טור
טור חושן משפט
סימן א
הלכות דיינים
רבן שמעון בן גמליאל אומר על ג' דברים העולם קיים על הדין ועל האמת ועל השלום פי' ה"ר יונה ז"ל אין פירושו שבשביל ג' דברים אלו נברא העולם שהרי בתחילת הפרק אומר על ג' דברים העולם עומד ואינם אלו שזוכר כאן אלא מתחלה אמר שבשביל ג' דברים נברא העולם ואלו הן התורה והעבודה וגמילות חסדים תורה דכתיב ה' קנני ראשית דרכו אמרה תורה אני נבראתי לפני כל הנבראים ובעבורי נבראו כל הנבראים וכן בשביל העבודה שבחר הקב"ה בישראל מכל האומות ובחר בבית המקדש מבכל המקומות שיעבדוהו בו ובשבילו נברא העולם וכן גמילות חסדים שהיא מדת חסד שגורמת להיות לרצון לפני הש"י וכאן אמר העולם קיים פירוש אחר שנברא מתקיים על ידי אלו שעל ידי הדיינין שדנין בין איש לחבירו העולם קיים כי אלמלא הדין כל דאלים גבר וכן האמת כמו שאמרו [עי' שבת קד.] שקר אין לו רגלים אבל האמת הוא יסוד ומעמד גדול לכל הדברים וכן השלום כמו שאמרו [אבות פ"ג] הוי מתפלל בשלומה של מלכות שאלמלא מורא מלכות איש את רעהו חיים בלעו ע"כ:
וזהו כוונת רבותינו ז"ל באמרם כל הדן דין אמת לאמתו כאילו נעשה שותף להקב"ה במעשה בראשית כי הקב"ה ברא העולם להיות קיים והרשעים שגוזלין וחומסין מחריבין אותו במעשיהם וכמו שמצינו בדור המבול שלא נחתם גזר דינם אלא על הגזל דכתיב כי מלאה הארץ חמס וכתיב בתריה הנני משחיתם את הארץ נמצא שהדיין המשבר זרועות רמות הרשעים ולוקח מידם טרף ומחזירו לבעלים מקיים העולם וגורם להשלים רצון הבורא יתברך שמו שבראו להיות קיים והרי כאילו נעשה שותף להקב"ה בבריאה ואברהם אבינו לא ידעו השם וקראו אוהבי אלא על אשר הלך בדרך המשפט והדריך בו בניו כדכתיב [בראשית יט] כי ידעתיו למען אשר יצוה את בניו ואת ביתו אחריו ושמרו את דרך ה' לעשות צדקה ומשפט ומרע"ה רבן של כל הנביאים לקח עצת יתרו בענין המשפט להעמיד שופטים להזהיר את ישראל ולצוותם ע"ד המשפט וה' הסכים על ידו ויהושע אחרי כרתו ברית עם ישראל לעבוד את ה' סיים את דבריו במשפט דכתיב [יהושע כד] ויכרות יהושע ברית לעם ביום ההוא וישם לו חק ומשפט בשכם כי המשפט הוא יסוד ועיקר גדול בעבודת השם ואחריו כל שופט ושופט שפט את דורו והשיבו מדרכו הרעה לעבודת ה' ללכת בדרך אשר דרך בה אברהם אבינו לעשות צדקה ומשפט ובעבור זה ניצולו מידי אויביהם עד קם שמואל לנביא נאמן השם וישפוט את ישראל כל ימי חייו והלך מדי שנה בשנה וסבב בית אל והמצפה והגלגל ושפט את ישראל את כל המקומות האלה ואמרו חכמים שבדרך שהלך שנה זו לא הלך שנה זו למען השיב לב כל העם לעבודת השם וללכת בדרך אשר הלך אברהם אבינו ע"ה וימשח את דוד למלך על ישראל וילך גם הוא בדרכי השם מכל אשר היו לפניו דכתיב ויעש דוד משפט וצדקה ויואב יחיה את שאר העיר ואחז"ל בזכות משפט וצדקה שעשה דוד יואב יחיה את שאר העיר ויקם בנו תחתיו ידיד ה' אשר אהב ללכת בחוקות דוד אביו וישאל מאת ה' לב מבין שומע לשפוט את עמו להבין בין טוב לרע וייטב בעיני ה' על אשר שאל את הדבר הזה ויתן לו לב חכם ונבון אשר כמוהו לא היה לפניו ואחריו לא קם כמוהו וייראו כל ישראל מפניו כי ראו כי חכמת ה' בלבו לעשות משפט וגם יהושפט שהלך בדרכי אביו וגבה לבו בדרכי ה' נתחזק בדבר המשפט והעמיד שופטים בכל עיר ועיר ויאמר אל השופטים ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפוטו כי לה' ועמכם בדבר המשפט וגם יאשיה שהכתוב מעיד עליו וכמוהו לא היה לפניו מלך אשר שב אל ה' בכל לבבו ואחז"ל שכל דין שדן עד שהיה בן י"ח שנה החזיר לבעליו וגם מלך המשיח שיגלה במהרה בימינו משבחו הפסוק בדבר משפט דכתיב [ישעיה יא] ושפט בצדק דלים והוכיח במישור לענוי ארץ וגו' וכפי גודל משכורתו כן עונש המבטלו והמעוותו כדתנן חרב בא לעולם על הדין ועל עוות הדין וכן אמר דוד [תהלים קיט] עשיתי משפט וצדק בל תניחני לעשקי מכלל שבמניעת המשפט יונח ביד העושקים ולא חרבה ירושלים ולא גלו ישראל אלא על שבטלו המשפט כדכתיב [ישעיה א] מלאתי משפט צדק ילין בה ועתה מרצחים וכתיב [שם] יתום לא ישפוטו וריב אלמנה לא יבא אליהם וכתיב בתריה הוי אנחם מצרי ואנקמה מאויבי ובמשפט עתידה לפדות דכתיב [שם] ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה וכתיב [שם] דרשו משפט אשרו חמוץ שפטו יתום ריבו אלמנה וכתיב בתריה אם יהיו חטאיכם כשנים כשלג ילבינו והוא מקרב הגאולה דכתיב [ישעיה נו] שמרו משפט ועשו צדקה כי קרובה ישועתי לבא וצדקתי להגלות והקב"ה חפץ בו יותר מבכל הקרבנות דכתיב [משלי כא] עשה צדקה ומשפט נבחר לה' מזבח מחטאת ועולה לא נאמר אלא מזבח ובכמה מקומות הזהיר עלינו ע"י משה רבינו עליו השלום [דברים א] לא תכירו פנים במשפט לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלהים הוא ועוד הזהיר עלינו בעשה [ויקרא יט] בצדק תשפוט עמיתך [דברים א] ושפטתם צדק וצוה למנות שופטים בכל המקומות דכתיב [דברים טז] שופטים ושוטדים תתן לך בכל שעריך שופטים הם הדיינין הקבועין לשפוט ושוטרים הן בעלי מקל ורצועה העומדין לפני הדיינין לרדות על פי הדיינין:
וא"ר ירמיה אשר תשים לפניהם אשר תלמדם מיבעי ליה אלא אלו כלי הדיינין מקל ורצועה מנעל ושופר וכתב רב האי בית דין צריך שיהא לו מזומן במושב ב"ד מקל לרדות בו ורצועה לחלקות בו ושופר לנדות בו וספר תורה נמי צריך שתהא מזומן בב"ד כדאמרינן בתקנת עזרא שיהו בתי דינין קבועים בב' ובה' ואמרינן מ"ט משום דשכיחי בהו רבים איבעית אימא משום טירחא לאפוקי ספר תורה ותנן בפ"ק דמכות [ז.] סנהדרין נוהגת בין בארץ בין בח"ל ומסקינן בגמרא שאין ח"ל שוה לארץ שבארץ חייבין למנות בכל פלך ופלך ובכל עיר ועיר ובח"ל אין חייבין למנות אלא בכל פלך ופלך ולא בכל עיר ועיר ודוקא בזמן שיש סמיכה אבל האידנא דליכא סמיכה כל הדיינים בטלים מן התורה כדכתיב לפניהם לפני אלהים הכתובים בפרשה דהיינו סמוכים ודרשינן לפניהם ולא לפני הדיוטות ואנו הדיוטות אנו לפיכך אין הדיינין מן התורה אלא דשליחותייהו דקמאי עבדינן:
ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס כגון הודאות והלואות פי' שתובע אותו בעדי הודאה שהודה לו בפניהם או שהלוה לו בפניהם אבל במידי דלא שכיח אפילו אית ביה חסרון כיס כגון אדם שחבל בחבירו אין דנין אותו וכן מידי דלית ביה חסרון כיס כגון בושת אע"ג דשכיח אין דנין אותו וכתב הרמב"ם אבל ריפוי ושבת דנין אותו וכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות ריפוי ושבת בבבל ומדברי א"א הרא"ש זצ"ל יראה שאין דנין אותו וכן שור שהזיק אדם אינו מצוי ואין דנין אותו אבל אדם שהזיק שור ושור שהזיק שור מצוי הוא ודנין אותו ודוקא שהזיק בשן ורגל בין שהזיק לבהמה כגון שנתחככה בה או אכלה פירות שדרכה לאכול וכיוצא באלו ובין שהזיקה אוכלין שחייבת עליהם נזק שלם דנין אותו אבל אם הזיקה בקרן או בתולדותיו אין דנין אותו שאם תם הוא קי"ל פלגא נזקא קנסא ואין דנין אותו ואם במועד אין מועד בבבל ואפילו הועד בא"י ובא לבבל אין דנין אותו דמילתא דלא שכיחא הוא. כתובת אשה וירושות ומתנות דינן כהלואות ודנין אותו כדי לנעול דלת בפני עושה עולה שלא יסמוך לומר שכנגדו לא ימצא מומחים שידונו אותו וכן גזילות דנין אותן אבל כל קנס אין דנין וכ"כ הרמב"ם כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו וסוטר לחבירו וכיוצא בהן אין גובין אותם וכל המשלם חצי נזק או יותר ממה שהזיק אין גובין אותו חוץ מחצי נזק צרורות שהוא ממון ואינו קנס: מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן בחוץ לארץ ולא התוספת ולא כל המשלם על פי עצמו גובין אותו בח"ל שהרי הפגם והבשת והכופר משלם אדם ע"פ עצמו כגון פיתיתי בתו של פלוני המית שורי את פלוני ואין גובין אותו בדייני חוצה לארץ:
דיני גרמות אינם כקנסות וגובין אותן בחוצה לארץ וכן דין המסור אע"פ שלא עשה מעשה גובין אותו ע"כ:
וכל אלו שאין דנין אותן אם תפש הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו וכתב ר"ת דוקא שתפש דבר המזיק עצמו וכשתפשו בשעת הנזק אבל מידי אחריני לא שאם תועיל תפישה לכל מה שיתפוש היום או למחר יתפוש הרבה משלו ואין מוציאין מידו שאין דנין דיני קנסות בבבל וא"א הרא"ש ז"ל כתב אף אם תפש ד"א לא מפקינן מיניה ואם תפש יותר מכדי נזק שמין לו ב"ד כדי נזקו ומוציאין מידו המותר ואין זה דיני קנסות שכבר נפרע מנזקו בתקנת רז"ל שאמרו ואי תפש לא מפקינן מיניה ואין דנין אלא להחזיר המותר:
ומלשון רב אלפס יראה שאם יאמר הניזק תשומו לי הנזק מיד כדי שאדע כמה יש לי לתפוס שומעין לו וא"א כתב דלא נהירא שאין שמין כלל לגבות הנזק אלא אם תפש שמין לו ואומרין לו כך וכך תחזיר לו:
ואם בא הניזק לב"ד ואמר להם קבלו עדות שאם אתפוש משלו היום או למחר שלא יוציאנו מידי אין ב"ד נזקקין לו לקבל עדותו דכיון דאין דנין דיני קנסות בבבל אין נזקקין לו לקבל עדותו אם יתפוש כדאמרינן אין מועד בבבל אין בית דין נזקקין לקבל העדות אע"פ שאין בו עתה הוצאת ממון אבל אם תפש הניזק ותבעו המזיק לב"ד אומרין לניזק שיביא עדים אם יראה לבית דין שבדין תפש אומרין למזיק אין אנו דנין לך קנס אלא אם תרצה לפדות מה שתפש משלך תן לו כך וכך ממון ואם תפש יותר אומרים לו להחזיר המותר ואם לא הביא עדים שראוי לזכות בהם אומרים לו להחזיר מה שתפש:
כתב רבי אברהם ב"ר דוד ז"ל שאם הודה ואח"כ באו עדי' קי"ל כרב דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ואי תפש מפקינן מיניה ואי תפיש קמי הודאה ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפישה דקמי הודאה כעדים דמיא והרמב"ן הקשה לדבריו דלא הויא הודאה אלא בב"ד והאידנא ליכא ב"ד מומחין והו"ל כמודה חוץ לב"ד שאין נפטר מן הקנס כדאמרינן שאין העדאה בבבל משום דבעינן העדאה בב"ד וליכא הילכך אי תפש לא מפקינן מיניה בין תפש מקמי הודאה או אחר הודאה:
כתב רב אלפס מנהג ב' ישיבות אע"פ שאין גובין קנס מנדינן ליה עד שיפייס לחבריה וכדיהיב שיעור מה דחזי למיתב ליה שרינן ליה לאלתר בין איפייס מרי דיניה או לא איפייס וכתב הראב"ד והוסיף לומר שאם יש לקנס קצבה כגון נ' של אונס ומפתה מנדינן ליה עד שיתן אותה קצבה וכן כתבו קצת מהגאונים ולא נהירא לא"א שאין לך גוביינא גדולה מזו דמשמתינן ליה דלנקטיה בכובסיה עד דשבק לגלימיה:
ורב שרירא גאון כתב לא מצינו בתלמוד לנדותו אלא עד דמסלק הזיקו וסמכו חכמים האחרונים וראשי ישיבות כי ראו נזק גדול משום שאין דנין דיני קנסות ועשו תקנה לנדות החובל עד שיפייס הנחבל בקרוב כי אין דרך לדקדק ולומר כך וכך קצבנו עליך לתת כך וכך וגם לזה קצבנו ליטול כך וכך כי זה היה דיני קנסות אלא משערים בלבם שיעור קרוב ואין מגלין אותו ומנדין לחובל עד שיפייס לנחבל ורואין עד כמה מגיע לתת לו אם קרוב לאשר בלבם והנחבל אינו רוצה לקבל אומרין לו אין בנו כח לנדותו יותר מכאן ומתירין אותו ואם רחוק ממה שהיה בלבבם אין מתירין אותו עד שיקרבו לאותו שיעור:
וכן על המבייש בדברים דקי"ל שהוא פטור כתב רב שרירא גאון שמנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו וכתב א"א ז"ל ומסתברא דיותר הוא בושת של דברים מבושת של חבלה שאין דבר גדול כלשון הרע ודיבה שאדם מוציא על חבירו:
ירושלמי המבייש את הזקן נותן לו בושתו שלם חד בר נש איפקר לרבי יודא בר חנינא אתא עובדא קמיה דר"ל וקנסוהו ליטרא דדהבא:
סימן ב
אף ע"פ שלא הי' דנין בחוצה לארץ דיני נפשות ודיני מכות ולא קנסות אם ראו בית דין שצורך שעה הוא שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש. ואם הוא אלם חובטים אותו על ידי עכו"ם ואומרים לו עשה מה שישראל אומר לך: וכתב רב אלפס בפרק הגוזל בהא דקנסיה רב נחמן לההוא גברא דגזלן עתיקא הוה ש"מ דקנסינן בכי האי גוונא אפילו בח"ל. ודוקא גדול הדור כמו רב נחמן דחתניה דבי נשיאה הוה וממונה לדון ע"פ הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם אבל דייני דעלמא לא ע"כ. ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך הרשות בידו:
וכן יראה מדברי הרמב"ם שכתב יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר יש להם כח לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה ולא שיקבעו הלכה לדורות. וכן יש להם [בכל מקום ובכל זמן] להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננין אחריו שהוא עובר על העריות והוא שיהא קול שאינו פוסק ולא יהיו לו אויבים שמוציאין עליו דבה רעה וכן מבזין את מי ששמועתו רעה ומבזין את יולדיו בפניו וכן יש להם להפקיר ממון שיש לו בעלים ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור ולקנוס אלם ולנדותו ולהחרימו ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולאוסרו בבית האסורים ולהשביעו בשם על כרחו שלא יעשה ושלא עשה כל אלו הדברים לפי מה שיראה לדיין שזה צריך לכך והשעה צריכה לכך ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהא כבוד הבריות קל בעיניו שהרי דוחה לא תעשה של דבריהם וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקים בתורת אמת שיהא זהיר שלא יהרוס כבודם אלא להוסיף כבוד המקום בלבד ע"כ:
סימן ג
אין ב"ד בפחות מג' וכל ג' נקראים ב"ד ואפילו הדיוטות וכתב הרמ"ה דוקא דגמירי דינא אע"פ דלא סבירי [ס"א סמיכי] ויראה מדבריו דבעי שלשתם גמירי אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב בג' אי אפשר דלית בהו חד דגמיר ששמע או קרא בספרים ויודע סברות בדינין אבל אם לית בהו חד דגמיר פסולים לדינא:
ואלו הג' דנין לאדם בע"כ בד"א שהנתבע מסרב לירד לדין או שאינו רוצה לדון עם התובע בעירו אבל אם רוצה לדון עמו בעירו אלא שאין חפץ בג' שבירר התובע אז זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד כדי שיתבאר בע"ה:
ופחות מג' אין דיניהם דין ואפילו לא טעו:
והודאה שמודים בפניהם כמי שמודה חוץ לב"ד ולא הוה הודאה אא"כ שאמר אתם עדים ויכולים להחליף טענותיהם שטענו בפניהם ולטעון טענות אחרות:
בד"א בשאינם מומחין ולא קבלום עליהם אבל אם קבלום עליהם או אפילו לא קבלום עליהם והם מומחין אפילו יחיד ולא נקיט רשותא מריש גלותא דיניו דין ויכול לכוף האדם לדון לפניו בע"כ:
וכתב רב שרירא גאון יחיד מומחה היינו דחשיב כר"נ בדורו ופקיע במשנה ובתלמוד ופקיע נמי בשיקול הדעת ומעיין בדינין כמה שנין ומנסין ליה זימנין סגיאין ולא הוו ביה טעות כגון האי הוי מומחה לרבים ע"כ:
ואי נקיט רשותא מריש גלותא אפילו אינו מומחה יכול לכוף האדם לדון לפניו ודוקא דגמיר אפילו אם לא סביר אבל אם לא גמיר ולא סביר פסול לדינא ולאו כל כמיניה דריש גלותא לאכשורי פסולים ולקמן יתבאר בע"ה באיזה ענין ישלם אם טעה:
כתב הרמב"ם אע"פ שיחיד מומחה או מי שנטל רשות מב"ד הגדול מותר לדון יחידי מ"מ אינו חשוב ב"ד להיות הודאה שבפניו כמודה בב"ד אפילו הוא סמוך אבל ג' הדיוטות ההודאה לפניהם חשובה כלפני ב"ד וכן הכופר בפניהם ואח"כ באו עדים חשוב כפרן ומדברי א"א ז"ל יראה שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות לכל דבר:
וכתב עוד הרמב"ם אע"פ שיחיד שנטל רשות מותר לו לדון מצות חכמים היא שיושיב אחר עמו שאמרו ואל תהי דן יחידי:
ואע"פ שב"ד של ג' ב"ד שלם הוא כ"ז שהם רבים ה"ז משובח ומוטב שיחתך הדין בי"א מבי' וצריך שיהיו כל היושבים שם בב"ד ת"ח וראויין:
ואסור לאדם חכם שישב בדין עד שידע מי ישב עמו שמא יצטרף לאנשים שאינם מהוגנים ונמצא בכלל קשר בוגדים ולא עם ב"ד ע"כ:
והאידנא שאין לנו נטילת רשות שאין נטילת רשות אלא מב"ד סמוך בא"י או מריש גלותא בבבל ואין לנו לא זה ולא זה לפיכך יראה דרשות שנותן המלך אינו כלום דהא דמהני נטילת רשות ילפינן מקרא דלא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל אבל רשות שנותן המלך אינו כלום:
וגדולה מזאת כתב הרמב"ם שאפילו רשות מריש גלותא אינו מועיל למי שאינו מומחה שכתב מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהם אע"פ שנטל רשות ה"ז בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל דיינים לפיכך אין דינו דין בין טעה בין לא טעה וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני ב"ד אחר ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם וחוזר ולוקח מבעלי דין מה שנתן לו שלא כדין ואם אין לו להחזיר או שטמא או שהאכיל לכלבים דבר המותר ישלם כדין כל אדם המזיק ע"כ ומיהו אע"פ שאין מועיל רשות המלך כיון שמקבלין אותם הקהל ע"פ כתב המלך יכולין לדון:
סימן ד
אע"פ שיחיד אינו יכול לדון עושה דין לעצמו פי' אם רואה את שלו ביד אחר שגזלו יכול לקחת מידו מה שגזל לו ואם האחר עומד כנגדו למחות בו יכול להכותו עד שיניחנו ליקח שלו לא מיבעיא אם הוא דבר שאם לא יקחנו עתה מידו שיהיה לו הפסד כגון שהאחר יוציאנו ושוב לא יוכל להוציאה מידו דפשיטא שעושה דין לעצמו ופטור על מה שמכהו אם הוא בענין שאינו יכול להציל את שלו מידו אם לא ע"י הכאה אלא אפילו אם הוא דבר שלא יפסיד אם ימתין עד שיעמידנו בדין אלא שאינו רוצה לטרוח להעמידנו בדין אפ"ה כיון שברור לו שהדין עמו ויכול להוציא בדין מידו יש לו רשות להציל את שלו ואפילו ע"י הכאה אם אינו יכול להצילו בענין אחר ואם בעל דינו מתרעם עליו והביאו לב"ד ומצאו שעשה כהלכה אין סותרין דינו אבל אם אינו יכול לברר שבדין עשה יכול להוציאו ממנו ולאו כל כמיניה לומר שלי הוא ולהציל את שלי אני רוצה ודוקא שבא להציל את שלו שגזלו כדפרישית או שבא לגזלו והוא עומד עליו להציל שלו אבל אין לו רשות למשכנו בשביל חובו כאשר יתבאר בע"ה:
סימן ה
מעשר תקנות שתקן עזרא שיהו ב"ד יושבין בשני ובה' והאידנא קביעות כל הימים שוין וכ"כ ה"ר יהודה ברצלוני אע"פ שעיקר קביעות של בתי דינין בב' וה' אם יש שום עיר שצורך לישב בה ב"ד בכל יום מושיבין בה בתי דינין בכל יום הכל לפי צורך השעה:
דבר תורה כל הימים ראוים לדין אבל חכמים אסרו לדון בשבת ויו"ט משום גזירה שמא יכתוב ואם עבר ודן בהם בין שוגג בין מזיד דיניו דין:
וכן בע"ש וי"ט אין דנין שטרודין להכין לצורך שבת וי"ט ואם הזמינו לבעל דין לבא לב"ד א"צ לבא ואפילו אם הזמינו בע"ש וי"ט לבוא אחרי כן ולא בא אין קונסין אותו:
וכן אין קובעין זמן לבא לדין בניסן ותשרי מפני טרדת המועדות:
אבל אם הזמינו בניסן ותשרי לבא אחרי כן ולא בא קונסין אותו וכתב הרמ"ה הא דאין קובעין זמן בניסן ותשרי ה"מ לבא מעיר לעיר אבל מי שהוא בעיר קובעין לו זמן ודנין אותו:
אין דנין בלילה בד"א בתחילת דין אבל אם התחילו לדון ביום גומרין בלילה:
זמן ישיבת הדיינין מהבקר עד חצי היום מכאן ואילך אין צריכין לישב:
אין יושבין בדין סמוך למנחה גדולה דהיינו מתחלת שעה ז' עד שיתפלל וכתב ר"ת דוקא בתחלת דין אבל בגמר דין יכול להתחיל סמוך למנחה גדולה ואם התחילו אפילו תחילת דין סמוך למנחה גדולה כגון שהתחילו בעלי הדינין לטעון או שנתעטפו הדיינין אין מפסיקין אפי' לכשיגיע מנחה קטנה ובלבד שיהא להם שהות להתפלל אחר שיגמרו הדין אבל אם התחילו סמוך למנחה קטנה דהיינו מתחילת שעה עשירית מפסיקין ולרב אלפס אפי' לגמר דין אין להתחיל אפי' סמוך למנחה גדולה וכן מסקנת א"א ז"ל:
סימן ו
אין הדיינין יושבין לדון על פחות משוה פרוטה וכתב הרמב"ם ואם הוזקקו לדון על שוה פרוטה גומרין אותו אפילו בפחות משוה פרוטה וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו אם הוזקקו כבר לשוה פרוטה אין גומרין אותו בפחות משוה פרוטה:
סימן ז
כל ישראל כשרין לדון אפילו ממזר:
וגר פסול לדון את ישראל אפילו בדיני ממונות עד שתהא אמו מישראל אבל יכול לדון את הגר חבירו אע"פ שאין אמו מישראל:
קטן פסול לדון וי"א שאינו ראוי לדון עד שיהיה בן י"ח שנים והביא שתי שערות מהא דאמר שמואל כל דין שדן יאשיהו מבן ח' עד י"ח החזיר לבעליו אבל בירוש' מוכח דמן י"ג שנה ומעלה ראוי לדון ואפילו לא הביא ב' שערות אם הוא מפולפל ובקי בחדרי התורה בין שמושיבין אותו עם אחרים בג' או ביחיד מומחה ויאשיהו שהחזיר חומרא יתירא נהג בעצמו שהחזיר מבן י"ג שנה ומעלה וכתב ה"ר יהודה ברצלוני צ"ע אם הלכה כשמואל דאסר עד י"ח או כרבי אבהו דאמר בירושלמי פחות מבן י"ח ולא הביא ב' שערות כשר לדיני ממונות:
סומא באחד מעיניו כשר לדון אבל הסומא בשתי עיניו פסול:
אשה פסולה לדון ודבורה לא היתה דנה אלא מלמדת שופטי ישראל:
אין עד נעשה דיין ודוקא עד שמעיד כגון אם העיד אחד מן הדיינין בפני חביריו על מעשה שראה אינו יכול להצטרף עמהם לדון על אותו מעשה אבל אם אינו מעיד כגון ששלשתן הדיינין ראו המעשה אפילו אם כיונו לראותו בתורת עדות אם ראוהו בשעה שראוים לדון נעשים דיינים ודנין על המעשה ההוא אבל אם לא ראוהו בשעה שראוים לדון אין דנין עליו:
מי שתובעים אותו לדין לפני דיין שקטן ממנו כתב רב האי גאון אין הדיין יכול לכופו לילך לפניו אלא שמכנפין מאן דאיכא התם מחכימי ומעייני' בינייהו:
אין הדיין יכול לדון את אוהבו ולא את שונאו ואיזהו שונא שאינו יכול לדונו כל שלא דבר עמו ג' ימים מחמת איבה ואוהב שהוא חבירו ורעהו:
ואם הבעל דין אומר שהדיין שונאו ואין הדיין מודה לו אין הבעל דין יכול לפוסלו מלדונו אא"כ יביא עדים שלא דבר עמו תוך ג' ימים באיבה ובאלו אין דיניהן דין כמו שאר הפסולין:
ואם אינו אוהבו ושונאו כ"כ אין לדונו לכתחלה דאמר רבא לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה דרחים ליה לא חזי ליה חובתיה ולדסני ליה לא חזי ליה זכותא ואפילו אם אין מכוין להטות הדין מתוך שלבו נוטה לזכות לאוהבו ולחייב את שונאו אינו יכול להוציא הדין לאמתו אבל אם דנו דיניהם דין:
ב' ת"ח השונאים זה את זה אסורין לישב יחד בדין לשון הרמב"ם אסור לדון למי שהוא אוהבו אע"פ שאינו שושבינו ולא ריעו אשר כנפשו ולא לשונאו אע"פ שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו אלא צריך שיהו ב' בעלי הדינין שוין בעיני הדיינים ואם לא היה מכיר שום אחד מהם ולא את מעשיו אין לך דין צדק כמוהו ושני ת"ח ששונאים זה את זה אסורין לישב בדין יחד מפני השנאה שביניהם דעת כל אחד מהם לסתור דברי חבירו:
כל הפסולים להעיד מחמת קורבה ומחמת עבירה כאשר יתבאר בעזרת השם בהלכות עדות פסולין לדון:
וצריך שלא יהו הדיינין קרובים זה לזה:
דיין שיודע בחבירו שהוא גזלן או רשע אין לו להצטרף עמו וכך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין לא היו יושבין בדין אא"כ היו יודעים מי ישב עמהם:
כתב הרמב"ם אע"פ שאין מדקדקין בב"ד של שלשה בכל הדברים שמדקדקין בסנהדרין צריך שיהיה בהם ז' דברים אלו חכמה ענוה ויראה ושנאת ממון שאפי' ממון שלהם אין נבהלין עליו ולא רודפי' לקבץ ממון שכל מי שהוא נבהל להון חסר יבואנו ואהבת האמת שיהו רודפין אחר הצדק מחמת עצמן מדעתן אוהבין האמת ושונאים את החמס ובורחים מכל מיני עול ואהבת הבריות להם שרוח הבריות נוחה מהם ובמה יהיו אוהבים לבריות בזמן שיהיו בעלי עין טובה ונפש שפלה וחברתן טובה ומשאם ומתנם טובה ודבורם בנחת עם הבריות ובעלי שם טוב שיהיו גבורים במצות ומדקדקין על עצמן וכובשים את יצרם עד שלא יהא עליהם שום גנאי ולא שם רע ויהא פרקו נאה ויהיה לב אמיץ להציל עני מיד גוזלו עד כאן:
כל דבר שיש לדיין בו צד הנאה אינו יכול לדון עליו:
כדתניא בני העיר שנגנב להם ס"ת אין דנים אותו בדייני אותה העיר והאומר תנו מנה לעניי העיר אין דנים אותו בדייני אותה העיר לפי שמוטל עליהם לפרנסם ואפילו בעניים שיש להם קצבה אין מועיל סילוק ולומר יתנו להם אחרים קצבתן וידונו אותם הדיינים שהנאה להם שיהיה להם בריוח כיון שמוטלין עליהם לפיכך כל עסקי המס אין דנין אותו בדייני אותה העיר לפי שיש להם חלק בו אלא יסתלקו הם וקרוביהם שלא יהנו מן הדבר שבאין לדון עליו ועל ס"ת אין מועיל סילוק כי א"א להם להסתלק שלא ישמעו קריאת הספר אא"כ יש להם ספר אחר בעיר וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה על ענין סילוק להכשיר בענין המס איני רואה שיועיל שום סילוק בענין זה כי פריעת מס נוהג לעולם ואי אפשר מהם להסתלק לעולם מהמס שיתן:
ואם עשו תקנה או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על עניני המסים דיניהם דין כמו מי שקבל עליו פסול או קרוב לדון שדיניו דין:
סימן ח
אין למנות דיין שאינו הגון וכל מי שממנה מי שאינו הגון ואינו חכם בתורה אפילו יש לו מדות אחרות טובות הרי זה עובר בלא תעשה ואמרו חכמים כל הממנה דיין שאינו הגון כאילו מקים מצבה ובמקום תלמידי חכמים כאילו נוטע אשרה ועוד דרשו חכמים לא תעשון אתי אלהי כסף וגומר זה הבא בשביל כסף וזהב וזהו דיין שמינוהו בשביל עושרו:
וכל דיין המתמנה בשביל כסף אסור לעמוד לפניו ולא עוד אלא שמצוה להקל בו ולזלזל בו:
וכל ב"ד מישראל שהוא הגון שכינה עמהם לפיכך צריכים הדיינים לישב באימה וביראה ובעטיפה ובכובד ראש:
ואסור להקל ראש ולישב לספר בדבר בטלה בב"ד אלא בדברי תורה ובהכמה:
ויראה הדיין כאילו חרב מונחת לו על צוארו וכאילו גיהנם פתוחה לו מתחתיו וידע את מי הוא דן ולפני מי הוא דן ומי הוא עתיד ליפרע ממנו אם הוא נוטה מקו הדין שנאמר אלהים נצב בעדת אל בקרב אלהים ישפוט ואומר ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפוטו כי לאלהים:
וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל וכל דיין שנוטל ממון מזה ונותנו לזה שלא כדין הקב"ה נוטל ממנו נפשות:
וכל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת כאילו תקן כל העולם כולו וגורם לשכינה שתשרה בישראל ושמא יאמר הדיין מה לי ולצרה הזאת ת"ל ועמכם בדבר המשפט אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות:
כתב הרמב"ם כך היה דרך החכמים הראשונים בורחין מלהתמנות ודוחקין עצמן הרבה שלא לישב בדין עד שידעו שאין שם ראוי כמותן ושאם ימנעו עצמן מהדין תתקלקל השורה ואע"פ כן לא היו יושבין בדין עד שהיו מכבידין עליהם העם והזקנים ומפצירים בם עד כאן:
ואסור לדיין להתנהג בשררה וגסות הרוח על הצבור אלא בענוה ויראה:
וכל פרנס המטיל אימה יתירה על הצבור שלא לשם שמים אינו רואה בן ת"ח לעולם וכן אסור לנהוג בהם קלות ראש אע"פ שהם עמי הארץ:
ולא יפסיע על ראשי עם קדוש אע"פ שהם הדיוטות ושפלים בני אברהם יצחק ויעקב הם:
וצריך שיסבול טורח הציבור ומשאם כמו שדרשו ויצום אל בני ישראל על מנת שיהו מקללין אתכם וסוקלין אתכם באבנים:
וכשם שנצטווה הדיין לנהוג במדה זו כך מצוה לציבור לנהוג כבוד בדיין ויהיה אימתו עליהם:
וגם הוא לא יתבזה ולא ינהוג קלות ראש לפניהם:
שכיון שנתמנה אדם פרנס על הציבור אסור לו לעשות מלאכה בפני ג' כדי שלא יתבזה בפניהם והלא הדברים ק"ו ואם מלאכה ברבים אסור לו ק"ו לאכול ולשתות ולהשתכר בפני רבים ובכניסת ע"ה ובסעודת מריעות אוי להם לאותם הדיינים שנהגו בכך ומועלין בתורת משה רבינו ע"ה שביזו דיניה והשפילוה עד ארץ והגיעוה עד עפר וגרמו להם רעה ולבניהם בעוה"ז ובעוה"ב:
ואף שליח ב"ד אסור לנהוג בו קלות ראש והמצערו יש להם רשות לב"ד להכותו מכת מרדות והשליח נאמן כשנים להעיד על מי שביזהו כדי לנדותו:
סימן ט
מאד מאד צריך הדיין ליזהר שלא ליקח שוחד אפילו לזכות הזכאי:
ואם לקח צריך להחזירו כשיתבענו הנותן:
וכשם שהלוקח עובר בלא תעשה כך הנותנו עובר בלפני עור לא תתן מכשול:
ולא שוחד ממון לבד אלא אפילו שוחד דברים כההוא עובדא דאמימר דהוה יתיב ודן דינא פרח גדפא ויתיב ליה ארישיה אתא ההוא גברא ושקיל א"ל מאי עבידתך א"ל דינא אית לי א"ל פסילנא לך לדינא ותו מר עוקבא הוה יתיב שדי רוקא קמיה אתא ההוא גברא וכסייה אמר ליה פסילנא לך לדינא וכל כיוצא בזה על כן צריך כל דיין להרחיק מזה:
לכן כל דיין שצריך לשאול כלים משכניו פסול להם לדין אבל אם גם הוא משאילם כשר שאינו אלא פרעון על שמשאילם:
תשובה לגאון היכא דמפרסמא תביעותא דאיניש גבי חבריה ובעי לאזמוניה לדינא וקדם תובע ושדר ליה מנחה אי אית ליה לנתבע למיפסל לדינא בהאי מילתא או לא מדת חסידות היא זו דאי חזי ביה דיינא דאיקרב דעתיה לגביה תובע לממנע הוא מדעתו מן ההוא דינא עד שמתרחק אבל מדינא לית ליה לנתבע למיפסליה ואי דמי לרבא דהוה שאיל מדבי בר מוריון ולא הוה משאיל להו והוי מכוין לאחשבינהו אפילו מדת חסידות ליכא:
וכתב הר"י ברצלוני נהגו ברוב מקומות לעשות לב"ד קופה שפוסקין מזון ב"ד ופרנסתם לכמה עולה בשנה ומגבין אותו בתחילת השנה או בסופה ואין בזו משום תורת שוחד ותורת אגרא כי חובה הוא על כל ישראל לפרנס דייניהם וחכמיהם וגם אם יש נדבות או הקדשות סתם לוקחין מהן ומיהו במקום שמגבין אותו בתחילה אין צריכין הדיינין לטרוח לכך ולא לבקש משום אדם כלום כדי שלא יהא צריך לשום אדם ולא להחניפו ולא להחזיק לו טובה אלא דבר קצוב הוא על הצבור ומגבין אותה בעונתו כמו ארנונות כדי שיהא מקובץ ומוכן לו ולא יהא צריך הדיין להחזיק טובה מגבויו לשום אדם:
כתב הרמב"ם כל דיין שיושב ומגדל שכר לחזנים ולסופרים הרי זה בכלל הנוטים אחר הבצע וכך עשו בני שמואל ונאמר בהם ויטו אחרי הבצע ויקחו שוחד:
הנוטל שכר לדון דיניו בטלים:
ואם אינו נוטל אלא שכר בטלתו מותר בד"א שניכר לכל שאינו נוטל אלא שכר בטלתו כגון שיש לו מלאכה ידועה לעשותה בשעה שיש לו לדון ואמר לבעלי הדין תנו לי מי שיעשה מלאכתי במקומי או תנו לי שכר פעולה של אותה מלאכה שאתבטל ממנה אז הוא מותר וכגון שיקבל משניהם בשוה אבל אם אינו ניכר כגון שאין לו מלאכה ידועה אלא שאמר שמא יזדמן לו שכר בקניית סחורה ובסרסרות ובשביל זה מבקש שכר אסור:
אין לדיין להניח לתלמיד בור לישב לפניו שלא ישא ויתן עמו ויטהו מדרך האמת מתוך בורתו:
ותלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני והרב רוצה לחייב צריך ללמד עליו זכות ואם שותק עובר משום מדבר שקר תרחק:
תלמיד היושב לפני רבו ורואה שטועה רבו בדין אל יאמר אשתוק עד שיגמור הדין ואסתרנו ואחזור ואבננו כדי שיקרא על שמי אלא יאמר לו דרך כבוד רבי כך וכך למדתני:
סימן י
צריך הדיין להיות מתון בדין שלא יפסקנו עד שיחמיצנו וישא ויתן בו ויהיה ברור לו כשמש כי ברוב משא ומתן ירד לעומקו כמו שאמר אסף כי יתחמץ לבבי וכליותי אשתונן:
והגס לבו בהוראה וקופץ ופוסק הדין קודם שיחקרנו היטב בינו לבין עצמו עד שיהא ברור לו כשמש הרי זה שוטה רשע וגס רוח:
וכל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר שבא לידו כבר ופסקו ויש עמו חכם בעיר שיכול להימלך בו ואינו נמלך בו הרי זה שוטה וגס רוח:
ודרשו חכמים כי רבים חללים הפילה זה תלמיד שלא הגיע להוראה ומורה:
ועצומים כל הרוגיה הוא שהגיע להוראה ואינו טורח והוא שיהיה הדור צריך לו אבל אם יודע שיש אחר ראוי להוראה ומונע עצמו מן ההוראה הרי זה משובח:
וכל המונע עצמו מן הדין פורק ממנו איבה וגזל ושבועת שוא:
ואל ישים חילוק בין דין קטן לגדול אלא יהא בעיניו דין של פרוטה כדין של מאה מנה:
סימן יא
וכיצד מזמנין לבעלי הדינין לדין שולחין לו בית דין שלוחם שיבא ליום המזומן לדין לא בא מזמינין אותו פעם שנית לא בא מזמינין אותו פעם שלישית לא בא בפעם שלישית ממתינין לו כל היום לא בא מנדין אותו למחרתו ואשה שהזמינוה ולא בא מנדין אותה בפעם הראשון כתב הרמב"ם שגם לאיש המצוי בעיר מנדין אותו בפעם הראשון ואין מזמינין ג"פ אלא מי שדרכו לילך על הכפרים והוא יוצא ונכנס בעיר:
והשליח נאמן לומר לא רצה לבא או ביזה לבית דין ומנדין אותו על פיו אבל אין כותבין הנדון על פיו עד שיעידו עליו שנים שלא רצה לבא:
ואם הזמינו השליח ולא הזמינוהו על שם שלשתן אין מנדין אותו עד שיזמינו על שם שלשתן בד"א שלא הזמינו ליום הידוע לישיבת הדיינן אבל אם הזמינו ליום הידוע לישיבת הדיינים אפי' לא הזמינוהו אלא על שם אחד כותבין עליו נדוי שהכל יודעים שהדיינים מקובצים:
מזמינים על פי אשה ושכנים ההולכין לפי תומן אצל הנתבע אע"פ שאינם שלוחים לשם כך אלא אומרים להם לפי דרכך שאתה הולך אצל פלוני הזמינו לדין שיבא וסומכין עליהם שיעשו שליחותם ומנדין אותו אם לא בא וכ"ש ע"פ שליח ב"ד אע"פ שלא חזר לומר עשיתי שליחותי בד"א שסומכין ע"פ נשים ושכנים כשלא היה הנתבע בעיר ואמרו לאלו הודיעוהו לכשיבא שיבא לב"ד אבל אם הוא בעיר אין סומכין עליהם שמא יאמרו בלבם שמא כבר מצאוהו ואמרו לו ואפילו אינו בעיר דוקא כשיש לו לבא בו ביום ואין דרכו עוברת על פתח ב"ד אבל אם אין לו לבא בו ביום לא שמא שכחו מלומר לו ואם דרכו עוברת על פתח ב"ד אין סומכים עליהם שיאמרו שמא בעוברו על פתח ב"ד אמרו לו:
מי שכתבו עליו נדוי על שלא בא אפילו אמר אבא אין קורעין הנדוי עד שיבא אבל מי שכתבו עליו נדוי על שהיה מסרב לעשות ציווי ב"ד מיד כשאומר הריני מקבל עלי לעשות צווי ב"ד קורעים הנדוי והוא נותן שכר הסופר:
סימן יב
דיין שבאו לפניו ב' בעלי דינין אחד רך ואחד קשה כל זמן שלא שמע דבריהם או שמע דבריהם ואינו יודע להיכן הדין נוטה רשאי לומר איני נזקק לכם שמא יתחייב הקשה וירדפני אבל מששמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה אינו רשאי לומר איני נזקק לכם שנאמר לא תגורו מפני איש:
ומצוה לדיין להתחיל להם בפשרה שיאמר במה אתם רוצים יותר בפשרה או בדין:
אפילו אם שמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה כל זמן שלא גמר הדין לומר פלוני זכאי ופלוני חייב אבל לאחר גמר דין אינו יכול לעשות פשרה ומיהו אם יש שבועה ביניהם רשאי לעשות פשרה ביניהם אפילו לאחר גמר דין כדי ליפטר מעונש שבועה:
וכל דיין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח ועליו נאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם איזה משפט שיש בו שלום זו פשרה:
וכשם שמוזהר שלא להטות דין כך מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לאחד יותר מחבירו:
כתב בספר המצות צריכין הדיינין להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה כי מאד נתמעטו הלבבות וגרסינן בירושלמי פ"ק דסנהדרין בימי ר"ש בן יוחאי בטלו דיני ממונות אמר ר"ש בן יוחאי לית דחכים בדין רבי יוסי בן חלפתא באו ב' אנשים לפניו אמרו לו על מנת שתדיננו דין תורה אמר להם איני יודע לדון לכם דין תורה:
אף על פי שנתרצו בעלי הדינין בפשרה יכולין לחזור בהן כל זמן שלא קנו מידם:
דפשרה צריכה קנין אפילו בשלשה אבל אם קנו מידם אינם יכולין לחזור בהן אפילו ביחיד אבל מחילה א"צ קנין:
כתב הר"ר ישעיה מה שצריכין קנין דוקא במידי דמצי למיהדר ביה כגון אתן לך או במחול לך ותפיש שטרא אבל במחול לך ולא תפיש שטרא אינה צריכה קנין וא"א הרא"ש ז"ל לא חילק:
סימן יג
לא נתרצו בפשרה אלא בדין ורצו לדון כאן אלא שאין מסכימים שניהם לפני איזה שלשה ידונו כל אחד מבעלי הדינין בורר לו דיין אחד:
והדיינין בוררין להם שלישי וא"צ שיהא השלישי ברצון בעלי הדינין:
וכותבים פלוני בירר לפלוני ופלוני לפלוני שכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהן ומשכתבו אין יכולין לחזור בהן:
הילכך אין כותבין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר הסופר וטוענין לפניהם:
באו לכתוב טענותיהם לא יכתבו אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר הסופר:
וכתב הרמב"ם אפילו היה האחד שבירר הבע"ד חכם וסמוך אינו יכול לכוף לבעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר את מי שירצה ואני כתבתי למעלה שהמומחה דן את האדם בע"כ ואיפשר לומר שדעת הרמב"ם ז"ל אינו אלא דוקא כשבירר כבר אחד דאז אינו יכול לכוף חבירו דאל"כ לא היה הדין שוה דכמו שבירר האחד כן יש לו לחבירו לברור אחד אם ירצה אבל כל זמן שלא נברר המומחה יכול לכוף שניהם לדון לפניו:
ואם אחד בא לפסול דיין שבירר חבירו אין שומעין לו אפילו יש לו אח' שמעיד כדבריו ולא מיבעיא אם פוסלו לבדו לומר שהוא גזלן אלא אפילו אם פוסלו בכלל המשפחה אין שומעין לו שהוא נוגע בדבר:
איתמר בגמרא מתוך שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושנים בוררין להן עוד שלישי יצא הדין לאמיתו פירש"י דצייתי בעלי דינין וסברי הרי אני ביררתי לי האחד ואם היה יכול להפך בזכותי היה מהפך והדיינין עצמן נוח להם להפך בזכות שניהם מפני שהם ביררום ע"כ יראה מלשונו שהדיין יש להפך בזכות מי שבררו וכ"כ הרמ"ה ז"ל שיהא זה מהפך בזכותו של בעל דין שביררו וזה מהפך בזכותו של שני וא"א הרא"ש ז"ל כתב וז"ל לפי שיש חסרי הדעת טועים בדברי רש"י ולומדין ממנו שהדיין יש לו להפך בזכות מי שבררו ועומד במקומו להפך דברים אשר לא כדין ונהגו כמה אנשים לברור להם דיין בעל תחבולות ונתלים בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו וחלילה וחס שלא דקדקו כדבריו שכתב דסברי הרי ביררתי שסובר כך שיהפך בזכותו יותר מבזכות האחד ומתוך כך צייתי לדינייהו אבל הדיין עצמו הלילה שיהפך למצא סברא לזכותו אם לא שיראה לו דין גמור אבל אם היה יכול להטעות את חבירו שיקבל סברתו אף ע"פ שהוא מפוקפק בה הרי זה בכלל מטה משפט אבל דעת הרב ז"ל מתוך שזה ביררו מבין דבריו לאשורו ואם יש לו שום צד זכות נושא ונותן עם חבירו וכן עושה דיין השני למי שבררו ונמצא שלא ישאר שום צד זכות נעלם מעיני שניהם והשלישי שומע משא ומתן של שניהם ומכריע ביניהם ויוצא הדין לאמיתו:
ואם לא יוכלו הדיינים להשוות דעתם לברור להם שלישי זקני העיר ומנהיגיה יתנו להם שלישי ואם אין זקנים ומנהיגים בעיר ילך התובע לפני ג' ויכופו הנתבע לבא לדין בפניהם וכן אם הנתבע מערים לברור דיין שאינו הגון כדי לשבת אצל דיין הגון כופין אותו לדון בפני שלשה או שיברור דיין הגון:
סימן יד
לא נתרצו לדון בעירם אלא בבית הוועד מקום קבוץ חכמים אם הנתבע אומר כן אין שומעין לו אלא כופין אותו ודן בעירו ואם יצטרכו לשאול כותבים ושולחים לבית הוועד ודנים להם בעירם כפי מה שישלחו להם מבית הוועד ואם התובע אומר לילך לבית הוועד שומעין לו ל"ש תובע על עסקי מלוה או על עסקי גזילות ומקח וממכר וירושות ומתנות בד"א כשידוע שיש לו תביעה על הנתבע כגון שמודה מקצת או שטוען פרעתי אבל אם אין ידוע כגון כופר הכל אין שום אחד מהם יכול לכוף את חבירו ואם מסתלקים מב"ד של עירם לילך לב"ד הגדול פי' ב"ד חשוב ומומחה שבדורו כל דור ודור לפי מה שהוא שומעין לשניהם לנתבע כמו לתובע וי"א לב"ד הגדול אין שומעין אלא לנתבע דאם לא כן יתנו העניים עיניהם בעשירים ויתבעוהו לילך למרחוק ויתנו להם כל תביעתם כדי שלא יצטרכו לילך אבל ר"ת דקדק מלשון בה"ג דאפילו תובע מצי טעין שכתב ואי טעין לוה לאישתמוטי לב"ד הגדול קאזלינא טענתו טענה וכיון דלוה מצי טעין לאישתמוטי כ"ש מלוה:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב אם עני יזמין עשיר לב"ד הגדול יסדר טענותיו לפני דייני עירו ואם יש ממש בדבריו יאמרו לו שילך עמו ועל זה הדרך כתב הרמב"ם בזמן שאין ב"ד הגדול אבל יש מקומות שיש בהם חכמים גדולים מומחים לרבים ויש מקומות שיש בהם תלמידים שאינם כמותם אם אמר התובע נלך למקום פלוני לפני פלוני הגדול ונדון לפניו כופין הנתבע להלוך עמו:
כתוב בספר המצות אם יש ב' ת"ח בעיר אחת ואחד גדול מחבירו יכול אחד מבעלי הדינים לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואף על פי שהוא קטן ממנו כיון ששניהם בעיר אחת ולא נהירא ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחבירו אפילו בשוין אלא מהקטן להגדול ממנו:
ואף במקום שאין שומעין לנתבע להסתלק מן הדין אם אמר לדיין כתוב לי מאיזה טעם דנתני כותבין ונותנין לו ואם יראה לדיין שבעל הדין חושדו שנוטה הדין כנגדו צריך להודיעו מאיזה טעם דנו אפילו אם לא ישאל כדי שיהיה נקי מהשם ומישראל:
אע"פ שאחד מבעלי דינין נסתלק מב"ד שבעירו לב"ד הגדול ויצא חייב אין צריך לפרוע לשכנגדו יציאותיו שהוציא לילך עמו בד"א שאינו מסרב לירד עמו לדין לב"ד אלא שאמר לילך לב"ד הגדול אבל מסרב מלירד לדין והוצרך התובע להוציא עליו יציאות לכופו לירד לדין צריך לפרוע לו כל יציאותיו:
סימן טו
צריך הדיין שיקדים לדון הדין שבא לפניו תחילה דכתיב כקטן כגדול תשמעון אבל צריך להקדים דין של ת"ח אפילו התלמיד חכם בא לבסוף לכבוד תורתו:
וכן מצוה עליו להפך בזכותו בכל מה שיכול כתב הרמב"ם היו לפני הדיינין דינין הרבה מקדימין דין היתום לדין האלמנה שנא' שפטו יתום ריבו אלמנה ודין האלמנה קודם לדין תלמיד חכם ודין ת"ח קודם לדין ע"ה ודין האשה קודם לאיש שבושת האשה מרובה:
הדיין שבא לפניו דין מרומה לא יאמר אחתכנו ויהיה העון תלוי על העדים אלא ידרשנו ויחקרנו היטב אם יראה לפי דעתו שאין בו רמאות חותך הדין ע"פ העדים אבל אם לבו נוקפו שיש בו רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים אף ע"פ שאינו יכול לפוסלן או שדעתו נוטה שבעל דין זה רמאי והשיא את העדים אע"פ שהם כשרים ולפי תומם העידו וזה הטעם או שנראה לו מכלל דבריהם שיש שם דברים אחרים ואינם רוצים לגלותן כל אלו הדברים וכיוצא בהן אם באו לדיין אסור לו לחתוך אותו הדין אלא יסלק עצמו ממנו וידין אותו מי שלבו שלם בדבר והדברים מסורין ללב והכתוב אמר (דברים א) כי המשפט לאלהים הוא וזה דוקא כשהתובע רמאי אבל אם הנתבע רמאי כ"ש שישתדל בו לבטל דברי הרמאי:
כתב הרמב"ם יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה בהן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף ע"פ שאין ראיה ברורה ואין צ"ל אם הוא יודע בודאי שהוא כן שהוא דן כפי מה שיודע כיצד הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד ואמר לדיין אדם נאמן אצלו ושדעתו סומכת עליו שזה האיש חשוד על השבועה יהפוך השבועה על שכנגדו ויטול הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה ואפי' אשה או קרוב ואצ"ל אם יודע הדיין בעצמו שהוא חשוד וכן אם יצא שטר לפניו וא"ל אדם שהוא סומך עליו אפילו אשה או קרוב שהוא פרוע אם סמכה דעתו על דבריו יש לו לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה או אם היה עליו שטר חוב לאחר יתן לזה שלא נפגם שטרו כלל ויניח זה שנפגם שטרו כדברי האחד או ישליך שטרו לפניו ולא ידון בו כלל כפי מה שיראה וכן מי שטוען יש לי פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה ונותן בו סימן מובהק ולא היה זה הטוען רגיל ליכנס בבית זה שמת אם יודע הדיין שזה החייב אינו אמוד להיות לו חפץ כזה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד שנותן בו סימן וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין א"כ למה הצריכה התורה ב' עדים שבזמן שבאו העדים לפני הדיין ידון על פיהם אע"פ שאינו יודע אם העידו אמת או שקר כל אלו הדברים מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינם הגונים במעשיהם ואם הם הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה גמורה ולא יפגמו שטר ולא יפסידו חזקתן בעדות אשה או קרוב או פסול וכן בשאר הדינין לא ידון הדיין בסמיכת דעתו שלא יאמר כל הדיוט והדיוט לבו מאמין לדבר זה ודעתי נסמכת עליו אעפ"כ אם העיד אדם נאמן באחד מכל הדברים ונוטה דעת הדיין שאמת הוא ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשה פשרה או יסתלק מן הדין ע"כ וכן הביא א"א הרא"ש ז"ל דברי גאון על ההיא כגון אבא מר ברי דקים לי בגויה מרענא שטרא אפומיה והאידנא לית ליה לדיין למימר קים לי בגויה דלא בריר לן קים לי בגויה היכי הוא הילכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה ואפי' הכי באדם כשר מחמיצין הדין ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו:
סימן טז
אמר אחד מבעלי הדינין יש לי עדים ושאל זמן להביאם נותנין לו זמן שלשים יום ולא יותר ולאחר ל' יום פוסקין הדין ואם מביאן אח"כ יסתור הדין כתב הר"ר ישעיה הא דיהבינן זמן שלשים יום דוקא כשתבעוהו תחלה בלא ראיה וחייבוהו ב"ד שישבע וזה טוען יש לי ראיה ואינה מצויה עתה בידי ואיני רוצה לקבל שבועתו אז נותנין לו זמן ל' יום אבל אם טען תחלה יש לי ראיה ואינה מצויה עתה בידי מה צורך ליתן לו זמן לכשיביא ישיב לו הנתבע וכ"ז שלא יביא לא ישיב לו טענה ואם חזר ואמר אין לי ראיה ישיב לו בלא ראיה ונשבע ונפטר ואינו נאמן עוד להביא ראיה כיון שאמר אין לי ראיה ואם גלוי וידוע לבית דין שפלוני ופלוני הן עדים בדבר והרחיקו נדוד נותנין לו זמן עד זמן שיוכל להביא:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה טען אחד מבעלי הדינין יש לי זכות בעדים או בראיה ואיני יודע ביד מי הוא חייב הדיין להטיל חרם כל מי שיודע לו זכות בעדים או בראיה שיראה אותו לדיין אפילו אם הזכות של העדים והראיה ביד מי שכנגדו דמאי שנא הוא מאחר אדרבא כ"ש הוא כיון שיש בידו זכותו של כנגדו והוא תובע ממנו שלא כדין היאך יאכילוהו דבר איסור להגבותו ממון שאינו שלו אלא מזקיקין אותו להראות כל מה שיש בידו זכות לשכנגדו:
עוד שאלה לו ששאלת האומר לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו שהורו הגאונים שכופין אותו להוציא אם צריך התובע שיאמר בפירוש מה זכות יש לו בשטר או לא תשובה הוראה זו של הגאונים לא פשטה בארצינו ואין כופין לשום אדם להראות שטר שבידו בשביל טענת אחד שאמר שיש לו בו זכות אם לא שאמר בפני ב"ד דברים שיש להם אמתלא אז יראה השטר לדיינין ויראו אם ימצאו בשטר הזכות שטען זה ובענין אחר אין כופין לאדם להראות שטרו שאין אדם רוצה להשביע את עצמו שידעו העולם עושרו וממונו:
סימן יז
צריכין הדיינים ליזהר שישוו ב' בעלי הדינין ולא יסבירו פנים לאחד יותר מלחבירו ולא יאמרו לאחד דבר כל דבריך ולאחר קצר דבריך ואם אחד לבוש בגדים נאים והשני בגדים פחותים ובזויים יאמרו לזה לבוש כמותו או הלבישהו כמותך שלא יסתתמו דבריו שיחשוב שישאו לו פנים בשביל בגדים:
ולא יהא האחד עומד והשני יושב אלא שניהם עומדים ואם רצו להושיב שניהם מושיבין ולא יהא אחד יושב למעלה והשני למטה אלא זה בצד זה וזה בצד זה בד"א בשעת משא ומתן אבל בשעת גמר דין צריכין להיות שניהם בעמידה ואיזהו גמר דין פ' זכאי ופ' חייב והעדים לעולם בעמידה:
ודוקא לכתחלה אבל בדיעבד אם ישבו אף בשעת גמר דין או שהעידו העדים בישיבה הדין דין:
ותלמיד חכם ועם הארץ שבאין לדין מושיבין לת"ח ואומרים גם לע"ה לישב ואם לא ישב אין מקפידין בכך:
וכתב הרמב"ם וכבר נהגו כל בתי דיני ישראל שלאחר התלמוד שמושיבין בעלי הדינין והעדים כדי להסיר המחלוקת שאין בנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם:
אסור לדיין לשמוע בעל דין האחד קודם שיבא חבירו או שלא בפני חבירו:
וכן הבעל דין מוזהר שלא ישמיע דבריו לדיין קודם שבא חבירו:
לפיכך תלמיד שיש לו דין לפני רבו לא יקדים לבא לפניו קודם בעל דינו שלא יהא נראה כאילו מקדים לסדר טענותיו ואם יש לו זמן קבוע לבא לפניו ובא בזמנו מותר:
לשון הרמב"ם לא יהא הדיין שומע מפי המתורגמן אא"כ היה מכיר לשון בעלי הדינין ושומע טענותיהם ואם אינו מכיר בלשונם כדי להשיב להם יעמיד תורגמן כדי להודיע אותן פסק דין ומאיזה טעם חייב את זת וזיכה את זה:
וצריך הדיין לשמוע דברי בעלי הדינין ולשנות אותם שנאמר ויאמר המלך זאת אומרת בני החי וגו' ומצדיק את הדין בלבו ואחר כך חותכו:
ומניין לדיין שלא יעשה מליץ לדבריו של בעל דין שנאמר מדבר שקר תרחק אלא יאמר מה שיראה לו וישתוק:
ולא ילמד אחד מבעלי דינין כלל:
אפילו הביא א' מבעלי דינין עד אחד לא יאמר לו אין מקבלין עד א' אלא יאמר לנטען הרי זה העיד עליך עד שיטעון ויאמר עד אחד אינו נאמן עלי וכל כיוצא בזה:
ראה הדיין זכות לאחד מהם ובעל הדין מבקש לאומרם ואינו יודע לחבר דברים או שראה עצמו מצטער להציל עצמו בטענות אמת ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו או נשתבש מפני הסכלות הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהא כעורכי הדיינים עד כאן ואינו משמע כן בירושלמי דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכו לחד בר נש והוא לא הוה ידע פתח ליה על שם פתח פיך לאלם וא"א הרא"ש ז"ל הביאה בפסקיו:
ואין לו לדיין לרחם על דל שלא יאמר עני הוא זה ובעל דינו עשיר וחייב לפרנסו אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בכבוד:
ולא להדר פני גדול שאם באו לפניו עשיר וחכם גדול עם עני והדיוט לא יכבדנו ולא ישאל בשלומו שלא יסתתמו דברי בעל דינו ולא יאמר היאך אחייבנו בדין ונמצא מתבייש אלא אפטרנו ואח"כ אומר לו שיתן לו את שלו אלא יחתוך הדין מיד לאמתו:
ואם באו לפניו אחד כשר ואחד רשע לא יאמר הואיל וזה רשע וחזקתו משקר וזה בחזקת שאינו משנה בדיבורו אטה הדין על הרשע אלא לעולם יהיו שני בעלי הדינין בעיניו כרשעים ובחזקת שכל אחד מהם טוען שקר וידון לפי מה שיראה לו מן הדברים וכשיפטרו מלפניו אז יהיו בעיניו ככשרים כשקבלו עליהם את הדין וידון כל אחד לכף זכות:
וצריך שיפסוק הדין מיד אחר שיתברר לו שאם מענה הדין ומאריך בדברים הברורים כדי לצער אחד מבעלי הדינין ה"ז בכלל לא תעשו עול:
סימן יח
הביא אחד מבעלי דינין עדים לדבריו מכניסין העדים ומקבלין עדות כראוי כאשר יתברר בהלכות עדות ולאחר שמקבל עדותן יוציאו כל אדם לחוץ וישאו ויתנו בדבר אם יסכימו לדעת אחד מוטב ואם לא ילכו אחר הרוב ב' אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי חייב אמר א' זכאי ואחד אומר חייב ואחד אומר איני יודע או אפילו ב' מזכין או שנים מחייבין ואחד אומר איני יודע יוסיפו שני דיינין ונמצאו שהם חמשה נושאים ונותנים בדבר אם ג' מזכין ושנים מחייבין זכאי ואם ג' מחייבין וב' מזכין חייב ב' אומרים זכאי ושנים אומרים חייב וא' אומר איני יודע יוסיפו עוד הדיינין. כתב הרמב"ם אבל ד' אומרים זכאי או חייב ואחד אומר איני יודע או שאומרים ג' זכאי ואחר חייב ואמר אחד איני יודע בין שהיה זה שהוא אמר איני יודע תחלה בין שאמר אח"כ הולכים אחר הרוב היו מחצה על מחצה ואחד אומר איני יודע הרי אלו מוסיפין ב' אחרים וכן אם נסתפק הדבר מוסיפין והולכין עד שיגיע לע"א הגיעו לע"א ול"ה אומרים זכאי ול"ה אומרים חייב ואחד אומר איני יודע נושאים ונותנין עמו עד שיחזור לצד האחד ונמצא ל"ו מזכין או מחייבים לא חזר לא הוא ולא אחד מהם נמצא הדבר ספק ומעמידין הממון בחזקת בעליו כל מי שאומר איני יודע א"צ ליתן טעם לדבריו ולהודיע מאיזה טעם בא לו הספק כדרך שמראה המזכה מאיזה טעם מזכה והמחייב מאיזה טעם מחייב:
סימן יט
אחר שנשאו ונתנו בדבר מכניסין בעלי הדינין והגדול שבדיינין אומר איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב כדי שלא ידע אחד מבעלי הדינין איזה דיין חייב ואיזה דיין זיכה:
ואסור לדיין לומר כשיוצא מב"ד אני הייתי מזכה אבל חבירי רבו עלי והעושה כן הוא בכלל הולך רכיל ומגלה סוד:
שאל אחד מבעלי הדינין שיכתבו לו הפסק דין אין מזכירין שם המזכין ולא שם המחייבים אלא כותבין סתם פלוני בא עם פלוני בעל דינו לפני ב"ד ומדבריהם יצא פלוני זכאי ופלוני חייב:
ואחר שקבלו הדין ואמרו לו לך ושלם הלך ולא שילם ממתינין לו בה"ב לא בא לשלם מנדין אותו עד שיתן מה שחייבוהו עמד בנדוי שלשים יום ולא בא להתיר נידויו מחרימין אותו :
סימן כ
מי שנתחייב בדין ומצא אח"כ עדים או ראיה לזכותו מביא וסותר הדין אפילו אחר כמה ימים אפילו אם פרע כבר אפילו אם אמר לו הדיין כל זכות שיש לך הבא תוך שלשים יום ולא הביאו אלא אחר שלשים יום סותר הדין אבל אם אמר לו להביא עדים או ראיה ואמר אין לי אע"פ שמצאם אח"כ לאו כלום הוא ואצ"ל אם לאחר שאמר אין לי וכשרואה שמתחייב אומר לפלוני ופלוני קרבו והעידוני או שהוציא ראייתו מכיסו שאינו כלום בד"א שהיה הראיה אצלו והעדים עמו במדינה אבל אם אינו עמו ואחר כך באו לו עדים ממדינת הים או שהיו שטרותיו מופקדים ביד אחרים ובאו אלו שהיו מופקדים בידם והוציאו לו ראיותיו סותר הדין שמה שאמר אין לי עדים וראיה רצה לומר אין לי עדים וראיה מצויין בידי לפיכך אם פירש דבריו אין לי עדים וראיה כלל לא כאן ולא במדינה אחרת ולא בידי ולא ביד אחרים אינו יכול לסתור הדין ודוקא בגדול הוא שאינו יכול לסתור הדין אחר שאמרו לו הבא ראיה ואמר אין לי אבל קטן אפילו בכי האי גוונא יכול לסתור הדין דמה שאמר אין לי ראיה מפני שלא ידע בעניני אביו ואחר כך מצא. וכתב הרמ"ה אפילו הוא גדול בשעת העמדתו בדין כיון שהיה קטן כשמת אביו אינו יודע בענין אביו וכן כתב הרמב"ם וא"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא בבא לב"ד כשהוא קטן אבל אם הוא גדול בשעת העמדתו בדין ודאי אמרינן או ידע קודם בואו לדין או חוקר אחר שתבעו לדין כיון דבר דעת הוא ודינו כאחר:
סימן כא
כתב הרמב"ם מי שקנו מידו שאם לא יבא ליום פלוני וישבע שיהא חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבא ליום פלוני וישבע ויטול אבד כל זכותו ויפטור חבירו ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד כל זכותו ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו יום הרי זה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כמו שהיה מקודם וכן כל כיוצא בזה:
סימן כב
מי שקבל עליו קרוב או פסול בין אם קבלו התובע לקבל דינו לפטור לנתבע בכל מה שידון עליו שיפטר בין אם קבלו הנתבע לקבל דינו ליתן לתובע בכל מה שידון עליו ליתן לו אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו בד"א קודם ג"ד אז יכול לחזור בו אפילו במחול לך אבל לאחר גמר דין אפילו לא קנו מידו אינו יכול לחזור בו אפילו באתן לך לשון הרמב"ם נגמר הדין והוציא ממון בדין הפסול הזה אינו יכול לחזור בו יראה מדבריו שיכול לחזור בו כל זמן שלא הוציא ממון על ידו ונראה אפילו לא הוציא ממון רק שאמר פלוני חייב נקרא גמר דין ואינו יכול לחזור בו:
ואם כופר ואמר לא קבלתיו עלי לדון ואין עדים בדבר ישבע שלא קבלו עליו אפילו אם הדיין מכחישו ואמר שקבלו עליו:
והא דמהני קבלת פסול דווקא שקבלו במקום אחד דליכא אלא חדא לריעותא וה"ה נמי אם קבל כשר אחד במקום ב':
אבל קבל עליו פסול אחד במקום שנים כשרים דאיכא תרתי לריעותא אפילו נגמר הדין על פיו יכול לחזור בו ואם קנו מידו אינו יכול לחזור בו אפילו שקבל עליו הפסול במקום שנים וההוא דאמר ליה לחבריה מהימנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא דמהניא כתב הרמ"ה דווקא דאמר לו הכי בשעת הלואה דאדעתא דהכי חייל עליה שיעבודא או לאחר הלואה וקנו מיניה אבל לא קנו מיניה לא כיון שקבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו וא"א הרא"ש זצ"ל כתב דלא בעי קנין דכיון דקבל עליו הלוה שיהא המלוה נאמן שלא נפרע ואפילו עדים מעידין עליו שפרעו הרי האמינו עליו ופסל כל העדים ומכחישין דבריו וכל תנאי שבממון קיים כאדם האומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דלא צריך קנין אלא קבלה:
וכן מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד בין שאמר תובע לנתבע השבע לי בחיי ראשך והפטר או שאמר נתבע לתובע השבע לי בחיי ראשך ואתן לך לא קנו מידו יכול לחזור בו כל זמן שלא נשבע נשבע אינו יכול לחזור בו וכן מי שנתחייב שבועה בב"ד ואמר איני רוצה לישבע אלא לשלם יכול לחזור בו כל זמן שלא שילם ורש"י פירש שאם יצא חוץ לבית דין אינו יכול לחזור בו רחשיב כגמר דין וכן מסתבר לא"א הרא"ש ז"ל אפילו לפ"ז נראה מי שנתחייב בבית דין שבועה דרבנן ושתק ולא אמר שירצה להפכה על שכנגדו ויצא מבית דין ואחר כך אמר שירצה להפכה על שכנגדו הרשות בידו וכן הדין בשבועת היסת אם נתחייב בה והפכה אם קנו מידו או נשבע זה שהפכה עליו אינו יכול לחזור בו וכן מי שלא חייב שבועה ואמר אני אשבע שבועה חמורה אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם לאו יכול לחזור אע"פ שקבל עליו כל זמן שלא נשבע:
סימן כג
כל זמן שבעלי הדינין עומדין לפני הדיין נאמן לומר לזה חייבתי ולזה זכיתי נסתלקו מלפניו אינו נאמן אם אין בידו פסק דין ודוקא בשודא דדייני בשאינו תלוי בטענות אלא בראות הדיין ליתנו למי שיראה לו שדעת הנותן היתה קרובה אליו יותר בהא חיישינן שמא נשתנה דעת הדיין ממה שהיה כבר אבל דין התלוי בטענות לא שייך בו נאמנות שלפי הטענות שטענו יזכה לזוכה ובלבד שלא יסתור טענות הראשונות:
וכל זה דוקא בדיין אחד כמו מומחה או יחיד וקבלו עליו אבל שנים נאמנים לעולם שאינם חשובים נוגעים בדבר ואפילו יש שני עדים שמכחישין אותם הם נאמנים יותר מהעדים:
סימן כד
אין נזקקין אלא לתובע תחלה ואי זיילי נכסי דנתבע נזקקין לו תחלה פירש רש"י כגון ראובן תובע משמעון מנה שהלוהו בשטר בענין שאין שמעון נאמן לטעון פרעתי ושמעון משיב תפשת משלי החזיר לי מה שתפשת או משכון היה לי בידך ונפחת מדמיו בתחלה נזקקין לטענת ראובן ומוציאין לו המנה ואחר כך נזקקין לטענת שמעון לדון על התפישה ועל המשכון ואי זיילי נכסי שמעון אם היה צריך למכור נכסיו או שיש לו קונים לחפץ שתובע מראובן ואם לא ידונו לו להוציאו מידו ילכו מכאן ויצטרך למוכרו בזול נזקקין לו תחלה ומיירי כגון ששמעון הנתבע אמר שיש לו עדים פלוני ופלוני שיודעין שהוא כדבריו רק שאינן מצויין לו להביא עד אחר שלשים יום ואנן ידעינן שאומר אמת שפלוני ופלוני יודעין בדבר שאם לא כן אפילו אם זיילי נכסיה אין ממתינין לו יותר משלשים יום ואילו אמר להביא העדים תוך שלשים יום פשיטא דממתינין לו אפילו אי לא זיילי כדין כל נתבע שנותנין לו זמן שלשים יום להביא ראיה ועוד כתב א"א הרא"ש ז"ל שנפקא מיניה אפילו אם אמר להביא העדים תוך שלשים יום נזקקין לתובע תחלה מיד לפסוק הדין ואם יביא עדים תוך ל' יום יסתור הדין ואם לא יביא אותו נמצא שהתחילו שלשים יום שנותנין לו פרעון מזמן הראשון שנפסק הדין וריב"א כתב דנזקקין לתובע תחלה מיירי כדי לשמוע דבריו ולקבל עדותו תחלה ונפקא מינה אפילו ימותו עדיו של נתבע או ילכו למדינת הים בעוד שמקבלין עדותו של תובע והראב"ד פירש נזקקין לתובע תחלה כגון ראובן שתבע שמעון לדין ולא מצא עדים לדבריו והדין נוטה לדברי שמעון לזכותו ואמר ראובן שאינו רוצה שיפסקו הדין כי שמא היום או מחר ימצא עדים או שמעון יודה לו ושמעון תובע שיפסקו הדין נזקקין לראובן שתבע תחלה ושומעין לו שלא לפסוק הדין ואי זיילי נכסיה מחמת שהוציא עליו קול שחייב לו נזקקין לשמעון לפסוק הדין לפוטרו לבטל הקול מעליו:
סימן כה
דיין שדן דין וטעה אם הטעות בשיקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסק כאחד מחם והוא פסק כאחד מהם וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דתלמודא פריך ממילתיה וכיוצא בזה ורש"י פירש וסוגיא דעלמא כאידך פירוש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה או אפילו שנים שאינן מומחין וקבלום עליהם מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נשאו ונתנו ביד ואינו יכול לומר לבעל דין שזיכה תחזיר מה שנתן לך כי טעיתי ואפילו אם יש גדול ממנו להחזירו אין הבעל דין שזיכהו צריך להחזיר דקנס הוא שקנסו חכמים שיתקיים הדין וישלם מביתו במה דברים אמורים שקבלוהו סתם אבל אם קבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות פטור מלשלם וכן הדין ביחיד או שנים מומחין ולא קבלו עליהם ולא נקיט רשותא מריש גלותא וטעו בשיקול הדעת מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נטל בידו וכן הדין בשלשה הדיוטות ולא קבלו עליהם ולא נקיטי רשותא מריש גלותא שאם טעו בשיקול הדעת מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נשאו ונתנו ביד ואם הסכימו לדעת אחד משלמין בין שלשתן ואי גמר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי שני חלקים והשלישי פטור ובעל דין מפסיד השליש ואם היה ארבעה או חמשה וגמיר דינא בשלשה משלמין הכל דלא מצי למימר אי לאו אתון לא היה סליק דינא בדידן דשלשה יכולין לדון את האדם בעל כרחו אי נמי אי הוו שלשה וגמיר דינא בשנים וחד מהנך תרין מומחה משלמי הנך תרי כולה דמצי דינא למיגמר בהנך תרי כיון דחד מינייהו מומחה מצי למידן ליה בעל כרחו ויחיד או שנים מומחין וקבלום עליהם אפילו לא נקיטי רשותא מריש גלותא או אפילו שלשה הדיוטות וקבלום עליהם וטעו בשיקול הדעת פטורין מלשלם: אפילו נשאו ונתנו ביד אפילו יש גדול מהם אין מחזירין אלא קם דינא ופטורים וכן הדין בשלשה מומחין אפילו לא קבלום עליהם. וכתב הרמ"ה ודוקא שהיו סמוכים בענין שהם ראויים לדין מן התורה אבל אם אינם סמוכין אפילו אי גמירי וסבירי צריכים לשלם ומאן דנקיט רשותא מריש גלותא אפילו יחיד הדיוט ולא קבלוהו עליהם וטעה בשיקול הדעת דינו דין ופטור מלשלם אפילו נשא ונתן ביד ודוקא דגמיר אפילו אם לא סביר אבל אם לא נמיר ולא סביר פסול לדינא כדפירש' לעיל ויחיד או שנים הדיוטות שלא קבלום עליהם ולא נקיטי רשותא מריש גלותא אפילו לא טעו אין דיניחם דין כתב בעל העיטור משום רב האי יחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם וטעה בשיקול הדעת שדינו שישלם מביתו דוקא כשאין כאן בעל הדין שזכה או שישנו ואין לו לשלם אבל אם יש לפנינו ויש לו לשלם חוזר ומוציא ממנו מה שנתן לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כל היכא דדינא שישלם מביתו כגון יחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם או יחיד מומחה ולא קבלוהו עליהם או ג' הדיוטות ולא קבלו עליהם בכלהו אפילו אם הבעל דין לפנינו ויש לו לשלם אינם יכולין לחזור ולהוציאה ממנו אלא קם דינא וישלמו מביתם והרמב"ם כתב מומחה שנטל רשות או שקבלו עליהן הואיל והוא מומחה חוזר הדין ואם אי אפשר להחזיר הדין פטור מלשלם היה הטועה מומחה ולא נטל רשותא ולא קבלוהו עליהם או שלא היה מומחה אבל הם קבלוהו וטעה בשיקול הדעת אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו ע"כ וכאשר כתבתי היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ואם הטעות בדבר פשוט כגון דבר המפורש במשנה בכל ענין חוזר הדין אפילו שלשה מומחין אפילו קבלום עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון למדינת הים או שהוא אלם או שאין לו מה לשלם או שהורה בכשרה שהיא טרפה והאכילוה על פיו לכלבים כתב הרמב"ם שהוא פטור אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין ונתכוין וכן כתב הרמ"ה אלא שחלק אם לא נשא ונתן ביד הוא פטור ואי נשא ונתן ביד אם הוא מומחה גמיר וסביר וקבלוהו עלייהו פטור ואי לא חייב והדיוט אף על גב דקבלוהו עלייהו חייב דכל היכא שאם טעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי וחייב לשלם אם טעה בדבר משנה כהאי גוונא ואית ליה פסידא לבעל דין אם נשאו ונתנו ביד חייב ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב דבכל ענין חייב אפילו מומחין ואפילו לא נשאו ונתנו ביד:
כתב הראב"ד שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דברי גאון כדי שישתנה הדין מדברי גאון אלא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאינו נמצא לפיכך החולק על דברי גאון הוי כטועה בדבר משנה וכן אם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו זהו טועה בדבר משנה:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי מי שטועה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכשאמרו לו פסק הגאונים ישר בעיניו טועה בדבר משנה הוא ולא מיבעיא בפסקי הגאונים אלא אפילו חכמי כל דור ודור שאחר הגאונים לאו קטלי קניא באגמי הוו ואם פסק הדיין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה טועה בדבר משנה הוא וחוזר אבל אם לא ישרו בעיניו ומביא ראיה לדבריו המקובלת לאנשי דורו יפתח בדורו כשמואל בדורו ואין לך אלא כל שופט ושופט אשר יהיה בימים ההם ויכול לסתור דבריהם כי כל הדברים שאינם מבוארים בתלמוד שסדרו רבינא ורב אשי יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה לא יאמר הדיין אפסוק כאיזה מהם שארצה ואם עשה כן זהו דין שקר אלא אם הוא חכם גדול וגמיר וסביר ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו דאפילו אם פסק גדול אחד יכול החכם לסתור דבריו בראיות ברורות ולחלוק עליו כאשר כתבתי למעלה וכ"ש אם יש סיוע מא' מהמחברים החולקים עליו ואם לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין הממון מיד המוחזק ואם לא ידע הספק במחלוקת הגדולים ואח"כ נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע או שאינו יודע להכריע אם נראין כדברי האחד לרוב החכמים והוא עבד כאידך היינו שיקול הדעת ואם א"א לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק ע"כ:
כתב הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקיה מיניה דנתבע עד דאיתברר דטעה ל"ש הדיוט ול"ש מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשיקול הדעת כל כמה דלא זכי תובע בממונו הדר דינא ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך ההוא פלגא דזכי ביה אם טעה בשיקול הדעת זכה לפום הנך אנפי דפרישנא בטועה בשיקול הדעת ואידך פלגא דפש גביה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשיקול הדעת ל"ש מומחה ול"ש הדיוט לא מפקינן מיניה דחזינן בההוא דהוו קרי ליה עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא אתו תבעינהו קמיה דרבי ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ה"מ בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמיה דרבי חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו א"ל ניזול וניהדור בו מאידך פלגא דפרעיה א"ל כבר הורה זקן ע"כ. וא"א ז"ל כתב בזה ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תהלה ורבי ישמעאל לפי סברתו חייב ואין כח לרבי חייא להוכיח שטעה אלא בסברא נחלק עליו ויראה מדבריו שאם היה הטעות בשיקול הדעת מיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוציאו מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וחייב הדיין כל אחד לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא מה שדן רבי ישמעאל והוציא בכח סברתו אין להחזיר אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוציא כיון שרבי חייא חולק על סברתו:
כתב הרמב"ם דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בר שבועה אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינו כלום שלא קיבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר מהשבועה שחייבו זה הטועה וכל קנין בטעות חוזר וכן כל כיוצא בזה:
סימן כו
אסור לדון בפני דייני עכו"ם אפילו בדין שדנין כדיני ישראל וכל הדן בדיניהם הרי זה רשע וכאילו חירף והרים ידו בתורת משה:
ואם בעל דינו אלם ואינו יכול להוציאו ממנו בדייני ישראל תובעו תחילה לדייני ישראל ואם אינו רוצה לבא נוטל רשות מבית דין ומציל את שלו מבעל דינו בדייני עכו"ם:
כתב בעל התרומות לוה שחייב עצמו בקנין בכך וכך לילך עם המלוה לדון בדייני עכו"ם אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל אין הלוה יכול לחזור בו שאין מועיל אחר קנין כלום וה"ז כמקבל עליו עדות עכו"ם בקנין שאינו יכול לחזור בו:
ומכאן אני אומר הואיל וכותבין בשטרי חוב שיוכל לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם רשאי להביא לפני דייני עכו"ם בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל כגון שעברה עליו שמיטה וכיוצא בזה שהרי קנו מידו אבל בזמן שיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם היה אסור להביאו בפני עכו"ם והקנין אינו כלום שאינו אלא קנין דברים וכמו שהקנין אינו כלום גם הקנס שהתנה על עצמו בשביל הקנין אינו כלום ואין מוציאים ממנו בב"ד אלא שאם התנה על עצמו להתחייב כך וכך לעניים או לב"ה מודיעין אותו שחל הנדר עליו ואומרים לו עליך ליתן מדעתך מה שפסקת על עצמך כי זה הוא כמו נדר שאם לא יחלל שבת יתן מנה לעניים שהוא חייב לשמור את השבת וליתן מנה לעניים בקיום מצוה חייב באותו מנה אבל אין בית דין מחייבין אותו ע"כ :
אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב אף על פי שכתב בשטר לדון בדיני עכו"ם אין בכלל זה שלא ישמט שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא שמקבל על עצמו שיכריחוהו בדיני עכו"ם אבל לא שיעבור על דברי התורה:
וכתב עוד בתשובה אע"פ שכתב בשטר לדון בדיני עכו"ם אינו יכול לתובעו שם כל זמן שהוא ציית דינא ולא דיין ישראל רשאי לדונו בדיני עכו"ם ואפילו אם יש על המלוה שטר חוב לעכו"ם אינו יכול למסור לו זה השטר שכתוב בו שיכול לתובעו בדיני עכו"ם כדי שלא יתבענו עכו"ם בדיני עכו"ם ואם עבר ומסרו לעכו"ם צריך לקבל עליו כל אונסא דמתיילד ליה ואם יעבור עליו העכו"ם הדרך ויוציא ממנו יותר ממה שהישראל יכול להוציא ממנו בדיני ישראל באותו שטר או אם בא לו היזק מפני שתבעו עכו"ם בדינין שלהם והוצרך ליקח מליץ שיטעון בעדו וכל כיוצא בזה צריך לסלק הכל מעליו:
סימן כז
אסור לקלל הדיין והמקללו עובר בלאו שנא' אלהים לא תקלל כל המקלל אחד מישראל עובר בלאו שנאמר לא תקלל חרש ופרט לן בחרש להשמיענו שאע"פ שאינו שומע ואינו מצטער וכ"ש השומע שהוא מצטער בקללתו לוקין עליו כתב הרמב"ם המקלל את הישן חייב כי לא גרע מחרש:
המקלל את המת פטור:
אפילו המקלל עצמו חייב שנאמר השמר לך ושמור נפשך מאד:
ואינו חייב בכל אלו עד שיקלל בשם או באחד מהכינויים:
וכיון שמקלל בכינוי חייב א"כ המקלל בכל לשון חייב שהשמות שקוראין העכו"ם להקב"ה הם בכלל הכינויין:
ואם אמר ארור יהא הוי קללה כי ארור בו נידוי בו שבועה בו קללה ובכל אלו אינו חייב מלקות עד שיתרו בו בפני עדים ככל חייבי לאוין אבל אם לא היה שם התראה או שקלל בלא שם ובלא כינוי כגון שאמר ארור פלוני או שהקללה באה מכלל הדברים כגון שאמר אל יהי פלוני ברוך לה' או אל יברכהו ה' וכיוצא באלו אינו לוקה אבל מיהא איסורא איכא אע"פ שאינו לוקה:
אם חירף תלמיד חכם מנדין אותו ואם רצו ב"ד להכותו מכת מרדות מכין אותו ועונשין אותו כפי מה שיראו שהרי ביזה את החכם ואם היה עם הארץ עונשין אותו כפי שהשעה צריכה כפי המחרף והמתחרף:
אע"פ שמחל החכם או אחד משאר העם למקלל על קללתו מכין אותו שכבר חטא ונתחייב:
אבל מי שחייב נידוי מפני שהפקיר בב"ד ורצו ב"ד למחול על כבודם ולא לנדותו הרשות בידם והוא שלא יהא בדבר הפסד בכבוד הבורא אבל אם יש הפסד בכבוד הבורא כגון שהיו העם מבעטין בדיני התורה ובדייניהם הואיל ופקרו העם בדבר צריכין לחזק ולענוש כפי מה שיראה להם:
סימן כח
הלכות עדות
כל מי שיודע עדות לחבירו וראוי להעידו ויש לחבירו תועלת בעדותו חייב להעיד לו בין אם הוא לבדו יודע בעדותו בין אם יש אחר עמו שכשם שב' העדים מחייבין ממון כך האחד מחייבו שבועה ואולי ישלם ולא ישבע ונמצא מרויח זה בעדותו:
בד"א בדין שבין ישראל לחבירו אבל בעכו"ם שתובע לישראל ויש לו לעכו"ם עד אחד אסור להעידו מפני שמפסידו לישראל שלא כדין שהעכו"ם מוציאין ממון על פי עד אחד. וישראל התובע לעכו"ם וכופר ויש לעכו"ם עד אחד יכול להעידו שגם בדיני ישראל העד המסייע פוטרו. וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכל זה בשלא יחדו העכו"ם אותו לעד אבל אם מתחיל' יחד העכו"ם לישראל להיות עד איכא חלול השם אם לא יעידו כ"ש בזמן הזה שחק לישראל הוא שאין עכו"ם נאמן להעיד על ישראל אם לא שיהיה ישראל עמו ואם ישראל יכחד עדותו יבטלו זה החק ויאמינו לעכו"ם להעיד על ישראל:
ואינו חייב להעיד עד שיתבענו שיעיד לו :
ואם כבש עדותו ולא העיד פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים:
ואם העד ת"ח וגנאי לו לילך אצל ב"ד הקטן ממנו אינו חייב לילך. בד"א בעדות ממון אבל בעדות שיש בו צד אפרושי מאיסורא חייב לילך שאין חכמה ואין תבונה נגד ה':
ואם הבעל דין אלם ובא מי שיש לו תביעה עליו לב"ד ואמר פלוני בעל דיני אלם ויש לי עדים עליו ואינם רשאים להעיד מפני אלמותו ב"ד כופין את האלם שיביא אותן העדים שאומר אותו שכנגדו שיודעין בדבר ודוקא שיש הוכחה שהעדים יודעין אלא שיראים להעיד כגון שאומרים מה לנו ולצרה שנכניס עצמינו על זה או דברים כיוצא באלו אבל אם אין רגלים לדבר לא דאם לא כן כל מי שיש לו דין עם אלם יאמר כן כדי שנחייב האלם להביא העדים:
וצריך שיעידו העדים מעומד וי"א שאם העידו מיושב שאינו עדות ואין דנין על פיו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא עדות:
ואם העד ת"ח מעיד מיושב לכתחילה לכבוד תורתו:
וצריך שיבינו הדיינין לשון העדים שלא ישמעו מפי התורגמן ומיהו אם מכירין לשונם אפילו אם אינם יודעין להשיב להם שפיר דמי:
ומאיימין על העדים שלא יעידו שקר ומודיעים להם עונשו של מעיד עדות שקר ושהוא בזוי בעיני השוכרו:
ובודקים כל א' לבדו לומר היאך אתה יודע שזה חייב לזה אם יאמר שהמלוה או הלוה אמר לי או אדם אחר הכשר לי בעיני ומאמין אני בו הוא אומר לי שראה שהלוה לו אינו כלום:
עד שיעיד שהוא בעצמו ראה שהלוה לו או שיאמר בפני הודה לו ואמר אתם עדי כאשר יתבאר בע"ה:
ואפילו תלמיד שאמר לו רבו אתה יודע שאם נותנים לי כל ממון שבעולם איני משקר מנה יש לי אצל פלוני ויש לי עד אהד בא והצטרף עמו לא יעשה ואפילו אמר לו בא ועמוד עם העד האחד ולא תעיד אלא כדי שיראה הלוה ויפחד שיסבור שיש לי שני עדים ויודה לא ישמע לו: ואחר שבדקו האחד בודקין גם את השני אם נמצאו דבריהם מכוונים גומרין את הדין על פיהם:
ירושלמי רב כד הוה חמי סהדי מכוונים הוה חקר כד הוה חמי סהדי הכן והכן הוה מכוון פירוש כשהיה רואה עדים שהיו אומרים עדותן מכוונים בלשון אחד היה חושש שמא משקרים ובעצה כיונו לשונם אחת והיה חוקר ודורש אותם אבל אם לא היו אומרים ממש בלשון אחד אלא זה אומר בכה וזה אומר בכה רק שתהא עדותן מכוונת בלא הכחשה לא היה דורש כל כך:
כתב רש"י שאין העדים יכולין להעיד עדותן בכתב וישלחו אותו לבית דין כדאמרינן מפיהם ולא מפי כתבם וכן יראה מדברי הרמב"ם שכתב דין תורה שאין מקבלין עדות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם אבל מדברי סופרים שחותכין בדיני ממונות בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין הרי שלא התירו אלא לחתום בשטר אבל ר"ת התיר שישלחו העדים עדותן לבית דין בכתב ולא קרינן מפיהם ולא מפי כתבם כיון שראוין להעיד אבל אלם לכולי עלמא אינו ראוי להעיד בכתב כיון שאינו ראוי להגיד:
כל זמן שזוכר האדם העדות יכול להגיד לעולם ואין לו לחוש אולי נתיישן הדבר ואינו זוכר הדבר על בוריו אלא כל כמה דרמי אנפשיה ומידכר יכול להעיד ואפילו אינו נזכר לעדות אלא מתוך הכתב שכשמסרוהו לו כתבו בפנקסו לזכרון דברים פלוני העיד אותי עליו ביום פלוני כך וכך ושכח הדבר ואינו נזכר אלא מתוך הכתב יכול להעיד ומיהו דוקא כשזוכר הדברים ע"י הכתב אבל אם אינו נזכר לדברים אף מתוך הכתב לא יעיד:
וכן אם נזכר לדבר ע"י אחר שהזכירו לו יכול להעיד אבל אם הבעל דין בעצמו מזכירו ונזכר לא יעיד ואם העד תלמיד חכם אף אם הבעל דין בעצמו מזכירו שפיר דמי שודאי לא היה מעיד אם לא שזוכרו מעצמו והרמב"ם כתב אם הבעל דין ת"ח שפיר דמי כיון שהוא ת"ח הוא יודע שלא יהא העד מעיד אם לא שזוכרו מעצמו:
אין מקבלין את העדות אלא בפני בע"ד:
וקטן אפי' בפניו כשלא בפניו דמי ודוקא בנכסים שהיו בחזקת אביו ובא אחד להחזיק בהם והוציאו הקטן משם אפילו יש לאחד עדים שהחזיק בהן אין מקבלין אותם. אבל אם אין לקטן חזקת אב מוציאין מידו:
ואם קבלו העדות שלא בפני בעל דין אין דנין על פיו:
היו העדים חולים או רוצים לילך למדינת הים ובקש התובע שיקבלו עדותן קודם שילכו או ימותו שולחין לנתבע שיבא לא בא מקבלין העדות שלא בפניו אבל כל זמן שלא הודיע אותו לא וי"מ דוקא כשהעדים רוצים לילך למדינת הים שיש שהות להודיעהו אז אין מקבלין אלא אם כן הודיעוהו אבל אם היו חולים שאין שהות מקבלין אע"פ שלא הודיעוהו וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לסברא הראשונה וכן אם התובע חולה ומבקש שיקבלו העדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים לכוין את העדות ושלחו לנתבע ולא בא מקבלין את העדות אפילו שלא בפניו וכתב ריב"א אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו עדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו שאם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היתומים כי לא ישמעו העדות בעודם קטנים אין שומעין לו לקבל העדות שלא בפניו כדי שיגבה חובו מיד כי מזל רע שלו גרם שהלה הנתבע ואין מקבלין עדות שלא בפניו לחוב ליתומים שלא כדין:
וכתב הראב"ד אפילו אם אומר התובע לדיינין הרי עדי לפניכם אלא שאינכם רוצים לקבלם לכל הפחות קחו ממון הקטנים בידכם שלא יכלוהו הקטנים אין שומעין לו וכן אם פתחו ליה בדינא ולא אתא מקבלין העדות שלא בפניו פירוש שכבר טענו לפני הדיינין והביא התובע את עדיו ושלחו בית דין לנתבע שיבא וישמע עדי התובע ולא בא:
סימן כט
אחר שנחקר עדותן בבית דין אינו יכול העד לחזור בו ולומר דבר שסותר עדותו ואם יאמר טעיתי או שגגתי אין שומעין לו אפילו אם נותן טעם לדבריו אבל בדבר שמוכח שטעה כגון שהעיד חובתו של המביא אותו שומעין לו דסתמא אין אדם מביא עד להעיד חובתו:
וכתב הרמב"ם וכן אינו יכול להוסיף בעדותו תנאי כללו של דבר כל דבר שיאמר העד אחר שנחקר עדותו שבא מכללו ביטול העדות או תוספת תנאי אין שומעין לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבתנאי שומעין לו ואפילו אחד אמר תנאי ואחד אמר לא היה תנאי שומעין לזה שאומר תנאי ורב מתתיה גאון כתב דאע"פ דעד אחד אמר תנאי ואחד אמר לא היה תנאי קיימא לן דהאומר תנאי נאמן כיון דאיכא רב נחמן דמחייב שבועה והתקין היסת מישתבע ליה היסת דתנאי הוה ומיפטר:
סימן ל
אין צריך לדרוש עדי ממונות בדרישה וחקירה בין עדי הודאות והלואות בין עדי ירושות מתנות וגזלות חוץ מעדי חבלות כיצד אמרו בפנינו הלוה פלוני מנה לפלוני בשנה פלוני אע"פ שלא כיונו החדש שהלוה בו ולא המקום ולא המנה אם היה ממטבע פלוני או פלוני עדותן עדות: אבל אם נראה לדיין שהדין מרומה צריך דרישה וחקירה להוציא הדין לאמיתו:
ואע"פ שאין צריך דרישה וחקירה אם הכחישו זה את זה בדרישות וחקירות עדותן בטילה:
אבל אם הכחישו זה את זה בבדיקות עדותן קיימת כיצד אחד אמר בניסן לוה הימנו והשני אמר לא כי אלא באייר לוה הימנו או שאמר האחד במקום פלוני והשני אמר לא כי אלא במקום פלוני עדותן בטלה:
וכן אחד אמר חבית של יין הלוה לו ואחד אמר חבית של שמן עדותן בטלה אפילו אם תבע שניהם אבל אם אחד אמר מנה שחור והשני אמר מנה לבן והוא תבע שניהם או שאחד אומר בבית והשני אומר בעלייה והמקומות הם קרובים שאפשר לראות מזה לזה עדותן קיימת ונותן לו הפחות:
אמר אחד ק' והשני ר' נותן לו ק' וכן אם אחד אמר דמי חבית של יין והשני אמר דמי חבית של שמן והוא תבעו שניהם נותן לו הפחות שבשניהם. שאלה ראובן תבע משמעון אלף ות"ק זהובים ומביא חמשה עדים אחד אמר ראיתי שהלוה לו ק' ואחד מעיד על מאתים ואחד מעיד על ג' מאות ואחד על ת' ואחד על ת"ק כתב הרמב"ן אם העידו כל אחד מהם בעדות מיוחדת כגון שאמר הראשון באחד בניסן בשעה ראשונה והשני אמר בזמן אחר וכן כלם משלם ת"ש לפי שנצרף עד אחר מהר' עם עד של הש' ומשלם מאתים מתוך ש' ועוד נצרף עד הת' עם הת"ק ומשלם ת' מתוך ת"ק ועוד נצרף עד של הק' עם עד של הת"ק בק' הנשארים בעדותו שמן הדין ראוי לצרפם שזה אמר הלוהו ק' באחד בניסן וזה אמר הלוהו ת' ומאה בזמן אחר ולא גרענו מעדותו כי אם ת' א"כ נשאר לו מאה שראוי לצרפו עם עד הראשון וכן ראוי להצטרף עם עד של הג' מאות שנשאר לו מאה בעדותו שלא נשתלם ויש עוד דרך אחרת להעלות החשבון לת"ש ולהזקיקו שבועה על המאה וכן עיקר להעלות החשבון בכל מה שנוכל ולהצריף כל עדות העדים לתועלת התובע כיצד נצרף עד של הת' עם עד של הת"ק ויתחייב על פיהם ת' ואח"כ נצרף הק' שנשאר מן הת"ק עם המאה של העד של הש' ויתחייב בק' הרי ת"ק ואח"כ נצרף הר' של העד השני עם ר' שנשארו מהעד של הש' ויהיה בין הכל ת"ש ועד של המאה אין לו צירוף וזוקק לשבועת התורה על הק' ויגלגלו על הת"ש שנשארו אבל אם העידו על כלם ביום אחד בהכחשה אינו משלם אלא ר' שהרי יש כאן שני עדים שאין הלואה זו יותר מר' אפילו אם ק' עדים מעידים ביותר מכאן פטור:
וכן אם העידו סתם דנין הדבר במכחישין להקל שהמוציא מחבירו עליו הראיה:
א"צ בדיני ממונות שיראו המעשה כאחד כיצד אמר אחד בפני הלוהו ביום פלוני מנה והשני אומר ביום אחר או אפילו שאמר אחד בפני הלוה לו והשני אמר בפני הודה לו או שאמר הראשון בפני הודה לו והשני אמר בפני הלוה לו בכל ענין מצטרפין וכתב הרמ"ה דוקא היכא דלא מכחיש המלוה לחד מינייהו כגון שתבע מיניה ב' מנים א שהלוה לו בא' בשבת והמנה השני בב' בשבת והביא ב' עדים אחד על הראשון ואחד על השני אע"ג דאמנה דמסהיד האי לא מסהיד האי מצטרפין לחייב הלוה מנה אחד אבל אם המלוה מודה דלית ליה גביה אלא חד מנה ואתו תרי סהדי הד אסהיד דאית ליה גביה הד מנה וחד אסהיד דאית ליה גביה חד מנה חזינא אי איכא למימר דטעי חד מינייהו בזימנא דהלואה כגון שאמר האחד בשני בחדש ואחד אמר בג' בחדש דאיכא למימר דתרווייהו אחד יומא מסהדי וטעו בעיבורא דירחא מצטרפי דאימור אחד מנה מסהדי ואי הוברר הדבר דאתרי מנה מסהדי הא ודאי חד מינייהו הוי שיקרא דהא מלוה מודה דלית ליה גביה אלא חד מנה הילכך מישתבע ליה שבועה דאורייתא ומיפטר:
וכתב בעל התרומות דה"ה לענין פירעון כיצד תבעו ר' בשטר ואמר לו פרעתיך ומביא ב' עדים אחד אומר בניסן פרעו מנה והשני אומר בתשרי מצטרפין ואם נעשה השטר קודם ניסן נחזקינן בפרוע ממנה שהרי לדברי שניהם פרעו מנה וכן אם הודה בפני א' שפרעו מנה בניסן והודה בפני הב' שפרעו מנה בתשרי או אחד מעיד שפרעו מנה והשני מעיד לפני הודה שפרעו מנה בכל ענין מצטרפין ולא יוכל המלוה לומר סטראי נינהו ממלוה ע"פ או מחוב שהיה לי עליך בשטר והחזרתיו לך:
וכן א"צ שיעידו שניהם כאחד בב"ד אלא שומעין דבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר שומעין לו:
וכן אם העיד אחד בכתב ואחד בע"פ מצטרפין להיות מלוה על פה:
העיד אחד בבית דין זה והשני בב"ד אחר שני בתי הדינין מצטרפין עדותן
וכן אם העידו בב"ד זה ואח"כ העידו בב"ד שני וחזרו והעידו בב"ד ג' יכולין כל אחד ואחד מכל ב"ד וב"ד להצטרף ולעשות ב"ד חדש ולדון על מה ששמעו:
אבל דיין שהעידו שנים לפניו אינו יכול להצטרף עם אחד מן העדים לדון:
צריך שיעיד כל אחד ואחד על דבר שלם אבל אם העידו על חצי דבר אינו כלום כיצד באו להעיד על אחד שהוא גדול והעיד אחד שראה לו שער אחד בימינו והשני בשמאלו אינו כלום שכל אחד לא העיד אלא על קצת הסימנים אפי' העידו ב' בשער אחד ושנים בשניה אינו כלום שהרי כל כת וכת לא העידה אלא על חצי דבר אבל העיד אחד שראה שתי שערות בימינו ואחד העיד שראה ב' בשמאלו מצטרפין וכל כיוצא בזה:
סימן לא
שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו כגון אחת אומרת פלוני לוה מפלוני מנה ביום פלוני ואחת אומרת לא לוה דברי שניהם בטלים אבל לעדות אחרת כל אחת באה בפני עצמה ומעידה אבל אחד מכת זו ואחד מכת זו שהעידו עדות אחד אינו כלום שאחד מהם ודאי שקרן:
לפיכך שני מלוים ושני לוים ושני שטרות ואחת מאלו הכיתות חתומים על שטרו של זה והשנייה על שטרו של זה שניהם כשרים מלוה שיש לו על לוה אחד שתי שטרות מאלו שני הכיתות אם הוציאו כאחד אחד מק' ואחד מר' לא יגבה אלא של ק' ומוציאין אותו של ר' מידו ושורפין אותו שהא' מהם פסול ויד בעל השטר על התחתונה וישבע על השני ויפטר וכתב הרמב"ם שצריך לישבע בנקיטת חפץ כדין מודה במקצת שהרי יש עליו ב' עדים במקצת הממון שכפר בכולו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ואם הוא פקח יוציא השטר הגדול לבדו בב"ד אחד ויוציא השני בב"ד אחר ויגבה בו ומיהו כשבא לגבות הגדול ישביענו הלוה שאין בידו שטר אחר שהאחד מאלו הכיתות חתומין עליו לפיכך טוב לו שישרוף הקטן ויגבה הגדול. שני מלוים שהוציאו כל אחד שטר על לוה אחד שאלו הכיתות חתומים בו כל אחד נשבע ונוטל אפילו אם טוען לכל אחד אין לך בידי כלום כ"ש אם טוען אחד מכם יש לו בידי ואיני יודע איזה מכם הוא ואפילו אם יש נאמנות בשטרות צריכים לישבע וכתב הרמ"ה לא מיבעיא אם באו לגבות כאחד אלא אפילו באו כל אחד לגבות לבדו צריכין שבועה. מלוה אחד שהוציאן על שני לוין אם הוציאן כאחד ישבע כל אחד ואחד היסת ויפטר ואי מודי חד מינייהו יגבו ממנו מבני חרי ולא ממשעבדי הוציא בזה אחר זה מגבין לו שניהם שכל אחת ואחת מעידה בפני עצמה ל"ש על לוה אחד ול"ש על ב' לווין:
מי שהביא עדים והוכחשו מתוך עדותן ואח"כ הביא אחרים על אותה תביעה וגם הם הוכחשו אפילו עד מאה פעמים ואח"כ הביא אחרים ונמצא מכוונין דנין על פיהם ולא אמרינן כבר הוחזק התובע להביא עדים שקרנים אלא דנין לו ע"פ אלו כיון שלא הוחזקו שקרנים:
סימן לב
ראובן שתבע משמעון מנה והודה לו כן בפני עדים אינם יכולין להעיד בשביל זה שחייב לו מנה ל"ש אם תבעו והודה לו ל"ש הודה לו מעצמו אם תבעו והודה לו לא יעידו שאם יטעון שמעון משטה הייתי בך נאמן ופטור:
וכתב הר"ר סעדיה שצריך לישבע שלא כיון בהודאתו אלא להשטות בו וכן מסתברא לא"א הרא"ש:
ואפילו טען להד"מ פטור דכל מילי דכדי לא דכירי אינשי:
אבל אם לא טען משטה הייתי בך לא טענינן ליה:
והא דנאמן לומר משטה הייתי בך דווקא שלא תבעו בשעת מיתה אבל תבעו בשעת מיתה והודה לו בניו חייבים לשלם אפילו לא אמר אתם עדים דאין אדם משטה בשעת מיתה:
אבל אם תבעו שלא בשעת מיתה ובא זה ותבע ליורשין טוענין להם שאביהם היה משטה בו אע"פ שלא היינו טוענין לו אם היה קיים אביהן אם לא שיטעון בעצמו ליתומים טענינן כל מה שאביהן היה יכול לטעון:
ובהודה לו מעצמו נמי לא יעידו דנהי דאינו נאמן לומר משטה הייתי בך דלא שייך משטה הייתי בך אלא כשאדם תובעו שכן דרך אדם להתל בחבירו להודות לו כשתבעו דבר שאין חייב לו מ"מ יכול לומר שלא להשביע את עצמי הודיתי אפילו הודה בפני האחד שא"ל מנה לך בידי כיון שלא תבעו יכול לומר לו כדי שלא להשביע עצמי הודיתי:
אפילו אי לא טעין ליה אנן טענינן ליה:
אפילו הודה בשעת מיתה אמרינן כיון שלא להשביע את בניו וטענינן להו אפילו אם לא טענו אינהו הכי:
אבל כשתבע והודה אינו יכול לומר שלא להשביע עצמי הודיתי שלא היה לו להודות על טענת חבירו כדי שלא להשביע עצמו אלא יטעון משטה הייתי בך שזה הוא דרך העולם כדפרישית: ולענין שבועה אם טוען תן לי מנה שאתה חייב לי ואם תרצה לכפור הרי פלוני ופלוני שאמרת לפניהם שאתה חייב לי צריך לישבע היסת דדל עדים מהכא צריך לישבע לו על תביעתו:
אבל אם אמר תן לי מנה שאמרת בפני פלוני ופלוני שאתה חייב לי אף שבועה אין צריך:
ואינם יכולין להעיד שחייב בשביל הודאתו אלא אם כן שאמר הלוה הוו עלי עדים שאני מודה שאני חייב לו:
או שאמר המלוה אתם עדי ואמר הלוה כן תהיו עדים או ששתק:
ודוקא בפני המלוה אבל שלא בפני המלוה אפי' אמר הלוה הוו עלי עדים שאני מודה לו שאני חייב לו אינם כלום:
והרמב"ם כתב המודה בפני עדים דרך הודאה ולא דרך שיחה זה יש לו אצלי כך וכך חייב וכן כתב הרמ"ה שאם אמר הריני מודה לפניכם אין צריך לומר אתם עדי דעד כאן לא קאמרי' שצריך לומר אתם עדי אלא בשלא אמר לוה בלשון הודאה אבל אם אמר בלשון הודאה א"צ לומר אתם עדי דתו לא מצי לומר משטה הייתי בך ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
וכתב הרמ"ה היכא דאודי ליה קמי סהדי בהודאה גמורה וחזי ליה סהדי אחריני אע"ג דליתנהו עדי הודאה כי אתו עדי ראייה ומסהדי דאודי קמי הנך מיחייב דהודאה כהלואה דמיא וכי היכי דבהלואה לא בעינן עד דמקבל לסהדי אנפשיה אלא מכי חזי ליה מהימני לאסהודי לגבי הודאה נמי אע"ג דלא מקבל לאחריני עליה מהימני דמשעת הודאה מחויב ליה והני גלויי מילתא בעלמא נינהו:
כתב בעל המאור שאם הודה בפני אחד אין בהודאתו כלום אפי' שאמר לו אתה עד ולא משתבע אפומיה אם כפר בהודאתו ולא מיחייב אם הודה בהודאתו דמילי דכדי נינהו עד שיאמר לשנים אתם עדי:
ולא עוד אלא אפי' המטמין עדים לחבירו והודה לו בינו לבין עצמו והעדים שומעין לו מאחורי הגדר ואמר לו הודה לי בפני עדים והוא משיב לו הייתי מודה לך אלא שירא אנכי שתכפני לפרוע אע"פ שהעדים שומעין שהיה מודה לפניהם אם לא שירא אינה הודאה להעיד על פיו ויכול לומר משטה הייתי בך:
ואם לאחר שאמר לו רצונך שתודה לי בפני עדים אמר לו הן כ' הרמ"ה דהוי הודאה וא"א הרא"ש ז"ל כ' שאינה הודאה:
ודווקא כי האי גוונא דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שהיו שם עדים אבל אי איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שהיו שם עדים כההוא דאטמין סהדי לחבריה בכילתא ואמר לו מנה לי בידך ואמר לו הן אמר לו עירי ושכבי ליהוו סהדי עליך ושתק הוי הודאה בפני עדים דשתיקתו הוי קבלה דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים כי למה אמר עירי ושכבי ליהוו סהדי אם לא שהיו שם וכל כיוצא בזה אבל כשאמר לו עירי ושכבי הוי סהדי ואמר לו לא הרי מיחה בהדיא שלא יהיו עדים:
השוכר עדי שקר פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים:
סימן לג
כל הפסולין לדון פסולין להעיד חוץ מאוהב ושונא שכשרין להעיד אע"פ שפסולים לדון:
ואלו הפסולין, מהן מחמת קורבה ומהן מחמת עבירה ומהם מחמת שאינם מתנהגין בדרך ישוב העולם ומהם מחמת קטנות ומהם מחמת ריעותא שבגופם ומהם מחמת שיש להם צד הנאה בדבר:
ואלו הן הפסולין מחמת קורבה: האב פסול לבנו והוא חשוב ראשון בראשון:
לפיכך שנים נשואין זה האם וזה הבת אסור להעיד זה לזה כדאמרינן בעל כאשתו ובראשון בראשון אמרינן אפילו תרי בעל כאשתו ולבן בנו הוא חשוב ראשון בשני:
לפיכך שנים שנשואים זה האם וזה בת בנה או בת בתה מותרים זה לזה לדעת א"א הרא"ש ז"ל:
אבל לבן בן בנו מכשיר רב אלפס וכ"כ הרמב"ם אבל לר"ת דפוסל ראשון בשלישי פסול:
וכשם שקרובי האב פסולים כך קרובי האם פסולין כיצד הוא פסול לאמו ולבעלה ולאם אמו ואבי אמו פסול לו:
אבל בעל אם אמו כשר לו:
אחין פסולין זה לזה וכן אח לאחותו בין שהן מן האב או מן האם:
וכן הנשואין שתי אחיות דראשון בראשון אמרינן תרי בעל באשתו:
בני אחין כגון בן ראובן לבן שמעון או בני אחיות אסורין בין שהן אחין או אחיות מן האב או מן האם:
וכל שכן שראובן פסול לבן שמעון שהוא בן אחיו אע"פ שאינו דודו אלא מן האם:
וכן חתן ראובן פסול לשמעון ולבנו:
אבל הנשואין שתי בנות אחין או שתי בנות אחיות כשרים דלא אמרינן תרי בעל כאשתו בשני בשני ואפילו ראשון בשני לא אמרינן ב' בעל כאשתו:
כגון הנשוי רחל כשר לנשוי בת לאה אבל הרמב"ם פסל שכתב לא יעיד לבעל בת אחות אשתו ורב אלפס פסל אפילו נשואין שתי בנות אחין וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
שלישי בראשון כגון ראובן לבן בן שמעון רב אלפס הכשיר ור"ת פוסל:
אבל לאשתו מכשיר כיון שהוא מופלג:
כל אשה שפסול להעיד לה פסול להעיד לבעלה אבל מעיד הוא לשאר קרוביו כגון לבנו ולאחיו לפיכך פסול לבעל אחותו ולבנו ולחתנו שיש לו ממנה ולבעל אחות אביו ולבעל אחות אמו ולבניהם ולחתניהם ולבעל אמו ולחתנו אפילו לחתן בנו ובתו:
אבל מותר לבניהם ולחתניהם שיש להם מנשים אחרות:
כל איש שפסול להעיד לו כך פסול לאשתו אבל כשר לשאר קרוביה ולפיכך פסול לאשת אחיו ולבנה ולחתנה ממנו ולאשת אחי אביו ולאשת אחי אמו ולבניהם וחתניהם ולאשת אביו ולכלתו ואפילו לכלת בנו ובתו:
אבל כשר לבניהם ולחתניהם שיש להם מאנשים אחרים:
חמיו ובנו ובן בנו וחתנו פסולין לו:
אבל אבי חמיו כשר לו אע"פ שהוא פסול לאשתו:
אחי חמיו ובנו הן פסולין לו:
אבל לא חתנו:
ובן אחות חמיו פסול לו אבל לא חתנו:
אחי חמותו ובן אחי חמותו ובן אחות חמותו פסולין לו ולא חתניהם:
חורגו פסול לו אבל לא בנו וחתנו אע"פ שהן פסולין לאשתו:
אבי חתן ואבי כלה מעידים זה לזה:
אחי האח מעידים זה לזה כגון ראובן נשא רחל וילדה לו את ימין והיה לו בן מאשה אחרת ושמו נמואל שהוא אחי ימין מן האב ומת ראובן ונשאת רחל לשמעון וילדה לו את אוהד הוא אחי ימין מן האם נמואל ואוהד כשרין זה לזה אע"פ שימין הוא אח לשניהם:
הארוס פסול להעיד לארוסתו בד"א לעצמה אבל לקרוביה כגון לבנה ולבתה ולבעל אחותה כשר עד שישאנה:
כתב הרמב"ם האיש עם אשתו ראשון בראשון לפיכך אינו מעיד לא לבנה ולא לאשת בנה ולא לבתה ולא לבעל בתה ולא לאביה ולאמה ולא לבעל אמה ולא לאשת אביה:
מה שפסלה תורה קרוביה לא מחמת אהבה שביניהם שהרי פסולין לו בין לזכות בין לחובה לפיכך האוהב והשונא כשרים להעיד אע"פ שהן פסולין לדון:
הגרים אין להם קורבה אפילו שני אחין תאומים שנתגיירו מעידין זה לזה דגר שגתגייר כקטן שנולד דמי:
כל קורבה שע"י הנשואין מתה בטלה הקורבה כגון אם היה חתנו ומתה בתו מותר להעיד אפילו יש לו בנים ממנה:
היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו פסול לו אף על פי שהיה כשר בשעה שנמסר לו העדות כיון שעתה הוא פסול וכן אם היה בשעה שנמסר לו העדות וכשר בשעת העדאת העדות דבעינן תחילתו וסופו בכשרות:
לפיכך שכיב מרע שצוה בפני עדים הקרובים לו ורחוקים מבניו אין הצואה כלום כיון שהיו קרובים בשעה שנמסר להם העדות:
אבל הכשר בתחילתו וסופו כשר להעיד אע"פ שהיה פסול באמצע:
והא דבעינן תחילתו וסופו בכשרות דוקא בפסול קורבה שהוא פסול הגוף אבל פסול ממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות לפיכך אם היה נוגע בדבר בשעת ראיית העדות מפני שהיה לו הנאה בדבר יכול להסתלק בענין שלא יהא לו הנאה בדבר ויעיד:
כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אם הקהל מנו עדים ותקנו שלא ישוה שום עדות זולתם יכולין להעיד אף לקרוביהם כיון שקבלו עליהם:
עדים הקרובים לערב פסולים ללוה לא שנא אם הלוה בא לפטור בטענת כפירה והם מעידים עליו שלוה או אם טוען שפרע והם מעידים עליו שלא פרע:
סימן לד
רשע פסול להעיד שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס:
ואפילו עד כשר היודע בחבירו שהוא רשע ואין הדיינין מכירין את רשעו אסור לו להעיד עמו אע"פ שהוא יודע שהוא עדות אמת מפני שמצטרף עמו ונמצא זה הכשר השית ידו עם רשע:
איזהו רשע כל העובר על עבירות שחייבים עליהם מלקות וכ"ש אם עובר על חייבי כריתות ומיתות ב"ד ל"ש אם עובר על העבירות לתיאבון לא שנא להכעיס דהלכה כאביי דלא בעינן רשע דחמס:
היתה עבירה שעבר עליה מן התורה פסול מן התורה היתה מדרבנן פסול מדרבנן כיצד אכל בשר בהמה בחלב או חילל י"ט ראשון פסול מן התורה אכל בשר עוף בחלב או שחילל י"ט שני פסול מדרבנן:
קוברי המת בי"ט ראשון פסולים לרב אלפס וא"א הרא"ש ז"ל הכשיר אפי נדו אותו על ככה ושנו באולתם ודוקא קוברי מת משום דסברי מצוה קעבדי אבל מחללי י"ט בדבר אחר פסולין :
העובר על השבועה אחד שבועת שוא ואחד שבועת שקר של ממון ובטוי פסולין:
ואפילו עובר על חרם שהחרימו הקהל:
הבא על הערוה או על הזכר פסול לכל עדות:
אבל החשוד על העריות שרגיל עם העריות ומתייחד עמהם וקול יוצא עליו שפרוץ בהם כשר לעדות אחר ופסול לעדות אשה בין להכניסה לבעלה בין להוציאה מבעלה:
טבח שנמצא אחריו נבילה הרי הוא כאוכל נבילות לתיאבון ופסול:
לשון הרמב"ם טבח שבודק לעצמו ומוכר לאחרים ויצאה טריפה מתחת ידו פסול יראה מלשונו שהבודק לאחר אינו נפסל אם יצאה טריפה מתחת ידו:
גנב וגזלן אע"פ שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות פסולים לעדות והיינו רשע דקרא דכתיב עד חמס:
עד זומם פסול למפרע משעה שהעיד כגון אם העיד בניסן והוזם בתשרי על אותו עדות כל מה שהעיד מניסן ואילך פסול:
ואם הוא עדות בשטר פסול משחתם בשטר וה"מ שנתברר מתי חתם אבל אי לא ידעינן מתי חתם לא פסלינן ליה מזימנא דשטרא דכיון דזייף איכא למימר השתא חתם על שטרא ולא מפסדי לשטרי דאינשי דהוה חתום בהו מספק ואם הוחזק שטר זה שמזימין אותו בו בב"ד נפסל משעה שהוחזק השטר בב"ד:
כתב הרמב"ם אע"ג שחחזירו הגנב והגזלן הממון שגנבו וגזלו ושילם עד הזומם הממון שהוזם עליו פסולים ואיני יודע למה לא יוכשרו אחר שהחזירו הממון ואפשר שר"ל אע"פ ששלמו כיון דבכפיית ב"ד שלמו פסולים עד שישובו מעצמם:
המלוה ברבית פסול אחד המלוה ואחד הלוה אם בריבית קצוצה פסולין מן התורה ואם באבק ריבית פסולים מדרבנן ור"י נסתפק בערב ועדים אי פסולים או לא דאיכא למימר לא תשימון עליו נשך למלוה וללוה משמע להו כדאמרינן בעלמא לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וא"א הרא"ש ז"ל כתב מצאתי כתוב בשם הגאונים שמנו כל פסולי עדות ומנו הלוה והמלוה ולא מנו עדים וערב עמהם:
העובר על גזל של דבריהם כגון גוזלי מציאות חרש שוטה וקטן וכגון החמסנים שגוזלים משל חברים שלא ברצונו ונותן לו הדמים פסולים מדבריהם:
אריס שגונב מחלקו של בעל הבית דבר מועט בדבר שנגמרה מלאכתו אינו נפסל בכך שמורה היתר לעצמו להיות כמו פועל שאוכל בדבר שנגמרה מלאכתו ודווקא אריס שיש לו חלק בגוף הפירות:
אבל רועה שגונב משל בעל הבית אפילו כל שהוא פסול:
הרועים אחד רועה בהמה גסה ואחד רועה בהמה דקה סתמא פסולים שחזקתן שמרעין בשדות אחרים אפילו לא ראינו שעשו כן ודוקא ברועה בהמות שלו אבל של אחרים אינו פסול עד שנדע שמרעה בשדות אחרים:
המוכסין סתמן פסולים שחזקתן שנוטלין יותר מקצבתן:
וגבאי מנת המלך סתמן כשרין ואם נודע אפי' בפעם אחת שנטלו יותר מהראוי להם לגבות פסולים:
משחקים בקוביא פסולים ולאו דוקא בקוביא אלא אפי' בכל מיני שחוק אפי' בקליפי רימונים ואגוזים ודווקא כשאין לו אומנות אחרת אלא הוא והטעם מפני שאז אינו מתעסק בישובו של עולם לידע כמה טורח האדם אחר הממון ונקל בעיניו להעיד שקר להפסיד ממון חבירו לפיכך אם יש לו אומנות אחרת כשר:
ומפריחי יונים והוא שאומר לחבירו אם תקדום יונתי לשלך למקום פלוני תתן לי כך וכך ואם שלך תקדום אתן לך כך וכך והוא הדין העושין כן בכל מיני כהמה וחיה ועוף גם אלו אינן פסולין אלא כשאין להם אומנות אחרת. כתב הרמב"ם מפריחי יונים בישוב פסולין שחזקתן שגוזלין יונים של אחרים וכן מפרש טעמא לפי שאינו עוסק בישובו של עולם גבי קוביא וחזקתו שהוא אוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל ולפי זה אם יש לו ממון אחר שאוכל ממנו אינו פסול אבל לפי הטעם שפירשתי פסול לעולם:
כל שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ פסול לעדות ונתן הרמב"ם טעם לדבר שכל מי שירד לכך חזקתו שעובר על רוב עבירות שיבואו לידו לפיכך אין מוסרין עדות לעם הארץ ואין מקבלין עדות ממנו אא"כ הוחזק שהוא עוסק במצות ובגמילות חסדים ונוהג בדרכי ישראל ויש בו דרך ארץ דאז מקבלין עדותו אע"פ שהוא עם הארץ ואינו לא במקרא ולא במשנה:
נמצא כל תלמיד חכם בחזקת כשרות עד שיפסל וכל עם הארץ בחזקת פסלות עד שיוחזק שהוא הולך בדרכי הכשרים וכל מי שמקבל עדות עם הארץ קודם שתהיה לו חזקה זו או קודם שיבואו עדים ומעידין שהוא נוהג במצות ודרך ארץ הרי זה הדיוט ועתיד ליתן הדין שהוא מאבד ממון ישראל על פי רשעים:
האוכל בשוק פסול לעדות מפני שאין לו בושת פנים ואינו חושש להעיד שקר ופי' ר"ח דוקא בחוטף ואוכל ור"ת פי' דוקא בקובע סעודותיו בשוק:
לשון הרמב"ם הבזויין פסולין לעדות מדבריהם והם האנשים האוכלים בשוק בפני כל העם וכגון אלו שהולכים ערומי' בשוק בעת שהן עוסקין במלאכה מנוולת וכיוצא באלו שאין מקפידין על הבושת כל אלו הן חשובין ככלב ואין מקפידין על עדות שקר:
מקבלי צדקה מהעכו"ם בפרהסיא אם היה אפשר להם להתפרנס בצינעא והם אינן חוששין להתבייש לקבל בפרהסיא פסולין לעדות ואם אי אפשר להם להתפרנס בצינעא כשרים:
כתב הרמב"ם האפיקורסין והמינין והמומרין לא הוצרכו חכמים למנותן בכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו וכו':
כל הפסול מן התורה כגון גזלן דאורייתא וכיוצא בו פסול אע"פ שלא הכריזו על פסולו פסולי דרבנן אין נפסלים עד שיכריזו עליהם וכל עדות שהעידו קודם הכרזה כשר:
וסתם רועה מכריזין עליו:
כתב הרמב"ם כל הפסול בעבירה אם העידו שני עדים שעשה העבירה אע"פ שלא התרו בו והרי אינו לוקה מ"מ הרי זה פסול לעדות בד"א שעבר על דבר הפשוט בישראל שהוא עבירה כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל וכיוצא בו אבל אם ראוהו עדים שעובר על דבר שקרוב העושה אותו להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסל כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו שמחלל שבת בזה מפני שרוב העם אין יודעין זה וכן אם ראוהו עושה מלאכה בי"ט או בשבת צריכין להודיעו שהיום שבת שמא שכח וכן המשחק בקוביא תמיד ומי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו צריכין העדים להודיעו שהעושה דבר זה הוא פסול לעדות שרוב העם אינם יודעים דברים אלו וכל כיוצא בזה כללו של דבר כל עבירות שהדברים נראים לעדים שזה יודע שהוא רשע ועבר בזדון אע"פ שלא התרו בו ה"ז פסול ואינו לוקה:
אין אדם נפסל בעבירה ע"פ עצמו הרי שבא לב"ד ואמר שגנב או גזל או לוה ברבית אע"פ שמשלם ע"פ עצמו אינו נפסל וכן אם אמר שאכל נבילה או שבעל בעילה האסורה לו אינו נפסל עד שיהיו שם עדים שאין אדם משים עצמו רשע:
לוה שהעיד על המלוה שהלוה לו בריבית ויש עד אחד עמו מצטרפין לפוסלו אע"פ שעושה עצמו רשע שלוה ברבית פלגינן דיבוריה ומאמינין לו גבי מלוה ולא לגבי עצמו:
כתב ה"ר יקר הנשבע להכחיש העד העד ואותו שנשבע לו מצטרפין להעיד עליו לפוסלו דלא חשיב כנוגע בדבר שכבר נשבע לו ונפטר ממנו:
וכן מי שהעיד על פלוני שרבעו בין לרצונו בין לאונסו הוא ואחר מצטרפין להורגו:
וכן אם העיד פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרפין להורגו ולא להורגה:
פלוני רבע שורי הוא ואחר מצטרפין להרגן שאין אדם קרוב אצל ממונו:
כתב הרמב"ם ב' שהעידו באחד שהוא פסול באחת מן אלו העבירות ובאו שנים והעידו שחזר בו ועשה תשובה או שלקה הרי זה כשר אבל באו שנים והכחישום ואמרו לא עשה עבירה זו ולא נפסל הרי זה ספק פסול לפיכך לא יעיד ואין מוציאין ממון בעדותו ולא ידון עד שיודע שעשה תשובה כל מי שנתחייב מלקות כיון שלקה בבית דין חזר לכשרותו אבל שאר פסולי עדות שהן מחמת ממון שחמסו או שגזלו אע"פ ששלמו צריכין תשובה והרי הם פסולים עד שיודע שחזרו בהם מדרכם הרעה ע"כ:
מאימתי חזרת מלוי רבית משיקרעו שטרותיהם ויחזרו בהם חזרה גמורה שאפי' לעכו"ם לא ילוו עוד בריבית וצריך להחזיר כל מה שלקח בריבית כל אחד לבעליו ואם אינו יודע ממי לקח צריך לעשות בו צרכי רבים אם ירצה לעשות תשובה שלימה מאימתי חזרת משחקי בקוביא משישברו כליהם ששוחקין בהם ויחזרו חזרה גמורה דאפילו בחנם לא עבדי וכן מפריחי יונים משישברו כליהם העשוים לכך ויחזרו בהן חזרה גמורה ולא יעשו עוד אפי' בחנם ומאימת חזרת מועלי בשבועות משבא לב"ד שאין מכירין אותו ואומר חשוד אני או יתחייב שבועה בממון חשוב בב"ד שאין מכירין אותו וישלם ולא ירצה לישבע וחזרת טבח שיצתה טריפה מתחת ידו שילך למקום שאין מכירין אותו וילבש שחורים ויכסה שחורים ויחזיר אבידה בממון חשוב או יוציא טריפה מתחת ידו בממון חשוב (ומ"מ ש"ץ יוכל להיות) וחזרת עד זומם שהולך למקום שאין מכירין אותו ונותנין לו ממון חשוב להעיד שקר ואינו מקבל וכן כל כיוצא בזה:
סימן לה
קטן פסול להעיד אפילו פקח וחכם עד שיביא שתי שערות אחר שיהיה בן י"ג שנה ויום אחד:
אפילו הגיע לכלל שנים אין מקבלין את עדותו עד שיבדקוהו שהביא ב' שערות:
ואם משהין לבודקו זמן רב אחר שהיה לו י"ג שגים ובדקוהו ומצאו לו שתי שערות כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהוא בחזקת גדול משעה שהיו לו י"ג שנה:
ואם צמח זקנו למעלה א"צ בדיקה:
ואם הגיע לכ' שנים ונולדו בו סימני סריס הרי זה גדול ויעיד ואם לא נולדו לו סימני סריס לא יעיד עד רוב שנותיו:
בן י"ג שנה ויום אחד שהביא ב' שערות ואינו יודע בטיב משא ומתן אין עדותו עדות במקרקעי אלא במטלטלי:
ואפילו לאחר שהגדיל הקטן אינו יכול להעיד על מה שראה בקטנותו אבל יש דברים שמעיד עליהם בגדלו אע"פ שלא ראה אותם אלא בקטנותו כגון שמעיד זה כתב יד אבי או כתב יד רבי או אחי כדי לקיים השטר אע"פ דכבר מתו בעוד שהיה קטן ודווקא על אלו ג' מעיד שהוא רגיל בהם ומצוי אצלם אבל אם מעיד על אחר לא ודווקא שיש גדול עמו שמעיד כדבריו ובן נאמן להעיד כשיגדל על אשה שכשנשאת יצאה בהינומא ונעשה לה כמנהג הבתולות וגובה כתובתה מאתים כיון שהרוב בתולות נישאות וכן נאמן אפילו הוא לבדו לומר ע"כ תחום שבת כיון שתחומין דרבנן ושאמר לו אביו משפחה זו כשירה או פסולה ושאכלנו בקצצה של פלוני שהאכילנו להודיע שאחיהם נשא אשה שאינה הוגנת לו:
ובכל אלו שמעיד בהן גדול שידע בהן כשהיה קטן אם היה עכו"ם או עבד כשראה דברים אלו ונתגייר או נשתחרר אינו נאמן להעיד עליהם:
שוטה פסול להעיד וזהו שוטה שיצא יחידי בלילה והלן בבה"ק והקורע כסותו ומאבד מה שנותנין לו ובאחד מאלו שעושה דרך שטות נקרא שוטה. והרמב"ם כתב ולא שוטה שהולך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים בלבד אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצא דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים אע"פ שהוא מדבר ושואל כענין בשאר הדברים הרי זה פסול ובכלל שוטה יחשב:
הנכפה בעת כפייתו פסול ובעת שהוא בריא כשר ואחד הנכפה מזמן לזמן או הנכפה תמיד בלא עת קבוע והוא שלא יחהא דעתו משובשת תמיד שיש נכפין שגם בעת בריאותן דעתן מטורפת עליהן וצריך להתיישב בעדות הנכפין הרבה:
הפתאים ביותר שאינן מכירין הדברים שסותרין זה את זה ולא יבינו ענין הדבר כדרך שיבינו שאר העם וכן המבוהלין ונחפזים בדעתן והמשתגעים ביותר הרי אלו בכלל השוטים ודבר זה לפי מה שיראה הדיין שאי אפשר לכוין הדעות בכתב ע"כ:
חרש פסול וחרש שאחז"ל בבכל מקום זהו שאינו מדבר ואינו שומע ולכאורה נראה שאם הוא מדבר ואינו שומע שכשר להעיד אבל הרמב"ם כתב אחד חרש המדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר אע"פ שראייתו ראיה מעולה ודעתו נכונה צריך שיעיד בב"ד בפיו ויהא ראוי לשמוע דברי הדיינין והאיום שמאיימים עליו:
וכן אם נשתתק אע"פ שנבדק כדרך שבודקין לגיטין ונמצא שעדותו מכוונת והעיד לפנינו בכתב ידו אינו עדות כלל חוץ מעדות אשה שבעגונה הקילו ע"כ:
סומא פסול אף על פי שהוא מכיר הקול והאנשים ומכוונת עדותו התורה פסלתו דכתיב והוא עד או ראה אבל סומא באחד מעיניו כשר:
וכל אלו בין שהיה חרש שוטה וקטן או סומא בשעה שנמסר לו העדות ובריא בשעת העדאת העדות או איפכא פסולין עד שיהא בריא בשעת העדאת העדות ובשעה שנמסר לו עדות ואז הם כשרים אפילו הם פסולים באמצע:
סימן לו
עדים רבים שהעידו בעדות אחת ונמצא אחד מהם קרוב או פסול כל העדות בטילה. וכתב הרמב"ם כיצד בודקין אותן אומרים להם כשראיתם המעשה לראות באתם או להעיד באתם אותו שאומר שבא להעיד פוסל כל העדות ואותו שאומר שבא לראות אינו פוסל:
בד"א כשיש עמהם קרוב או פסול אבל אם כולם כשרים בין אותן שכיוונו להעיד בין אותן שלא כיוונו להעיד חותכין הדין על פיהם כיון שראה הדבר וכיון עדותם והרמ"ה הוסיף לומר דהא דאמרינן כשאומר שבא לראות אינו פוסל זהו דווקא שלא העידו ביחד בב"ד בתוך כדי דבור אבל אם העידו יחד בתכ"ד אפילו אומרים שלא באו אלא לראות ואפילו לא ראו זה את זה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי הלכך ל"ש נצטרף עמהם קרוב או פסול בשעת ראיה להעיד ולא העיד עמהם בשעת הגדה ול"ש נצטרף עמהם בשעת הגדה ולא בא להעיד בשעת ראיה או שלא ראו כאחד עדותן בטילה וא"א הרא"ש ז"ל כתב אפי' אם כיון לראות כדי להעיד אינו פוסל אלא א"כ כיון לראות כדי להעיד ובא לב"ד והעיד אבל אם לא כיון לראות כדי להעיד אפילו בא לב"ד והעיד או שכיון לראות כדי להעיד ולא העיד אינו פוסל:
ואם הזמין התובע עדים כשרים ועמדו שם עדים קרובים או פסולין אפי' אם כיוונו להעיד והעידו לא נתבטל העדות של כשרים דכיון שהזמין עדיו והוציא את האחרים מכלל העדות לאו כל כמינייהו לבטל העדות:
וכן כשאדם צריך לעדות ומצוה להכריז כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד והעידו כשרים ופסולין לא נתבטל עדות הכשרים שלא היה כוונתו אלא בראוי להעיד:
כתב רב אלפס שאם העיד קרוב עם רחוק ואין הרחוק יודע בקורבתו של זה שעדות הרחוק כשר ומחייבו שבועה ובלבד שלא יהא רגיל בו שאפשר שלא ידע בקורבתו ונאמן לומר שלא ידע בקורבתו אבל אם רגיל בו אז ודאי ידע בו ופסול וכ"כ הרמב"ן דכי היכי דתלינן בדעת הפסולין אי למיחזי קא אתו אי לאסהודי קא אתו הכי נמי תלינן בדעת הכשרים אם לא הכירו הפסולין וא"א הרא"ש ז"ל כתב לא מסתבר לי כלל דכיון שהעיד הפסול בב"ד נתבטל גם עדות הכשר ואינו תלוי במה שמכיר הכשר בקורבתו או שלא מכיר:
סימן לז
כל עדות שיש לו לאדם הנאה בו פסול להעיד לפיכך קרקע של שני שותפין ובא אחר להוציאה מתחת יד האחד לומר שאותו שמכרה להם גזלה ממנו אין שותפו מעיד לו עליה לפסול עדי המערער ואפילו על חלק השותף לא יועיל עדותו אא"כ שסילק עצמו ממנו וקנה מידו שלא נשאר לו כלום זכות בו:
ואפילו שלא סילק את עצמו עד לאחר הערעור וצריך להתנות אם יבא בעל חובו לגבותו ממנו בשביל חובו שהוא יסלקו במעות דאל"כ שמא הוא מעיד כדי להעמידו בידו כדי שיפרע ממנו בעל חובו אפילו יש לו שדה אחרת כי מי יודע כמה בעלי חובים יש לו וגם צריך להתנות שאם יבא לחטפה ממנו בטענות אחרות לומר שהיתה גזולה בידו וכיוצא באלו שאינו מקבל עליו אחריות אבל אם אין המערער טוען אלא על חלק השותף בלבד כגון שטוען שמכרה לו השותף יכול להעיד לו שאז אינו נוגע כלל בעדות:
אריס אינו מעיד לבעל השדה להעמידה בידו כשיש בה פירות דשמא מעיד כדי להעמידה בידו כדי שיטול חלקו בפירות ואם אין בה פירות מעיד לו ופי' רשב"ם והוא שלא טרח בה דאם טרח לא דניחא ליה דתיקום ביד בעלה שאם יזכה המערער יטול הוא שבח ופירי הכל ולא יתן לאריס כלום וה"ר יונה ז"ל הוסיף לומר שאפילו אם אכל פירי מעולם אינו מעיד שצריך לשלם לנגזל כל הפירות היתרים על ההוצאה שלקח ממנו מעולם ומיהו אם אין עדים שלקח ממנו פירות או כמה לקח נאמן להעיד במיגו דלא לקחתי אלא כדי ההוצאה ואין צריך שבועה כיון שאין המערער טוען בודאי שלקח יותר מההוצאה ואם טוען בריא אז הוא צריך שבועה וליכא מיגו ואינו נאמן אם לקח ממנו פירות מעולם ור"י פי' אפילו אם אית בה פירי בארעא מעיד שאפי' אם יטרפנה המערער יטול האריס חלקו דחשיב כיורד ברשות אלא היכא שהתנה בעל השדה ליתן לאריס יותר מלאריסי העיד שאז אינו מעיד דשמא המערער לא ירצה ליתן לו אלא כמו לשאר אריסי העיר והרמ"ה כתב כשאין בה פירות מעיד לו אע"פ שטרח בה שהמערער צריך לשלם שכר טרחו כדין השוכר פועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו וכ"כ א"א הרא"ש:
השוכר אם לקח בידו השכירות ואומר כל מי שתתקיים השדה בידו ה"ז יטול אז מעיד למשכיר ואם נתן כבר השכירות אינו מעיד שאם תצא השדה למערער חייב ליתן לו השכירות פעם אחרת ומיהו הר"ר יונה כתב יכול המשכיר לחזור וליתנו לשוכר ויאמר לו תנהו למי שיזכה בדין כדי שלא יהא נוגע בעדות:
לוה שבא לערער עליו להוציא קרקע שלו מידו אם לא ישאר בידו קרקע אחרת כנגד החוב שיש למלוה עליו אין המלוה והערב יכולין להעיד לו להעמידה בידו שהן מעידין להעמידה בידו המלוה כדי לגבות ממנו חובו והערב כדי שלא יחזור המלוה עליו כשלא ימצא כלום ביד הלוה אבל אם ישאר קרקע בידו כנגד החוב אפי' אם היא זיבורית יכולין להעיד אפי' אם הקרקע שמעידין עליה בינונית לא חשוד להעיד שקר משום חילוף שבין בינונית לזיבורית כיון שמוצא כדי לגבות בו חובו אבל אם הערב קבלן שמן הדין יכולין לגבות הימנו תחלה אינו מעיד אפילו אם ישאר קרקע אחרת ביד הלוה שהוא חפץ שימצא המלוה לגבות בריוח מן הלוה שמתוך כך לא יחזור עליו ואפי' אם השדה שמעיד עליו עידית או זיבורית שמא ניחא ליה למלוה ליקח בזיבורית טפי פורתא ושמא ניחא ליה ללוה ליתן ליה בעידית בציר פורתא:
לוקח ראשון מעיד ללוקה שני להעמידה בידו והוא שתשאר למוכר שדה אחרת בת חורין כנגד דמי שדה זו של לוקח ראשון או שתשאר שדה אחרת ביד לוקח שני שאז אין ללוקח ראשון הנאה במה שתשאר השדה ביד הלוקח שני שאפי' אם יטרפו ממנו השדה שקנה יש לו על מי לחזור אבל אם לא תשאר שדה על מה שיחזור לא יעיד וכן לוקח שני לא יעיד ללוקח ראשון אא"כ שתשאר ביד המוכר קרקע כדי חובו של לוקח ראשון:
ראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי לערער עליו לומר שראובן גזלה ממנו פשיטא שראובן אינו יכול להעיד ולפסול עדי לוי אפי' מכרה שלא באחריות שודאי נוגע בעדות הוא דניחא ליה דלא לקרויה גזלנא אלא אפי אם אין טוען לוי שראובן בעצמו גזלה אלא שקנאו ממי שגזלה ממנו אפ"ה אין ראובן מעיד להעמידה ביד שמעון אע"פ שמכרה לו שלא באחריות (ס"א או באחריות) ושמעון מכיר שזו השדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם אלא שלוי בא להוציאה מידו בעדים שקרים והודה בזה ונמצא שאפי' אם יוציאנה לוי מידו אינו חוזר על ראובן אפ"ה אינו יכול להעיד לו עליה לפי שהוא חפץ שתשאר בידו שאם יבא בעל חובו של ראובן ליפרע מראובן ולא ימצא לו כלום שיטרפנה משמעון ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם ולגבי שמעון הלוקח אינו לוה רשע ולא ישלם שהרי מכרה לו שלא באחריות ואפי' אם קנה השדה ומכרה מיד ולא לוה בנתיים אפ"ה חיישינן שמא לוה קודם שקנאו וכתב [למלוה] דאקני וקי"ל דאקני וקנה ומכר משתעבד ואפילו אם אין אנו יודעין לו שום ב"ח או שאנו יודעין שיש לו קרקע המספקת כנגד חובו אפ"ה אינו מעיד שאנו חוששין שמא יש לו עליו חובות שאינן ידועין לנו או שמא עשה זה השדה אפותיקי מפורש שנמצא אפי' שיש בידו שדות אחרות אינו יכול לגבות אלא מזו ואם אין המערער בא מכח המוכר אלא מכח שמעון הלוקח כגון שיש לו חוב או שום תביעה עליו אז יכול ראובן להעיד שאינו נוגע בעדות כלל שבעל חובו יכול להוציאו מיד לוי המערער כמו מיד שמעון:
מכר לו ראובן פרה או טלית שלא באחריות ובא לוי לערער עליה להוציאה מידו בטענה שקנאה מגזלן יכול ראובן להעיד לו שאין לו בזה שום הנאה שתשאר בידו שאפי' יבא בעל חובו אינו יכול לטורפה שאין ב"ה גובה ממטלטלין שביד לוקח אפי' עשאה לו אפותיקי בד"א שיכול להעיד להעמיד המטלטלין בידו כשעדים מעידים שלא היה לראובן קרקע מעולם וכתב ר"ח שצריכין להעיד שזה האיש לא נפרד ממנו מעולם וברור לנו במה שקנה וכי לא קנה קרקע מעולם לא בקנייה ולא במתנה אז יכול להעיד לו וה"ר יונה כתב שאין צריכין להעיד שלא נפרד ממנו מעולם ולא עשה שום מעשה משהגדיל שלא בפניהם אלא כיון שדרו בעיר אחת והכירו בעסקיו והוחזק אצלם בעיר שלא היה לו קרקע מעולם תו לא חיישינן אבל אם אין עדים שלא היה לו קרקע אינו יכול להעיד גם על המטלטלין כי שמא הקנה אותם לבעל חוב אגב קרקע וכתב לו דאקני שנקנו לו מטלטלין אגב קרקע והיה לו קרקע ונשתעבדו לו המטלטלין ונמצא ב"ה יכול לטורפה מן הלקוחות ומעיד כדי להעמידה לפני בעל חובו כתב הרמב"ם שאין מעיד לו עליה אא"כ הודה שמעון שזו הפרה וטלית הן של ראובן והוא יודע בודאי שהם שלו שאם לא כן אע"פ שמכרם לו שלא באחריות היה צריך לשלם לו אם יטרפם ממנו שמכר לו דבר שלא היה שלו יראה שפוסק כרב פפא דמוקי לה דמכיר בה שהיא בת חמורו. וא"א הרא"ש ז"ל פסק כרב זביד שא"צ דכיון שמכר לו שלא באחריות אפילו נמצאת שלא היתה שלו א"צ לשלם לו והרמב"ן כתב הא דמעיד דווקא בהנך עניינים דלית בהו תקנת השוק דלאו נוגע בעדות הוא דאי מערער זכה בטענותיו אין משלם כלום ואי לוקח זכי לה לא מהני ליה כלום א"נ כשהמערער טוען שלי הוא וזה מעיד ללוקה ואומר אני מכרתיו לו ואינו שלך א"נ כגון שאינו טוען שהמוכר גזלה אלא שלקחה מגזלן אבל אם טוען שהמוכר גזלה ודאי נוגע בעדות הוא שהמערער כשבא להוציאה מיד הלוקח צריך ליתן לו דמים משום תקנת השוק והדר גבי להו מהאי מוכר שהוא גזלן:
ראובן שגזל שדה או טלית משמעון ובא לוי להוציאה מידו לומר שהיא שלו אם שמעון מעיד שיודע ששדה זו או טלית זו שהיא של ראובן שומעין לו שאז אינו יכול להוציאה מיד ראובן כיון שהודה שהיא שלו אבל אם בא לפסול עדי לוי כדי להעמיד השדה והטלית ביד ראובן אין שומעין לו שהוא מכוין להעמידם בידו ולחזור ולהוציאם מידו בטענה שגזלם ממנו ואפשר שנוח לו יותר להוציאם מיד ראובן משאם יבואו לידי לוי וכתב ה"ר יונה אפי' אם אין אנו יודעין שנוגע בעדות אלא על ידי שנתרעם על ראובן בב"ד יש לנו לפוסלו ע"פ דבריו שיש לנו לחוש שמא נוגע הוא בעדות אבל ר"י פירש שמשום חששא שנתרעם עליו בב"ד שגזלה ממנו אין לפוסלו לעדות אא"כ ידוע לנו שיש לו עדים שיכול לזכות בדין:
וכן הדין אם מכר ראובן את השדה הגזולה ליהודה ובא לוי לערער עם יהודה אין שמעון יכול להעיד לו להעמידה בידו מטעם דהראשון נוח לו והשני קשה לו שכשם שמוציאה מיד הגזלן כך מוציאה מיד הלוקח אפי' נתייאש קודם שמכרה אבל אם מכר הטלית הגזולה ליהודה ובא לוי לערער אם מת דאובן ושמעינן ליה לנגזל דאייאש קודם שנמכר יכול להעיד ליהודה הלוקח להעמיד בידו שאין לו שום הנאה בזה העדות שאפי' אם תשאר ביד יהודה לא תחזור לו שקנאה בייאוש ושינוי רשות ואף דמיה לא יחזרו לו כיון שמת ראובן אבל אם ראובן חי לא יעיד שהוא נהנה בדבר שתשאר ביד יהודה דנהי שהטלית אינה חוזרת לו מ"מ ראובן מתחייב לו בדמיה ואם תבא ליד לוי לא יתחייב לו כלום ואפי' מת דוקא שלא הניח אחריות נכסים אבל אם הניח אחריות נכסים חייב לשלם ונמצא בזה שנוגע בעדות וכתב הרמ"ה והאידנא דתקינו רבנן לב"ה למיגבי אפי' ממטלטלי דיתמי אע"פ שמת הגזלן ולא הניח אחריות נכסים אין הנגזל מעיד לו דאכתי נוגע בעדות הוא ואם לא מכרו הגזלן אפי' אם מת ולא הניח אחריות נכסים חייבין הבנים להחזיר אף מדינא דקיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח ונוגע בעדות הוא:
בני העיר שבא אדם לערער על שום דבר משלהן כגון מרחץ או רחוב של עיר או כל דבר שהוא צרכי העיר אין אחד מבני העיר יכול להעיד עליו וגם א"א לו להסתלק כיון שהוא צרכי העיר אבל במקום שאפשר להסתלק כגון שותפין דלעיל מסתלק ומעיד אע"פ שלא היה תחלתו וסופו בכשרות:
דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות אלא בפסול הגוף אבל בפסול ממון כי הא לא ואם באים להעיד על ס"ת לא מהני בה נמי סילוק דלשמיעה עבידא וא"א שלא ישמעו אא"כ יש להם ס"ת אחרת בעיר:
מי שחייב מנה לעניי העיר אם עניי העיר סומכין עליהם ורגילין לפסוק להן צדקה בכל עת אין מביאין להן ראיה מאנשי העיר אפילו אמרו ב' מבני העיר אנו ניתן הדבר הקצוב עלינו ונעיד אין שומעין להן שהן נהנין במה שיהיה ריוח לענייהם הואיל והן סומכין עליהן:
כתב הרמב"ם כל כיוצא בזה לא יעיד עליהן ודברים אלו אינן תלוים אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין עקרי המשפטים וידע הדבר הגורם לד"א וידע להעמיק לראות. אם ידע שיש לו לעד שום צד הנאה בעולם בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד בה וכשם שלא יעיד בדבר שנוגע בעדות כך לא ידון וכל הפסלות כדרך שפוסל בעד כך פוסל בדיין:
סימן לח
שני עדים שהעידו באחד שהרג הנפש או שחייב לפלוני מנה ובאו ב' והכחישום דברי שניהם בטלין והוא והן פטורין אבל אם באו האחרונים והזימום אז האחרונים נאמנין ועדות הראשונים בטלה והן חייבין כפי מה אשר רצו לחייב אותן שהעידו עליו אם באו לחייבו מיתה נהרגין במיתה שבאו להרגו בה:
ואם לחייבו ממון באו משלמין הממון בין שניהן ואין לוקין כיון שמשלמין:
חוץ מאם העידו על כהן שהוא בן גרושה או בן חלוצה שאז לוקין לפי שא"א לקיים בהם ועשיתם לו כאשר זמם וכן אם העידו באחד שהרג שוגג ובאו לחייבו גלות והוזמו או שהעידו באחד בשור המועד שלו שהרג ובאו לחייבו כופר והוזמו או שהעידו באחד שגנב ואין לו לשלם ובאו לחייבו להיותו נמכר בגנבתו והוזמו באחד מכל אלו לוקין:
ומה שמתחייבין הניזמין אינו אלא קנס לפיכך אין משלמין על פי עצמן שאם אמרו העדנו בב"ד פלוני והוזמנו אינן חייבין אבל אם אמרו הוזמנו בב"ד פלוני ונתחייבנו ליתן לו כך וכך הרי אלו משלמין שזה ממון גמור הוא כיון שכבר נתחייבו בו בב"ד:
אבל אם אמרו עדים שקר העדנו כתב ר"ח לא מיבעיא שאין משלמין ע"פ עצמן אלא אפי' העדות שהעידו נכונה חשבינן ליה ומתקיימת שכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד:
ומה יש בין הכחשה להזמה הכחשה אינה בגוף העדים אלא שמכחישין אותן שאלו אומרים פלוני לוה מפלוני ואלו אומרים יודעין אנו שלא לוה כי היינו אצלו כל היום וראינו שלא לוה והזמה בגוף העדים שאומר באותו שעה שאתם אומרים שלוה הייתם עמנו:
ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאלו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך:
ואפי' היו הראשונים ק' נאמנין אלו עליהן להורגם בין אם העידו המאה בבת אחת בין אם העידו בזה אחר זה שנים אחר שנים ואלו המזימין הזימו כל כת וכת בזה אחר זה:
עדים זוממין אין צריכין התראה:
ואין מזימין אותן אלא בפניהם:
אבל מכחישין אותן אפילו שלא בפניהם:
ואם הוכחשו ואח"כ הוזמו לוקין או משלמין שהכחשה תחלת הזמה היא:
והזמה שלא בפניהם אף על פי שאינה הזמה הכחשה מיהא הוי לבטל עדותן:
אין העדים זוממין לוקין או משלמין עד שיהו כולם כשרים ראוים להעיד ויגמר הדין על פיהם ויוזמו כולם אפי' מאה אע"פ שהעדות מתקיים אפי' בב' אין חייבין עד שיוזמו כולם והוא שהעיד כל אחד ואחד תוך כדי דבור של חבירו או שאמר אחר עדות חבירו ואני כמותך אבל אם יש ביניהם הפסק יותר מכדי דבור אז נחלקה העדות והשנים שהוזמו נענשים והאחרונים שהיה הפסק ביניהן ובין דברי הראשונים אינן נענשין אף ע"פ שכל העדות בטילה וכתב הר"ר ישעיה מה שצריך שיעידו כולם בתכ"ד זהו דוקא כשהעידו מאליהם בלא התראת הדיינין לומר להם למיחזי קאתיתו או לאסהודי קא אתיתו אבל אם כשבאו להעיד אמר להעיד כיוננו כבר נעשו אגודה אחת בין לענין הזמה דבעינן שיוזמו כולם כאחד בין לענין שאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול שעדותן בטלה ובלבד שיראו כלם כאחד ודוקא בשאר העדים בעינן שיעידו תכ"ד לצרפם עם ב' הראשונים אבל בשנים הראשונים אע"פ שהפסיקו בין זה לזה אין בכך כלום אבל אם לא הוזמו כולם או שהוזמו קודם שנגמר הדין על פיהם או שנמצא אחד מהן קרוב או פסול פטורין:
העידו שנים פלוני לוה מפלוני מנה במזרח הבירה ובאו שנים ואמרו עמנו הייתם במערב הבירה אם העומד במערב הבירה יכול להביט מה שעושין במזרחה אינן זוממין ואם לאו זוממין הם ואין אומרים מאור עיניהם של ראשונים גדול והביטו מרחוק יותר משאר כל אדם. וכן אם אמרו פלוני לוה מפלוני מנה בסוריא ביום פלוני בבקר ובאו שנים ואמרו באותו יום הייתם עמנו בנהרדעא בערב אם אדם יכול לרוץ בסוס מסוריא לנהרדעא מבוקר עד ערב אינם זוממין ואם לאו זוממין הם ואין אומרים שמא נזדמן להם סוס רץ יותר מבדרך העולם ובאו בו ביום אלא משערים כפי דרך העולם ולא יותר:
שנים שהעידו באחד שגירש את אשתו ובאו לחייבו ליתן לה כתובתה והוזמו אין חייבים לפרוע לו כל הכתובה שהרי אף לפי מה שהוזמו נשאר עליו חיוב הכתובה לכשתתאלמן או שתתגרש אלא אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זאת אם היתה עומדת לגבות מיד ורואין כמה היא שוה מי שבא לקנותה מספק אם תתאלמן או תתגרש ומאי דבינו ביני יתנו הם לבעל שכל כך באו להפסידו שרצו לחייבו ליתן לה מיד. ושומא זו תלויה באשה שאם היא זקנה או חולה שקרובה למות אז שוה יותר. וכן לענין גירושין אם היא קנטרנית בענין שאין הבעל יכול לסובלה אז קרובה להתגרש יותר וגם שמין לפי מה שהיא השדה המיוחרת לכתובתה אם היא עידית או בינונית או זיבורית:
העידו באחד שחייב לחבירו מנה ליתנו לו לאחר שלשים יום והוא אומר שאינו חייב ליתנו לו אלא לאחר חמשה שנים והוזמו אומדים כמה אדם רוצה ליתן וישאר מנה בידו מל' יום ואילך על תשלום חמשה שנים וכך יתנו לו וכן כל כיוצא בזה:
שנים שהעידו לאחד שהחזיק בשדה חבירו ג' שנים והוזמו משלמין לבעל השדה כל דמי השדה:
העידו שנים שאכלה שנה ראשונה ושנים העידו על שנה שנייה ושנים העידו על שנה השלישית והוזמו משלשין ביניהן כל כת וכת השליש:
לפיכך ג' אחין ואחד מצטרף עם כל אחד ואחד מהם והעידו שנה שנה שנה הרי אלו שלשה עדיות ותתקיים בהם החזקה והם כעדות אחת לענין הזמה שאם הוזמו כולם שלשת האחים משלמים דמי חצי השדה וזה שנצטרף עם כל אחד ואחד משלם החצי האחר:
סימן לט
הלכות הלוואות
המלוה את חבירו בעדים זהו נקרא מלוה על פה ואינו גובה מן המשועבדים ואם נתן לו כתב ידו גם זה דינו כמלוה על פה שאינו גובה מן המשועבדים ולקמן בסימן ס"ו יתבאר אם נאמן לומר פרעתי:
ואם מלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדין:
אפילו לא כתב בו אחריות דקי"ל אחריות טעות סופר הוא:
לפיכך אף על פי שראו העדים שהלוה פלוני לפלוני לא יכתבו לו שטר למלוה עד שיאמר להם הלוה כתבו וחתמו ותנו שאולי אינו רוצה שיהא לו שטר עליו:
אבל אם לקח לו בקנין כותבין לו סתמא דסתם קנין לכתיבה עומד:
ואפילו לא ראו ההלואה אלא שהודה בפניהם שחייב לו מנה ולקח בקנין כותבין לו אפילו שנשתהא זמן מרובה ואח"כ בא המלוה ותבעם שיכתבו לו הרי אלו יכתבו ויתנו לו ואין צריכין לחוש שמא פרע ואפילו אם מת הלוה קודם כתיבת השטר יכולין לכותבו אחר מותו וכן אם מת המלוה ובאו יורשיו לעדים שיכתבו להם השטר כותבין להם:
אבל אם הלוה מוחה בעדים שלא יכתבו אין כותבין לו אפילו מיד אע"פ שלקח בקנין לפיכך אם יאמר המלוה כיון שאינך רוצה שיכתבו לי השטר תחזיר לי מעותי שומעין לו כי ודאי לא הלוה לו אלא אדעתא שיהא לו שטר בידו לראיה לטרוף לו ממשעבדי:
לא לקח בקנין אפי' הודה בפני ג' אין כותבין אפי' אמר הוו עלי עדים (ס"א דיינים) אא"כ קבעו הג' מקום להתקבץ בו לדון ושלחו לו לבא ובא והודה בפניהן אז כותבין אפי' לא אמר אתם עדי וכתב הרמב"ם והוא שיכירו ב"ד את שניהם כדי שלא יערימו לחייב את איש אחר בד"א שאין כותבין ההודאה כל זמן שלא לקח בקנין שהודה לו במטלטלין אפי' הן בעין דהא מיחסרא גוביינא:
אבל הודה לו במקרקעי כותבין ובמטלטלי נמי אם המודה חייב באחריות משעה שהודה כותבין אע"פ שלא לקח בקנין:
ופירשו התוספות הא דהודאה בפני ב"ד חשיב כמלוה בשטר לטרוף מהלקוחות דוקא כל זמן שידוע שלא פרעו או שהוא מודה שלא פרעו אבל אם טוען שפרעו נאמן בין אמרו לו צא תן לו בין אם אמרו לו חייב אתה ליתן לו:
לפיכך אין ב"ד כותבין לו אע"פ שהודה בפניהם אלא אם כן ידוע שהוא לא פרע ע"פ עדים או על פיו:
ואפי' אם כתבו לו פ"ד ועודנו בידו וטוען האחד שפרע כתב אבי העזרי שנאמן וכ"כ הרמב"ם:
שנים שבאו לדין ותבע אחד מהם את חבירו ואמר לו מנה לי בידך ואמר לו הנתבע הן יש לך בידי בין שאמרו ב"ד צא תן לו בין שאמרו אתה חייב ליתן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן וישבע שבועת היסת ויפטר לפיכך אם חזר התובע ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין לו שמא פרעו ע"כ:
שטר הודאה שחתמו בו ב' ולא פירשו בו שאמר להם כתבו וחתמו
לו כשר דמסתמא לא היו כותבין אא"כ צוה בד"א שהיה כתוב בלשון שמוכח שלא היו ב"ד כגון זכרון עדות:
אבל אם כתוב בלשון ב"ד כגון זכרון דברים בפנינו ב"ד הודה ואין חתום בו אלא שנים ואין כתוב בו וחד ליתוהי פסול דשמא טעו לומר ב' חשובים ב"ד אא"כ מוכיח מתוכו שהיו ג' כגון שכתוב בו שנעשה בפני מומחה שלא היה טועה לומר ב"ד בשנים וי"מ אם יש בו לשון שמוכיח שהיו ג' שפיר דמי כגון ואמר לנו הרי ג' שהשנים אומרים שהשלישי אמר להם:
כותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ובלבד שיכירו הלוה כדאיתא לקמן בסימן מ"ט:
כיצד אמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו השטר ותנו אותו בידי הרי אלו כותבין ונותנים ללוה ולא יזכה בו המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה ואינם רשאין ליתנו למלוה:
אבל כשיצוה שיתנוהו למלוה נשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הקנין ואם אמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו לו שטר או אפילו כתבו סתם הרי אלו כותבין ונותנין לו ואין נותנים אותו ליד הלוה:
כתב הרמב"ן ראובן שהתנדב להלוות לשמעון מנה ואמר לו לך לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו שאתה חייב לי מנה ומסור לי השטר ואלווך והלך והביא לו השטר כאותה ששנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואח"כ חזר בו ראובן אם היה מודה ראובן שמדעתו נכתב השטר הואיל ונשתעבדו לו נכסי שמעון מעכשיו חייב להלוותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשיעבודו ואם כפר ואמר שלא צוהו לכתוב אלא מדעתו עשה הכל שמעון התובע צריך להביא ראיה שמדעת ראובן כתב השטר ואז יתחייב להלוות לו מעותיו ואם אין לו ראיה אז ישבע ראובן היסת שלא צוהו לכתוב השטר ויפטר ע"כ ואינו נראה שבכתיבת השטר יתחייב להלוות לו בע"כ:
חייב עצמו לשנים בקנין ואמר לעדים שיכתבו השטר ויתנו לידו וכן עשו ומסר החייב השטר לאחד מאלו שחייב עצמו להם אף על פי שלא ידע האחר מזו המסירה ואפילו מת ולא ידע ממסירה זו לעולם מכיון שיצא השטר מתחת יד החייב זכו בו שניהם ויגבו בו יתומים חלקם:
ואין כותבין שטר למלוה בלא לוה:
והלוה נותן השכר ואפילו הוא שטר עיסקא:
כתב הרמב"ם בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי מיד בשעה שקנה נשתעבד נכסיו אבל בשטר שאין בו קנין אין כותבין אפי' ללוה עד שיהא מלוה עמו ויתן השטר למלוה בפניהם שמא יכתוב בו ללות בניסן ולא ילוה עד תשרי ונמצא המלוה טורף עתה מהלקוחות שלא כדין וכ"כ רב אלפס שאין הלכה כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו אבל ר"י פסק הלכה כאביי לפיכך כותבין כל שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואפילו אין בו קנין דמשעה שיגיע השטר לידו יזכה למפרע משעה שנחתם בין שהוא שטר הלואה בין שהוא שטר מכר זכה בקרקע למפרע אפילו אם מכרו המוכר או נתנו לאחר אח"כ קודם שמסרו לראשון קנאו:
ודוקא שניכר מזמן שכתוב בו שקדם למעשה שנעשה אחריו כגון שהיה בב' ימים אבל בשני שטרות שנכתבו ביום אחד ומסר האחרון תחילה קנה אותו שנמסר תחילה ואפילו בשניכר מזמן הכתוב בו דוקא שבא לידו לבסוף אז קנה משעת חתימה אבל לא הגיע לידו לא קנה ומיהו דוקא בדבר שצריך מקבל השטר לזכות ע"י השטר דבר שלא היה בא לידו כגון שטר הלואה שזוכה בנכסי הלוה על ידי השטר:
אבל כשזוכה ע"י השטר דבר שהיה בידו כגון שמחל לו על מה שהיה חייב לו זכה למפרע משעת חתימה אפילו אם לא יגיע השטר לידו לעולם:
סימן מ
האומר לחבירו חייב אני לך מנה בשטר חייב ופירש"י שמסר לו שטר בפני עדים שכתוב בו פלוני חייב לפלוני מנה או אני חייב לך מנה בשטר (ס"א אינו) ואינו כתב ידו הוי הודאה וחייב לו אע"פ שלא אמר אתם עדים אע"פ שאילו אמר לו זה על פה היה צ"ל אתם עדי אלימא מילתא דשטרא כשכתב לו בשטר ומכרו לו בפני עדים שאצ"ל אתם עדי:
אבל המודה לחבירו בחזקת שהוא חייב לו ואח"כ נודע שטעה ונתברר הדבר בעדים או שהודה לו מלוה שאינו חייב לו הרי זה הודאה בטעות ואינו כלום אפילו מסר לו השטר בעדים ועדים חתומים בו:
ור"ת פירש דלא מיירי בהודאה שמודה בדבר שחייב בו אלא מתחייב לו עתה מנה וכותב בכתב ידו אני פלוני חייב לך מנה ומוסר לו השטר ובמסירת זה השטר מתחייב לו עתה במנה אם מוסרו לו בפני עדים גובה ממשעבדי ואם מוסרו לו בינו לבין עצמו גובה מבני חרי והרמ"ה פי' שאמר לו זה הלשון מנה אני חייב לך בשטר:
וכ"כ הרמב"ם כתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אף על פי שאין שם עדים או שאמר לו בפני עדים הרי אני חייב לך מנה בשטר אע"פ שלא אמר אתם עדי כיון שאמר בשטר חייב אע"פ ששניהם מודים שלא היה לו אצלו כלום שכבר שיעבד עצמו כמו שמשתעבד הערב:
וכתב עוד לוה שכתב שטר אף על פי שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים ה"ז מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאין יכול להזדייף ויקראוהו העדים שנמסר לפניהם ויש מהגאונים שהורו שצ"ל לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם:
סימן מא
מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובאין לפני ב"ד ועושין לו קיומו ופירש ר"י שלא נמחק לגמרי אלא שרישומו עדיין ניכר אבל הוא ירא שמא ימחק לגמרי מעמיד עליו עדים שמכירין החתימות ובאין לפני ב"ד ומעידין שראו ביד פלוני שטר שהתחיל לימחק והכירו החתימות וכותבין לו ב"ד אנחנו ב"ד פלוני ופלוני ופלוני הוציא פלוני שטר מחוק לפנינו שזמנו ביום פלוני ופלוני ופלוני היו עדי השטר ופלוני ופלוני העידו עליו שנמחק וגובה בזה השטר ממונו מזמן הראשון ורשב"ם פירש שאפילו אם נמחק לגמרי כיון שיודעין העדים מה היה כתוב בו ומאימתי נכתב ושזהו השטר שהיה לו על פלוני יכולין להעיד לפני ב"ד וב"ד עושין לו קיום והכי מסתברא:
אבל עדים בלא ב"ד לא יעשו לו שטר אפילו מזמן שנמחק:
ואם כתבו ב"ד שעמדו על דברי המעידים שהעידו עליו שנמחק ונמצאו מכוונין גובה בזה וא"צ ראיה אחרת ואם לא כתבו כן צריך להביא ראיה על כל מה שהיה כתוב בשטר. וכתב הרמ"ה שצריך לכתוב בקיום שקרעו שטר הראשון דאם לא כן פסול הוא דשמא ילך לב"ד אחר ויעשו לו קיום אחר ויגבה ויחזור ויגבה אבל שטר מתנה שנמחק כותבין לו אחר אע"פ שלא נקרע הראשון דלא נפקא מיניה חורבא שאינו אלא להעמיד המתנה בידו אבל אם היה במתנה אחריות:
וכן בשטרי מקח וממכר צריך לקרוע הראשון או לכתוב בפירוש בשני זה השטר לא נכתב לטרוף בו ממשעבדי ולא מבני חרי אלא כדי להעמיד שדה זו ביד מקבל מתנה או הלוקח שלא יוציאנו מידו הנותן או המוכר:
ודוקא שיש עדים שנמחק באונס אבל מחקו מלוה מדעת או שהניחו במקום שאינו משתמר ונמחק אין עושין לו קיום דכיון שהניחו במקום שראוי למחוק ודאי פרעיה ורוצה שיעשו קיום כדי שיגבה בו פעם שנית:
אבל מי שהיה לו שטר ואבד ובא לב"ד שיכתבו לו שטר אחר אין כותבין לו אפילו אם הביא עדי שטר הראשון ומעידין שכתבו ונתנו לו הראשון דאיכא למיחש שמא פרע:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ע"כ אין לב"ד לכתוב העתקת שום שטר אם לא שיראו שיש בו צורך כי ההיא דנמחק שטר חובו ואם כתבו לאדם טופס שטר ובא לפני ב"ד אין ב"ד גובין בו עד שיוציא גוף השטר אם לא כתבו בו טעם למה עשו שטר אחר כי ההיא דנמחק שטר חובו וכיוצא בו כגון שידוע לעדים שאבד אבל אין ידוע לעדים לא יכתבו לו:
ובתשובה אחרת כתב אפילו נאבד בעדים אין כותבין לו דשמא ימצאנו אלא א"כ עדים מעידים שנשרף ואפילו לפי זה כתב אם היה ביד אחר ונאבד משם בעדים כותבין לו אחר דליכא למיחש שמא ימצאנו כיון שלא היה בידו:
כתב הרמב"ם הורו רבותי אפילו היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן הואיל וכתבו לו שטר ואין בידו השטר והלוה טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת שפרעו שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר:
וכן הורו רבותי שאפילו השטר יוצא מתחת יד אחר והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתי אע"פ שהוא בתוך הזמן נשבע היסת ונפטר שכיון שאין שטר ביד המלוה אין כאן חזקה ע"כ אבל אם הפקידו המלוה אצל אחר אע"פ שיוצא מתחת יד הנפקד אין הלוה נאמן לומר פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואף על פי שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במיגו שהיה מחזירו לו בינו לבינו:
אבד שטרו ותבע את הלוה בב"ד ואומר לא היו דברים מעולם ועדים מעידים שלוה וכתבו שטר למלוה הוחזק כפרן ושוב אינו נאמן לומר פרעתי:
כתב בעל התרומות יש מהמורים שהורו אם הלוה במדינת הים והמלוה חושש שלא יוליך שטרו בידו שמא יאבד לו בדרך בא לב"ד וכותבין לו אחר והוא מניח את שטרו ביד ב"ד זה שבעירו וב"ד שבמקום שהלוה שם יודיעו לב"ד שבמקום המלוה שהוא נפרע מחובו וקורעין השטר הראשון שבידם ואם נאבד השטר כשהוא הולך לבעל חובו וידוע זה בעדים הולך לפני ב"ד ומחזירין לו השטר אבל על דרך אחרת אין מתפישין שטר חוב:
סימן מב
אין כותבין שטר חוב על דבר שיכול להזדייף ואם כתבו עליו פסול אפילו לגבות בו לאלתר אף ע"ג דאיכא למימר כיון שבא לגבות בו מיד אם היה בו שום זיוף היו העדים נזכרים לדבר אפ"ה פסול ור"ח מכשירו אם בא לגבות בו מיד ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל:
ונכתב בכל לשון ובכל כתב רק שידקדק הסופר בכתב ההוא שלא יהא בו שום שינוי ואם בא לפני דיין ורואה בו שום שינוי שאותיותיו דחוקים ויש לחוש שמא הוסיף בו או שאותיותיו מרווחין ויש לחוש שמא מחק כגון ה' או ח' שמחקה והניח רגליה במקום ו' או ז' וכל כיוצא בזה צריך לדקדק ויש לו לדיין לכוף לבעל השטר להוציא הדבר לאמתו:
כתב הרמ"ה צריך הסופר ליזהר בכתיבת השטר שיהא אותיותיו דומות זו לזו ויהיה הכתב מיושר ושוה בכל דבריו שלא ירחיק האותיות זו מזו יותר מדאי ואל ידחוק הכתב יותר מדאי ואל ידחוק במקום אחד וירחיק במקום אחר לפיכך אין העדים רשאים לחתום עד שידקדקו היטב בכל אותיותיו:
ולפיכך כשיבא השטר לפני הדיין צריך לעיין בכל אותיותיו ולדמות אות לאות ואם רואה בו שום שינוי לא יגבה בו עד שיבדוק הדבר היטב ואם צריך לכוף בעלי השטר ולהכותו יעשה כדי שיצא הדין לאמתו ומסתברא דה"מ היכא דאתי לאפוקי מיורשין או מלקוחות דקי"ל טוענים ליורשים וללוקח אבל היכא דאתי לאפוקי מלוה או ממוכר ומנותן גופייהו ולא קא טעין נתבע טענות דשייכא בההיא ריעותא דאשתכח בשטרא לא טענינן ליה אנן ע"כ ונ"ל שאפילו אם לא יטעון הנתבע חייב הדיין לטעון כדי להוציא הדין לאמתו:
וצריך ליזהר שלא יכתוב בסוף שיטה משלש עד עשר שמא יעשה מעשר עשרים ומשלש שלשים ואם נזדמן לו בסוף שיטה מחזיר הדבר פעמים רבות עד שיבא בתוך שיטה:
וכן יזהר שלא יכתוב החשבון באותיות כגון ב' או ד' שלא יעשנו כ' או ר':
היה כתוב בו למעלה דבר אחד ולמטה דבר אחר וסותרין זה את זה כגון שכתוב למעלה ק' ולמטה ר' או איפכא הולכין אחר התחתון ובלבד שלא יהא בשיטה אחרונה וכתב ה"ר ישעיה אם למעלה היה פורט והולך ולמטה כתוב סכום הכל כך וכך ופיחת או הוסיף בזה אנו אומרים ודאי טעה בחשבון ואחר הפרט אנו הולכים כגון אנו שכותבין בכתובה עולה למנין כל מה שהביאה כך וכך:
ואם נמחק מהתחתון אות אחת שאפשר להבין ענינו מן העליון למדים ממנו כגון שכתוב למעלה שנתחייב לחנני ולמטה כתוב לחנן ילמד תחתון מעליון וינתן לחנני אבל ב' אותיות אין למדין כגון למעלה חנני ולמטה חן ואפילו אם יש בתיבה העליונה ששה אותיות ולא נמחק בתחתונה אלא ב' אין למדין הימנה אבל אות אחת למדין אע"פ שאין בכל העליונה אלא שני אותיות ואנו צריכין ללמוד חצי תיבה וכיון שאין למדין וידוע שנמחק אח"כ השטר פסול ואין גובין בו אבל אם היה חסרון בלא מחק שלמעלה כתב חנני ולמטה חן ודאי חזרה היא שהסופר לא היה טועה בב' אותיות וינתן לחן:
ואם אפשר לתלות המחק בזבוב כגון שלמעלה כתב קפל ולמטה ספל דאיכא למימר שמא זבוב מחק רגל של ק' ונעשה ס' תולין לומר שהיה קפל שהוא הפחות דיד בעל השטר על התחתונה:
היה כתוב בו לשון שמשתמע כך וכך הולכין אחר הפחות כגון פלוני לוה מפלוני מאה זוזי דאינון עשרים סלעים אין לו אלא כ' סלעים שיש לפרש ק' זוזי גרועים שאינן שוין אלא כ' סלעים. ק' זוזי דאינון ל' סלעים אין לו אלא ק' זוזי שיש לפרש ק' זוזי ששוין ל' סלעים גרועים שאינן שוין אלא מאה זוזי דיד בעל השטר על התחתונה :
ואי תפיש מטלטלין מיניה לא מפקינן להו מיניה:
כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה דוקא כהאי גוונא שאין השטר בטל לגמרי אבל בדבר שהשטר בטל בו לא:
כגון שכתב בו פלוני נתחייב לפלוני מנה אחר הפסח צריך ליתנו אחר פסח הבא ראשון ואינו יכול לומר לא אתנם לך אלא אחר הפסח הבא אחרון:
כתוב בו מטבע פלוני דאינון ונמחק אין לו אלא שנים ממנו:
כתוב בו סלעין מלוה אומר ה' ולוה אומר ב' נותן לו ב' ונשבע לו היסת על השאר:
כתוב בו פלוני לוה מפלוני כסף נותן לו חתיכה של כסף כל דהו פחות שבמשקלות. כתוב בו מטבע של כסף אם פרוטות של כסף יוצאות באותו מקום נותן לו פרוטות ואם אין פרוטות של כסף יוצאות בו נותן לו מטבע של כסף הקטן שיוצא שם ואם כתב בו דינרין כסף או כסף דינרין נותן לו ב' דינרין של כסף ואם כתוב בו כסף בדינרי נותן לו כסף ששוה ב' דינרין זהב ואם כתוב בו זהב בדינרי נותן לו דהבא פריכא שוה ב' דינרי זהב ואם כתוב בו כסף בדינרין נותן לו שברי כסף ששוה ב' דינרים של כסף ואם כתוב בו זהב נותן לו התיכה של זהב פחות שבמשקלות ואם כתוב בו מטבע של זהב נותן לו מהמטבע הקטנה היוצא של זהב כתוב בו זהב דינרים או דינרי זהב נותן לו ב' דינרי זהב ואם כתוב בו זהב בדינרים נותן לו זהב שוה ב' דינרי כסף:
ואם אין שום מטבע מפורש הולכין אחר המטבע של אותו המקום שנכתב בו אם נכתב בבבל נותן לו מטבע של בבל אם נכתב בארץ ישראל נותן לו מטבע של ארץ ישראל ואם אין מפורש בו באיזה מקום נכתב נותן לו מהמטבע הקטן היוצא במקום שמוציא אותו ואם טוען הלוה המעות שאני חייב לך הן פחותין מזה ישבע המלוה ויטול:
היה כתוב בו חשבון סתם הולכין אחר המגהג שרגילין לעשות בו באותו מקום סכום חשבונם כההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית מאה וזוזא דאיכא לספוקי בשית מאה איסתרא וזוזא או בשית מאה זוזי וזוזא דאמרינן שיתן לו שית מאה איסתרא שהוא פחות אבל אין לספק בשית מאה פרוטות לפי שאין עושין סכום חשבון מפרוטות וכל כיוצא בזה:
כל הלשון שרגילין לכתוב בשטרות אפי' אינו מתקון חכמים ז"ל אלא לשון הדיוט שנהגו לכתוב במקום ההוא הולכין אחריו ואפ' לא נכתב דנין אותו כאילו נכתב:
סימן מג
כותבין בשטר זמן הלואה כדי שנדע מאיזה זמן יטרף מהלקוחות שקנו מן הלוה:
ומיהו אפילו אין כתוב בו זמן השטר כשר לגבות בו ממנו אלא שאינו יכול לגבות מהלקוחות שיכולין לומר לו קנינינו קדמה להלואה שלך:
וכתב ר"י אם כתב הסופר החשבון כדינו הכלל והפרט אלא שדילג לבריאת עולם השטר כשר לטרוף בו מהלקוחות שאנו תולין אותו בטעות הסופר:
וכן אם לא כתב חמשת אלפים אלא כתב הפרט כדאמרינן דלמא שבק לאלפא קמא ונקט לאלפא בתרא:
וה"ה נמי שבק לכולהו כללי ונקט פרטא בתרא לחוד:
ואם הקדים זמן השטר פסול לגבות בו ממשעבדי אפי' מזמן ההלואה שיבא לטרוף בו מהלקוחות שלא כדין לפיכך קנסו אותו שאינו גובה אלא מבני חרי שמא יבא לטרוף מזמן הכתוב בו אבל מבני חרי מיהא גבי ששטר גמור הוא ואינו יכול לומר פרעתי דא"ל שטרא בידי מאי בעי ונשבע מלוה ונוטל. ואם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה ואם טוען לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן וזה לדעת רב אלפס ורש"י אבל ר"י כתב שהוא פסול לגמרי וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
וכתב הרמ"ה דווקא כגון שלוה באחד בניסן והקדים הזמן באחד בתשרי שלא ניתן להכתב מזמן הראשון אבל כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי אינו פסול לגמרי אלא טריף מלקוחות מתשרי ואילך ע"כ ואין נראה לחלק דנהי דניתן ליכתב מ"מ איכא למיחש שמא יבא לגבות מניסן שלא כדין:
ובמה יודע שהוא מוקדם י"א כגון שהעדים החתומים בו מעידים שהוא מוקדם והם נאמנין אפילו אם כתב ידם יוצא ממקום אחר שהרי הוא ניתן ליכתב מזמן שנעשית ההלואה לפיכך נאמנין לומר לא נתכוונו לחתום אלא מזמן שנעשית ההלואה ולא הרגשנו בשעה שחתמנו שהוא מוקדם אבל לדעת ר"י אם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנין אלא א"כ מעידים עדים עליהם שהיו אנוסים מחמת נפשות או שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואמרו שטעו בשנת המלך וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל:
אבל המאוחרים כשרים אפילו אין מפורש בו שהוא מאוחר בד"א שכתוב בו דאיקני אבל אם אין כתוב בו דאיקני אפי' מאוחרין פסולין אא"כ כתוב וגם מפורש בו ואיחרנוהו וטעמא משום שמא לוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתב זמן מסיון ואחר כך מכר את הקרקע ונמצא אילו כותבין הזמן מניסן לא היה טורף הקרקע שקנה באייר כיון שלא כתב לו דאיקני ובשביל האיחור שכתבו מסיון גובה אותו שהרי קנאו קודם הזמן הנכתב בשטר:
וכל שטר הבא לפנינו אנו תולין שנמסר בזמן הכתוב בו חוץ מהיכא דאיתרע כגון שנפל דכיון דאיתייליד ביה ריעותא אינו יכול לגבות בו עד שיביא ראיה שבא לידו מזמן הכתוב בו:
ואם נכתב בלילה ונחתם ביום שלאחריו כשר שהיום הולך אחר הלילה אבל נכתב ביום ונחתם בלילה פסול בד"א בשאין עסוקין באותו ענין אבל עסוקין באותו ענין כשר:
ודוקא כשלא לקח מיד בקנין אבל אם לקח מיד בקנין אפילו לא חתמו אלא לזמן מרובה כשר לפיכך עדים שראו הקנין ואיחרו לכותבו עד אחר זמן אם זוכרים זמן הקנין יכתבו הזמן מאותו היום ואם לאו יכתבו מיום הכתיבה:
וכתב הרשב"א לעולם כשכותבין יום שקנו בו סומכין הקנין לאותו יום וכותבין קנינא מפלוני ביום פלוני וכתבנו ונתננו לפלוני וכשכותבין יום שעומדין בו אז סומכין הכתיבה [ס"א סומכים הכתיבה וכו' עד אז סומכין הקנייה] לאותו יום שחותמין וכותבין קנינו מפלוני וכתבנו וחתמנו ביום פלוני ונתננו לפלוני ואי לא מיחזי כשיקרא ע"כ:
ואם אינן נזכרים ליום הקנין לא יאמרו ברור לנו שקנינו ממנו בתשרי ואין אנו יודעים בכמה בו ולפיכך נכתב מתחלת מרחשון שזה מיחזי כשיקרא:
ראו הקנין בטבריא והלכו לציפורי וכתבו שם השטר יכתבו בשטר שנכתב בציפורי המקום שעומדים בו בשעת כתיבה ודוקא כשאין זוכרין זמן הקנין וכותבין זמן הכתיבה אבל אם זוכרים זמן הקנין וכותבין אותו אז יכתבו גם כן המקום שנעשה בו הקנין אע"פ שעומדים בזמן הכתיבה במקום אחר שאם יכתבו מקום הכתיבה נמצא משקרין שלא נעשה שם הקנין כתב הרמ"ה הא דאמרינן שכותבין מקום הכתיבה אף על פי שקנו במקום אחר דוקא שאין המטבע משתנה ממקום הקנין למקום הכתיבה או אפילו אם משתנה ובלבד שכתוב בשטר המטבע שיוצאה במקום פלוני אבל אם המטבע משתנה ממקום המסירה למקום הכתיבה ואין כתוב בשטר המטבע היוצא במקום פלוני אין להם לכתוב אלא המקום שמסרו להם הדברים שם שמטבע אותו מקום נשתעבד ואם יכתבו מקום אחר היה משתעבד ממטבע היוצא במקום כתיבת השטר:
שטר שזמנו בשבת הרי ודאי לא נכתב בזמן הכתוב בו לפי שאין כותבין בשבת ואין חוששין שמא מוקדם הוא שהלוה לו בשני בשבת והקדים הזמן משבת שקודם לכן אלא מעמידים אותו על חזקתו ואמרינן שאיחרוהו וכתב בעל העיטור ומסתברא דאי א"ל אישתבע לי דקא משתבע ליה [ס"א לא משתבע] ודוקא בשטר מקוים אבל אם אינו מקוים על בעל השטר להביא ראיה דאמרינן ליה קיים שטרא וחות לדינא ואע"ג דליכא מערער אנן טענינן ליה ע"כ:
לפיכך אין עדי השטר נעשים זוממין עד שיאמרו בב"ד שטר זה כתבנוהו בזמנו ולא איחרנוהו שאם לא אמרו כן אע"פ שזמנו של שטר באחד בניסן ונכתב בטבריא ובאו עדים ואמרו באחד בניסן עמנו הייתם בציפורי השטר כשר ועדיין העדים כשרים שיכולין לומר באחד באדר היינו בטבריא וכתבנו זמנו באחד בניסן:
אמרו בזמנו כתבנוהו והוזמו אם יש עדים שיודעים באיזה יום חתמוהו או שראו השטר ביום פלוני חתום בחתימת ידם כיון שהוזמו נפסלו למפרע מיום שנודע שחתמו על השטר דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבית דין דמי מיום החתימה אבל אם אין עדים שראו חתימתן ולא ראו השטר מקודם אין נפסלין אלא משעה שהעידו בבית דין שזה כתב ידם ואמרו בזמנו כתבנו שאפשר שביום זה שהעידו בבית דין בו ביום חתמו על השטר שיש לו כמה שנים והם שקרו ואמרו בזמנו כתבנו:
ראובן ושמעון שיש לכל אחד מהם שטר על לוי בשל ראובן כתוב בה' בניסן ובשל שמעון כתוב בניסן סתם ואין ללוי אלא שדה אחת שאין בה כדי חובות שניהם נותנין אותה לראובן דשמא שטרו דשמעון היה בסוף ניסן וכן אין שמעון יכול לטרוף מלקוחות שקנו מלוי מאייר ואילך שיאמרו לו זמנך מאחד בניסן והנחנו לך מקום לגבות חובך והוא אותו שדה שגבה ראובן כי שלא כדין גבה שאתה מוקדם לו לפיכך אם יכתבו הרשאה זה לזה יגבו מהלקוחות שקנו מאייר ואילך:
שני שטרות שנעשו בשנה מעוברת אחד כתוב בו אדר סתם ואחד כתוב בו אדר שני ואין ללוה נכסים כנגד שניהם נותנין למי שכתוב בו אדר סתם דסתם אדר הוא הראשון דלשני קורין לו אדר שני ואם שניהם נכתב בהן סתם אדר הרי הן נעשו באדר הראשון ומעמידין אותו ביד מי שזמנו קודם:
סימן מד
צריך להחזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה לפי שאין למדין משיטה אחרונה משום שאין העדים יכולים לצמצם שיחתמו מיד סמוך לכתב ויש לחוש שמא הניחו שם כדי שיטה וכתב שם מה שרצה ועל כן אמרו אין למדין משיטה אחרונה ולפיכך תקנו שיחזיר בה מעניינו של שטר מה שכבר כתב למעלה ואין צורך בו ואפי' אם יש אויר כדי שיטה בין הכתב לעדים שאז ודאי לא הוסיף בו דבר והיה לנו ללמוד משיטה אחרונה אפי' הכי פסול אם לא הוחזר בו מעניינו שכל שטר שאינו עשוי כתקון חכמים ז"ל פסול אע"פ שאין בו חשש זיוף ממש:
והרמב"ן כתב שאין כל השטר פסול אלא שיטה אחרונה לבד שאין למדים ממנה ואדוני אבי הרא"ש ז"ל פוסל כולו:
ואם יש מחקים או תלויות בשטר צריך לקיימם שיכתוב למטה אות או תיבה פלונית שעל המחק או תלויה וזו קיומה והכל שריר וקיים:
ואם לא קיים התלוי אין כל השטר נפסל בכך אלא התלוי לבד פסול שאין למדין ממנו והרי הוא כמאן דליתיה:
אבל אם לא קיים המחק נפסל כל השטר דשמא היה בו שום חובה לבעל השטר ומחקו אא"כ יהא מוכח ממה שלפניו ולאחריו מה שהוא המחק כההיא דכסף זוזי דאינון ונמחק אז לא נפסל כל השטר:
ואם המחק בסוף השטר במקום שראוי לכתוב שריר וקיים וכשיעור שריר וקיים או יותר פסול אפילו חזר וקיימה דאיכא למימר שמא היה כתוב שריר וקיים ומחקו וכתב ביה מה שרצה וקיימו בריוח שבין הכתב והעדים ונראה שאין לפוסלו אלא דווקא כשאין אויר שיטה בין עדים לשטר דאיכא למיחש שמא הוסיף אות באותו האויר שהניחו העדים אבל יש בו אויר שיטה כשר ולא חיישינן שמא הניחו אויר ב' שיטין והוסיף מה שרצה בשיטה ונשאר עוד שיטה אויר:
כתב ר"ת צריך לכתוב קיום המחקים והתלויות קודם שיכתוב וקנינא לפני שיטה אחרונה דאל"כ אין למדין מהם וא"א הרא"ש ז"ל כתב האידנא נהגו לכתוב קיום מחקים ותלויות אחר וקנינא לפי שהורגלו עתה לכתוב בכל השטרות שריר וקיים ואי אפשר לזייף:
ולמדין משיטה אחרונה וא"צ להחזיר מענינו של שטר משום הכי:
שטר שאין בו שריר וקיים פסול :
ואין להם לעדים לחתום אלא א"כ כתב בו שריר וקיים שאם יחתמו בלא שריר וקיים ימחוק למעלה חובתו ויכתוב על המחק מה שירצה ויקיימנו בשיטה אחרונה:
ולפי זה היה נראה לפסול אם כתב בו שני פעמים שריר וקיים דשמא אחר קיום הראשון זייף וקיימו פעם שנית אבל ה"ר יהודה ברצלוני כתב בגט פשוט כיון שעדיו מתוכו כתבינן שפיר שריר וקיים טובא:
סימן מה
העדים חותמין למטה בשטר וצריך שיקראוה קודם שיחתמוהו ואם קראו אחר לפניהם לא יחתמו ואם חתמוהו השטר פסול:
אבל שנים קוראין לפניהם והן חותמין:
או ראש ב"ד וסופר שלו כההיא דרב נחמן דקרי קמיה ספרא דדיינא והוא חתם וטעמא כיון שהוא ראש ב"ד והסופר שלו ירא מפניו לשקר אבל איניש דעלמא וסופר שלו או ראש ב"ד וסופר אחר לא:
ואם אינן יודעין לחתום לא יחתמו על ידי שישרטו להם צורות האותיות והם ימלאו אותם דבגיטין דווקא שרינן כי ההיא גוונא משום עיגונא אבל לא בשאר שטרות ואי חתים כהאי גוונא השטר כשר ומנגדינן ליה והרמב"ם כתב שהשטר פסול:
כל שטר הבא לפנינו שעדים מעידים על חתימת העדים מקיימין אותו שחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ קראוהו ויודעים לחתום:
כתבו הגאונים אי איתנהו לסחדי קמן וקים לן בהו דלא ידעי למיקרי אף על גב דאסהדו אחתימות ידייהו דייקינן בסהדותייהו על פה אי מכווני אשטרא מקיימין ליה ואי אמרי אקרינא ליה למאן דידע למיקרי סמכינן עלייהו:
וידקדקו העדים שלא ירחיקו מן הכתב רוחב שני שיטין ואם הרחיקו ב' שיטין פסול אפילו כתב שריר וקים אפילו ידוע שלא הוסיף ולא זייף בו שום דבר ואפי' טייטוהו בדיו פסול שלא יאמרו חתמו על הטיוטא ולא על עיקר השטר וכתב ה"ר יונה אע"ג דפסלינן ליה לשטרא היינו דוקא למגבי ביה ממשעבדי א"נ מבני חרי אם הלוה טוען פרעתי דלאו שטרא הוא כדי שיכול מלוה לטעון שטרא בידי מאי בעי אבל אינו יכול לטעון להד"ם כיון שניתנה עדות זו להכשיר אילו מלאוהו בקרובים ואפילו בשטרי חוב המוקדמים נ"ל לדון כן:
פחות מכאן שלא הרחיקו ב' שיטין כשר וב' שיטין אלו משערין בכתיבת ידי עדים שהיא גסה ולא בכתיבת יד סופר שכל המזייף אינו הולך אצל סופר ואינו פסול אא"כ הרחיק ב' שיטין וג' אוירים כגון ל' בשיטה עליונה וכ' בשיטה התחתונה:
ואם השטר מסיים באמצע השיטה והניחו אותה שיטה ועוד אחרת והתחילו לחתום בשיטה שלישית הוא פסול שיכול לכתוב באותו חצי שיטה מה שירצה ויחזור מענינו בשיטה אחרונה:
וכן אם מסיים בסוף השיטה והרחיקו העדים שיטה שלימה והתחילו העדים באמצע שיטה שנייה פסול אם יחתמו זה אחר זה באותה חצי השיטה שיכול לכתוב בחצי השיטה החלק שלפני חתימתו פלוני לוה מפלוני מנה ויהא שטר הבא הוא ועידיו בשיטה אחת שהוא כשר ויחתוך כל העליון אבל אם חתמו זה תחת זה כשר אם נאמר דשני עדים בב' שטרות אין מצטרפין ומ"מ אין למדין מחצי שיטה אחרונה ומשיטה שלימה שלפניה לפיכך אין לחוש שמא זייף וכתב בשיטה עליונה:
וכן צריך ליזהר כשחותמין ויש חלק לפני חתימתן שלא יחתמו זה אחר זה בשיטה אחת דשמא יכתוב בחלק שלפני חתימתן מה שירצה ויחתוך העליון ויהיה שטר הבא הוא ועידיו בשיטה אחת:
וכיצד יעשו יטייטנו בדיו ולא אמרינן דאטיוטא חתימו אלא היכא שהטיוטא עומד בין שטר לעדים:
ואם התחילו לחתום באמצע השיטה וחתכו החלק שלפני חתימתן פסול דשמא היה כתוב שם חובתו או שום תנאי וזה חתכו ומיהו אם כתב למעלה בסוף השיטה שריר וקיים כשר ובלבד שיהיו העדים חתומין זה תחת זה אם חתומין זה אחר זה פסול דשמא היה שטר הבא הוא ועידיו בשיטה אחת וחתכו והיה חלק מלמעלה וכתב עליו שטר זה:
הרחיקו העדים שני שיטין או יותר ומלאוהו בחתימות קרובים או פסולין אם שנים האחרונים כשרים כשר ואם לאו פסול:
לפיכך שטר הבא לפנינו ועדים הראשונים פסולין אם שנים האחרונים כשרים כשר שאנו תולין על שם מילוי חתמו כל הראשונים הפסולין אבל אם ב' האחרונים פסולין פסול:
לפיכך שטר שעדיו מרובין אין מקיימין אותו אלא מעידיו שלמטה ודוקא בדיעבד מכשרינן שטר הבא לפנינו שעידיו הראשונים פסולין אבל
לכתחלה אין לחתום קרוב או פסול למעלה וכשרין אחריו דאיכא למיחש שמא יאמר הרואה לשם עדות חתמו ויבא להכשיר קרוב או פסול בעלמא והגאונים לא חלקו בין אם הקרוב או פסול בתחלה או בסוף שכתבו
שטר שהיו חתומין עליו עדים הרבה ונמצא קצתן קרובין או פסולין אם יש עדות גמורה שישבו כולם לחתום פסול ואם לאו אין פוסלין אותו מספק אלא מקיימין אותו בעדות הכשרים והפסולים שמא רווחא שביק למאן דקשיש מיניה וחתים שמיה בלא דעת חבירו וא"א הרא"ש כתב כסברא הראשונה
וכתב בתשובה אע"פ שנפסל ע"י חתימת הפסולין אם הכשרים זוכרים לעדות על ידי ראיית השטר יכולין להעיד ובית דין יכתבו עדות כמו שכתוב בשטר וחשיב כמו שטר הראשון:
כתב ה"ר יונה מלאוהו בקרובין אפילו אחר שבא ליד המלוה כשר ודוקא שמלאוהו מדעת הלוה אבל אם המלוה מלאהו מדעת עצמו לא מתכשר בהכי דכיון דפסלי רבנן האי שטרא בהרחקת שני שיטין נמצא שהלוה שטר פסול נתן לו וכי משוי ליה מלוה שטר כשר בלא דעת הלוה לא נשתעבד הלוה מאותו שטר:
ודוקא שמלאוהו בקרובים ביום שנכתב ונחתם אבל אם מלאוהו למחר וליומא אוחרא אפי' במצות הלוה פסול דהא לא איתכשר להשתעבד בו אלא משעה שמלאוהו בקרובים והוה ליה מוקדם ופסול:
וי"א שאם הובא לפני ב"ד קודם שמלאוהו בקרובין פסול דכיון שבא לפני ב"ד בעוד שיש בו חשש זיוף שוב אין לו תקנה ומלתא בלא טעמא הוא ע"כ וא"א ז"ל הסכים לזו הסברא דכיון שנראה פסולו בב"ד שוב אין לו תקנה וכתב עוד אבל אם הוכשר ע"י מלוי קרובין קודם שבא לב"ד אפילו עשאו המלוה מדעתו כשר:
שטר הבא כולו בשיטה אחת ועדיו בשיטה אחרת פסול דשמא הרחיקו העדים מהשטר שיטה אחת וחתך כל השטר וכתב זה השטר באותה שיטה ונמצאו העדים חתומין עליו:
היה השטר כולו עם עדיו בשיטה אחת כשר דליכא למיחש למידי:
אבל אם השטר ועדיו בשיטה אחת ועוד למטה ממנה בשיטה אחרת ב' עדים יש לחוש שמא חתך כל השטר העליון שהיו העדים התחתונים חתומים ובשיטה שבין שטר לעדים כתב שטר ועדיו ובעדים שבשיטה שניה יאמר כוונתי להרבות בעדים ולפיכך כשיבא לפנינו שטר כזה אין מקיימין אותו מעדים שבשיטה שנייה אלא מעדים שבשיטה ראשונה:
שטר הבא הוא ועידיו על המחק כשר והוא שלא יהיה שום שינוי בין השטר למקום חתימת העדים שאם יש בו שום שינוי יש לחוש שמא מחק וכתכ מה שרצה ולפיכך הוא משונה שהרי מחקו ב' פעמים:
על כן לא יחתמו העדים על שטר מחוק אלא א"כ נמחק בפניהם שאם לא כן יש לחוש שמא מקום החתימות נמחק ב"פ ומקום השטר פ"א ונמצא כשחוזר ומוחק פעם שנית וכותב מה שירצה השטר ומקום חתימת העדים שוה הכל מחוק ב"פ ואם יש בין חתימת עד האחד לשני ריוח כשיעור כתיבת אנחנא סהדי חתמנו על המחק והשטר על הנייר פסול שמא היה השטר על הנייר ועדיו על המחק והיה כתוב בין חתימת העדים אנחנו סהדי וכולי ומחקו ומחק השטר וכתכ מה שרצה אח"כ:
שטר שהוא על הנייר ועידיו על המחק פסול שמא ימחוק השטר ויזייפו ונמצאו הוא ועדיו על המחק ואם כתבו העדים אנחנא עדים חתמנו על המחק והשטר על הנייר כשר והוא שכתבו כן בין חתימת עד הראשון לחתימת עד השני אבל אם כתבו כן לפני חתימתם או אחריהם לא מהני:
שטר שהוא על המחק ועדיו על הנייר פסול אפי' כתבו אנחנו עדים חתמנו על הנייר והשטר על המחק דסוף סוף ימחוק השטר ויזייפו ויכתוב מה שירצה אע"פ שנמחק ב"פ אינו ניכר כיון שאין אצלו מקום שמחוק פ"א שיכולים להבחין בין זה לזה:
כתב א"א הרא"ש בתשובה לפי מה שנוהגין לכתוב פרעון ביני שיטי
צריך ליזהר שלא יהא שום גרר ביני שיטי דאיכא למיחש שמא היה בו פרעון ומחקו:
וכל שכן אם הפרעון שביני שיטי הוא על המחק דאיכא למיחש שמא היה יותר ומחקו וכתב מה שרצה ואם יש עדים שהפרעון הוא כתב יד הלוה כשר ותו ליכא למיחש למידי:
סימן מו
תקנת חכמים לקיים השטר שכל זמן שלא נתקיים לא מיבעיא אם הלוה אומר שהוא מזוייף ומעולם לא צוה לכותבו שהוא נאמן אלא אפילו אם מודה שכתבו אלא שאומר שהוא שטר אמנה או פרוע נאמן במגו שהיה יכול לומר מזוייף הוא:
וכתב בעל העיטור דוקא כשאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות לאו כל כמיניה ובעל התרומות כתב דאפילו אם יש בו נאמנות נאמן משום מגו וה"נ מסתברא לכן תקנו חכמים לקיימו ושוב אין הלוה יכול לומר שום דבר:
וכיצד הוא הקיום באים עדי השטר ומעידים לפני שלשה אפילו הן הדיוטות זאת היא חתימתינו:
וכותבין למטה במותב תלתא כחדא הוינא ואתא פלוני ופלוני ואסהידו קדמנא אחתימות ידייהו ומדאיתברר לנא דהא הוא חתימת ידייהו אשרנוהו וקיימנוהו כדחזי:
וחותמין למטה:
ואין מקיימין אותו בלילה שהוא כמו דין:
ומקיימין אותו אפילו שלא בפני בעל דין ואפי' עומד וצווח מזוייף הוא אל תקיימוהו אין שומעין לו דקל הוא שהקילו חכמים בקיום שטרות דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי:
ומ"מ אע"פ שהוא מקויים אם אין מכירים חתימת העדים ולא חתימת הדיינין יכול הלוה לערער עליו ולפוסלו ומיהו נפקא מינה בקיום כיון שב' עדים חתומים עליו וג' דיינין יותר בקל יוכל המלוה למצוא מי שמכיר החתימות משאילו לא היה חתום אלא בב' עדים:
ואם אין עידי השטר בפנינו ויש עדים בפנינו שמעידים על חתימת העדים שמכירים שהיא חתימתן מקיימין אותו על פיהם:
ודוקא ששנים מכירים ב' החתימות אבל אם אחד מעיד על כתב יד האחד ואחד על כתב יד השני לא נתקיים לפי שצריך שני עדים על כתב יד של כל אחד ואחד אבל אם יש שלישי עמהם שמעיד על כתב יד שני העדים נתקיים:
ואם אין כאן לא העדים ולא מי שמכיר חתימתן אלא עדי (ספרים אחרים דייני) הקיום בעצמם מכירין אותם או שחתמו בפניהם מקיימין אותו שעד הרואה נעשה דיין לקיים שטרות לפי שהוא דרבנן:
כשעדי השטר מעידין בפני דייני הקיום על חתימתן אין צריכין שיעיד כל אחד על כתב ידו ועל כתב יד של חבירו אלא כל אחד יעיד על כתב ידו לבד דקיימא לן על מנה שבשטר הן מעידין והרי יש כאן שני עדים שמעידים עליו:
במה דברים אמורים כשזוכרין ההלואה ואפילו שאין זוכרים אותו אלא על ידי ראיית השטר אבל אם שכחו ההלואה ואין נזכרין לה אף על ידי ראיית השטר אז ודאי על כתיבת ידם הם מעידין ויכולין להעיד על כתב ידם אפילו אינם זוכרין שחתמוהו מעולם אלא שמכירים שזה כתב ידם וכיון שמעידים על כתב ידם צריך ב' עדים על כל חתימה לכן צריך שיעיד כל אחד אכתב ידו ואכתב יד חבירו או שיצטרף אחר עמהם שיעיד על כתב ידי שניהם כדי שיהא על כל חתימה ב' עדים:
אמר הראשון זה כתב ידי והעיד הוא ואחר על כתב יד השני לא נתקיים לפי ששלשת רבעי הממון יוצאין על יד עד אחד וכן אם העיד אחיו או אביו של הראשון עם אחר על כתב ידו של השני לא נתקיים שהרי שלשת רבעי ממון יוצא ע"י קרובים:
מת אחד מהעדים והחי הנשאר זוכר ההלואה ע"י ראיית שטר החי יעיד על חתימתו ועל חתימת המת צריך ב' מן השוק להעיד עליו ואין העד החי יכול להצטרף עם אחד להעיד על חתימת המת שא"כ יצאו ג' רבעי ממון על ידו ואם לא נמצא אלא אחד שיכיר חתימת המת זה החי יכתוב חתימת ידו על החרס וישליכנו בפני ב"ד כדי שתתחזק כתב ידו בב"ד ומקיימין מתוכה חתימת ידו כדי שלא יצטרך להעיד על חתימתו ואח"כ יעיד הוא ואחר על חתימת המת:
עד ודיין אין מצטרפין לקיים השטר פי' אם אין מכירין לא חתימת העדים ולא חתימת דייני הקיום ואחד מעדי השטר מעיד על כתב ידו וב' עדים מעידין על כתב יד אחד מהדיינים או הדיין בעצמו ואחר עמו מעיד על כתב ידו אינו מועיל דמאי דמסהיד האי לא מסהיד האי העד מעיד על מנה שבשטר והדיין מעיד על חתימת העדים:
לפיכך אין לחוש אם העדים קרובים לעידי הקיום:
וכתב ה"ר יונה אם שני דייני הקיום כל אחד מעיד על כתב ידו השטר מקויים ולא אמרינן על כתב ידם הם מעידים אלא כל אחד מעיד על קיום השטר שהוא כשר והרי הן כשני עדים שמקיימין השטר וכן מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
ג' שישבו לקיים השטר ב' מהם מכירין חתימת ידי העדים ואחד אינו מכיר עד שלא כתבו הקיום מעידים השנים לפניו והוא חותם עם הב' האחרים לפי שעד נעשה דיין אבל משכתבו אפילו לא חתמו עדיין אין יכולין להעיד בפני הג' כדי שיחתום עמהם שדיינין שאין מכירין חתימת ידי העדים צריך שיעידו בפני כל אחד ואחד קודם שיכתבו הקיום אבל אם העידו בפני שנים מהם וכתבו אותו ואח"כ העידו בפני השלישי פסול משום דמיחזי כשיקרא שכתוב במותב תלתא הוינא ואישתמודענא דהוא חתימות ידייהו ובשעה שכתבו לא ידע השלישי שהוא חתימת ידיהם:
אבל אם ידעו כולם קודם שכתבו אפילו אם לא העידו בפני שלשה כאחד אלא בפני כל אחד ואחד לבדו כשר:
שלשה שישבו לקיים השטר וקרא ערער על אחד מהם עד שלא חתמו מעידים עליו וחותם ופי' רש"י עד שלא חתמו השנים יכולין הן להעיד על השלישי שהוא כשר ויחתום עמהם ואם משחתמו יצא הערעור אין יכולין להעיד עליו להכשירו שהן נוגעין בעדות מפני שגנאי להם שיחתמו עם פסול ודוקא שיצא עליו ערעור שהוא גזלן והעידו אלו השנים שעשה תשובה והשתא איכא נפקותא בעדותן אבל אם ב' אומרים גזל ואלו השנים אומרים לא גזל אין נפקותא בעדותן שכל תרי ותרי ספיקא דרבנן ופסול מספק ואם יצא עליו שם פסול משפחה כגון שלא נשתחררה אמו והוא עבד אפילו משחתמו מעידין עליו שאינו אלא גלוי מלתא וסופו להתברר ולאו עלייהו סמכינן ולפי זה ב' מן השוק יכולין להעיד עליו אפילו משחתמו אבל ר"ח ורי"ף פירשו משחתמו אפילו ב' מן השוק אין יכולין להעיד עליו דכיון דלאחר שחתמו השנים יצא עליו הערעור הרי נתבטל וועד הראשון שנועדו לקיימו והלכך אינו מצטרף עמהם אא"כ ישבו פעם אחרת אבל אם יצא הערעור קודם שחתמו השנים ובאים שנים אחרים ואומרים שהוא כשר לא נתבטל וועד הראשון כיון שהוכשר קודם שחתמו וחותם עמהם ודוקא שבאו לפוסלו בגזלן או בשאר עבירות והב' האחרונים מעידין עליו שעשה תשובה כדפרישית אבל אם באים לפוסלו בפסול משפחה ונתברר השתא שהוא כשר אפילו אם משחתמו באו לפוסלו יכול לחתום עמהם אחר שהוכשר שהוברר הדבר שלא היה פסול מעולם ולא נתבטל וועד מושב הראשון כלל:
שלשה שישבו לקיים השטר ומת אחד מהם קודם שחתמו צריכין לכתוב במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי שלא יטעו לומר קיום שטרות בשנים ופירשו התוספות דוקא לכתחלה קאמר טוב הוא שיכתבו כך אבל אם לא כתבו וחד ליתוהי וכתבו במותב תלתא כחדא הוינא ?כשר ואי כתבו במותב בי דינא הוינא והזכירו בו שהיה הענין בפני מומחה שידוע הוא שלא היה טועה לומר קיום שטרות בפני שנים אפילו לכתחילה אין צריך לכתוב וחד ליתוהי והרמב"ם כתב אפי' כתוב בו אי דינא צריך לכתוב וחד ליתוהי ואם יש בו משמעות שמוכיח שהיו ג' כגון ואמר לנא פלוני ואמרינן ליה תו לא צריך:
שטר שאין כאן מי שיכיר חתימת העדים אם יש כאן שטר שקרא עליו ערער ונתקיים והוא חתום באותם עדים עצמן ומדמין החתימות והם דומים מקיימים את זה מתוכו כתב הרמ"ה דוקא שקרא עליו ערער והוחזק דאז דקדקו בקיומו ולא קיימוהו אא"כ נתברר להם חתימת עדיו אבל קיימוהו בלא ערעור לא וא"א הרא"ש ז"ל פירש כיון שנתקיים אפילו לא קרא עליו ערער אפ"ה מקיימין מתוכו שודאי לא קיימוהו אא"כ עמדו על חתימת עדיו והאי דנקט קרא עליו ערעור אורחא דמלתא נקט שלא היו רגילין לקיים שום שטר בלא ערעור ואם אין כאן שטר מקויים שיהא דומה לו אם יש כאן שני שטרי שדות או ב' כתובות חתומות באותן העדים וזה דומה להם מקיימין אותו מתוכן אבל מאחר לא וכגון שאכלום בעליהם ג' שנים בשופי בלא ערעור והוא שיצאו שני השטרות מתחת יד אחר ולא מתחת יד זה שבא לקיים השטר דשמא זייף מתוכם ודוקא בכי האי גוונא שאין מכירין החתימות בטביעות עין חיישינן שמא זייף מתוכם אבל אדם אחר שיש לו שני שטרות מחתימות שני עדים שוות וניכרות בטביעת עין כשרים ולא חיישינן שמא זייף אחד מתוך חבירו ופירש הרמ"ה דדוקא שני שטרי שדות או שני שטרי כתובות שאכילת פירות של המחזיק ג' שנים בשופי וכן כתובת אשה שישיבתה תחת בעלה ג' שנים בשופי מעידין ששטר כשר הוא אבל ב' שטרי חובות אחרים או ב' שוברין אם לא נתקיימו אין מקיימין מהן דליכא מידי דמחזיק להני שטרי דאפשר דזייפינהו מרייהו ולא ידעי בהו הנך דליתבעינהו מיניה וכתב עוד דהנך שני שטרות שמקיימין צריך שיהיו ביד שני לקוחות אבל אם הם ביד לוקח אחד לא חשיבי אלא כשטר אחד דכי היכי דאיכא למיתלי בחד שטדא ה"נ איכא למיתלי בתרי ולא נהירא לי דכל היכא דיוצא מיד אחר לא חיישינן שמא זייף כיון שאינו מצוי אצלו אלא היינו טעמא דבעינן שני שטרות דאיכא למיהש שמא אותו עצמו שאנו מקיימין מתוכו שמא מזוייף הוא ובתרי לא חיישינן שיהו שניהן מזוייפין תדע לך שהרי משטר אחד מקויים מקיימין אפילו יוצא מתחת ידו כיון שידוע שאינו מזוייף ולא חיישינן שמא כיון וזייף וכיון דהכי הוא אפילו ב' שטרות היוצאין מיד לוקח אחד מקיימין מתוכן:
כתב הרמב"ם ב"ד שכתבו במותב תלתא הוינא ונתקיים שטר זה בפנינו הרי זה מקוים אע"פ שלא פירשו באיזה ענין נתקיים אם העידו העדים בעצמם על חתימתם אם שהעידו אחרים עליהן שאין חוששין לבית דין טועין שמא טעו וכבר נהגו כל בתי דינין בישראל שיכתבו הדרך שנתקיים בה השטר בפניהם:
ולעולם אין ב"ד בודקין אחר ב"ד אלא מחזיקין אותן בחזקת בקיאין שלא יטעו אבל בודקין אחר העדים ע"כ:
צריך שיהיה הקיום סמוך לחתימת העדים ואם הוא רחוק מהם אפילו שיטה אחת פסול פן יחתוך העליון ויעשה השטר ועדיו בשיטה אחת דקי"ל שהוא כשר והקיום מקיימו ואם הרחיקוהו ומלאוהו טיוטא כשר דב"ד לא חתימי אטיוטא וכתב א"א הרא"ש ז"ל הא דהרחיקו פסול דוקא הקיום שאין מקיימין על פיו אלא על פי עדים דכיון שאין ריעותא בין שטר לעדים אין לפסול אלא מהריעותא ולמטה:
כתב הרמב"ם שטר הבא הוא ועידיו על המחק והקיום על הנייר אין מקיימין אותו מדייני הקיום אלא מעדים של מעלה דשמא היה הקיום רחוק מהשטר הרבה והיה הריוח מלא שריטות של דיו וחתך גוף השטר ומחק השריטות וכתב השטר הוא ועידיו על המחק:
חתם בכתב קודם שנעשה גזלן ונעשה גזלן הוא אינו יכול להעיד על כתב ידו אבל אם אחרים מעידין שמכירין חתימתו וראוהו קודם שנעשה גזלן כשר אבל אם לא ראוהו עד אחר שנעשה גזלן לא דאיכא למיחש שמא עתה זייף וחתם. חתם בכתב עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו הוא אינו יכול להעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידין עליה אפילו לא ראוהו עד שנעשה חתנו שזה אינו חשוד לזייף שאינו פסול רק מחמת קורבא התם כשהיה בריא ונשתתק הוא אינו יכול להעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידין עליה:
עדות זו שמעידין על חתימת ידי העדים לקיים השטר א"צ עדות גמורה שהקילו חכמים בקיום שטרות לפיכך אפילו קרוב כשר לכך כיצד שטר שעדיו ראובן ושמעון ובא בנו של ראובן ואמר זה כתב ידו של אבי ובא בנו של שמעון ואמר זה כתב ידו של אבי הרי זה ב' עדים ואם יבא להם שלישי שמעיד על שני החתימות מקיימין על פיהם:
ולא עוד אלא אפילו מת האב בעוד הבן קטן יכול להעיד על חתימת אביו אחר שיגדיל להצטרף עם אחר כשר וכן יכול להעיד על כתב יד אחיו או על כתב יד רבו שהכיר בקטנותו ודוקא אלו שרגיל עמהן אבל על כתב יד אחר אינו נאמן להעיד בגדלו שהכיר אותו בקטנותו:
שנים חתומין על השטר ומתו ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר ובאו שנים ואמרו כתב ידם הוא זה אבל קטנים היו או פסולין היו הרי אלו נאמנים וקורעין השטר ואם כתב ידם יוצא ממקום אחר משטר מקויים בב"ד אף על פי שלא קרא עליו ערעור אין נאמנין ופירשו התוספות הא דאין נאמנין דוקא כשאומרים פסולין היו כשחתמו ועכשיו הם כשרים שאין באין לפסול העדים אבל אם הם באים לפסול העדים שאומרים עכשיו הם פסולין נאמנין אע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר דלא עדיפי עדים החתומין ממה שהיו עומדין לפנינו דהוו מצי אמרי פסולין הן ואדוני אבי ז"ל כתב דאפי' באין לפוסלו עכשיו אינו מועיל לגרע כח השטר כיון דכתב ידם יוצא ממקום אחר ופירש"י הא דקאמר אין נאמנין לא דליהוי שטרא מעליא למיגבי ביה אלא דלא מקרעינן ליה ואי תפש מדידיה לא מפקינן מיניה ואפילו תפש בעדים והדר האי ותבע מיניה לא מפקינן מיניה ודוקא מטלטלי אבל מקרקעי לא מהני בהו תפישה וה"ר יונה כתב דלא מהני להו תפישה אלא לענין זה שאם התפישוהו ב"ד או שהתפישו הלוה קודם שבאו העדים אינו מחזיר והרמ"ה כתב דאף תפישת ב"ד לא מהני דאף אם התפישוהו ב"ד קודם הספק כשיבאו עדים האחרונים מוציאין מידו וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדעת רש"י:
העדים שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואומרים כתב ידינו הוא זה ואומרים מיד תכ"ד אנוסין היינו מחמת נפשות או קטנים היינו או פסולי עדות היינו מחמת קורבה ונתרחקנו או מסר מודעא בפנינו או תנאי היה בדבר ולא ראינו שנתקיים התנאי הרי אלו נאמנים ואפי עד אחד אומר לא היה תנאי ועד אחד אומר היה תנאי ולא נתקיים נאמן והשטר בטל כל זמן שלא נתקיים התנאי אבל אם אמרו שהיו אנוסים מחמת ממון או שהיה שטר אמנה או שהיו פסולין בעבירה אין נאמנין לפי שאין אדם משים עצמו רשע ואפילו אם אומרים שעשו תשובה והם עכשיו כשרים דכיון שהעדות מתבטל ע"י שעושין עצמן רשעים אין להאמינם וכתב א"א הרא"ש ז"ל נהי דאין נאמנין לבטל השטר מ"מ לגבי דידהו נאמנין דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי וחייבין לשלם ללוה ההפסד שבא לו מכח חתימתן שחתמו שקר מדינא דגרמי ואם אומרים שבשעה שחתמו לא ידעו שהיה אמנה ואח"כ נתברר להם שהוא אמנה נאמנין ואם כתב ידם יוצא ממקום אחר בכל דבר אין נאמנין ורבינו נסים כתב דבמודעא נאמנין אפילו בכתב ידם יוצא ממקום אחר והרמב"ם וא"א הרא"ש ז"ל כתבו כסברא הראשונה והר"י ברצלוני כתב בשם רב האי דבתנאי נאמנין אפילו בכתב ידם יוצא ממקום אחר דלאו חוזר ומגיד הוא שהרי השטר חל והשטר כשר אם יתקיים התנאי:
ואם כתוב בשטר ואנן סהדי מסהדינן דלא הוי שום שיור בשטרא לא יכלי למימר תנאי היה דברינו דאינהו גופייהו מרעי לסהדותא וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ומיהו אם העדים מעידים שהיה במכר תנאי ואומרים מה שכתבו בשטר שלא היה בו שום שיור לא נאמר לבטל התנאי אלא רצו לומר שבגוף המכר לא היה בו שיור לכשיתקיים התנאי נאמנין:
כתב הרמ"ה בעד אומר היה תנאי ועד אומר לא היה תנאי אם על מטלטלין מעידין נשבע הנתבע שבועה דאורייתא ע"פ העד האחד שאמר שלא היה תנאי אף ע"פ שהעד האחר מכחישו לא אמרינן אוקי חד לבהדי חד דרחמנא הימניה לחד לחיוביה שבועה וכל מקום שהאמינה תורה לעד אחד הו"ל כשנים והאי דקאמר תנאי הו"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים וכן הדין באחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע ע"כ ואיני יודע למה נחשב דברי האומר שלא היה תנאי בשנים יותר מדברי האומר תנאי ונראין דברי רב מתתיה שכתב אע"פ שהלכה שעד אומר תנאי נאמן מ"מ כיון דרב נחמן מחייב שבועה אפילו היכא דליכא דררא דממונא משתבע ההוא דתנאי היה ובטיל לשטרא:
כתב הרמב"ם ז"ל עדים שאומרים כתב ידינו זה אבל מעולם לא ידענו עדות זו ואין אנו זוכרין שזה לוה מזה לא נתקיים השטר והרי הם כחרשין עד שיזכרו עדותן אבל אם כתב ידם יוצא ממקום אחר מקיימין השטר ואין משגיחין לדבריהם שאומרים אין אנו זוכרין העדות שמא חזרו בהן וזה שאומרים אין אנו זוכרין העדות כדי לבטל השטר וכאילו אומרים קטנים היינו שאינם נאמנין הואיל ומתקיים שלא על פיהם ע"כ ונראה שאפילו אם אין זוכרין שלוה או שחתמו מעולם כיון שמעידים שזהו כתב ידם מקיימין אותם על פיהם:
סימן מז
מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא אמנה או פרוע אם אינו חייב לאחרים שאינו מפסיד לאחרים נאמן ותבא עליו ברכה ואם הוא חייב לאחרים ואינן יכולין ליפרע אלא מזה השטר והוחזק השטר בב"ד או שהוא ביד שליש אינו נאמן כיון שבא לחוב לאחרים ואפילו לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח"כ אינו נאמן כיון שבא לחייבו לאחרים אפילו אם הוא מפסיד גם לעצמו כגון שחייב לאחרים מנה והשטר שמודה בו שהוא פרוע הוא ממאתים אפ"ה אינו נאמן בד"א כשיש נאמנות בשטר אבל אם אין בו נאמנות כיון שמלוה הראשון לא היה יכול לגבות אלא בשבועה גם המלוה השני לא יגבה עד שישבע מלוה ראשון והרי הוא אומר שהוא פרוע ואם לא הוחזק השטר בב"ד נאמן לעולם במגו דאי בעי לאצנועי לשטריה:
ואם לאחר שאמר אמנה פרע לבעל חובו ובא לגבות מן הלוה רואין אם כשבא בעל חובו לגבות מזה השטר אמר ששטר אמנה הוא אז ודאי לא היה כוונתו אלא לדחות בעל חובו וחוזר וגובה את חובו אבל אם מעצמו אמר שטר אמנה הוא בלא תביעת בעל חובו אינו חוזר וגובה בו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
סימן מח
סופר שבא לכתוב טופסי שטרות כדי שיהיו מצויין אצלו הרשות בידו ויכול לכתוב הכל שם הלוה והמלוה והמעות רק שיניח מקום הזמן שלא יהא מוקדם:
אבל שטר שנכתב על הלואה אחת ונפרע אינו יכול לחזור וללוות בו ואפילו אם הוא הכל ביום אחד שאינו מוקדם שכיון שנמחל שיעבודו אינו חוזר ולוה בו:
סימן מט
כשכותבין שטר בשם הלוה והמלוה אם יש להם שני שמות א"צ לכתוב אלא העיקר ואם כתבו הטפל לחוד השטר כשר וכן א"צ לכתוב החניכא או כהן ולוי אלא אם יהיו ב' בעיר ששמותיהן שוים:
וצריך שיכירו העדים ששם לוה פלוני בר פלוני ושם המלוה פלוני בר פלוני דאל"כ יש לחוש שמא יעשו קנוניא שיעלו להם שמות של אחרים ויכתבו פלוני חייב לפלוני:
וכל שהוחזק שמו ל' יום בעיר אין חוששין שמא שינה שמו כדי לעשות קנוניא אכל כל זמן שלא הוחזק שמו ובא לפני ב"ד ואמר כתבו עלי שאני חייב לפלוני כך וכך אין כותבין עד שיביא ראיה ששמו כך וכך:
ומיהו א"צ עדות גמורה אלא אפילו אשה או קרוב סגי דמילתא דעבידא לגלויי הוא:
ובפחות מל' יום נמי כתב הרמ"ה אי קראו ליה ועני מחזקינן ליה בהאי שמא לחובתו כגון שקרא את עצמו ראובן וכתב שטר עליו ראובן לוה משמעון וטען השתא לאו ראובן שמי אי קראו ליה ראובן ועני אע"ג דלא איתחזק ל' יום בהאי שמא החייב:
וכל שטר הבא לפנינו וטוען הלוה איני חייב לו כלום שמא אחר רמאי העלה שמו כשמי והודה לזה או שאמר איני חייב לזה כלום אלא לאחר וזה רמאי הוא שהעלה שמו כשם בעל חובי אין שומעין לו שחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ מכירין אותן הנזכרים בו:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה מי שהוחזק שם כינויו בעיר וכתבו עליו שטר באותו כינוי ואח"כ נודע שהיה לו כינוי אחר יכולין העדים לעשות שטר אחר בשם כינוי השני ולא אמרינן עשו עדים שליחותן:
וכן אם טעו בשם הלוה או המלוה וכתבו ראובן במקום שמעון או שטעו בסכום המעות יכתבו אחר:
ואפילו אם לא כתבו אחר אם יתברר הדבר שיש בו טעות סופר השטר כשר עד כאן:
היו ב' בעיר ששמותיהן שוין כל אחד יוסף בן שמעון אין שום אחד מהם יכול להוציא שטר על חבירו שיאמר לו שטר זה שאתה מוציא עלי שלי הוא והחזרתיו לך כשפרעת לי החוב שהיה לי בידך. וכתב ה"ר ישעיה דוקא בעיר אחת אין מוציאין אבל בשני עיירות מוציאין:
אלמא שצריך לכתוב פלוני מעיר פלונית לוה מפלוני שאל"כ אף אם יש יוסף בן שמעון בעיר אחרת יאמר אותו שלוה ממנו לא אני לויתי ממך אלא אותו שמעיר אחרת לוה ממך לפיכך צריך לכתוב שם עיר של הלוה והמלוה ואין חילוק בין שטרות לגיטין ולא אחר יכול להוציא שטר חוב עליהן שכל אחד יאמר לא עלי נכתב שטר זה אלא על חבירי אא"כ שבאו עדי השטר בעצמם ואומרים זה הוא אשר העדנו עליו וזהו שהעדנו לו בהלואה ומה תקנתם יכתבו שם זקנם ואם גם שם זקנם שוים יכתבו שום סימן:
אבל הם מוציאין שטרות על אחר ולא יוכל האחר לומר לא נתחייבתי לך אלא לחבירך ששמו כשמך שכל מי שהשטר יוצא מתחת ידו מחזקינן לו בשלו ואם יש בידו שובר מאחד מהם אין שום אחד מהן יכול לתובעו שיאמר לכל אחד מהם אתה כתבת לי זה השובר ומיהו אם יכתבו הרשאה זה לזה יגבה אחד מהם שהרי הוא מודה שלא פרע אלא לאחד ואם יטעון פרעתי לשניכם וצויתי לכתוב שובר אחד כי הוא יספיק לי להראותו לכל מי שיבא מכם שיתבעני חובו טענתו טענה ולא יועיל הרשאה:
וכתב הרמ"ה ודוקא כשאין משולשין לא בשטרות ולא בשובר ובעל חוב הוא דאפסיד אנפשיה דאוזיף בשטר שאינו משולש אבל אם משולשין בשטרות ולא בשובר על בעל השובר להביא ראיה ואיני מבין מה יועיל שילוש שטרות לענין שובר זה ועוד מה צורך שילוש שטרות והלא מוציאין שטר חוב על אחר מלוה אחד שהלוה לשני יוסף בן שמעון בשני שטרות והיו משולשין ב' שטרות של כל אחד ואחד ונמצא אצל המלוה שובר מקויים ששטרו של יוסף בן שמעון פרוע ולא היה השובר משולש ונמצאו ב' השטרות בין שטרותיו של מלוה הקרועים הורע כחן של השטרות ושניהם בחזקת פרועין:
שני יוסף בן שמעון שלוה אחד מהם מאחר ונמצא לאחד מהם שדה שקנה מיוסף בן שמעון השני או שהיו שותפין בו אין המלוה יכול לטרוף השדה ולומר אם לך הלויתי מוטב ואם לחבירך הלויתי כיון שאין לחבירך בן חורין הרי לקחת שיעבודי וכן כשהן שותפין לא יוכל לגבות חצי ממה נפשך לפי שאין נכסים של ב"ה משועבדין אלא מטעם ערב:
והערב אינו משתעבד אלא במקום שיוכל לתבוע מהלוה בעצמו וכיון שאינו יכול לתבוע מהלוה בעצמו אינו גובה מנכסיו:
נמצא הערב לשני יוסף בן שמעון בין לשני מלוים בין למלוה אחד כשם שאינו יכול לתבוע מהם כך אינו יכול לתבוע מהערב:
סימן נ
שטר שכתוב בו אני פלוני לויתי ממך מנה כל המוציאו גובה בו שיאמר המוציאו ממני לוית ולא הוצרכתי לפרט את שמי שכשמסרת לידי כתבת לויתי ממך ודוקא בשטר גמור חתום בעדים אבל אם הוא כתב ידו בלא עדים מתוך שיכול לומר פרעתי יכול לומר לא לויתי ממך אלא מאחר ונפל ממנו ומצאתו:
סימן נא
שטר שאין בו אלא עד אחד ואחד מעיד על פה על ההלואה בלא קנין מצטרפין לחייבו ומיהו לא גבי אלא מבני חרי ולא ממשעבדי כיון דלית בה אלא חד סהדא כתב הרמב"ם ואם אמר אותו שלא כתב עדותו קניתי מידו על ההלואה ולא בא המלוה ולא שאל ממני שאכתוב לו שניהם מצטרפין ונעשה מלוה בשטר גמורה ע"כ ואם אותו שמעיד על פה אומר בפני נמסר השטר הוי כשטר גמור לטרוף בו ממשעבדי:
אבל שני שטרות שנעשו על הלואה אחת כל אחד אין חתום בו אלא עד אחד ונמסר בעד אחד אינו גובה בו ממשעבדי:
שטר שאין חתום בו אלא עד אחד או שנים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול כתוב בשאלתות שאינו כלום אפי' לגבות בו מבני חרי ויכול לכפור בו או לטעון פרעתי:
וכן כתב הראב"ד שאפילו אחד חתם בכתב זה ואחד חתם בכתב אחר אינו כלום שאינן מצטרפין אבל הרמב"ם כתב הוציא עליו שטר בעד אחד והלוה אומר פרעתי הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם טען ואמר ישבע לי שלא פרעתי הרי זה נשבע אבל אם יטעון לא לויתי אז נשבע להכחיש העד ונפטר:
וכן כתב בה"ג שטרא דחתים עליה ב' סהדי דאשתכח חד מינייהו קרוב או פסול נהי דממונא לא מפקינן אפומיה אבל מחייבין שבועה אפומיה והא דלא מפסיל עד כשר בצירופו דפסול דאמרינן רווחא שבק למאן דקשיש מיניה ואתא פסול וחתים וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל בפסקיו וכתב עוד בתשובה על צוואה שנמצא אחד מעידיה קרוב או פסול שנתבטלה ואין דנין על פיה כלל אבל העד שאינו קרוב אם זוכר העדות יבא לפני ב"ד ויעיד והעד אחר ששמע הצוואה מבחוץ מצטרף עמו להעיד אע"פ שלא יחדוהו להעיד:
שטר שכתוב לשנים והעדים רחוקים לאחד וקרובים לשני כתב רבינו האי אע"פ שהוא פסול לאותו שהעדים קרובים לו כשר הוא לאותו שהעדים רחוקים לו ורבינו חננאל כתב שהוא פסול לשניהם וכן כתב רב אלפס וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל וכן כתב הרמב"ם הכותב כל נכסיו לשני בני אדם בעדות אחד והעדים רחוקים לזה וקרובים לזה פסול אבל אם כתבם בשטר אחד נתתי לראובן שדה פלוני ולשמעון שדה פלוני ונמצאו העדים קרובים לזה ורחוקים לזה זה שהם רחוקים לו מתנתו קיימת וזה שהם קרובים לו מתנתו בטלה שאלו שני עדיות הן אף על פי שהן בשטר אחד:
הלכתא עדי מסירה כרתי בין בגיטין בין בשאר שטרות לפיכך שטר שנמסר בפני שני עדים גובין בו ממשעבדי אע"פ שאינן חתומים בו:
ומ"מ אם נמצאו עדי חתימתו פסולין הוא פסול אע"פ שנמסר בפני עדים כשרים :
סימן נב
שטר שיש בו ריבית אינו גובה בו הריבית אבל גובה בו את הקרן אפילו ממשעבדי שאין העדים נפסלים בכך אפי' אם הוא ריבית דאורייתא ודוקא שהריבית מפורש בשטר דליכא למיחש שמא יגבה הריבית אבל אם כלל הקרן עם הריבית פסול לפי שיבא לגבות בו הריבית:
שטר שבא לפנינו קרוע קרע ב"ד והוא שקרוע במקום העדים והזמן והתורף או שקרוע שתי וערב פסול ואם אינו קרוע בזה הענין כשר:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה וכל זה דוקא שאין יכולין לעמוד על הקרע אם הוא בסכין או ממילא אבל אם ניכר שנעשה בסכין ולא נעשה ממילא כמו שדרך שטר ליקרע בכפליו אף על פי שאינו נקרע שתי וערב פסול וכתב בעל התרומות הא דכשר כשאינו קרע של ב"ד דוקא כשהוא מעורה קצתו אל קצתו אבל אם נקרע ממש לשנים גרע טפי מקרע ב"ד ופסול:
נמחק או נטשטש אם רישומו ניכר כשר ואם לאו פסול תניא בתוספתא הרקיב ונעשה ככברה כשר נמחק או נטשטש ושלדו קיימת אם יכול לקרות כשר ואם לאו פסול:
סימן נג
מי שיש לו על חבירו שטר של מנה ואמר לב"ד שיעשו לו שנים של נ' נ' או שיש לו שנים של נ' נ' וא"ל שיעשו לו אחד של מאה אין שומעין לו ואפילו יש לו אחד של מאה ואומר שיקרעוהו ויעשו לו אחד של נ' אין שומעין לו דשמא פרע לו אותו של ק' וכתב לו עליו שובר ויוציא זה של נ' שעשו לו ויגבה בו:
סימן נד
מי שפרע מקצת חובו אם רצה המלוה ב"ד יעשו לו שטר ממה שנשאר חייב לו ויכתבוהו מזמן ראשון אבל עדי השטר אינם יכולים לעשות לו שטר מזמן הראשון:
רצה יכתוב לו שובר וישאר שטרו שלם כמו שהיה ואפילו פרע הלוה כל החוב ואמר המלוה אבדתי שטרי אין הלוה יכול לומר לא אפרע לך עד שתחזיר לי שטרי אלא יכתוב לו שובר:
אבל אם אמר המלוה אין שטרי עתה בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתוב לך שובר אין שומעין לו כיון שהוא בעולם לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו:
וכשכותבין שובר אם זוכרין זמן השטר יכתוב שובר על שטר שזמנו כך וכך:
ואם אין זוכרין אותו יכתבו סתם על שטר שסכומו כך וכך ולא יכתבו זמן בשובר שמא אחרו העדים זמן ההלואה בשטר ונמצא שלפעמים זמן השובר קודם לזמן השטר ויחזור ויוציא שטר חובו המאוחר ויטרוף בו לפיכך אין לעדים לכתוב זמן בשובר אא"כ זוכרין זמן ההלואה:
ושובר שנכתב סתם פלוני פרע לפלוני מבטל כל שטר שיש לו עליו שיד בעל השטר על התחתונה וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל:
אם זמן השטר והשובר יוצאין ביום אחד השטר פסול:
ואם כתוב בו דינרים סתם מבטל כל שטר שיש לו עליו
אבל אם היה כתוב כך וכך דינרין ונמחק הסכום ונשאר דינרין או שכתוב הסכום על המחק ולא נתקיים פסול:
כתב הרמב"ם יכול הלוה להחרים סתם על מי שכובש שטרו ואמר שאבד ואם טוען הלוה טענת ברי שהשטר אצלו ועתה הניחו בכיסו הורו רבותינו שישבע המלוה שאבד השטר ויכתוב לו שובר:
סימן נה
מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ביד שליש ואומר אם לא אתן לך ביום פלוני תן לו שטרו ויגבה כל חובו והגיע הזמן ולא נתן אם עכבו אונס כגון חולי וכיוצא בו לא יתן ואם לא עכבו אונס הרי זה יתן דאסמכתא קניא היכא דלא אניס אם קנו הימנו בב"ד חשוב ודוקא שפירש אם לא אתן עד יום פלוני תן לו שטרו ויהיו כל המעות הללו מתנה וישאר השטר קיים כבתחלה שאל"כ הוי שטר שנמחל שיעבודו כדי המעות שנתן וכתב רב אלפס דוקא כי האי גוונא דאתפיס שטריה אבל בעלמא לא והרמ"ה כתב אף על גב דאתפיס שטריה לא מהני עד דאתפיס בבית דין ואמר ליבטלו זכותיה וקנו ממנו בבית דין השוב וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו לא מתפיס זכותיה קניא אם קנה בב"ד חשוב ובית דין חשוב כתב ה"ר מאיר דבקיאי בדיני אסמכתא:
ראובן לוה משמעון מנה באחד בניסן עד י"ב חודש ועשה לו שטר מכר משדהו מעכשיו בלא שום תנאי ושיור אלא שהשליש ראובן שטרו ביד לוי ואמר לו אם לא אפרענו מכאן ועד זמן פלוני תן לו שטר מכירה זו וראובן אוכל הפירות תוך הזמן ובתוך הזמן מכר שמעון השדה ליהודה קודם שזכה בשטר המכר שביד השליש וכשהגיע הזמן ולא פרע ראובן נתן השליש שטר המכר לשמעון והחזיק יהודה בשדה ואכל פירותיה ובא ראובן להוציא יהודה מן השדה בשביל שלקחה קודם שזכה שמעון בשטר כתב הראב"ד שאין שומעין לו :
סימן נו
שליש בזמן ששלישותו בידו נאמן כב' עדים אפילו אם הוא קרוב ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו ואפילו אם נראה כבר בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא אפ"ה נאמן אין שלישותו בידו הרי הוא כשאר כל אדם ומיחייב שבועת התורה לשכנגדו אם אינו קרוב כתב בעל העיטור בשם ה"ר יהודה ברצלוני הא דהשיב כעד אחד דוקא כששניהם נסתלקו מעליו ואין להם עליו שום תרעומת אכל אם יש להם עליו שום תרעומת בענין השלישות הוה ליה נוגע בעדות ואין מקבלין עדותו:
הכחיש אחד מהם את השליש ואמר שלא עשאו שליש מעולם יש אומרים שאין לו דין שליש ואינו נאמן במה שיאמר ובעל התרומות כתב שהוא נאמן לא מיבעיא אם טוען שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו שאין מועיל לבטל השלישות הואיל והוא מודה שהאמינו עליו דדך פקדון הרי הוא נאמן בכל מה שיאמר אלא אפילו טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן בד"א כשאין ביניהם הכחשה בסך ממון שתחת ידו אלא שאחד מהם אומר או אפילו שניהם אומרים דרך גזילה תפסתו והוא אומר שהשלישו בידו אבל אם יש ביניהם הכחשה בסך הממון שהוא אומר לא השלשת בידי אלא כך וכך והם אומרים או אחד מהם אומר יותר היה כיון שהוא חייב שבועה הוה ליה נוגע בעדות ואינו נאמן:
הכחישוהו עדים ואומרים לו לא על תנאי זה היית שליש ביניהם כתב הרמב"ן העדים נאמנין בין שהזמינו העדים שיעידו על השליש בין שלא הזמינום אלא שאירע שהיו באותו מעמד וראו בכל ענין אין השליש נאמן בד"א כשאומר השליש ביום פלוני נמסר בידי השלישות בתנאי כך וכך והעדים מכחישין אותו אבל אם אומר בתנאי כך וכך הוא בידי סתם אע"פ שאומרים העדים כשנמסר לידו לא היו התנאים כן השליש נאמן דשמא אחר כך באו לפניו והתנו כענין זה אף על פי שאין השליש טוען בפירוש כן אנן טענינן ליה כדי שלא יהא מוכחש מן העדים:
שליש שמת ונמצא מכתיבת יד השליש או מכתיבת אחר ששטר זה המונח אצלו פרוע הרי זה פרוע אע"פ שאין עדים על הכתב:
כתב בעל העיטור אמרי רבוותא אפילו עבר הזמן שהיה לו להחזיר לאחד מהן ולא החזיר עדיין שליש הוא:
וכתב הוא ומסתברא אם נעשה שליש לזמן ידוע ועבר הזמן אין לו ליתן השלישות אלא בפני בית דין ויפרש להם ענין השלישות שמא יפול ביניהם מחלוקת ואם יוציא השלישות מתחת ידו לא יהיה נאמן אלא כעד אחד לפיכך צריך שיכתבו בב"ד ויחתמו הענין:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיה לו שטר על שמעון ונתפשר ביניהם שיפרענו לזמנים ידועים ועשה שמעון שטר עליו מת"ק זהובים ונתנו ליד נאמן בתנאי שאם יעבוד אחד מהזמנים שקבע לפרוע ולא יפרע שיתן השטר לראובן ועברו הזמנים ולא פרע שמעון וראובן תובע שטרו תשובה הנאמן ישלים נאמנותו ויתן השטר לראובן כמו שהושלש בידו אבל קודם שיתן השטר לידו יעתיקנו ויקיימנו בעדים ויאמר לפני העדים היאך בא השטר לידו ושהוא צריך לקיים שלישותו ויכתבו ויחתמו העדים כל הדברים ויתנום ביד השליש והשליש יתן כתב העדים וחתימתן לשמעון וכשיתבע ראובן את שמעון לדין לגבות ממנו השטר יטעון כל זכותו אבל השליש יקיים שלישותו ואין לו לטעון בשביל שמעון ושמעון יטעון בעצמו מה שירצה:
שטר שיוצא מתחת יד שליש והלוה טוען כי הוא מזוייף או פרוע ואין יכולין לקיים חתימת העדים והשליש מעיד כי המלוה והלוה מסרו לו השטר ואמרו לו שכך וכך נשאר עדיין לפרוע משטר זה אינו נאמן שאין השליש נאמן בשביל תפיסתו יותר מבעל דבר בעצמו ואילו היה השטר ביד מלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר:
שליש שהושלש שטר בידו לזמן ידוע שיפרענו ביום פלוני ועבר הזמן וטען הלוה שפרעו בזמנו או שמת הלוה הרי הוא בחזקת שאינו פרוע ומחזירו למלוה שאילו פרעו היה מודיע לשליש בפני המלוה והיה תובע ממנו שטרו ולא היה מניח שטר בידו ואע"פ שהדבר מוכיח שאינו פרוע אם מת הלוה לא יפרע המלוה אלא בשבועה בדין הבא ליפרע מן היתומים שאפשר שפרעו ואירעו אונס או ששכח להודיעו לשליש:
מי שחייב עצמו בשטר בקנין לחבירו והפקידו החייב ביד אחר בסתם ולא פירש לו באיזה ענין מוסרו לידו ומת המפקיד הרי זה לא יתננו למלוה משני טעמים האחד שמא לוה בו ופרע לפיכך נמצא בידו של החייב והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה שלא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו השטר או שמא אמר בפירוש וכתבו לו השטר ונמצא שזכה המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין:
שליש הנעשה ע"י שליח כגון שבא הלוה עם אחר שבידו משכון או שטר ואמר לזה המלוה עשאני שליח להביא אליך משכון או שטר זה למוסרו בידך על ענין כך וכך וקבלו השליש מיד השליח בתנאי כך וכך ואח"כ בא המלוה והכחיש השליחות ואמר שלא עשאו שליח לדבר זה מעולם אלא שלא מדעתי נכנס לביתי ולקחו וכיון שאתה יודע שהשטר שלי ואני לא עשיתיך שליש עליו אלא שפלוני גזלו ממני וכחש לך על שמי תחזיר לי שלי בזה כתב הרמב"ן יעשה שליש מה שאמר לו השליח שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במיגו שאם היה רוצה היה אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך:
סימן נז
אסור לשהות שטר פרוע בתוך ביתו:
שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו ואם אמר לו הלוה פרעתיו והשיב לו המלוה כן היה אבל החזרתיו לך הרי מודה שנמחל שיעבודו ואינו גובה בו אבל אם אמר החזרתים לך מפני שלא היו טובות או שתחליפם לי לא בטל השטר בכך:
סימן נח
מי שהוציא שטר על חבירו ואמר ליה פרעתיך והשיב לו אמת שקבלתים ממך אבל מלוה אחרת יש לי עליך על פה ובשבילה קבלתים וזה השטר עדיין בחזקתו עומד אם לא נתנו לו בפני עדים נאמן והשטר עדיין בחזקתו וגובה בו בלא שבועה אם יש בו נאמנות ואם אח"כ יתבענו שלקח ממנו שלא כדין נשבע זה היסת ונפטר ואם אין בו נאמנות אינו נוטל אלא בשבועה:
ואם לא נתן לו המעות אלא שלחם ביד שליח חייב השליח לפרוע למשלח בד"א שאמר לו בפירוש ליקח השטר מיד המלוה אבל אם לא הזכיר לו השטר וגם לא אמר לו שיתן בפני עדים פטור השליח:
ואם נתנם לו בפני עדים אינו נאמן ואיתרע שטרא וכתב הרמב"ן דלא איתרע שטרא אלא כשנתנם לו בפני ב' עדים אבל אם נתנם לו בפני עד אחד לא איתרע שטרא ור"ח כתב שלא איתרע שטרא אלא לענין שצריך לישבע אפילו אם יש בו נאמנות אבל בשבועה מיהא גובה בו ורב האי ורב שרירא פירשו שהשטר בטל לגמרי ונשבע הלוה היסת ונפטר וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלענין זה איתרע דלא גבינן ביה ולא קרעינן ליה ואי תפיש לא מפקינן מיניה. כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל הא דאיתרע כי יהיב ליה באפי סהדי ה"מ כשמעידין שבתורת פרעון נתנם לו ואינן יודעין אם מזה השטר אם מאחר אבל אם מעידין שנתנם לו ואינן יודעין אם בתורת פרעון אי בתורת פקדון אי בתורת מתנה לא איתרע ויכול לומר סיטראי נינהו דמיגו דאי בעי אמר בתורת מתנה נתנם לו וכן כתב הרמב"ם ז"ל אבל ראו שנתן לו ולא ידעו אם בתורת פרעון אם בתורת מתנה אם אמר בעל השטר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן ובטל השטר ואם אומר על פרעון של חוב אחר שהיה לי עליו נאמן ונשבע ונוטל שהרי לא פרעו בעדים ומתוך שיכול לומר במתנה נתנם לי יכול נמי לומר פרעון של חוב אחר הם ור"ת פירש אפילו לא ידעו בתורת מה נתנם לו כיון שראו נתינת המעות איתרע שטרא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ואם אמר הלוה והלא מעות אלו מדמי שור שלקחתי ממך ואתה גבית דמי בשרו כשמכרתיו והשיב לו בעל השטר כן גביתי אבל מחוב אחר שהיה לי אצלך כיון שהודה שמדמי השור היה החוב ומדמי השור נפרע בטל השטר וכתב הרמב"ם אפילו אין עליו עדים שפרעו מדמיו ישבע הלוה היסת שפרעו אבל ה"ר יוסף הלוי פירש דוקא שיש עדים שפרע לו דמי השור דאי לאו הכי היה נאמן לומר סיטראי נינהו במינו דלא נתפרעתי מדמי השור והכי מסתברא:
סימן נט
מלוה שהוציא שטר חוב מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע צריך להחזיר לו שטרו ואין עליו אלא חרם שהיה לו לידע בשטרו אם פרוע אם לאו וכיון שאינו יודע אין לו עליו כלום:
סימן ס
לוה שכתב למלוה דקנינא ודאנא עתיד למקני וקנה ומכר או הוריש משתעבד וב"ח גובה מהלקוחות ומהיורשין:
ואם לוה הלוה משנים וכתב לכל אחד דאקני וקנה חל שיעבוד שניהם כאחד בשעה שקנה הנכסים וחולקין:
לפיכך לוקח שהשביח את הקרקע ובא ב"ח לטורפה ממנו עם השבה אינו גובה אלא חצי השבח שזה השבח דאיקני הוא והוי ליה ב"ח ולוקה גבי השבח כלוה ולוה ואח"כ קנה ויחלוקו שכיון שמכר לו באחריות חל שיעבוד על כל מה שקנה ושיקנה:
ואם שיעבד לו מטלטלין אגב מקרקעי כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה על ששאלוהו בדיין שדן דין קדימה במטלטלי שמכר או משכן הלוה מדינא דגמרא או גם מכח המנהג כי בררו שאותו דיין שהיה דיין בעיר הוציא פעמים מטלטלין שמכר הלוה ונתנם למלוה בחובו והשיב ודאי מדינא דגמרא יש למטלטלין דין המקרקעי לכל דבר לגבותו מן הלקוחות ויש בהן דין קדימה ואף אם היו ללוה שטרות על אחרים ונתנם או מכרם לאחר המלוה גובה אותם דשטרי בכלל מטלטלין הן ומשתעבדי אגב מקרקעי כמו שאר מטלטלין אמנם מיום בואי לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי שכותבין בשטרות שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי שא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו ואמרו אע"פ שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח ממטלטלין שמכר או שנתן הלוה מפני תקנת השוק:
על כן לבי נוקפי כי מאחר שידוע הוא שפשט המנהג בכל הארץ שאין מגבין לבעל חוב ממטלטלי של לוקח שאם היה מקום שלא פשט בו המנהג ראוי היה שבאותה מקום לא יקנה אדם מחבירו שום חפץ כי אם בשטר ובאחריות כמו קרקע והיה הרגש גדול בדבר כי דין זה היה נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל בני העיר גם מתוך דברי הדיינין מוכח שידוע להם שפשט המנהג בכל הארץ אלא שראוי לומר אחר שעשה מעשה הדיין המוקדם והוציא מטלטלי מיד הלוקח ונתנו למלוה זו היא ראיה שלא פשט המנהג בעיר ההוא:
ואני אומר שזו אינו ראיה שמא הדיין ההוא דן דין תורה ולא שם אל לבו המנהג ההוא שאילו לא פשט המנהג היה ידוע ומפורסם לכל בני העיר על כן אני אומר שאין להוציא המטלטלין מיד הלוקח עד שיתברר בודאי בירור גמור שלא פשט המנהג שם כי אומדנא דמוכח הוא שפשט המנהג שמה שאם לא פשט שם רבו דינים בכל יום בנדון זה:
וביאר עוד בתשובה אחרת אע"פ שהדין בשאר מטלטלי כן אם היה ללוה שטר חוב על אחר ומכרו בעל חוב גובה ממנו דטעמא שאין גובים ממטלטלי שמכר משום תקנת השוק אבל בשטרות לא שייך תקנת השוק דלא שכיח ועוד שלא יצא השטר מרשותו לגמרי שעדיין נשאר בידו כח למחול השטר הילכך חשיב שפיר ממונו לגבות בו ממנו בעל חוב:
חזר השואל ואמר שאי אפשר לו לברר המנהג כיצד נהגו ועל זה השיב לו סבור הייתי שאי אפשר שלא תוכלו לעמוד על המנהג לכן כתבתי שאין להוציא מיד הלוקח עד שיתברר המנהג וכיון שכתבת שאי אפשר לברר שפשט המנהג שם שלא להגבות לב"ה ממטלטלי משועבדים אלא אדרבה אירע מעשה פעמים שהגבה הדיין ממטלטלי משועבדים אומר אני כיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה ויגבו לבעל חוב ממטלטלין הידועין שקדמו ללוה קודם החוב שלוה ע"כ:
כתב הרמב"ם המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר לחבירו הרי אני חייב לכסותך או לזונך לא משתעבד שאין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו לו במתנה והראב"ד ז"ל השיג עליו וכן כתב הרמב"ן ז"ל המחייב את עצמו בדבר שאין לו קצבה כגון שאמר לחבירו הריני חייב לפרנסך או אתן לך כך וכך חטים בכל שנה אע"פ שאין לו קצבה שמא יתייקרו החטים הרי זה כשאר חוב לפיכך אם לא קנו מידו ולא חייב עצמו בשטר גובה מבני חורין אבל אם קנו מידו או שחייב את עצמו בשטר גובה ממשועבדין:
והמחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם או בא לעולם ואינו מצוי אצלו חייב אע"ג דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה אבל בלשון חוב חייב לפיכך לא מיבעיא כתב לו מודה אני לך שאני חייב לך כך וכך מדות של פירות שהוא חייב לו שהרי הודה לו בהם אלא אפילו אם אמר הוו עלי עדים שאני מתחייב עתה לפלוני כך וכך מדות של פירות הוא חייב ודוקא בלשון חיוב חל האחריות והשיעבוד על החיוב:
אבל הנותן מתנה דבר שאינו מצוי אצלו או שלא בא לעולם אפילו כתב לו שיעבוד על שדה או קיבל עליו אחריות על כל נכסיו אינו כלום שאין שיעבוד אחריות גדול ממשכון ואפילו אם נתן לו משכון על מתנה זו לא קנה דמתנה אין כאן ומשכון אין כאן וכ"ש שיעבוד דגרע ממשכון:
ראובן הוציא שטר על שמעון שכתב בו מחמת שנתתי לו מאה זהובים ושיעבדתי לו כל נכסי באלו ק' זהובים שיגבה אותן מהם וטען שמעון שבשעה שכתבן על עצמו לא היו בידו ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם העדים החתומים בשטר אומרים שאינם יודעים אם היו ברשותו הזהובים אם לא כתב רב אלפס בתשובה אם הזהובים שנתן בקנין הוא מטבע שנושאין ונותנין בהם כדרך שנושאין ונותנין במטבע של כסף הרי הקנין אינו כלום שאין מטבע נקנה בחליפין אבל אם אין נושאין ונותנין באותה מדינה בזהובים הניתנין בקנין הרי הן פירות ונקנין בחליפין אלא שצריך שיהא ברשותו בשעת קנין ואם אין הדבר ידוע אם היו ברשותו בשעת קנין או לא על התובע להביא ראיה לפיכך אם טוען בעל השטר טענת ברי שיודע שהיו בידו בשעת קנין צריך לישבע היסת שלא היו בידו ואם אינו טוען אלא טענת שמא מחרימין לו סתם על מי שנתן זהובים במתנה וכחש בו והשעבוד ששיעבד בו אינו כלום דכיון שהמתנה אינו כלום גם השעבוד לא חל:
והראב"ד כתב על זה שלא נראה לו תשובת הרב כי האומר נתתי לפלוני כך וכך הודאה היא ולא הקנאה
ומי שהודה על עצמו שנתן אין בודקין אחריו היאך נתן ויש לנו להעמיד השטר בחזקתו ולומר שזיכה אותן לו על ידי אחר ונשארו בידו ונעשה שומר עליהם וכתב לו אחריות עליהם בקנין והרי יש כאן זהובים ושעבוד חל עליהם:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בריש פרק אע"פ שאדם יכול לשעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב בו עתה אע"פ שאין לו עתה נכסים כמו שנוהגין לשעבד בכתובה גדולה אע"פ שאינו חייב בה ואין לו עתה הנכסים:
ראובן הלוה לשמעון מנה ולאחר זמן כתב לו שטר ובקנין מחמת שלויתי מפלוני כך וכך ונתחייבתי לו בהן ומשכנתי לו קרקע פלוני זכה במשכונא ולא אמרינן כיון דמלוה להוצאה ניתנה לא קנה הקרקע ולא נשתעבד לו בחובו שהרי נשתעבד לו בחובו בשביל הודאה שהודה שלוה ממנו מנה ואין קנין דמשכונא לגוף הקרקע אלא להחזיק בו ולאכול פירותיו עד שיפרע מחובו ודומה למי שהלוה לחבירו מנה על פה ולאחר זמן מסר לו משכון על הלואתו שאינו יכול להוציא המשכון מידו עד שיפרע לו חובו:
ראובן הוציא שטר שכתוב בו שלוה שמעון מלוי וטען ראובן שלוי שלוחו היה ובשליחותו הלוה וכתב השטר על שמו ולא הקפיד עליו ושמעון טוען לאו בעל דברים דידי את שהרי אין לך הרשאה מלוי ולא מכר שטר זה לך ולא נתנו לך אם הורה לוי לראובן ששלוחו היה הרי נתגלה הדבר שממון זה של ראובן היה והוא המלוה והלוה נשתעבד לו אע"פ שלא נכתב השטר בשמו וכופין הלוה לפרוע לו ויפטר בכך שלא הוצרכו כתיבה ומסירה אלא למי שבא לזכות ממונו למי שלא היה בו שום זכות עד עתה אבל כאן כיון שזה מודה לדבריו ואינו חב לאחרים בהודאתו יש לנו להאמינו לפיכך אם בא לוי למחול ללוה אינו יכול למחול לו כיון שיש כאן מסירה והוראה זכה ראובן בשלו וכאילו הלוה ראובן לשמעון מידו לידו וא"צ הקנאה חדשה:
ראובן הלוה מעותיו ללוי ובשעת הלואה אמר ללוי שיחייב עצמו בקנין ובשטר על שם שמעון אך שיתנו העדים השטר ליד ראובן וכשתבע ראובן מלוי בזמנו טען לאו בעל דברים דידי את כי נתחייבתי לשמעון במצותיך והשטר נכתב על שמעון וראובן טוען ממני קבלת המעות ואני הלויתי לך ואתה חייב להחזירו לידי ולא הלויתי אותה ההלואה בשם שמעון אלא כדי שלא להשביע את עצמי הדין עם ראובן ולא מיבעיא אם הודיע דבר זה ללוה ולעדים שלצורך דבר שבלבו הוא תולה ההלואה בשמעון ושמעון אינו מערער כלל בדבר אלא אפילו עשה ענינו בסתר ושמעון מערער ואומר אע"פ שלא היה הממון שלי זכיתי בו מאחר שצוית ללוי להשתעבד לי בקנין ונכתב השטר על שמי הרי נתת אותו לי אין ממש בדבריו הואיל ואמר ראובן שיתנו השטר לידו ולא לשמעון הרי גילה בדעתו שאינו לא לשון זכיה ולא לשון הודאה שיהיה של שמעון שהרי לא הוציא בשפתיו אלא שיעשה השטר ע"ש שמעון מדרך אמנה שסומך עליו ולא זיכה לו כלום וכיון ששמעון מודה שלא נעשית ההלואה מממונו כופין הלוה לפרוע לראובן שהלוה לו: ואם תבע ראובן לשמעון שנכתב השטר על שמו שיחזור ויעשה לו שטר מכר ממנו אין כופין אותו דמצי אמר ליה לא יקרא דידך בעינא ולא זילותא דידך בעינא ולא עוד אלא אפילו אם הודיעו לשמעון בשעה שכתבו על שמו שעל מנת כן כתבו על שמו שיחזור ויעשה לו שטר מכר עליו אפ"ה אין כופין אותו שהרי לא עשה מעשה שיתקיים התנאי ביניהם:
ואע"פ שהודה לו לעשותו אינו אלא כמפליגו בדברים וחוזר בו אבל אם אמר ללוה בשעת ההלואה ע"מ כן אני מלוה לך שתעשה לי שטר בשם שמעון ולכשארצה תחזירנו לי על שמי כופין אותו על כן אפילו לא פירש דבריו אלא אמר לעדים בפני הלוה עוד שטר אחר תכתבו לי על הלואה זו מחייבין אותו לכתוב לו שטר אחר על שמו:
כתב הרמב"ם האומר לחבירו שטר שבידך יש לי זכות בו וזה אומר איני יודע אם יש לך זכות בו אם לא או איני מוציא שטרי כופין אותו להוציאו טען ואמר שאבד השטר מחרימין לו חרם סתם טען בודאי שהוא יודע שהשטר שיש לו זכות בו הוא אצלו ה"ז נשבע היסת שאינו אצלו ונאבד ממנו וכזה הורו רבותי:
סימן סא
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל
ששאלת על שתקנו הקהילות שכל חוזק של מקח וממכר מתנות והלואות שלא יועיל שום שטר אם לא יהיה מכתיבת יד סופרי העיר ואם יש בכלל זה מחילה שמחל ראובן לשמעון והכתב אינו מכתב יד הסופרים וראובן חתם שמו על המחילה אם מועיל מאחר שאינו כתיבת יד הסופרים תשובה נ"ל שהתקנה לא נתקנה אלא על שטר המתקיים בעדים וכך רגילין לתקן שלא יתקיים שום שטר רק בכתיבת יד הסופרים ובחתימת יד העדים המיוחדים בעיר
אבל שטר מחילה מעשה בכל יום שהמוחל כותב בכתב ידו וחותם וכן היה הדין אם כתב אחר וחותם הוא מהני כמו שאם היה הוא כותב וחותם:
וששאלת שטר שכתוב בו נתחייב פלוני לפלוני כך וכך זהובים שיתנם לו לזמן פלוני בנאמנות ובאחריות ובכל יפוי שייפה סופר תשובה אם אין תקנה בעיר שלא יגבה בזכירה יראה שגורין בו שהרי העדים מעידין שנעשה הקנין בפניהם ע"מ שיכתוב הסופר השטר בכל יפוי כח שרגיל הסופר לכתוב שטרי העיר וכן מוכח הלשון שנקרא זכירה לפי שכותבין העדים הענין מיד כדי שלא ישכחוהו ואח"כ הולכים לסופר והוא כותב השטר ע"פ דבריהם הילכך אם אירע כך שלא נכתב השטר מ"מ נלך אחר עדות העדים החתומים על הזכירה ובחתימתן יצא הקול והויא מלוה בשטר ונדון בו כפי יפוי כח שרגילין לכתוב הספרים בשטרי העיר:
ומה שכתבת שאין כתוב בו באיזה מקום נעשה ולא מאיזה מטבע הם הזהובים על המקום אין קפידא ועל המטבע הפחות הנקרא זהובים יתן לו:
וששאלת אשה שיצא עליה שטר חוב ונתחייבה לישבע כתקנת הגאונים שתקנו להשביע ללוה אם יש לו מטלטלין שיפרע מהם יהיא מסרבת תשובה אשה שוה לאיש לכל עונשין שבתורה ואיש צריך לנדותו עד דציית דינא דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם כל אדם יאמר איני רוצה ליתן מטלטלין או לישבע תגבו לבעל חובי קרקע:
ששאלת שטר שיש לראובן נכתב על שמו אם יוכל אחר לגבות בו בלא הרשאה לפי שרגילין לכתוב בכל השטרות שנותן רשות לכל מוציאי שטר זה יהודי או עכו"ם וכמדומה לי שבטוליטולא אין מגבין בלא הרשאה כי אין כותבין זה אלא לחיזוק בעלמא בלא צואת הלוה וגם נאמנות רגילין לכתוב בכל השטרות אף כי לא יאמר לו הלוה וגם הקנס שרגילין לכתוב בשטרות שיפרע כל ההוצאות עם הכפל היאך יגבו והלא אסמכתא היא. תשובה כך נהגו פה שצריך הרשאה אף על פי שכתוב בשטר כל מי שמוציאו אם לא שכתוב מפורש בו אף בלא הרשאה:
וכל דבר שנהגו במדינה לכתוב הן נאמנות הן כתבוה בשוקא הן שאר שופרי דשטרי שכבר נהגו הסופרים לכתוב לכל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה ואין צריך לפרש שיכתבו כל לישני שפירי דאית ביה ואם היה בא לידי מעשה לגבות ההוצאה לא הייתי פוסק לגבותה אם לא נעשה הקנין בב"ד חשוב ודלא כאסמכתא:
ששאלת מלוה שירד מעצמו לנכסי לוה בלא שומת ב"ד ומכר מנכסיו עד כדי חובו מחמת שרגילין לכתוב בשטרי חובות שיש רשות למלוה למכור כל מה שימצא ללוה מנכסיו בין בפניו בין שלא בפניו שלא ברשות ב"ד ובלא שומא והכרזה בין בשויה בין בפחות. תשובה אמת הוא כל מה שנהגו הסופרים לכתוב בשטרות שיש לנהוג ע"פ מה שנהגו לכתוב ומיהו בנדון זה נ"ל דלאו כל כמיניה דמלוה לירד לנכסי לוה אלא בכח בית דין:
וכיוצא בזה דנתי כבר בכאן על מה שנוהגין לכתוב בשטרות בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם ואמרתי הלילה וחס שיהיה רשות למלוה לתבוע הלוה בדיני עכו"ם:
אפילו אם המלוה והלוה עומדין בפנינו ואמר הלוה למלוה ואם תרצה תתבעני בפני דייני העכו"ם מהינן למלוה ואמרינן ליה שלא יתבענו אלא בדיני ישראל ואי לא ציית שמותי משמתינן ליה. והא דכתבינן בין בדיני עכו"ם יש לפרשו שלא לעקור דברי תורה כגון אי גברא אלמא הוא ואין כח בדיני ישראל לכופו אז יש לו רשות להביא אותו בדיני עכו"ם שלא יפסיר ממונו:
וכן בנדון זה אע"פ שכותבין בשטרות שיש רשות למלוה שירד לנכסי לוה מ"מ אין לעבור על דברי תורה דתנן המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד:
ויש לפרש מה שנהגו לכתוב שיוכל המלוה לירד לנכסי לוה כגון שלא מצא המלוה דיין שרוצה למשכנו אז יש לו רשות לעשות דין לעצמו וכן חקרתי שנוהגין בשני דברים הללו פה בטוליטולא ועוד רגילין לכתוב לכל מוציאי שטר זה אע"פ כן נוהגין לכתוב הרשאה אלמא לא נהיגי לדון בלשון הכתוב בשטרות כל שכן בדברים הללו שיש עבירה בדבר ויש לפרש הלשון בענין שלא יהא בו עבירה:
וששאלת שמעון שכתב שטר לראובן עליו באחד בניסן שנתחייב לו בכל סך ממון עד אלף זהובים מה שיודה שמעון אחר זמנו של שטר זה שיש לראובן עליו ויכתוב ויחתום בחתימת ידו בהודאה זו והוציא ראובן כתב ידו של שמעון שהודה שיש לראובן עליו ק' זהובים וזמן כתב ידו בכ"ז בניסן ונתקיימה חתימת שמעון באחד באייר ונסתפקת מאימתי גובה ראובן מזמן שטרו או מזמן שנתקיים חתימת יד שמעון בב"ד יראה שראובן גובה מזמן שטרו דאז יצא הקול שנתחזק שטר על שמעון באלף זהובים והיה להם ללקוחות לחוש שמא לאלתר ימסור שמעון כתב ידו לראובן כי אין קול יוצא לכתב ידו שיאמרו אין אנו צריכין ליזהר אלא עד שימסור לו שמעון כתב ידו כי דוקא העדים הוא דמפקי לקלא:
וששאלת ראובן תבע משמעון ואמר לו אתה הודית בפני עדים שאתה חייב לי מנה חוב גמור בשטר וקנו מידך קנין גמור ועתה גנבו ממני השטר ונתנוהו לך תן לי ממוני והשיב שמעון אתה לא מכרת לי כלום ולא הלויתני אלא לוי נתן לי משכון ושאל ממני לעשות עלי שט"ח בשמך והוא החזיר לי שטרו והחזרתי לו משכונו. תשובה אם ההודאה שהודה שמעון בפני עדים הוא כמו שטען באחרונה לאו הודאה היא כי לפי דבריו לא היה עיקר הממון של ראובן מעולם ואף אם הודה תחילה בפני עדים כמו שטען ראובן שחייב לו מנה חוב גמור בשטר ועתה שאין השטר יוצא מתחת יד ראובן והוא טוען שעיקר הממון לא היה שלו אלא של לוי היה וביקש ממנו לכתוב השטר בשם ראובן ופרעו ללוי והחזיר לו שטרו הוא נאמן בטענה זו במגו שיכול לומר לראובן לך פרעתי והיה נאמן בשבועה כיון שאין השטר ביד ראובן גם עתה נאמן בטענה זו שהוא טוען בשבועה ואינו סותר בטענה זו את הראשונה כי שתיהן אמת כי היה חייב לו מנה חוב גמור בשטר כיון שהשטר נכתב בשמו ויכול להוציא המנה בכל עת שירצה אע"פ שאין עיקר הממון שלו ומה שטען עתה אינו סותר דבריו הראשונים אלא מתרץ דיבוריה ונאמן במגו כדפרישית:
שאלה ילמדנו רבינו ראובן הוציא שטר מאלף זהובים על שבעה אנשים מהקהל ויש לו כמו ל' שנים ולא נשאר מהלווים חי אלא אחד ובעל השטר תובע ליורשי הלווין ומניח לאחד מן הלווין אותו שהוא חי עדיין ואינו תובעו ויש לו ממה לפרוע החוב והיורשין טוענין שאבותיהם עשו שטר זה בשביל הקהל והקהל שבאותו זמן פרעו השטר כי ראובן לא היה אמוד שילוה משלו אלף זהובים לאלו הלווין ועוד למה לא הוציאו בחיי הלווין ובהיות הקהל קיים ועוד כי המלוה הזה עברו עליו כמה שנים שהגיע לתכלית העוני ולא הוציא שטר זה עד שמתו הלווין וכל הדור ההוא ועוד כיון שלוה אחד קיים ואינו רוצה לתובעו ש"מ שטרא רעוע הוא ומפני שהחי יודע מה טיבו של שטר זה אינו מעיז פניו כנגדו ואולי נתפשר עמו. תשובה מה שרצית לפסול השטר מפני שלא הוציאו בחיי אביהם ועוד מפני שבא לתכלית העניות ולא הוציאו אין זה טענה לפסול שטר אמנם אם יראה לדיין שהדין מרומה הוא ימנע מלהשתדל בו
וכן אני עושה כשמביאין לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמתו אם אני רואה באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר אני אומר שאין לשום דיין ישראל להשתדל בדין זה וזה אני כותב וחותם ונותן ביד הנתבע:
שאלה ראובן שיצא עליו שטר שזה נוסחו ביאור מה שהורה בפנינו ראובן שיש עליו מממון עזבון יעקב דמי חפץ פלוני כך וכך וגבה משטר פלוני כך וכך נמצא סכום מה שהודה ראובן שיש עליו מממון עזבון יעקב כך וכך וכתבנו זה בכך וכך לירח פלוני והעדים חתומין למטה וטען ראובן שלא הודה הודאה זו על מנת שתכתב אלא שישב לעשות חשבון מה שהיה לו בידו ומה היה לו לקבל ואח"כ נתבלבל המעמד ולא נגמר הדבר ושעד היום הזה לא ידע שנכתב ובכתב ההודאה אין כתוב העידנו על עצמו. תשובה כיון שטען ראובן שלא הודה הודאה זו על דעת שתכתב אלא לעשות חשבון לידע מה היה בידו ומה היה לו לקבל נמצא שאינו מקפיד אלא על הכתיבה שכתבו בלא ידיעתו אבל אינו מכחיש בחשבון וגם אינו אומר משטה אני באותו חשבון שהודיתי או עשיתי שלא להשביע את עצמי א"כ מה קפידא יש בכתיבה זו ולא כיוונו בכתיבה זו אלא לזכרון דברים ולא לשם שטר וכן מוכיח הלשון ביאור מה שהודה במעמדנו ולא כתבו העידנו על עצמו כמו שרגילין לכתוב בשטרות אלא הודה בפנינו כמו שכותבין בשטרי הודאות הלכך שטר זה אין גובין בו ממשעבדי כי אין בו קנין ואינו שטר הלואה אלא הודאה בעלמא הוא על חשבון שבינו ובין יעקב ולענין זה הוי עדות מעליא לקיים מה שהודה בפני העדים:
סימן סב
אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו שטרות מקניית קרקעות ועבדים או שטרי חובות כתובים על שמה והיא אומרת שלי הן עליה להביא ראיה בעדים שהוא כדבריה שהיה לה ממון מיוחד ואין צריך שיעידו על אלו השטרות שהן שלה וכתב הרמ"ה דה"ה אם נמצאו לה מטלטלין ברשותה עליה להביא ראיה:
וכן אחד מן האחין שנושא ונותן בתוך הבית ושטרות עשויין על שמו ואומר שלי הם מנכסים שנפלו לי מבית אבי אמי עליו להביא ראיה בעדים ואם מת והניח יתומים אז צריכים האחין להביא ראיה ואם חלקו בשום דבר אז על האחין להביא ראיה אפילו בחייו ואפילו אם השטרות יותר מכדי הדבר שחלקו והוא שזמן השטרות אחר הזמן ההלוקה:
[אחד מן האחין ששט"ח יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה שאביו נתנו לו בכתיבה ומסירה או שצוה לו בו כשהיה ש"מ ואם לא הביא ראיה הרי הוא לאמצע [ס"א ועיקר]. וכתב הרמב"ם דוקא באחין דשמטי אהדדי אבל אחר שטען שנתנו לו או שקנאו מבעליו גובה [בו] וא"צ להביא ראיה והראב"ד השיג עליו שאין גובה בלא ראיה וכן פר"י ז"ל:
סימן סג
עדים שהעידו על ראובן שבא להם שיזייפו שטר של מנה על שמעון ואחר כך הוציא שטר של מנה על שמעון אין גובין לו בו אפילו אם הוא מקוים עד שיעידו עדיו שהם כתבוהו וחתמוהו אבל שאר שטרותיו שיש לו על אחרים או אפילו על שמעון ואינם מזה הסכום הרי הם בחזקתן ואם לא הזכירו העדים שהעידו עליו שם הלוה וסכום המעות רק העידו על שטר סתם שחזר עליו לזייפו כל שטרותיו איתרעו ולא מגבינן בהו והרמ"ה כתב אפילו אם עדי השטר מעידין שזו היא כתיבתן וחתימתן אינו מועיל לא מגבינן ביה ולא מקרעינן ליה דחיישינן שמא זייף עד שהן בעצמן סבורים שהיא חתימתן אבל אם עדי השטר מעידין שראו ההלואה או אחרים מעידין עליהם שראו שחתמו מגבינן ביה דהא תו ליכא למיחש לזיופא
ומיהו לא משהינן ליה בידיה דילמא מיית לוה ואזיל ומפיק ביה מיתמי בבי דינא אחרינא ולא איתברר גבייהו דהוה מהדר אזיופא אלא מוקמינן ליה ביד שליש עד דאיתברר מילתא בסהדי:
סימן סד
מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד וטוען הנפקד מחיים תפשתי אותם למשכון בשביל חוב שיש לי על מפקיד דאילו לגבותם לא היה מועיל תפיסה בלא כתיבה אם יש עדים שתבעם ממנו מהיים ולא רצה להחזירם לו אז הויא תפיסה ואי לא לא ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראו אותם עתה בידו שאל"כ היה נאמן במגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם:
וכל זה לדינא דגמרא אבל למאי דתקון רבנן שגובין ממטלטלי דיתמי גובין משטרותיהן אפילו לא תפש מחיים:
סימן סה
המוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו אם המלוה הפקידו או הלוה או אם הפקידוהו בידו בתורת שלישות ומקצתו פרוע יהא מונח עד שיבא אליהו:
ואם שטר משכונא נמצא בידו ואינו יודע מה טיבו כתב א"א הרא"ש ז"ל אע"פ שבעל המשכונא מוחזק בקרקע אינו מועיל לו כלום לשום טענה לא לומר לקוחה היא בידי ולא לומר ממושכנת היא בידי בכך וכך כיון שידוע שבתורת משכונא באה לידו והורעה כח המשכונא כיון שנמצא ביד שליש ואינו יודע כמה נפרע ממנו וקרקע בחזקת בעליה עומדת והוי כמלוה על פה ויהא השטר מונח עד שיבא אליהו ותחזור הקרקע לבעליה:
ואם טעה זה שמצא השטר ונתנו לאותו שהוא כתוב על שמו כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה לא יפה עשה זה שמצאו שנתנו לזה שעבר על דברי חכמים ואם היה זה שהשטר עתה בידו מכחיש דברי אותו שנתנו לו היה יכל לגבות בו ואם הוא מודה לו שנתנו לידו צריך להחזירו לו ויהא מונח עד שיבא אליהו:
וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצא ברשות אביהם אא"כ יודעין מה טיבו:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל ראיתי מפרשים שאפילו שניהן רוצים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנוניא ולא מסתבר דלא חיישינן לקנוניא ולשמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי אלא בשטר שנפל דאיתרע דאיכא למימר משום דהוה ביה ריעותא לא נזהר בשמירתו אבל שטר המופקד לא אתייליד ביה ריעותא אלא שאין הנפקד זכור מכח מי בא לידו ואם שניהם רוצים יעשו כמאמרם פי' אם יתפשרו ביניהן שיאמין האחד לחבירו בשבועה כי המלוה יכול להשביע ללוה שהוא פרוע כולו או מקצתו והלוה יכול להשביעו למלוה שלא נפרע אף על פי שיש בו נאמנות לפיכך כל זמן שלא נתפשרו יהא מונה ע"כ:
ואם יטענו היורשין על שטר שמוצאין ברשות אביהן שאביהן הלוה עליו מעות להמלוה אע"פ שאינו יכול לגבותו מהלוה בלא כתיבה ובלא מסירה מ"מ לקחו בשביל משכון טענתם טענה אבל אנן לא טענינן להו כיון שאין להם כתיבה ומסירה:
המוצא שטר חוב אפילו אין בו אחריות ולוה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה דחיישינן לפרעון ולקנוניא וכתב בעל התרומות ואפילו אמר הלוה או המלוה נקב יש בצר אות פלוני לא יחזיר לא לזה ולא לזה שהרי נשתהא ביד המלוה וידע בו הסימן ואפשר שנפל מיד הלוה והוא פרוע וגם הלוה שכותב שטרו אף על פי שאין מלוה עמו עומד בזה הסימן בעודו בידו ואפשר שנפל מיד המלוה ואע"פ שאין בו אחריות קיי"ל אחריות טעות סופר הוא לפיכך אם פירש בו בהדיא שאינו חייב באחריות וחייב מודה יחזיר או שיש ללוה בני חורין שמספיקין לשיעבוד החוב יחזיר וכן אם נמצא ביום שנכתב וחייב מודה יחזיר אבל אם לא החייב מודה אף על פי שזמנו הוא בו ביום לא יחזיר דחיישינן לפריעה אפילו ביומיה וכתב הרמ"ה שמעינן מיניח דאפילו בקובע זמן לחבירו אי נפל שטרא ואישתכח בגו זימניה לא יחזיר דהא סתם הלואה ל' יום ואפילו הכי כי אין חייב מודח לא יחזיר דחיישינן אפילו לפריעה דיומא וה"ה נמי בקובע זמן איכא למיחש שמא הוא פרוע:
מצא בשוק שטרות קרועין ושטר חוב ביניהן לא יחזיר ואם יש עליו שובר אפילו בלא עדים יחזיר השטר ללוה שאילו לא היה פרוע לא השליכוהו בין שטרותיו הקרועין והרי שובר נמצא עמו שאומר שהוא פרוע:
המוצא שטר בכלי יתננו למי שנותן סימן בכלי ואע"ג שאין מועיל סימן בגוף השטר לפי שהיה השטר ביד הלוה וביד המלוה ושניהם מכירין בו אבל כשנותן סימן בכלי הוכחה גמורה הוא שהוא שלו ואפילו אם אין נותן סימן בכלי אלא כשזה מכריז שטר מצאתי זה אומר מצאתו בכלי פלוני אם אין דרך העולם ליתן שטרות באותו הכלי הוי סימן
מצא ג' שטרות או יותר כרוכין זה על זה או שאחד כרוך בראש חבירו יכריז שטרות מצאתי ולמי שיאמר לו מנינם יחזירם ואין צריך שיאמר לו היאך היו כרוכים והרמ"ה כתב אע"ג דקי"ל דקשר או מנין לחודיה הוי סימן הכא בעינן מנין עם כריכה או קשירה וטעמא דהנך תרי שטרי דחד לוה ומלוה אינון ושמא בפעם אחת פרע הלוה והמלוה נתנם לו כרוכין ולכך ידע שהן כרוכין או כשלוה הלוה שמא לקח ממנו המעות בפעם אחת ונתן לו השטרות כרוכין ואותו שכרכן מכיר בכריכתן והאחר לא נתן אל לבו ולכך צריך מנין עם הכריכה או הקשירה והני מילי שאין שניהן לפנינו אבל אם הם לפנינו ואחד יודע בכריכה או בקשירה או המנין והאחר אינו יודע לא זה ולא זה נותנין למי שיודע:
מצא ג' שטרות יחד על לוה אחד שלוה מג' אנשים והם מקויימים יחזירם ללוה אף בלא סימן שאילו היו של ג' מלוים לא היו נמצאים ביחד ולא יתנם למלוים אף אם יתנו בהם סימן ואם אינם מקוימים לא יתנם ללוה אלא למי שנותן בהם סימן:
ואם מצא ג' ביחד מג' לווים שלוו ממלוה אחד והם כתיבת יד ג' סופרים יתנם למלוה אף בלא סימן ואם הם כתיבת יד סופר אחד יתנם למי שיתן בהן סימן:
מצא אגרות שום ששמו ב"ד נכסי לוה למלוה ואגרות מזון שקיבל עליו לזון את בת אשתו או שמכרו ב"ד קרקע למזון האשה והבנות ושטרי חליצה ומיאונין וכל מעשה ב"ד כגון שטרי חלטתא שהחליטו ב"ד נכסי לוה למלוה יחזיר לבעליו:
המוצא שטר שיחרור אם אין האדון מודה בו לא יחזיר לא לזה ולא לזה ואם האדון מודה שנתנו לעבד להשתחרר בו יחזירנו לעבד ומיהו אם יבא לטרוף בו ממה שמכר אדוניו מנכסיו מאחר זמן הכתוב בו צריך להביא ראיה שהגיע לידו מזמן הכתוב בו כיון דאיתרע בנפילה:
המוצא שטר מתנת בריא או שטר מכר אפילו אומר הנותן או המוכר שיתנהו למקבל או ללוקח לא יתננו לו אא"כ פירש במתנה ששייר לעצמו כח שיוכל לחזור בו כל ימיו כגון שכתב מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי ואם הוא שטר הקנאה שפירש שהקנה לו מיד אף ע"פ שלא הגיע השטר לידו יחזיר אפילו לא שייר לו כח שיוכל לחזור:
המוצא שטר מתנת שכיב מרע אם הנותן קיים ואומר שיתנוהו למקבל יתנו לו אבל מת הנותן ובנו אומר שיתנוהו לו לא יתנוהו לו אא"כ יהא שטר הקנאה כדפרישית:
מלוה ולוה שהם אדוקים בשטר כל אחד אומר שלי הוא וממני נפל אם אינו מקוים הלוה נאמן וישבע היסת ויפטר ואם הוא מקוים ואוחזין בו שניהם בשוה בטופס או בתורף או ששניהן אוחזין בגליון ואפילו כל התורף קרוב לאחד יותר מלחבירו זה ישבע שאין לו פחות מחציו וזה ישבע שאין לו פחות מחציו ויפרע לו חציו אפילו אם יש בו נאמנות שהורע כחו כיון שנפל ואם אוחז אחד בתורף ואחד בתופס האוחז בתורף נוטל יתרון הממון ששוה התורף על התופס והשאר יחלקו בשוה בשבועה וכיצד שמין זה היתרון שמין כמה שוה שטר שיש בו זמן יותר משאין בו זמן שהרי לא תורף ולא תופס ראויין לגבות בהן זה בלא זה לפיכך בעיקר השטר הן שוין אלא שהתורף שוה יותר בשביל הזמן שבו וכך נוטל תחילה מי שהוחזק בו ואם יש כאן עדי מסירה נמצא שבין תורף ובין טופס שניהם כשרים לגבות בו בלא עדי חתימה אלא שהטופס שוה יותר בשביל העדים החתומים דשמא ילכו עדי מסירה למ"ה או ימותו הלכך שמין עילויו של טופס בשביל עדיו ועילויו של תורף בשביל הזמן ומאי דביני ביני מנכין מעיקר המלוה והשאר חולקין בשבועה וי"א שחולקין בלא שבועה שלא נתקנה שבועה זו אלא כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף את טליתו של חבירו לפיכך לא תקנוה אלא בטלית וכיוצא בו דשכיח אבל לא בשטרות דלא שכיח:
המחזיר שטר שמן הדין לא היה לו להחזירו כתב הרמב"ם שהוא כשר וגובין בו ואין מוציאין מתחת יד הבעלים והראב"ד השיג עליו וכתב כיון שהוחזק בפסול בב"ד או נודע בעדים בטל ואין גובין בו וכתב בעל התרומות אפילו אם ב"ד גבו בו ואח"כ נודע בעדים שנפל מחזירין ב"ד הדין ומוציאין מן המלוה להחזיר ללוה אבל אם פרע הלוה מעצמו ואחר כך באו עדים שנפל אין מוציאין מידו הואיל שמעצמו פרע יודע היה שאינו פרוע ועכשיו שמצא עדים שנפל רוצה לומר פרוע הוא ואינו נאמן ומהניא תפישה למלוה שהרי ברי לו שעדיין חייב לו ואפילו אם פרע ליורשי המלוה שאין התפישה ברורה להם שהיא כדין אפ"ה מהניא להם תפישה כיון שמדעת הבעלים באה לידם:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו שטר על שמעון ולוי שהיו שותפין בהרבה עסקים והיה השטר באלף ותש"ס זהובים ומת שמעון ונשארו בניו בחזקת חשוכי ממון ויצאו הרבה שטרות על שמעון ולוי והוצרך לוי לפרוע מקצתם כי בני שמעון לא היו להם ממה לפרוע והרחיקו בני שמעון נדוד למרחוק בשביל נגישת החובות ונשארה אמם חולה מוטלת על ערש דוי ותבע מורשה של ראובן ללוי והורידוהו ב"ד לבתים של לוי ואח"כ תבע לוי לאמם של בני שמעון בשטר חיוב שהיה לו עליה ועל בניה שנתחייבו לו בבל מה שיוציאו ממנו בשטר הנזכר שהיה עליו ועל שמעון בעלה שיפרע לו ובקשה שירויחו לה זמן עד שתתרפא מחלייה ומיד אח"כ קודם שנתרפאה יצא קול הברה בעיר ששטר הנזכר נפל מיד המורשה הנושאו בכיסו והוא צועק ומרדף ומחזר אחר אבידתו ובעודו מחזר בשווקים וברחובות נודע שעכו"ם מצאו והעכו"ם אומר שמכרו ליהודי פלוני אלמוני ואותו פלוני מכר לקרובי שמעון וקול אמתלא זו נתאמת קרוב לודאי כי בא שלוחו של פלוני אלמוני ללוי ואמר לו אם הוא רוצה לקנות אותו שטר שנתחזק עליו ועל שמעון והשיב לוי לפי תומו וצדקתו מה לי לקנות שטר שאני יודע בודאי שאינו פרוע חלילה לי מעשות כדבר הזה אף אם נפל השטר יודע אני שעלינו מוטל לפרוע ממון זה ואח"כ באו קרובי בני שמעון ואמרו שאפשר שקרוביהם בני שמעון שלחו הממון הנזכר בשטר ע"י שליח ופרעוהו והוחזר השטר לשליח ומידו נפל ואח"כ נמצא כתב ששלחו קרובי בני שמעון להם שזה נוסחו הוו יודעין ששטר שנתחזק על אביכם ועל לוי שותפו נאבד ולא נמצא ולא ימצא עוד וכך וכך טעננו בשבילכם והודענו אתכם כל הדברים שאם יגיעו דברים אלו אליכם שתדעו מה שתעשו:
תשובה אחר הדברים והאמתלא והסיבה אשר אירע בשטר זה אכתוב אני את אשר עם לבבי על פי התורה אשר הורוני ולמדוני חכמי התורה אשר דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום ונצטוינו בה לדון דין אמת לאמיתו ואע"פ שאין אנו נביאים לדון דברים שבלב חכם עדיף מנביא ונצא בעקבות הראשונים ונלמוד ממעשיהם מההוא עובדא דפרק חזקת הבתים ההוא גברא דשמע לדביתהו דקאמרה לברתה אמאי לא צניעא ההיא איתתא באיסורא עשרה בני אית לי ולית לי מאבוך אלא חד כי קא שכיב אמר כל נכסי לחד ברי דאית לי כי קא שכיב לא ידעו אינשי להי מינייהו אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו זילו חבוטו לקברא דאבוכון עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו אזלו כולהו וההוא דבריה לא אזל אמר כולהו נכסי להאי נינהו דלא אזל וכן בכמה מקומות וכן הלכו חכמי התלמוד בתר אומדנא דמוכח גבי שטר מברחתא וכן גבי כתב כל נכסיו לאחר ואח"כ נודע שיש לו בן וכן מתנת ש"מ בכולה וההוא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל וגמל האוחר בין הגמלים ודבר זה יש לו עיקר מדברי קבלה מאב לחכמים אשר צוה ליתן הילד החי וגו'. וכן בכל דור ודור מצווין לשבור מתלעות עול והמטים עקלקלות להדריכם בנתיבות יושר. לכן אחוה דעי בנדון זה מה דינו. אמת שאמרו חכמים בשטר שנפל מה דינו ונחלקו בו ר"מ וחכמים בפ"ק דב"מ ר"מ אומר אם אין בו אחריות נכסים יחזיר שאין ב"ד נפרעין מהן יש בו אחריות נכסים לא יחזיר שב"ד נפרעין מהן וחכ"א בין כך ובין כך לא יחזיר שב"ד נפרעין מהן ונחלקו בפירוש דבריהם רבי אלעזר ורבי יוחנן ר"א אומר מחלוקת בשאין חייב מודה ר"מ סבר שטר שאין בו אחריות אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חרי ורבנן סברי ממשעבדי הוא דלא גבי הא מבני חרי מיגבא גבי אבל בשחייב מודה ד"ה יחזיר דלפרעון ולקנוניא לא חיישינן ור' יוחנן אומר מחלוקת כשחייב מודה ר"מ סבר שטר שאין בו אחריות ממשעבדי הוא דלא גבי אבל מבני חרי גבי ורבנן סברי ממשעבדי נמי גבי הלכך אע"ג דחייב מודה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ולקנוניא אבל אין חייב מודה ד"ה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ותניא כוותיה דר"י והלכתא כוותיה דשטר שנפל אפילו אם חייב מודה אם אין לו נכסים ללוה חיישינן לקנוניא אבל יש לו נכסים ללוה ליכא למיחש לקנוניא והיכא דאין חייב מודה בכל ענין לא יחזיר דחיישינן לפרעון דאיתרע שטר זה דכיון שנמצא מוטל באשפה ניכר שלא חששו לשמירתו מחמת שנפרע וזרקוהו וכיון שהדבר מוכרע ושקול המלוה אומר ממני נפל והלוה אומר פרעתי וממני נפל חיישינן טפי לדברי הלוה כיון שאין סברא מוכרעת לדברי זה יותר מלדברי זה ומעמידין ממון בחזקתו ואין לומר אדרבה העמד שטר על חזקתו שלא נפרע לפי ששטר עומד ליפרע אבל כשיש סברא לומר שלא נפרע לא חיישינן לפריעה כדא"ר אסי אר"י המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וזמנו בו ביום יחזירנו לבעלים אי משום שמא כתב ללות ולא לוה הא כתוב ביה הנפק ואי משום פריעה לפריעה בת יומא לא חיישינן דלא שכיח לפריעה בו ביום וכן בנדון זה יש כמה סברות וידים מוכיחות דלא חיישינן לפריעה שהאשה בקשה להרויח זמן החוב לה ולבניה עד שתתרפא וכן עשו ובתוך חלייה אירע מקרה הנפילה והוי כקובע זמן לחבירו דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ועוד שידוע שיצאו הבנים מן העיר להשמט מן הדין וידוע אם היו רק מתחילין בפרעון ופורעין מעט מעט היו מרויחין להן זמן אחר זמן ואיך הוציאו כל כך ממון מידם בעין יפה בבת אחת בלא נגישה ודוחק ועוד יראה היכא שידוע שאין הלוה בעיר בין נפילת השטר למציאתו שיותר נכונים דברי המלוה שאמר שאינו פרוע כ"ש בנדון זה שהלכו למרחקים שלא נחוש דלמא אתו בגמלא פרחא או שלחו ממון ביד שליח ופרעו במסתרים שלא בידיעת שום אחד מקרוביהם שהרי קרוביהם אף אחר שלמדום לטעון לא אמרו אלא שמא יכולין לטעון ששלחו הממון על ידי שליח והחזירו השטר ליד השליח וממנו נפל אבל כולם הודו שלא ידעו בפרעון זה כלום והיאך אפשר שנפרע ממון זה ולא ידעו כמה אנשים מאנשי העיר ועוד שהרי זקני העיר מנו את הה"ר שלמה ואותי אפוטרופסים על ההקדש של רבי משה נ"ע ששטר הנזכר היה ממנו ואיך נפרע השטר בלתי ידיעתנו אף כי אנו מוסרים שטרות ליד שלוחים לנגוש הנושים לפרוע מ"מ אין השליח מקבל הממון אלא לידינו בא הממון וסגור בחותמינו ועוד ידוע כי לא היה שהות בין נפילת שטר זה למציאתו בטורח כדי שיעור מנין המעות הללו ואיך יתכן שבאותו זמן בא השליח והביא המעות ופרעם ונפל השטר מידו ועוד כיון שידוע שכבר נכתב אדרכתא על נכסי לוי שותף של אביהם בשביל ממון זה והם מחויבים לסלקו מאותו תביעה היאך יפרעו ממון זה בלא ידיעתו ושלא בפני ב"ד כדי לבטל מעשה ב"ד שעשו על נכסי לוי ועוד שהדבר ידוע שאינן אמודין לפרוע ממון זה כי כבר אמרו שאביהם לא הניה להם שום ממון ומפני זה הוצרכו לברוח מרחוק מפני נושיהם ועוד מי יסכן עצמו לשלוח ממון כזה על יד שליח בעת כזאת שהדרכים משובשים ולואי שיתנוהו למלוה במקום שהוא שם כי אם היו רוצים לפורעו במקום שהוא שם ברצון היה מקבל המלוה עליו אחריות הדרך להביא אליו ועוד אין אנו מאמינין לשלוחנו שהוא אמר שנפל השטר מידו כל זמן שלא נראה השטר ביד מוצאו ושמא השליח כובשו ואינו רוצה להחזיר לנו ולא איתרע שטר זה בשום נפילה דכיון שחוב זה ידוע לכמה בני אדם יכתבו לנו שטר אחר שכן הדין נותן במי שנמחק שטר חובו ורישומו ניכר שב"ד עושין לו קיומו ואין לך רישומו ניכר יותר מנדון זה מכמה אמתלאות ואומדנות ברורות וידים מוכיחות שגלוי וידוע לכל שממון זה לא נפרע ומחויבים ב"ד לכתוב מעשה בית דין ולקיים השטר כבתחילה ולכופו לפרוע:
ואם היו הנושים בכאן והיו טוענין אותו טענה שבדו קרוביהם מלבם היו ראויים לכופתם ולרדותם עד שיאמרו אמת הוא דעדיפי כל הני אומדני מההיא אומדנא דמר זוטרא חסידא דאיגניב כסא דכספא מאושפיזיה הוה חזי לההוא בר בי רב דמשי ידיה וכפר בגלימא דחבריה וכפתיה ואודי:
המוצא שובר בשוק בזמן שהמלוה מודה שנתנו ללוה יחזירו ללוה אינו מודה לא יתננו לא לזה ולא לזה:
ואם נמצא ביד המלוה שובר על א' משטרותיו שהוא פרוע אינו כלום לגרוע כח השטר אפי' אם הוא כתב יד הלוה או המלוה עצמו:
אא"כ השטר שהשובר כתוב עליו מונח בין שטרותיו הפרועין אע"פ שהוא אינו קרוע מ"מ איתרע הלכך סמכינן אשובר אפילו אין על השובר עדים אבל לא נמצא עליו שובר אע"פ שנמצא בין שטרות קרועין לא גרע וגובין בו יורשיו:
ואם עדים חתומים על השובר שנמצא ביד המלוה ישאלו לעדים אם יודעין אם השטר פרוע אם לא ויעשו על פיהם ואם אינם יודעין או שאינן לפנינו אינו כלום דשמא הפסיד שטרו והיה ירא כשיבא הלוה אם לא יתן לו השובר לא יפרענו ולכך כתבו שיהא מזומן בידו ואם הוא מקויים אז ודאי הוא כשר שהמלוה אינו מקיימו אלא ודאי נתנו ללוה וחזר והפקידו בידו:
ואם השובר ביד השליש ואומר שהוא פרוע נאמן אפי' ראוהו כבר ב"ד בידו ואפי' אין עליו עדים ואפילו מת השליש השובר כשר ודוקא שהשטר בידו עם השובר אבל אם אין השטר בידו ואין עדים בשובר אינו כלום דלא עדיף שליש מלוה עצמו שהוציא שובר בלא עדים שאינו כלום ואם יש עליו עדים אע"פ שאינם כאן שיוכלו לשאול אותם אם הוא פרוע אם לאו אם הוא מקויים כשר שודאי מיד הלוה בא:
ואם אינו מקויים יתקיים בחותמיו ואז נאמן השליש לומר שהוא פרוע ואם השליש מת לא יחזיר לא ללוה ולא למלוה אפי' שהחייב מודה שהמלוה הפקידו בידו ועדיין לא נפרע החוב לפי שחוששין לקנוניא לפיכך אין גובין בשטר חוב שזה השובר יוצא עליו ואין קורעין אותו:
שטר שנמצא בו שובר בגוף השטר בין מלפניו בין מלאחריו שטר זה פרוע או שנפרע ממנו כך וכך עושין כמש"כ בשובר שאם לא היה פרוע לא היה כותב אותו בגוף השטר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נפטר ונמצא באחד משטרותיו מכתב ידו שטר זה חציו לפלוני אם יזכה בו פלוני באותו החצי. תשובה אין לפלוני חלק בו ולא דמי לשטר שנכתב עליו פרעון דמגרע השטר דכשיוצא השטר בב"ד לגבות רואין עליו פרעון הילכך לא היה כותב אותו אם אינו אמת אבל מ"ש עליו שיש לאחד חלק בו אינו מגרע כח השטר הלכך אין בו ממש שאפילו אם היה אומר לו בפני עדים זה השטר חציו שלך אם לא היה אומר אתם עדי יכול לומר שלא להשביע את עצמי עשיתי ואינו אמת ולא עדיף מ"ש מאילו הודה לו בפני עדים:
האומר שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזהו כל שטרותיו פרועין נמצא לאחד שם שנים הגדול פרוע ולא הקטן:
האומר לחבירו שטר לך בידי שהוא פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע חוב לך בידי פרוע כל שטרותיו שיש לו עליו פרועין:
סימן סו
הלכתא אותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה לפיכך האי מאן דמזבין שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ואם לא כתב כן לא קנה המלוה שבו ואפי' הנייר בעלמא לצור על פי צלוחיתו לא קנה אלא מקח טעות הוא ומחזיר הנייר ויחזיר לו הדמים וכ"כ הרמב"ן שלא קנה אפילו הנייר לצור ע"פ צלוחיתו מפני שעיקר מקחו לראיה והכל בטל ולא יתקיים לחצאין:
ואפילו אם מסרו לידו וקנו מידו בקנין שמוכר לו כל השיעבוד שבו אינו כלום אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד וכתבו לו העדים הקנין אינו כלום דכתיבה שהשטר נקנה בה הוא הקנין בעצמו שבזה הכתיבה נקנה השטר כשמסרו לו אבל כתיבה שכותבים העדים שראו הקנין אינה אלא לראיה בעלמא לפיכך כיון שלא כתב לו השטר בשעה שהקנה לו אין כותבין אח"כ ואפילו אם כתבו לו העדים אינו שטר הקנאה אלא שטר של ראיה:
וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה בראובן שנתן לשמעון כל נכסיו במתנת בריא מטלטלי אגב מקרקעי בקנין ואף ע"ג דשטרי בכלל נכסי אינון לא קנאם אע"פ שהיו שטרות בבית ראובן והקנה לשמעון כל נכסיו ונמצא שקנה הבית שהשטרות בתוכו ויש כאן כתיבה וחצרו דהוי כמסירה אפ"ה לא קנה השטרות כיון שלא כתב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה:
ואם כתב לו שטר מכירה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ומסר לידו אלא ששטר הנמכר לא היה מצוי אצלו וקנו מידו שמוכר לו שטר פלוני כתב הראב"ד שקנה דהליפין הן במקום המסירה דכמו ששאר מטלטלין נקנין בחליפין כן גופו של שטר נקנה בחליפין והכתיבה לקנות שיעבוד שבו והרמב"ן כתב שאינו מועיל אא"כ ימסור לו גופו של שטר ובכתיבה:
ושטר העשוי בערכאות של עכו"ם ושטר של כתב ידו נקנין גם כן בכתיבה ומסירה ולא אמרינן דליחשביה כמלוה על פה שאינה נקנית אלא במעמד שלשתן דשטר העשוי בערכאות של עכו"ם אם עשוי כתיקונו גובין בו אפילו ממשעבדי וכתב ידו נהי דלא חשיב כשטר לגבות בו ממשעבדי גובין בו מבני חרי:
ובשטר משכונא איכא פלוגתא ה"ר יוסף מיגא"ש כתב שדינו כשאר מלוה כיון שיכול לסלקו במעות וצריך כתיבה ומסירה והגאונים כתבו דמסירה בעלמא בלא כתיבה לא קניא אבל כתיבה קניא בלא מסירה דכיון שהחזיק בקרקע וכתב לו קני לך וכו' קנה אע"פ שלא מסר לו שטר המשכונא ודוקא במשכונא מוחזקת אבל אינה מוחזקת הוי כשאר מלוה:
אבל שטר חוב על המשכון של מטלטלין כיון שמכר לו החוב ומסר לו המטלטלין אע"פ שלא מסר לו השטר קנה החוב שעליו במשיכת המשכון:
והאי מסירה דשטרות מפרשים התוס' לאו מסירה לחודא שימסרנו המוכר ליד הלוקח שלא הוזכרה מסירה אלא בבעלי חיים וספינה דמסירה דידהו דמיא למשיכה דכשאוחז הספינה בחבל ומנענעה כל שהו הולכת מכחו וכן בבעלי חיים הלכך אפילו בלא ניענוע נמי קונה אבל בשאר מטלטלי לא אלא הך מסירה צריך הגבהה עמה או משיכה אם הוא שק מלא שטרות שאין דרכו להגביהו והא דקרי ליה מסירה אע"ג דבעי משיכה או הגבהה עמה משום דבעינן מסירה מיד ליד עם ההגבהה או עם המשיכה וטעמא משום דבעינן קנין חשוב לקנות שיעבוד השטר אי נמי אפילו אי לא בעינן מסירה מיד ליד נקט לשון מסירה משום דבעינן דעת אחרת מקנה אותה כמו שאר מסירה שחבירו מוסר לו:
לפיכך הזוכה בשטר הפקר שחבירו הפקיר שטרו אינו קונה על ידו המלוה הכתובה בו כיון שאין כאן דעת אחרת מקנה:
ובכתיבה איכא פלוגתא ר' יוסף מיגא"ש אומר דאפי' למאן דבעי כתיבה אין צריך להביא ראיה ונאמן לומר שטר כתוב היה לי ואבד אבל ר"י פסק כיון שדרך לעשות על אותיות שטר צריך להביא ראיה ואינו נאמן לומר שטר היה לי ואבד:
ואין נקנין נמי אגב קרקע אע"ג דשאר מטלטלי נקנין אגב קרקע הכא בעינן קנין חשוב כדפרישית והא דתנן כיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא היינו דוקא שטר שכתב מוכר ללוקח שמכר לו שדהו בההוא שטר קאמר שאם החזיק בקרקע נקנה לו השטר אבל המוכר לחבירו שטר חוב שיש לו על אחר אינו נקנה על גב קרקע אבל רב אלפס כתב שכל שטר נקנה אגב קרקע ואפילו לדבריו פי' א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שצריך לומר לו על פה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ולא מהני אגב אלא שאין צריך כתיבה אבל ע"פ צריך לאומרו וכ"כ הרמב"ם שנקנה אגב קרקע וא"צ עדים לענין הקנייה אבל צריך עדים לענין התביעה שהרי הנתבע יאמר לו מי לימא לן שבעל דברים דידי את שמסרו לך:
לפיכך ראובן שהיה מוציא ש"ח שיש ללוי על שמעון וטוען שלוי נתנו לו בכתיבה ובמסירה ואבד השטר שהקנה לו בו או שהקנהו לו אגב קרקע ה"ז גובה בו כיון שיוצא מתחת יד ראובן טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי לוי ישבע לוי ואחר כך יגבה ראובן הודה לוי שפרע ישלם לוי לראובן טען לוי שלא מכר ולא נתן לי שטר זה נשבע היסת ונפטר ע"כ אבל ר"ח כתב שצריך להביא ראיה וגם נקנה באגב וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל כיון דאותיות אין נקנות אלא בכתיבה ובמסירה:
הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר לא חזרה מתנתו עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה:
כתב ה"ר ישעיה דשטר שכתוב בו קנין נקנה במסירה אע"פ שעיקר הקנין לא היה בשטר אלא בקנין כי היכי דשטר חוב נקנה במסירה אע"פ שעיקר החיוב לא היה על ידי השטר אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאין שטר נקנה בכתיבה ומסירה אלא שטר חוב או שטר של קנייה שכתב לו שדי מכורה לך שהוא עיקר הקנין ובו קנה השדה ולפיכך כשמסרו הלוקח לאחר וכתב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה קנה על ידו הקרקע אבל אם קנה הקרקע בכסף או בחזקה או בקנין סודר וכתבו לו שטר לראיה אם מסרו לאחר וכתב לו קני לך איהו וכו' לא קנה שהרי גם הראשון לא קנה השדה באותו שטר והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר ולא דמי לשט"ח דהתם לא שייך ביה קנין אלא ממון שהלוהו נתחייב לו ע"פ אלא שהשטר נכתב לגבות בו ממשעבדי ובמסירת שט"ח קנה בו שיעבוד הנכסי' וגם החוב כתקנת הכמים וכיון שקנה החוב קונה גם כן שיעבוד הנכסים הכתובים בשטר אבל בקניית שדה לא אלים כח שני לקנות בשטר שגם לוקח ראשון לא קנה בו: (טו ) לוקח שקנה מהמלוה שטר חוב שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה ודוקא שמת המוכר אבל אם הוא חי עדיין גם הוא צריך לישבע קודם שיגבה הלוקח וכן נמי אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע וגובה הלוקח ואם אינו רוצה לישבע יפסיד ואם מת כתב ה"ר יהודה ברצלוני נשבע היורש שלא פקדני אבא ואם אינו רוצה חוזר על יורשי המוכר וי"א שהלוקח נשבע שלא פקדני המוכר ונוטלו ואם מת הלוה קודם שלקחו זה אינו גובה אפילו בשבועה:
כתב בעל התרומות אם לא כתב המוכר ללוקח קני לך איהו וכו' שלא קנה השיעבוד והלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו ופרע הלוה למוכר ב"ד כופין ללוקח להחזיר השטר ללוה אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר:
ואם אחר שמכר לו השט"ח כראוי בכתיבה ובמסירה באין המוכר והלוקח לתובעו מהלוה פשיטא שב"ד אומרין לו ליתנו ללוקח ואדרבה אם יפרע למוכר הלוקח חוזר וגובה ממנו ואם קדם הלוה ופרע למוכר אין ללוקח עליו אלא תרעומות אבל לעולם נפטר במה שפרע למלוה וב"ד מחייבין את המלוה ליתן ללוקח מה שגבה מהלוה ואם אינו יכול להוציאו מהמלוה כגון שהוציא ובזבז מה שגבה מן הלוה אין הלוה חייב ללוקח כלום וי"א אם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מן הלוקח:
לוה שפרע ללוקח שמסר לו המוכר שטר ולא כתב לו קני לך איהו וכל שיעבודיה אינו חייב למוכר כלום שאע"פ שאין המכר כלום מ"מ אם תפש הלוקח אין מוציאין מידו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודוקא שידע המוכר שגבאו הלוקח דכיון שידע ושתק מחל אבל אם לא ידע המוכר חוזר וגובה מבעל חוב דא"ל לא היה לך ליתן לו חובי עד שיראה לך שקנאו ממני בדין קניית שטר:
ראובן שהיה לו שט"ח על לוי ואמר לו מנה יש לי בידך בשטר תנהו לשמעון במעמד שלשתן כתב הרמב"ן ז"ל שמעון קנה אותו אף ע"פ שלא נתן לו השטר ונשתעבדו לו הלקוחות כמו שנשתעבדו לראובן אלא שאין שמעון הזוכה יכול להוציא גוף השטר מידו של מלוה שאותיות יש בהן שני קניינים קנין הגוף וקנין השיעבוד ואין אחד מהם נקנית בהקנאת חבירו אלא שמעון הוא תובע ללוה ואם כופר לו או שהוצרך לגבות מן המשועבדין בית דין כופין למלוה להוציא לו השטר ודנין לו על פיו שראיה של הזוכה היא אצל המלוה ואין כובשין לו עדותו וראייתו ואם פרע הלוה לשמעון הזוכה מוציאין גוף השטר מיד המלוה ומחזירין אותו ליד הלוה:
ראובן הפקיד שט"ח אצל שמעון וא"ל שטרות שהפקדתי בידך תנם אותם ללוי במעמד שלשתן כל זמן שלא חזר בו ראובן יש לשמעון ליתנם ללוי חזר בו יש לו להחזירם לו שכל זמן שלא קנה השיעבוד שבהם לא קנה גופם בין במסירה בין בחליפין בין במעמד שלשתם ואם כתב לו והקנה לו הן וכל השיעבוד שכחם והמחה זה אצל אותו שמופקדים בידו המחאה זו כמו מסירה ונמצא שהם קנויין לו בכתיבה ומסירה:
ראובן היה לו שטר על שמעון ולוי חתום בו ומכרו ללוי העד אין לוי חשוב נוגע בדבר ולא חיישינן לחשדא לומר שהוא חתם לו שקר כדי שיקנהו ממנו אח"כ לפי שהעד האחר לא היה מסכים עמו להעיד שקר בשביל הנאתו של לוי ואם מכרו לב' העדים החתומים עליו חיישינן להכי ואם אין הלוה מודה בו אין יכולין לגבות:
ראובן שיש לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ובמסירה והיה שמעון אחד מעדי המתנה ואחר עמו ורוצה ראובן לחזור מן המתנה וטוען שהשטר פסול הוא לפי ששמעון נוגע בעדות הוא שרוצה להעיד כדי שיפטר מבעל דינו שהשני נוח לו הדין עמו והרי הוא חשוב נוגע בדבר:
המוכר שטר לחבירו במכירה גמורה בכתיבה ומסירה וחזר ומחלו ללוה מחול ומה תקנתיה יפייס ללוה שיעשה לו שטר על שמו ושוב לא יוכל למחול כתב בעל העיטור ואפילו עבד תנאה דלא מצי מחיל לא מהני:
ואפילו היורש של המוכר יכול למחול כתב בעה"ת שאין היורש יכול למחול לעצמו להפסיד ללוקח כיצד ראובן הלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ומת ראובן לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי שאני לא כיונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי אלא פורע כל החוב ללוקח אבל התוספות כתבו דאפילו לעצמו יכול למחול:
כתב הראב"ד שאם כתב לוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ומכרו שוב אינו יכול למחול וכ"כ בעל העיטור ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא אפילו שכתב לו הכי יכול למחול וכ"כ הרמ"ה:
נתנו במתנת שכיב מרע ומת אין היורש יכול למחול:
וכן המכנסת שטר חוב לבעלה אינה יכולה למחול שאין קנין לאשה בלי בעלה:
וכן הנותן שטר חוב או מכרו במעמד שלשתן אינו יכול למחול:
וכתב בעה"ת המוכר שטר משכונת קרקע לחבירו אע"פ שירד הלוקח למשכונא והחזיק בה יכול למחול הואיל ויכול הלוה לסלקו במעות אבל המוכר ש"ח לחבירו ויש משכון בידו ומסרו ליד הלוקח שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון שכבר זכה הלוקח במשכון עד כדי דמיו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאף במוכר משכונת קרקע שהחזיק בו ומכרו אינו יכול למחול:
לוקח שטר חוב שחזר ומכרו למלוה אינו יכול למחול שהרי עיקר קניינו של שטר נשאר מתחילה אצל המלוה שהרי המלוה יכול למחול אותו לפיכך עכשיו נתרוקן החוב לגמרי למלוה ולא נשאר אצל הלוקח שום זכות ולא עוד אלא אם מכרו לוקח ראשון ללוקח שני שוב אין הלוקח ראשון יכול למחול שהרי לא נשאר לו שום זכות בשטר שהקנין שהיה לו בו מכרו כבר לשני:
וכשמוחל המוכר או יורשיו צריכין לשלם ללוקח ואם מת בנו משלם תחתיו שאין זה קנס לומר שלא קנסו לבנו אלא ממון גמור הוא וכל שכן שאם מחל היורש שצריך לשלם בד"א שהמוחל חייב בתשלומין בזמן שהשטר כשר והמלוה ראוי ליפרע ממנו אבל טען הלוה שהוא מזוייף ואינו יכול לקיימו או שהלוה אלם ולא ציית דינא או שהוא עני ואין לו לשלם אינו חייב לשלם לו כלום הואיל ולא גרם לו הפסד ממון במחילתו שלעולם אינו מתחייב מחמת מחילתו עד שיתברר שאין החוב נפסד ללוקח אלא מחמת מחילתו של זה ואינו משלם דמי כולו אלא הדמים שנתן בו שכ"כ רב שרירא גאון:
המוכר שט"ח לחבירו ומחלו וקא הדר לוקח עליה דמוכר אינו גובה ממנו אלא אותם דמים שנתן לו ולא דמי לשאר זבינא דאית ביה ללוקח שבחא דהכא כיון דיש בידו למחול ואפילו היורש שלו מעיקרא זביני ריעי נינהו דאיבעי ליה לשנות שטרא למיכתביה בשמיה וכיון דלא עבד הכי דין הוא שלא יטול אלא מה שנותן בשטר וכן מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
כתב בעה"ת כי היכי דבעלמא אמרינן אחריות טעות סופר הוא ה"נ אמרינן במוכר שט"ח לפיכך אם בא בעל חוב של מוכר וטרף זה החוב או שבא אחר והביא ראיה ששטר זה שלו או שלקחו מהמלוה תחילה וכל כיוצא בזה חוזר הלוקח וגובה כל השטר מהמוכר או מנכסיו:
אבל אם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע או שמחל לו המלוה קודם לכן ה"ז מקח טעות והמעות חוזרין:
ואם היה הלוה עני בשעת מכירה מכלל אונאה הוא שמכרו ביותר מדמיו ואין לשטרות אונאה ואם העני אח"כ אינו יכול להוציא ממנו כלום דאין זה בכלל אחריות דמזל דידיה גרם ע"כ:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה היכא דמחלו אע"פ שקבל עליו אחריות אינו גובה מנכסיו שמכר אח"כ אפילו אחר המחילה דכל אחריות שמקבלין בשטר היינו אם נמצא שמכר דבר שאינו שלו או אם טרפו בעל חוב מוקדם אבל אינו מקבל עליו אחריות אם יעשה שום היזק במה שמכר לו:
ואם מכר לו בית וקבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח"כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין וגובה ממנו כאילו היה גובה מאחר ששרפו ומוכר שט"ח ומחלו נמי הוי כאילו שורפו באותה שעה שאין המחילה מבטלת השטר מעיקרו דלימא חספא בעלמא זבין ליה אלא שטרא מעליא היה עד ההיא שעתא דמחילה ועל אותה שעה הוא מתחייב:
המוכר שט"ח לחבירו לגבותו אין בו דין אונאה וכתב רב אלפס ואפילו ביטול מקח אין בו כלל ור"ת כתב עד פלגא אין בו משום ביטול מקה ולא פלגא בכלל אבל אם הטעהו בכפל המקח בטל:
ואין בהם דין שומרין שאם נתנו שטר לשמור בחנם או בשכר ונגנב או נאבד שומר חנם אינו נשבע שלא פשע בהן ושומר שכר אינו משלם ומיהו מדרבנן נשבעין עליהן:
וכתב הרמב"ם שאם פשע השומר בהם ונפסדו חייב לשלם שאינו פטור אלא מדין גניבה ואבידה ומתה שאם היה ש"ח על המטלטלין ונגנבו ונאבדו ישבע ובשטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שחייב בשאר מטלטלין בגניבה ואבידה בשטרות פטור אבל אם פשע חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין מזיק שטרות למזיק שאר מטלטלין אבל רב אלפס כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהן ונגנבו או נאבדו פטור מלשלם וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שאין בהן חיוב אלא במזיק בידים אבל אם פשע בהן ונגנבו פטור:
ומיהו אם פשע בהן שומר שכר ונגנבו או נאבדו מפסיד שכרו עד שישבע ששמר כראוי:
ולענין חילוק שטרות כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אחין או שותפין שבאין לחלוק ויש להן שטרות ישומו ב"ד כל השטרות לפי שוויין כל אחד לפי קירוב הזמן או ריחוק הזמן ולפי נכסי הלוה ואלמותו ויחלקו בגורל דבכל דבר שייך בו דין חלוקה ואם אין בו שיעור חלוקה שייך בו גוד או אגוד ובשטרות נמי איכא שיעור חלוקה ע"פ שומת ב"ד ואם הוא שט"ח אחד יכול כל אחד לומר גוד או אגוד ואם אחר ששמו ב"ד וחלקו בגורל נתקלקל שטרו של אחד מהן מזל רע דידיה גרם ומ"מ מחמת חששא זו שמא יתקלקל אחד מהם אין לבטל החלוקה מעיקרו:
אמר נכסי לפלוני שטרות בכלל נכסי אינון אע"ג דלא נפקא מיניה בבריא למאי דפסקינן דבעי מסירה וכתיבה ולא יקנה אותם עד שימסרם לידו נפקא מינה בש"מ שדבריו ככתובים וכמסורים דמו אם אמר נכסי לפלוני קנה גם השטרות כאילו כתב לו ומסרם לידו:
סימן סז
הלכות שמיטה ופרוזבול
כל שטר חוב אפילו יש בו אחריות שביעית משמטתו ואפילו משכנתא באתרא דמסלקי:
ואפי' אם התנה ע"מ שלא תשמיטנו שביעית משמט דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה:
והשמטת כספים נוהגת האידנא:
ואינה משמטת אלא בסופה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ששאלת שנוהגין בארץ הזאת לגבות שטרות שעברה עליהן שביעית הוי יודע שתמהתי על זה מיום בואי לארץ הזאת וצווחתי ככרוכיא ולית דמשגח בי ואמרו כי כבר נהגו בן בארץ הזאת וא"א לשנות המנהג:
ואמרתי מנהג כזה שהוא לעבור על דברי תורה ולהוציא ממון שלא כדין אין לילך אחריו ואמרו לי כי הרבה יפוי לשון רגילין לכתוב בשטרות שהן מורין על זה שלא תהא שביעית משמטתו ודקדקתי ולא מצאתי שום תנאי ויפוי לשון שיורה על דרך זה:
ומה שכתבת שכתוב בשטרות שיוכל המלוה לגבות בכל צד שיוכל בין בדרכים הדתיים בין בדרכים שאינם דתיים אם הוא מתנה לגבות בדרכים שאינם דתיים הרי הוא מתנה על מ"ש בתורה:
ואני מיום בואי לכאן איני דן שלא תשמט שביעית וגם איני סותר מנהגם אלא אני מניחם לדון כמנהגם:
ובחשבון שנת שביעית איכא פלוגתא לר"י היתה בשנת פ"ח ולרש"י בשנת פ"ט והוא עיקר:
וכל דבר ששביעית משמטתו משמטת שבועתו לפיכך שבועת הדיינין וכיוצא בהן דבר שאם יודה בו שביעית משמטתו משמטת שבועתו אבל שבועת השומרין והשותפין וכיוצא בהן דבר שאפי' אם יודה בו קודם שביעית אין שביעית משמטתו גם שבועה שבו אינה משמטת:
תבעו וכפר ונשבע לו והגיעה שמיטה והוא בכפירתו ולאחר שעברה שמיטה הודה או באו עדים אינו משמט אבל כפר ונשבע והודה אח"כ או שבאו עדים קודם סוף שביעית נעשה עליו מלוה ומשמטת:
כתב בשטר ע"מ שלא תשמטנו בשביעית אינה משמטת:
וכן המלוה לזמן אפי' הרחיב הזמן למאה שנה אינה משמטת והרמ"ה כתב שמשמטת וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה משמטת:
וכן המוסר שטרותיו לבית דין אינה משמטת:
וששאלת אם התובע הלך והראה שטר שיש לו על חבירו והיה מתרעם ממנו קודם שביעית שלא היה יכול להשיג ממנו דין ונתנו לו ב"ד הזמנה שיזמין אותו לדין והלך והזמינו ולא הגיע לדין עד שבא שביעית אם יהיה זה כמוסר שטרותיו לב"ד. תשובה אין לנו אלא מה שאמרו חכמים ז"ל המוסר שטרותיו לב"ד דוקא משום דלא קרינן ביה ולא יגוש שא"צ ליגוש שב"ד נוגשין אותו אבל בנדון זה נוגש ונוגש הוא:
המלוה על המשכון אינה משמטת והרמב"ם ז"ל כתב דוקא מה שכנגד המשכון אבל המותר משמט וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינו משמט כלל :
וכן משכנו שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד ולקח ממנו כלים אע"פ שצריך להחזירם אינו משמט:
וכן ב"ד שגמרו הדין וכתבו איש פלוני חייב לאיש פלוני כך וכך אינו משמט שכל מעשה בית דין כגבוי דמי:
הקפת חנות אינה משמטת זקפו עליו במלוה לפרעו לזמן ידוע משמטת:
יש לו פרוזבול אינה משמטת:
וכותבין אותו אפי' בזמן הזה בכל ב"ד דלית הלכתא כשמואל דאמר אין כותבין אותו אלא בבי דינא דסורא ודנהרדעא פירוש דוקא בית דין הקבוע ומומחה שבדורו אלא בכל בית דין וב"ד יכולין לכתבו:
וזה לשונו פלוני ופלוני ופלוני הדיינים מוסרני לכם כל חוב שיש לי על פלוני שאגבנו כ"ז שארצה וחותמים בו ג' הדיינין בין שכתבו בל' דיינים כגון בי דינא הוינא ואתא פלוני ואמר לנא מוסרני וכו' ותתמו בלשון עד כגון איש פלוני עד בין כתבו בלשון עדות כגון דוכרן סהדותא דהוה באנפנא ותתמו פלוני דיין ויש מפרשים לא שנא כתיבי בלשון דייני וחתימי בלשון דייני ל"ש כתיבי בלשון סהדי דמסהדי מאי דאמר לדייני וחתימי סהדי:
ואפי' לא נכתב אלא אמר זה הלשון על פה לדיינים מהני:
ואין פרוזבול מועיל אא"כ יש לו ללוה קרקע ומיהו אפי' יש לו כל שהוא:
אפי' עציץ נקוב מונח על גבי יתדות באויר ואין מקום היתדות שלו סגי ובלבד שיהא העציץ נקוב אפילו אין ללוה כלל ויש לחייב לו או לערב או למי שחייב לו כותבין אותו:
ואפילו אין לו לזה ולא לזה ויש למלוה או למי שחייב לו מזכין אותו ללוה אפילו ע"י אחר שלא בפניו:
או משאילו מקום לתנור או לכירים וכותבין לו:
כותבין על איש שלוה אם יש קרקע לאשתו וכן על אשה אם יש קרקע לבעלה:
חמשה שלוו מאחד די לו בפרוזבול אחד שיכתוב מוסרני לכם כל חוב שיש לי על פלוני ופלוני ואם לוו בשטר אחד אפילו אין קרקע אלא לאחד מהם כותבין פרוזבול על כולם:
חמשה שהלוו לאחד כל חד וחד צריך פרוזבול:
יתומים שיש להם מלוה ביד אחרים אין צריכים פרוזבול:
ואין כותבין אותו אלא עד סוף שנה ששית. נכנסה שנה שביעית אע"פ שאין משמטת עדיין אלא בסופה אפ"ה אין כותבין אותו:
פרוזבול המאוחר פסול כגון שעומד בניסן וכתב זמנו מאייר שאינו מועיל אלא לחוב שקדם לו נמצא שבאיחורו מיפה כח המלוה והמוקדם כשר שמגרע כח המלוה:
א"ר נחמן נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד. כתב בעל העיטור שאין הלכה כרב נחמן אלא כסתם משנה שאינו נאמן וכן דעת רב אלפס וא"א הרא"ש ז"ל פסק כר"נ שהוא נאמן ולא עוד אלא שפותחין לו שמא פרוזבול היה לך ואבד ואם אמר כן נאמן וכן אם אומר המלוה תנאי היה בינינו שלא תשמטני שביעית או הקפת חנות היה או שאר דברים שאין שביעית משמטתו נאמן במגו דאי בעי אומר פרוזבול היה לי ואבד והרמ"ה כתב שהיא נאמן אבל צריך שבועה ואפילו בשבועה לא מהימן אלא באתרא דנהיגי למכתב פרוזבול אבל באתרא דלא נהיגי למכתב פרוזבול לא מהימן וא"א הרא"ש ז"ל הביא בפסקיו דברי ר"ת שכתב שנאמן בלא שבועה ולא חילק בו ובתשובת שאלה כתב מה ששאלת אם נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד האמת שכתבו רבותינו שנאמן אפי' בלא שבועה ואני לא סמכתי מעולם על זה משום דלא שכיחי האידנא כותבי פרוזבול וגם אין איסור לשמיטת כספים ידוע להמון העם ולא מחזיקין ליה איסורא ולאהדורי בתר היתירא ולכתוב פרוזבול וכשהיה בא לפני אחד וטען פרוזבול היה לי ואבד הייתי שואלו מהו פרוזבול ולמה כתבת אותו ומי הוא שכתבו לך עד שהיה נתפס בשקרו ומעולם לא זכה לפני אדם באשכנז בטענה זו:
המחזיר חוב שעבר עליו שביעית צריך שיאמר לו המלוה משמט אני ואם אמר לו הלוה אעפ"כ אני רוצה ליתנו לך יכול לקבלו מיד וא"צ לסרב יותר:
ולא עוד אלא שיכול להיות עיניו תלויות בו אולי יאמר אעפ"כ שיקבלו מידו ומיהו צריך שיאמר לו לא בחובי אני נותן לך אלא במתנה אני נותן לך:
שט"ח שעבר עליו שביעית ולא נכתב עליו פרוזבול הואיל ונמחל שיעבודו של שטר גופו של שטר של לוה הוא ומוציאין אותו מהמלוה להחזירו ללוה:
המוכר שט"ח לחבירו ועברה עליו שמיטה לאחר המכירה אין הלוקח חוזר על המוכר שהרי הלוקח פשע בעצמו שלא עשה פרוזבול:
אבל אם כבר עבר עליו שמיטה כשמכרו טוענין ללוקח שהמוכר שמכרו היה לו פרוזבול ואבד שכל מה שיכול מוכר לטעון טוענין ללוקח ואם הודה המוכר שלא היה לו פרוזבול אם אין למוכר נכסים אינו נאמן שאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים ואם יש למוכר נכסים נאמן המוכר לחוב לעצמו ומשלם ללוקח שהרי הטעהו שמכר לו שטר שנמחל שיעבודו בחזקת שהוא קיים:
סימן סח
הלכות שטרות הנעשים בערכאות של עכו"ם
שטרי מקח וממכר ושטרי הלואות שנעשו בערכאות של עכו"ם ועדי עכו"ם חתומים עליהם כשרים:
ואם לא ידעו ישראל לקרותו נותנו לשני עכו"ם לקרותו זה שלא בפני זה וסומך עליהם
וכתב הרמב"ם ז"ל צריך שיתן המעות בפניהם ושיהא כתוב בו בפנינו מנה פלוני לפלוני כך וכך דמי מקח או מעות החוב ואינו גובה בו אלא מבני חרי וכתב עוד וצריכים עדים ישראל שיעידו על אלו העכו"ם שהם עדי השטר ועל זה השופט שקיים עדותן שאינן ידועים בקבלת שוחד ואם חסר דבר מזה הרי הוא כחרס ויראה מדבריו שהוא מפרש שעדי עכו"ם ההתומים על השטר וערכאות שהוא דיין ממונה ע"פ המלך מקיים אותם וכן פירש הרמ"ה וכתב והוא דמיתחזקי בהימנותא דלא מצלי דינא ולא מחנפי לבר נש ולא מקבלי שוחדא ואף לא מקבלי סהדי אא"כ איתחזק להו בהימנותא והך חזקה הוא דהוחזקו בה כגון דהוו דייני ואזלי ולא אישתכח עליהם ריעותא דלא יכילנא לאפוקינהו מסתמא מחזקה דלא מקבלי שוחדא אלא בראיה וכ' ג"כ דלא גבי בה אלא מבנ"ח וכ"כ הראב"ד וכ' א"א הרא"ש ז"ל ולא נהירא לי דמי יעיד על זה והא סתם עכו"ם מקבלי שוחד הם אלא דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא וכיון שנעשה בפניהם גובין בו אפילו ממשעבדי בלא עדי מסירה ישראל ופי' הוא ערכאות היינו שאין העדים חותמין השטר עד שיבאו בעלי הדבר בפני הערכאות ויראו וידעו הערכאות אמתת הדבר ואז יתנו הם רשות לעדים לחתום ונגמר כל הדבר לפני הערכאות ויכירו וידעו הערכאות שאנו סומכין עליהם דאי לא יהבי זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו לצוות לחתום ואפי' כי נפיק עלייהו קלא דמקבלי שוחדא לאצלויי דינא לעדות שקר לא הוו מרעי נפשייהו ע"כ יראה מדבריו שא"צ שיהא כתוב בו שראו נתינת המעות אלא שאנו סומכין עליהם שוודאי ראו:
ולדברי הכל אלו השטרות שכותבין הסופרים אין להם דין ערכאות אע"פ שהם ממונים מפי השופטים כיון שאין נעשין בפני השופטים:
ואם לא נעשו בערכאות אפילו נעשו במקום הקיבוץ שלהם פסול אפילו נמסר בפני עדי ישראל כיון שעדי עכו"ם חתומים ואינם ערכאות הוה לי' כמזוייף מתוכו וחספא בעלמא הוא אבל אם אין עדי עכו"ם חתומים בו ונמסר בפני עדי ישראל כשר לגבות בו מבני חרי ומיתמי ואינו יכול לומר פרעתי והוא שידעו עדי מסירה לקרותו ויהא עשוי כהלכתו בכל העניינים שיהא נכתב על דבר שאינו יכול להזדייף והחזירו בו מעניינו בשטה אחרונה והרמב"ם כתב שאם נעשה בהדיוטות ועדי עכו"ם חתומים בו ומסרו בפני עדי ישראל גובין בו מבני חרי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
אבל שטרי מתנות כגון שדי נתונה לך שעיקר הקנין נעשה ע"י השטר והם חתומים בו וכן שטרי הודאות שפלוני הודה לפלוני שהוא חייב לו או שטרי מחילות או פשרות שנעשו בערכאותם אינו כלום אפילו אם נמסרו בפני עדי ישראל וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם הנהיג המלך שלא יעשה שום שטר אלא בפני הערכאות אז היו כל שטרות הנעשים בערכאות כשרים אפילו שטרי מתנות והודאות משום דינא דמלכותא אבל כיון דהאידנא ליכא דינא דמלכותא שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות הני שטרי מתנות הנעשים בערכאותיהן חספא בעלמא הן אפילו אם נמסרו בפני עדי ישראל:
אבל אם הנותן הקנה למקבל בקנין סודר וכתבו הערכאות שבפניהם הקנה נותן למקבל בקנין סודר השטר כשר דלראיה בעלמא הוא אע"נ דקנין סודר לא מהני ליה בדיני עכו"ם כיון דבעלי הדבר ישראל מהני עדותן דכל מילי דאיתעביד קמייהו לא מרעי נפשייהו לאסהודי שיקרא ע"כ והרמ"ה כתב דשטרי מכר והלואה שנעשו בהדיוטות או שטרי הודאות שנעשו בין בערכאות בין בהדיוטות אם נמסרו בפני עדי ישראל דידעי למיקרייהו ומכירין השטר ומעידין שקראו אותו השטר בשעה שנמסר לפניהם ולא נשתנה בו שום דבר והוא עשוי כהלכתו ככל תיקון השטרות ועדים החתומים בו שמות מובהקין שאין ישראל קורין בשמן או במקום שאין ישראל רגילין לחתום כלל בשטרות אז הם כשרים לגבות בו מבני חרי כדין שטרי מכר העולים בערכאות ואם חסר דבר אחד מכל זה פסולים דחספא בעלמא נינהו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
כתב הרמב"ן שטרות העשויין בנטורין של מלכות פירוש ע"י סופרי המלך ואפילו אין עדים חתומים כו אלא אחד ממונה על פי המלך כשר ולא מן הדין אלא משום דינא דמלכותא וגובין בו מן המשועבדין דקלא אית להו ואם חסר בו דרך מדרכי ההקנאה כגון שלא הקנה מטלטלי אגב מקרקעי או שלא כתב דאיקני וכיוצא בו אין דנין בו לענין אותו דבר שחסר בו ואם הוא דבר הפוסלו כגון שנתן לו מעות בלא אגב או שטרות בלא מסירה וכתיבת קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה פסולין לגמרי דלא עדיפי בערכאות מבסופרי ישראל שאין דינין של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהן ולעשות סופר שלהם נאמן כמאה עדים שלנו אבל לענין דרכי הקנאה לא עדיפי משטרות שלנו שאף העכו"ם במקומות הרבה בדינין חלוקים דנין אותם וכשחסר להם דרך מהנימוסים שלהן לפי דעתו של דיין פוסלין אותו זה בורר לו דין ונימוס אחד וזה בורר לו דין ונימוס אחר כפי מחלוקת חכמיהם ומנהג מקומותיהם שאין המלכים מקפידים אלא בהכשר שטרות שלהם:
סימן סט
הלכות כתב ידו
מי שלוה מחבירו ולא עשה לו שטר אלא כתב בכתב ידו כגון שכתב אני הבא על החתום מודה שאני חייב לפלוני מנה וחתם למטה:
או שכתב בכתב יד אחר והוא חתום למטה ונתנו לו בינו לבינו היינו דתנן הוציא עליו כתב ידו גובה מבני חורין:
לפיכך אמרו חכמים לא ליחתום אינש אלא ארישא דמגילתא דילמא משכה אינש דלא מעלי וכתב עליה מאי דבעי ותנן הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורין:
וכתב הרמב"ן דה"ה נמי לא חתם למטה אלא כתב אני פלוני בר פלוני חייב לך מנה אלא שבזה יש חילוק כשחתם למטה אפילו כל העליון כתב יד אחר גובה אבל כשחתם שמו למעלה צריך שיהא הכל כתיבת ידו דשמא חתום שמו בראש המגילה ומצאו אחר וכתב תחתיו אבל כשהוא הכל כתב ידו תו ליכא למיחש לזיופא:
אפילו לא כתב שמו אלא שכתב אני חייב לפלוני כך וכך כיון שהוא כתב ידו:
לפיכך הפיתקות שהשותפין מוציאין זה על זה הואיל והוא כתב ידם אפילו אין בו חתימה כלל אלא קבלתי ביום פלוני כך וכך גובין בו מבני חורין ואינו נאמן לומר להד"מ:
ואפילו אם נתקיים כתב ידו בכית דין דינו כמלוה ע"פ בעדים ואינו גובה מהיורשים ומן הלקוחות אלא ממנו אם הוא מודה שלא פרע אבל אם טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת ונפטר ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי שאינו חושש להניח בידו כיון שאינו שטר גמור והרמ"ה כתב נהי שאינו כשטר לגבות ממשועבדים משום דלית ליה קלא אבל חשוב כשטר לענין שאינו נאמן לומר פרעתי אבל רב אלפס כתב כסברא ראשונה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ואם מודה לו במקצת נשבע לו שבועה דאורייתא שאין שטר זה שיעבוד קרקעות שהרי אין גובין אלא מבני חורין:
ואם הוא כופר ואומר שאינו כתב ידו אם נתקיים בב"ד או שעדים מעידים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן ומשלם ואם לאו נשבע היסת ונפטר:
ואם טוען ואומר אמת כי היא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה זו אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה ואפשר שמצאה זה וכתב עליה או שטוען אמנה היתה הודאה זאת בינו לבינו אבל לא לויתי הלואה זו מעולם הואיל ולא כופר בחתימתו נאמן בהיסת במיגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי וכתב רב שרירא גאון מקיימין אותה על פי עדים שיעידו בבית דין שהוא כתב ידו אבל אם קיימוהו משני שטרות או משתי כתובות לא כיון דקיום שטרות דרבנן היכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר ונראה שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומים:
ואם כתוב בו נאמנות שהאמינו עליו ועל יורשיו ונתקיים בבית דין או שיש עדים שהוא כתב ידו שוב אינו נאמן לומר פרעתי שאילו פרעו לא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות:
ויש אומרים שצריך שיקנה בקנין על הנאמנות שאם לא כן אינו מועיל הנאמנות ובעל התרומות כתב שאין צריך קנין וכ"נ:
ואם יש בו נאמנות ואינו מקוים וטען פרעתי כתב בעל העיטור שאינו נאמן שאין כאן מיגו שנאמר שיהא נאמן במינו שהיה אומר אינו כתב ידי שהרי דבריו סותרים כתבו שהוא האמינו שלא יהא נאמן לומר פרוע ובעל התרומות כתב שהוא נאמן כיון שאין הכתב כלום אלא ע"י הודאתו שמודה לו נאמן לומר פרוע בשבועת היסת שאין טענתו סותרת הודאתו בנאמנות שאפשר שהאמינו ואע"פ כן פרעו ולא תבע שטרו לפי שהיה בטוח בו כיון שאינו יכול לקיימו כי אם על פיו:
מי שהוציא כתב יד הלוה על יורשיו אע"פ שמודים שהוא כתב יד אביהם אנו טוענין להם שפרוע הוא וכתב בעל התרומות ונשבעין היסת שלא אמר להם אביהם שהוא חייב חוב זה ואם הוא תוך הזמן או שהודה החייב וצוה בחליו שהוא חייב לו כך ובך בכתיבת ידו או שנדוהו כדי שיתן ומת בנדויו ולא נתן הואיל ומודים שהוא כתב יד אביהן או שהיה כתב יד אביהם יוצא ממקום אחר או שיש עדים שהוא כתב ידו גובין מהם ואם אין כתב ידו יוצא ממקום אחר וגם אין עדים שיקיימוהו אף על פי שהוא תוך הזמן או שיש אחד מאלו הדרכים אין גובין אותו דשמא מזוייף הוא
ונשבעין היסת שאינו כתיבת יד אביהם ע"כ ולא נהירא מה שכתב ונשבעין היסת שאינו כתב יד אביהם וגם מ"ש ונשבעין היסת שלא אמר להם אביהם וכו' שלא מצינו שבועת יורשים אלא לגבות שטר שהניח להן אביהם אבל ליפטר אין צריכים שבועה וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ששאלת ראובן הוציא כתב יד שמעון על יורשיו שהוא חייב לו מנה והם אומרים אף על פי שהוא כתב יד אבינו שמא פרע הדין עם היורשין ואם היה אביהם קיים היה נשבע שפרע והיורשים פטורים בלא שבועה שלא נתקנה שבועת היסת אלא בין טוען לנטען אבל לא על היורשין והא דנשבעין יורשין שבועה שלא פקדנו אבא היינו כשבאין לגבות בשטר שהניח להן אביהן אבל להחזיק מה שבידם אפילו שבועה לא בעו אלא מחרימין סתם במעמד היורשים שכל מי שיודע בממון זה אם פרוע שיודה ואם אינו פרוע שיעידו וגם היורשין יאמרו אם יודעים שאינו פרוע:
וגם השאלה השנייה שראובן הוציא פסק דין על יורשי שמעון שאביהם נתחייב לו שבועה על עסק תביעת ממון והם אומרים שמא נשבע או פרע לך היא בכלל תשובה זו כיון שאביהם לא היה חייב אלא שבועה הם פטורים אף בלא שבועה אלא מחרימין סתם במעמד היורשין כמפורש לעיל ע"כ:
כתב לו בכתב ידו ונתנו לו בפני עדים זהו שטר חוב גמור וגובה בו ממשעבדי משעת מסירה דקיימא לן עדי מסירה כרתי ואפילו אם לא היה כתב ידו היה לו דין שטר גמור אע"פ שפסק רב אלפס שאין הלכה כרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי אלא בגיטין אבל לא בשאר שטרות ר"י פסק כרבי אלעזר אף בשאר שטרות וכן היא מסקנת אדוני אבי הרא"ש ז"ל:
סימן ע
הלכות מלוה ולוה
אסור לאדם להלוות מעות לחבירו בלא עדים אפילו לתלמיד חכם אלא אם כן הלוהו על משכון ואם עושה עליו שטר הרי זה משובח:
אבל בעדים יכול להלוות וזהו שנקרא מלוה על פה כיון שאין בו קנין ואם יש בו קנין חשוב כמלוה בשטר כדפרישית לעיל:
והמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים אלא נאמן לומר פרעתיך טען ואמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אומרים לו הבא אותם ויעידו שצריך לברר דבריו ומיהו אם א"א לו לברר כגון שמתו העדים או שהלכו למ"ה ישבע היסת ויפטר ואם באו העדים ואמרו להד"ם כתב הרמ"ה שהוחזק כפרן ואינו נאמן שוב לומר פרעתי והא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים מילתא דלא רמי עליה דאינש לאו אדעתיה ולא הוחזק כפרן כשאמר פרעתיך בפני עדים והכחישוהו כיון שלא היה צריך לפרעו בעדים היינו דוקא כשאומר דרך תימה ולא פרעתיך כפני פלוני ופלוני שאין משמע מדבריו שאומר אותו בלשון ודאי הילכך אע"פ שאמרו העדים להד"ם לא הוחזק כפרן אבל כשחתך דבריו ואמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אז צריך לברר דבריו והרז"ה חילק כשאמר שהזמינם לעדות אז צריך לברר דבריו והוחזק כפרן אם יכחישוהו אבל כשלא הזמינם לעדות א"צ לברר דבריו ורש"י כתב שא"צ לברר דבריו אלא כההיא דשבועת הדיינים כל מילתא דלא רמיא אאינש לאו אדעתיה וא"צ לברר דבריו וכן יראה מדעת רב אלפס וכן כתב הרמב"ם האומר לחבירו מנה לי בידך ואומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אומרים לו הביאם ותפטר מתו או הלכו למד"ה ישבע היסת שפרעו שאין אנו מצריכים להביאן אלא לברר דבריו להפטר אף משבועה שהמלוה לחבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים ע"כ:
אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפרעו בעדים פרעו שלא בעדים אינו נאמן והמלוה גובה ממנו אפילו בלא שבועה וכתב הרמב"ם בין שאמר לו בשעת הלואה אל תפרעני אלא בעדים בין שאמר לו כן לאחר הלואה אין חילוק וצריך לפרעו בעדים וא"א הרא"ש ז"ל כתב אם כשאמר לו אל תפרעני אלא בעדים קבל דבריו אז אין חילוק בין בשעת הלואה ובין שלא בשעת הלואה אבל אם לא השיב לו על דבריו אלא שתק בזה יש חילוק בשעת הלואה אפי' לא אמר הן אלא שתק שתיקתו הוי הודאה דאדעתא דהכי קבל המעות אבל שלא בשעת הלואה צריך לקבל עליו בפירוש ולא הוי שתיקתו הודאה כיון דהימניה מעיקרא לא חשש השתא להשיבו:
אבל אם נתחייב לחבירו בב"ד והתרה בו אל תפרעני אלא בב"ד [ס"א בעדים] אפילו אם יאמר איני מקבל עלי תנאי זה לאו כל כמיניה כיון שהוצרך להביאו לב"ד בשביל ממון זה והתרה בו בפני ב"ד הוי התראתו התראה:
אמר לו אל תפרעני אלא בעדים ואמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדינת הים לדעת רב אלפס אינו נאמן וה"ר ישעיה חילק שהוא נאמן לענין זה שאם הלכו למדינת הים שנמתין לו עד שיבואו אולי אמר אמת ולא אמרינן דליפרעיה מיד ולכי מייתי עדים ואמרי דפרעיה מיהדר ליה אבל אם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו שאינו יכול להתברר לעולם אינו נאמן וצריך לפרעו מיד והרמב"ם כתב שבכל ענין נאמן ונשבע היסת ונפטר וכן דעת ר"י ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכן כתב הרמ"ה אלא שחילק דוקא שאמר פרעתי בפני פלוני ופלוני אבל אם אומר בפני עדים סתם אינו נאמן:
אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ואמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אחרים ומתו או הלכו למדינת הים אינו נאמן שמפני זה יחד עדיו שלא יוכל לדחותו ולומר פרעתיך בפני אחרים [והלכו להם] ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני שיחדת ומתו או הלכו למדינת הים נאמן בשבועה שהרי אמר שקיים תנאו:
ואם מודה שלא פרעו אלא שאומר לא אפרעך עד שיבואו פלוני ופלוני אשר יחדת לי ואפרעך בפניהם אין שומעין לו אלא פורעו בבית דין וכותבין לו שפרעו:
ואם פרעו בפני עדים אחרים והם בפנינו ומעידים שפרעו וכן אם אמר לו אל תפרעני אלא בפני עדים ת"ח או רופאים והלך זה ופרעו בפני אחרים בהא איכא פלוגתא לרש"י אינו נאמן וכן דעת רב אלפס ולדעת ר"ח והרמב"ן נאמן ולזה הסכים אדוני אבי הרא"ש ז"ל:
אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ופרעו ביני לבינו הוא מודה לו רק שאומר שקבלו בתורת פקדון עד שיבואו פלוני ופלוני שיחד לעדים ובתוך כך נאנסו בידו ותבעו שיחזור ויפרענו פטור:
מי שמכר שדהו באונס ומסר מודעה קודם לכן בענין שהמכר בטל המעות של האנס שביד המוכר יש להן דין מלוה ע"פ ואינו טורף ממשעבדי בכח שטר שבידו שאין לו דין שטר שלא נכתב כדין וגם נאמן לומר פרעתי:
סימן עא
הלכות נאמנות
לוה שהאמין למלוה שיהא נאמן לומר שלא נפרע הרי זה נוטל בלא שבועה אבל אם הביא הלוה עדים שפרעו פטור שלא האמינו אלא עליו ולא על העדים:
ואם כתב תהא נאמן עלי כשני עדים אפילו הביא ק' עדים הוא נאמן מהם ונוטל בלא שבועה:
והני מילי דא"ל מהימנת לי כבי תרי אבל אמר מהימנת לי כתלתא ופרעיה בפני ד' נאמן כיון דנחית לדעות אזלינן בתר רובא ונאמנין:
כתב הרמ"ה הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד:
כתב בעל התרומות טען המלוה כשהלויתיך התניתי על פה שאהיה נאמן עליך כשני עדים והלוה אומר הן אבל פרעתיך נאמן ע"כ:
ואם פרעו בפני עדים וצריך לפרעו שנית כתב רב האי שמביא העדים שפרעו בפניהם ומוציא ממנו וה"ר יוסף מיגא"ש כתב אפילו יש עדים על הפרעון הראשון אין עדותן מועיל לגבי הלואה זו לעולם שכיון שבתורת פרעון נתנם לו וכבר פסלן לזה אין לו עליו רק שבועת היסת כמו מנה לי בידך:
ודוקא שהעדים מעידים בפנינו פרע לו בהא אמרינן שנאמן יותר מן העדים אבל אם יעידו בפנינו הודה שנפרע נאמנין שלא פסלם אלא לפרעון אבל הודאה מילתא אחריתא היא ובזה לא פסלם וכ"כ רב אלפס בתשובה:
וכן כתב הרמב"ם זה שהאמין למלוה כשני עדים מה תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שבטל כל שטר שיש לו על פלוני או יעיד על עצמו שקבל כל חוב שיש לו על פלוני וה"ר ישעיה כתב דאפילו להודאה נמי פסולין אא"כ בפני בית דין פרעו (וכתבו בו במותב תלתא כחדא הוינא ופרעיה קמן) או הודה לו שפרעו נאמנין דנהי שהתנה עליו שלא יהו עדים נאמנין על ב"ד לא התנה:
והרמב"ן חילק ודאי אם א"ל מהימנת לי כל אימת דאמרת לא נפרעתי ובאו ב' עדים והעידו ואמרו בפנינו הודה שנפרע והוא אומר לא [ס"א נפרעתי] הודיתי הוא נאמן דהא הימניה כל אימת דאמר לא איתפרע והא אמר הכי אבל אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ואתו סהדי ואמרו דאודי קמייהו נאמנין שהרי לא פסלם אלא לאותו פרעון והואיל ומשום תנאי הם פסולים אין לך אלא מה שהתנה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף מיגא"ש :
וכתב בספר התרומות אבל מחילה ודאי מילתא אחריתא היא ואי אתו סהדי ומסהדי דמחליה מלוה ללוה נאמנין אע"פ שיש בו נאמנות:
והמדקדקין עושין שובר מכתיבת ידו של מלוה על שטר שיש בו נאמנות ותו ליכא למיחש למידי וגם במלוה בשטר שייך נאמנות ואע"פ שיש לו שטר אם טוען פרעתי צריך לישבע:
ואם האמינו עליו גובה בלא שבועה ואפילו לא האמינו אלא בסתם ולא פירש כשני עדים ואף אם לא פירש בהדיא שיהא פטור מהשבועה אלא כתב מהימנת לי למימר לא נפרעתי:
כתב בעה"ת מה שנהגו לכתוב בטופסי דשטרות בלא שום שבועה קלה וחמורה לעולם ומה צריך כיון שהאמינו כב' עדים הכל בכלל אלא נ"מ שלא יוכל להשביעו לא בתחילת הפרעון ולא בסוף הפרעון שאפילו אחר הפרעון אם אמר לו השבע לי שלא לקחת ממון זה שלא כדין זה יכול לומר לו אשבע לך מכל ממון שבעולם חוץ מממון פלוני שלא אשבע לך עליו שפטרתני ממנו מכל שבועה בעולם משא"כ בשלא כתב לו אלא שהאמינו עליו כשני עדים שאע"פ שהוא מתחייב בממון ולא יועילו לו העדים שמעידין שפרע כיון שהאמינו מ"מ יכול הוא לתבוע אחר כן ולומר לו כבר אתה יודע שלקחת ממני ממון שלא כדין ופרע ליה והדר מייתי ליה לידי שבועת היסת וכ"כ הרמב"ם זה שפרעו ב"פ מפני הנאמנות הלוה חוזר ותובע למלוה בדין ואומר לו כך וכך אתה חייב לי מפני שפרעתיך ב"פ אי הודה ישלם ואי לא הודה וכפר ישבע לו היסת שלא פרעו אלא פעם אחת ע"כ לפיכך אם כתב לו בנאמנות שיהא נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה וגלגול לא משתבע לא בתחלת הפרעון ולא בסוף הפרעון וכ"כ הראב"ד:
ואין פטור מועיל אלא לענין שלא נפרע או אם שטר שותפות הוא פוטרו משבועת השותפין אכל לא לכל דבר כמו שכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ששאלת ראובן שנתן לשמעון מעות להתעסק בשותפות והאמין שמעון לראובן עליו ועל יורשיו וכתב בו שאם יארע בשמעון דבר המעכבו מלישבע שבועת השותפין שהוא מאמינו מעכשיו כב' עדים לומר שלא אירע הפסד באותו העסק ובכל אשר יאמר בעיקר הממון ונפטר שמעון והניח מעות ביד לוי כשיעור חובו של ראובן ובא ראובן בשטר השותפות לגבות מאותן המעות הנמצאים בעין ואומר שמממונו הם ואומר שיש להאמינו בדיבורו בלא שבועה ע"פ שטרו יראה שאין ראובן נאמן שלא האמינו שמעון אלא משבועת השותפין שהיתה מוטלת עליו לישבע אם היה טוען שאירע הפסד בממון ולא הרויח כל כך דהיינו בכלל שלא עיכב משלו כלום ואם יארע בו דבר שאינו יכול לישבע שבועה זו כגון ששמעון היה טוען טענת שמא אז יהיה ראובן נאמן בדיבורו אבל על טענה זו [אף] אם היה שמעון חי והיה טוען אלו שטרי חובות הן מממונך והיה ראובן אומר אינם מממוני אלא המעות שבתיבתך הן מממוני על דבר זה לא האמינו ע"כ:
וכן אין הנאמנות מועיל שלא להחרים חרם סתם אפילו אם פירשו בפירוש וכ"כ רב האי גאון בתשובה תנאה דחרם סתם והדרת ראש לא מהני בנאמנות ואין חבירו יכול לעכב עליו ולומר הוציאני מן הכלל שלא האמינו לגזול ואם לא גזל אין עליו חרם סתם:
וכי מחרים לא לימא כל מאן דגזליה אלא כל מאן דאיתיה לגזילה בידיה ולא מהדר הכי והכי ליהוי:
והוו יודעין שאין אנו רגילין ליתן רשות לכל מי שבא ויאמר כתבו לי פתקא דלטותא ותנו לי רשות להחרים בציבור אלא כך אנו אומרים לו אם אתה תובע אדם ידוע הרי דין ביניכם ואם לאו מסור אתה בביתך [ס"א בב"ד] על גוזליך וקלל אותם כרצונך אבל יתומים שבאו בטענת אביהם או אפוטרופוס ואמרו אין אנו יודעים אצל מי יש למורישנו כלום כותבין פתקא דלטותא:
ואם אחד רצה לצאת מב"ה כשזה מחרים יש לב"ד לומר לו למה אתה יוצא ואם לא רצה להתעכב אין מונעין אותו ואפי' שיצא בשעת החרם חל עליו:
וכל חרם שב"ד גוזרין אותו אינו צריך לבע"ד לענות אמן עליו ואף אם היה במצולות ים החרם חל עליו ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת שטר שיש בו נאמנות והלוה מוציא כתב יד המלוה שקצתו פרוע והמלוה אמר שהפתקא הוא מעסק אחר והכתב עדיין בחזקתו. תשובה אין שומעין לו שהנאמנות מועיל לענין שלא יוכל הלוה לטעון שהשטר פרוע אבל אינו מועיל כנגד עדים שמעידין שנפרע אא"כ שפירש שיהא נאמן יותר משני עדים והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתחזק לו שטר על שמעון בג' אלפים שיפרע לו מחציתם לסוף שלשה חדשים ומחציתם לסוף ו' חדשים ונפטר ראובן בתוך הזמן ותבעו יורשיו לשמעון לפרוע השטר וטוען שמעון שכבר פרע לראובן לפני מותו ומראה כתב פרעון ועדים חתומים עליו ושואל שיחזירו לו שטרו והיורשין אומדים שהעדים מעידין שקר ומבקשים מב"ד שיעשו בהן דרישה וחקירה ולכפותם ונותנין אמתלא לדבריהם שאין בין זמן השטר וזמן הפרעון אלא ט"ו יום ולא היה יכול המלוה לינצל לומר לא מצאתי השטר ואכתוב לך שובר א"כ למה לא נתן לו השטר לקרוע ועוד כי עדיין לא הגיע זמן פריעת חוב השטר אלא לאחר פטירת המלוה ועוד כל העומדים בבית ראובן מעידין שלא ידעו ולא שמעו מפרעון שטר זה מעולם ואם היה אמת היו יודעין הפרעון שכל משא ומתן של ראובן היה על ידם. תשובה אמת הדבר שאלו העדים צריכין דרישה וחקירה ע"י ב"ד מומחה מכל אמתלאות שיש בדבר ואם ידרשו ויחקרו כדת וכדאוי ויכוונו עדותן אין כח כבמתלאות לבטל עדותן אע"ג דהקובע לחבירו זמן אינו נאמן לומר פרעתי תוך הזמן אם יש עדים שפרע אין להכחיש העדים בשביל חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו ואע"פ שזמן השטר היה תוך ט"ו יום לזמן הפרעון אפשר שהשטר היה במקום אחר וראובן היה צריך למעות ושמעון עשה עמו טובה ופרע בלא החזרת השטר על ידי שובר ומה שהעומדים בבית ראובן לא ידעו ולא שמעו מפרעון זה לא ידעתי ולא שמעתי אינה ראיה וקמי שמיא גליא לב העומדים [ס"א העדים] אם לעקל אם לעקלקלות אלא שאין לפסול עדים ולהוציא מעות באמתלאות הללו ואילו היו באים העדים לפני ב"ד מומחה יראי שמים אפשר שיתברר הדבר לאמתו בדרישות וחקירות ואם אחרי כל הדרישות וחקירות יראה לב"ד שהעדות מכוונת חייבין היורשים להחזיר השטר ללוה:
ששאלת שטר שיש בו נאמנות וכתוב בשטר שחייב עצמו בהוצאה ושוחד וטוען הלוה שאין הנאמנות אלא בגוף השטר ולא בהוצאות. תשובה כל תנאי שבממון תנאו קיים ומועיל הנאמנות אף לענין הוצאות ושוחד כמו שמועיל לעיקר הממון שכתוב בשטר:
תשובה לרבי קלונימוס שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחר וע"י עדים לא מהני ליה הנאמנות אע"ג דקיי"ל הוחזק כפרן לאותו ממון לא הוחזק כפרן לממון אחר אפ"ה בהא בטל לנאמנות דהימניה לוה למלוה ולא שקיל מיניה אלא בשבועה:
שטר שיש בו נאמנות ואין עדי השטר בפנינו וטוען הלוה כי לא נכתב הנאמנות כציוויו כי דרך הסופרים לכתוב מעצמן שופרא דשטרי אינו נאמן כיון שכתוב בו וקנינא מיניה על כל מה דכתיב לעיל אינו יכול לבטלו אבל אם העדים בפנינו ומעידים שלא כתבוהו בציווי הלוה אלא מפני שופרא דשטרי כמו שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות אע"ג דכתיב בה וקנינא מיניה על כל דכתיב לעיל אין סומכין על הנאמנות ואין כאן מגיד וחוזר ומגיד דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתימי כדאיתא בירושלמי:
נאמנים העדים לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו אבל אם מפורש בו שקנו ממנו על הנאמנות ואח"כ אמרו לא אמר לנו מעולם או בטעות חתמנו אינם נאמנין:
ועל כן כתב ה"ר יהודה ברצלוני שהוא מנהג טוב לכתוב בשטרות קנין על הנאמנות מפורש ושוב אין לפקפק ואע"פ שנהגו לכתוב וקנינא מיניה על כל הכתוב לעיל כתב בעל התרומות דלענין הנאמנות אין צריך קנין:
ובמקום שנהנו שלא לכתבו אלא בציווי הלוה כשמצוה הלוה מועיל אפילו בלא קנין:
תשובה לרב אלפס שטרא דכתיב ביה נאמנות וקבע לו זמן אע"פ שכבר עבר הזמן עדיין הנאמנות קיים וכל אימת דנפיק שטרא מידיה נאמן בלא שבועה:
בד"א דמהני פיטור סתם לפטרו משבועה בעוד שהלוה חי ובא לגבות ממנו אבל אם מת ובא לגבות מיורשיו לא מהני אא"כ שפירש שפוטרו ממנו ומיורשיו וה"ה נמי אם כתב תהא נאמן עלי ועל באי כחי יורשיו בכלל ופטור גם מהיורשים וכן כתב רב אלפס בתשובה מי שהאמין בשטר הוא וכל הבאים מכחו היורשין נמי נאמנים כי הם באים מכחו ומקבלי מתנה נמי באים מכחו אבל אם אמר הוא ויורשיו לא האמין אלא יורשיו בלבד אבל לא מקבל מתנה ולוקח והרמ"ה כתב אע"ג דיורשין הן בכלל הבאים מכחו אם כתב הבאים ברשותו אין היורשין בכלל אלא רק מקבל מתנה ולקוחות ולא נראה לחלק:
ולענין פיטור אם מועיל כשבא לגבות מלקוחות בהא איכא פלוגתא ר"ח כתב אע"פ שמועיל גבי יורשין אינו מועיל גבי לקוחות ואין גובין מהן אלא בשבועה
וי"א שאם קנו מידו וכתב שטר זה מועיל גם גבי לקוחות משום דאית ליה קלא והראב"ד והרמב"ם חלקו בין היכא שקדם הנאמנות ללקוחות אם לאו שאם קדם הנאמנות למכירה מועיל נמי גבי לקוחות ואם המכירה קדמה כגון לאחר שמכר כתב לו נאמנות על ההלואה שקדמה למכירה אז אינו מועיל וכתב א"א הרא"ש ז"ל והאידנא דנפישי רמאי נכון להחמיר כדברי ר"ח וכן אני דן אבל גבי יורשים מהני:
לפיכך אפילו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אם כתב לו שפטר אותו והבאים מכחו ממנו ומבאי כחו נוטלין יורשי המלוה בלא שבועה:
בד"א דנאמנות סתם אינו מועיל גבי יורשין כשהאמין הלוה למלוה סתם ומת הלוה אין המלוה נאמן על יורשיו אבל מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן לומר על השטר שהוא פרוע מועיל נמי גבי יורשין שאם מת המלוה ובאין יורשין לגבות מהלוה נאמן לומר שהוא פרוע:
ומיהו הלוה צריך לישבע שהוא פרוע אפילו בחיי מלוה כיון דלא כתב ליה מהימנת לי בלא שבועה דילמא הכי קאמר ליה מהימנת לי לבטולי שטרא וליהוי כמלוה על פה והוי כמאן דטעניה מנה על פה וא"ל אידך נתתיו לך דמשתבע אידך שבועת היסת דיד בעל השטר על התחתונה ולכך נאמן שלא יועיל הנאמנות אלא לבטל השטר אבל לא ליפטר משבועה אם לא שפירש:
כתב הרמב"ם אם התנה הלוה שיהא נאמן לומר פרעתי מועיל גם גבי יורשי הלוה שאם מת הלוה אינו גובה מיורשיו ואין צריך לומר מן הלקוחות שאין גובין אפילו אם הלוה מודה שלא פרע דחיישינן לקנוניא:
ואם טען הלוה פרעתי מקצתו והמלוה טוען לא נפרעתי כלום משלם המקצת שהודה ונשבע שבועת היסת ואם פטרו גם משבועת היסת אינו נשבע כלל ע"כ:
ובעה"ת הוסיף לומר ונאמן לוה לומר פרעתי אפילו תוך הזמן לפיכך אם מת הלוה תוך הזמן אין גובין מהיורשים שאנו טוענין שאביהן פרע שאם היה קיים היה נאמן לומר שפרע אפי' תוך הזמן מכח תנאי הנאמנות אנן נמי טענינן להו ומיהו בשבועת היסת דלא ידעי דלא פרע:
אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב מת הלוה ואמרו היתומים אבינו אמר לנו שהוא פרוע אין בדבריהם כלום שאומר המלוה לאביכם האמנתי כשאומר שהוא פרוע ולכם לא האמנתי ואני אומר שלא אמר אביכם מעולם כלום לכם אבל אם הביאו עדים שאביהם אמר לפניהם שהוא פרוע נתבטל השטר:
תשובה לא"א הרא"ש ששאלת שטר שכתוב בו נתחייב פלוני לפלוני או לפלוני והאמין למוציא השטר ואחד מהם הוציא השטר וטוען הלוה שפרע לחבירו וחבירו מודה לו כיון שהאמין למוציא את השטר לאו כל כמיניה לומר שפרע כל זמן שזה מוציא השטר ואם היו שותפין בחוב כיון שאחד מהם מודה שנפרע אם יש לו נכסים למודה ב"ד יורדין לנכסיו ופורעים לחבירו חלקו ואם אין לו נכסים לא מהימן להפסיד כיון שהשטר בידו אבל על חלקו הוא נאמן וב"ד מגבין לאחר חלקו:
סימן עב
הלכות המלוה על המשכון
המלוה לחבירו על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית:
ואם הלוה לעני על מרא ופסל וקורדום וכיוצא כו ששכרו מרובה ואינו נפחת אלא מעט יכול להשכירו ולנכות לו דמי השכירות בחובו אבל בדברים אחרים שתשמישן מרובה לא ויראה דאפי' במרא וקורדום דוקא לאחרים יכול להשכירם אבל הוא לא ישתמש בהן וינכה לו בחובו משום חשדא כדרך שאמרו פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן:
כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא וחייב בגניבה ואבידה ופטור מן האונסין וכן פסק רב אלפס וכ"כ הרמב"ם:
ופסקו ג"כ דליתא לדשמואל דאמר האי מאן דאוזיף לחבריה אלפא זוזי ואנח ליה קתא דמגלא עליה אי אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אלא לא הפסיד אלא כנגד משכונו וכנגד משכונו מיהא הפסיד לא שנא משכנו שלא בשעת הלואתו ל"ש משכנו בשעת הלואתו בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות ולשיטתם הוי פיסקא הכי שאם נגנב או אבד המשכון והיה כנגד דמי החוב אין לאחד על חבירו כלום ואם החוב יותר על המשכון משלם הלוה היתרון ואין חילוק בהן בין אם פירש המלוה שאינו מקבל המשכון אלא בכדי שוויו בין אם קבלו סתם ואם דמי המשכון יתרים על החוב נותן המלוה ללוה היתרון ואם נאבד המשכון באונס פטור המלוה וגובה כל חובו אבל ר"י פסק שהמלוה על המשכון שומר חנם הוא ואף על פי כן כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון ואיתא לדשמואל ולפ"ז הוי פיסקא הכי אם המשכונות כנגד החוב ונגנב או אבד יצא זה בזה ואין לאחד על חבירו כלום ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות ואם החוב יותר על המשכון הלוה הוא נותן למלוה דמי היתרון בד"א שהלוהו סתם אבל אם פירש לא מיבעיא אם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון שיפסיד כל חובו דפשיטא שאינו משלם לו היתרון אלא אפילו לא אמר אלא אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו אפילו הלוהו על קתא אלף זוז אם אבד המשכון אבד כל החוב וכן אם הלוהו על שני קתות אלף זוז או על קתא עם משבון אחד אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי האחר ואם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם נאבד באונס ישבע המלוה כדין השומרים וגובה כל חובו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
לפיכך המלוה לחבירו על המשכון ואבד ואומר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה ושואל שקל כי הלוהו סתם ולא פירש שמקבלו בשביל כל החוב והלוה אומר שהיה שוה סלע ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וישבע הלוה היסת ויפטר אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה הודה במקצת ואומר שהיה שוה ג' דינרין ישבע המלוה שאינו ברשותו וישבע הלוה שבועת התורה שהיה נ' דינרין וישלם לו דינר ואם אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועה שלא היה שוה אלא שקל וישלם לו הלוה ב' דינרין שודאי היא חייב לו ואינו יודע אם פרעו אם לאו ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקל בלא שבועה אלא שמחרים הלוה סתם על מי שנטל ממנו שלא כדין:
ואם הלוה תובע למלוה ואומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפילו נגנב או נאבד והמלוה אומר שלא היה שוה אלא סלע אם הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים שנאבד נשבע המלוה היסת ונפטר ואם אין הלוה מאמינו וגם אין לו עדים שנאבד נשבע המלוה כעין של תורה שאינו ברשותו ומגלגל עליו שלא היה שוה יותר ממה שהלוהו ואם המלוה מודה במקצת שאמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואמר המלוה שלא היה שוה אלא ה' דינרין משלם לו ה' דינרין [ס"א דינר אחד] שמודה וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו אם אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ואם אמר לו הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך או שאומר היה לי בידך בכדי שהיה שוה יותר על החוב ה"ז נשבע היסת ונפטר אם זה מאמינו או אם יש לו עדים שנאבד ואם אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם יש עדים שנאבד או שהלוה מאמינו נשבע היסת שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם השיב אני יודע שהוא שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לו סלע ואם רצה המלוה מחרים סתם על מי שנוטל הימנו מה שלא היה לו ליטול:
ואם שניהם תובעין זה את זה שאמר הלוה סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא שקל נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע והמלוה נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע ואם היה הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע:
היו שניהן מודין זה לזה כגון שאמר הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה ובא לפדותו והמלוה מודה אלא שאומר שאבד אם אין לו עדים ואין הלוה מאמינו נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה:
ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב והמלוה טוען שלא פשע בו ואין לו לשלם כי אין לו עליו אלא דין שומר חנם לדעת ר"י והלוה אומר כי פשע בו ושואל ממנו מה שהיה שוה יותר על החוב ישבע המלוה כדין שומר חנם שלא פשע בו ואם הלוה תובע ביתרון שהיה שוה יותר על דמי החוב ויש עדים בזה או שהמלוה מודה לו אלא שטוען שנאבד באונס יתובע דמי חובו ישבע המלוה כעין תורה שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושנאבד באונס וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך אם לאו:
וכל היכא שהמלוה צריך לישבע שאינו ברשותו אפילו שאמר הריני משלם כפי שתבע הלוה ואיני נשבע אין שומעין לו דחיישינן שמא עיניו נתן בו ואם היה דבר שמצוי בשוק לקנות כמותו באותן הדמים שרוצה לשלם הרי זה משלם ואינו נשבע בד"א בזמן שהשבועה מוטלת רק על המלוה ואין על הלוה שום שבועה אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שאינו ברשותו אפילו אם ירצה לשלם והוא דבר מצוי לקנות דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחד שבועת הלוה:
ואם לא נאבד המשכון וחלוקין בעיקר ההלואה ואומר המלוה שהלוהו סלע והלוה אמר שלא הלוהו אלא שקל אם הוא בענין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נאמן גם לומר שהלוהו עליו עד כדי דמיו בשבועה. וכתבו הגאונים אע"פ שאם היה טוען לקוח הוא בידי או להד"ם היה נפטר בשבועת היסת כשטוען שהלוהו עליו עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ כעין הנשבעין ונוטלין והראב"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת :
ואפילו לדברי הגאונים דוקא כשתפש חפץ זה שצריך להחזירו לבעליו ויטול מעותיו אבל אם תפש מעות נשבע היסת ונפטר דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום לפיכך אם המשכון שוה סלע הרי זה נשבע ונוטל אין המשכון שוה אלא דינר הרי המלוה נוטל דינר מדמי המשכון ופורע הלוה עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם:
ואם כפר בכל ואומר אין זה משכון אלא פקדון בידו ואין לו אצלי כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידי או להד"ם או החזרתיו לך נשבע הלוה שלא הלוהו אלא שקל ופורע לו ונוטל משכונו כיצד דברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו אפילו ראו עדים עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידו וכן אפילו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר או שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה או אם אין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך או להד"מ אם אין עדים שמסרם לידו אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך:
ודברים העשויין להשאיל ולהשכיר פירש הרמב"ם ז"ל כגון שתחילת עשייתם היה להשאיל ולהשכיר ור"ת ורבינו אלפס פירשו שא"צ שיהא תחילת עשייתם להשאיל ולהשכיר אלא כל דבר שמקפידין עליו להשאיל מפני חשיבותו או שמתקלקל הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר ושאר כל הדברים הן דרכן להשאיל ולהשכיר והוא שיהיה זה שהחפץ בידו רגיל אצל בעל החפץ וגם שיהיה בעל החפץ רגיל להשאיל כליו לאחרים והכל תלוי באהבת האיש ובשנאתו ולפי מנהגו ומנהג המקום ולפי ראות הדיין כי יש אדם קשה שאינו משאיל כליו לשום אדם ויש שמשאיל לכל אדם אף על פי שאינן רגילין אצלו ויש שמשאיל לרגילים ואינו משאיל לשאינן רגילין אצלו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת התופש חפץ מחבירו וטוען שיש לו עליו עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שביניהם אם צריך לברר הדבר. תשובה נכון הוא לברר הדבר האיך דנתחייב לו משום דנפישי רמאי אולי מתוך דבריו יתבאר רמאותו וכן אני נוהג לפסוק וכ"כ הגאונים:
והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים שאמרנו שיכול לטעון עליו עד כדי דמיו ואם אינו שוה לשומת הבקיאין החצי שהוא טוען עליו ואומר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה בעיני כדי חובי והאחר כופר שאינו חייב לו כלום ואומר אע"פ שאיני חייב לו אני רוצה לסלקו בדמים שהוא שוה לשאר בני אדם כתב בעה"ת שהדין עם בעל הכלים שלא האמינו להמחזיק אלא בשביל תפיסתו לפיכך אינו נאמן אלא בכדי תפישתו ולא יותר לפיכך יתן לו כדי שוויין לשאר ב"א ויקחנו אם ירצה וי"א שהדין עם המחזיק והכי מסתברא כיון שאין כאן עדים ואילו היה אומר לקוח הוא בידי היה נוטל בעל כרחו של השני גם עתה נמי שטוען עליו יותר מכדי דמיו אלא שאמר שרוצה ליטלו בחובו נוטלו בע"כ:
ואין חזקת המחזיק מועלת לטעון עליו כדי דמוי אלא בדבר שאינו יכול לילך מעצמו והוא עומד תחת יד בעלים כגון מטלטלין ועבד קטן שאינו הולך על רגליו ובהמה המשתמרת ביד הרועה דכיון שהוא שמור ביד בעליו וזה מוחזק בו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אבל עבדים גדולים ובהמה שאינה מסורה לרועה אלא מעצמה הולכת ורועה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי או משכון הוא בידי אלא כשיביא עדים האחר שהם שלו יחזיר לו העבד והבהמה והוא ישבע לו שלא מכר ולא משכן לו כלום לפי שאין תפישתן תפישה שמעצמן הולכים בכל מקום ובכל מקום ברשות בעלים הם ואם החזיק בהם שלש שנים ויש לו עדים בכך הרי זה נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו לו בחובו:
משכן לחבירו כלים שעושין בהן אוכל נפש או משכן אלמנה בלא עדים לא אמרינן כיון שחייב להחזירו אזל ליה מגו ואינו יכול לטעון עליו כדי דמיו אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור יכול לטעון עליו כדי דמיו:
כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון ושניהם מודים בהלואה ישבע המלוה היסת שלא הניח בידו משכון והלוה ישבע היסת שהוא תופש משלו כנגד חובו אם היה משכונו כנגד חובו או יותר ואע"פ ששוה יותר כבר נפטר המלוה ממנו שכבר נשבע עליו ואם היה שוה פחות נשבע שמשכונו היה שוה כך וכך וישלם השאר:
משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה וטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש אם טוען המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אם כן אנוס הוא ונשבע היסת שהוא כדבריו ונפטר ואם מודה שלא שם אותו במקום המשתמר מעכברים או לא ניערו כראוי חייב לשלם הפחת ואם יש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכך וזה אומר לא נפחת כל כך אם הלוה מודה שמתחילה לא היה שוה אלא כדי החוב כגון שהלוהו עשרים והיה שוה עשרים ועתה שוה עשרה והמלוה אומר שמתחילה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"פ שהוא מודה מקצת שהרי המשכון הילך הוא אבל מלוה אינו נשבע שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו ואם מתחילה היה שוה יותר מכדי החוב כגון שטוען הלוה שהיה שוה ל' והלוהו כ' ועתה אינו שוה אלא ט"ו ושואל ממנו י' והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כ"ה ואין לו ליתן אלא ה' נשבע המלוה שלא נפחת אלא עשרה ומנכה לו חמשה מתוכו והשאר גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו וכ"ש אם אפי' אחר שנפחת שוה כדי החוב והם חלוקים בפחת או שאמר המלוה איני יודע כמה נפחת שנשבע המלוה שבועת היסת ונפטר:
כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך עליו וג' דינרין היה שוה ויש לי אצלך דינר ולוה אומר מכרתיו לך בשלשה דינרין ולא נתת לי המעות ותובע אותו בהם שניהם נשבעין שבועת היסת זה נשבע שמשכונא הוא בידו וזה נשבע שמכרו לו ואם רצו להפך שבועתן זה על זה הופכין:
ואם הם חלוקים על ההיפוך זה אומר אני מהפכה וזה אומר אני מהפכה עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם ואם לא נתרצו שניהם נשבעין ׃
כתב ה"ר יהודה ברצלוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי לי שאתה מכרתו ולקחת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך ׃
ראובן שמשכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי או נתנו לו במתנה מה שהיה לו עליו ונאבד מיד לוי ותובע ראובן משכונו מיד שמעון ואומר כי סלע היה שוה ולא הלוה עליו אלא ב' דינרין ושואל ממנו ב' דינרין ושמעון אומר שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר ונמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין ואינו חייב לו אלא דינר עוד צריך לישבע שבועת השומרים שאינו ברשותו ושלא פשע בו ליפטר מהדינר וזה א"א לו לישבע כיון שמסרו ליד לוי ולוי אינו יכול לישבע לפטרו כי יאמר לו אתה מהימן לי ולוי לא נהימן לי לפיכך הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהן כמה שיעור פחיתותו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם בפשיעת לוי נפחת או באונס הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואם רצה שמעון להחרים על כל אדם שיודע שמשכונו אינו שוה כמו שטוען הרשות בידו ואם יש שם עדים ששמרו לוי כראוי ונאבד ממנו באונס נפטר שמעון שהרי אין עסק שבועה ביניהם דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפי' אין עדים והיה דרך ראובן להפקיד פקדונותיו ביד לוי שנמצא שנאמן הוא בעיניו וטוען לוי שנאבד ממנו באונס ישבע לוי שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושלא פשע בו ויפטר שמעון ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע לו שלא היה המשכון שוה יותר מג' דינרין שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו חוב דינר על לוי הפושע:
שאלה לא"א ז"ל ששאלת ראובן שואל משמעון משכון שמשכן בידו והשיב שמעון בנך הקטן בא ושאל אותו בשמך ונתתוו לו וראובן אמר שלא בא לידו. תשובה שמעון פושע הוא שמסרו ליד בן ראובן אפילו אם היה גדול אע"ג דאמרינן כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך בני אדם לשמור ולסגור בל חפציהם בתיבות דאדעתא דהכי הפקיד דיניחנו ביד אשתו ובניו מ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים כדתנן השואל את הפרה ושלח לו ביד בנו וכו' כ"ש הכא ששלחו לו ביד בנו קטן דאבידה מדעת היא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו מעות ביד שמעון ובקש ממנו לוי שילוה אותם לו ונתרצה להלוותן לו ונתן לו בהן משכון ושלח ראובן כתב לשמעון שיתן המעות ללוי ונתנן לו ונאבדו המשכונות ביד ראובן. תשובה ודאי דין מלוה על המשכון יש לו כיון ששמעון נתן המעות שהיה בידו משל ראובן ללוי בציווי ונתחייב ראובן בשמירת המשכונות ומיחו לא נתחייב בשמירתם עד שנעשית ההלואה דהיינו אחר שהגיע המעות ליד לוי ואם נאבדו המשכונות קודם לכן פטור ראובן ואם ישבע ראובן שנגנבו קודם שבאו המעות ליד לוי יתן לו לוי מעותיו בי עדיין לא נתחייב בשמירתם באותה שעה ואם הוא מסופק ואינו יכול לישבע אין מוציאין המעות מיד לוי:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמשכן לשמעון ואמר ששמעון המחהו אצל לוי לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות כמו שהם ממושכנים וכשהוציא לוי הספרים לתתם לראובן אומר שנפחתו ונפסדו בידו ותבע לשלם לו הפחת ולוי אומר לאו בעל דברים דידי את כי ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כל זמן שיהיו ברשותי וצוני לכשתתן לי המעות שאתנם לך אם תרצה ליתן לי המעות אתנם לך ואם לא ישארו הספרים עד שיבא שמעון והשיב ראובן משעה שהמחני אצלך לא היה לך ליגע בהן ובנך למד בהן בענין שנפחתו ויש לך לשלם לי הפחת: תשובה מה שטוען לוי לאו בעל דבדים דידי את מי שנתן לי הספרים הרשני ללמוד בהן טענה זו היתה מועיל לו אילו היה סבור שהיו הספרים של שמעון אבל הוא היה יודע שהספרים היו של ראובן כי שמעון ציוהו ליתנן לראובן כשיתן לו המעות הלכך אף אם הרשהו שמעון ללמוד בספריו לא היה לו לשמוע לו כי מה כח יש לו לשמעון להרשות ללוי להשתמש בהן בלא רשות ראובן והלא אף לשמעון לא היה רשות להשתמש בהן בלא רשות ראובן והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהן דלכך שלח בהן יד שלא ברשות וחייב לשלם כל מה שנפחתו הספרים בתשמיש שנשתמש בהן ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את אין לך דין כי אם עם שמעון דהו"ל כגוזל ומאכיל לאחר רצה מזה גובה רצה מזה גובה:
יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך ממון אצל פלוני ויש לפלוני משכון ביד המוריש בהן וטוען היורש שהמשכון נאבד מיד מורישו באונס ותובע המעות נשבע הנתבע היסת ונפטר ולא אמרי' שישבע היורש שבועת היורשין ויטול דכל שטרא שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת שלא החזיר לו המשכון ושהיה שוה כנגד חובו ויפטר:
ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים ובא ראובן לשאול משכונו מיד יורשי שמעון ואומר שהוא ממושכן ביד אביהן בחמשים וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן במאה הנ' שראובן מודה יתן מיד ליתומים והנ' האחרים יתן ביד שליש עד שיגדלו היתומים וישבעו שבועת יורשין שלא פקדנו אבינו ושלא מצאנו בין שטרותיו שמשכון זה פרוע ונוטלין הנ' מיד השליש בד"א כשהיה המשכון שוה ק' ואם לאו אין עליו לתת אלא כדי דמיו ועל השאר ישבע היסת שאילו היה אביהן קיים לא היה יכול לטעון עליו יותר מכדי דמיו בד"א שאין המשכון מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו:
משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ואין לו יורשים ובא ישראל אחד וההזיק בו מוציאין אותו מידו ומחזירין אותו לבעליו שביון שמת הגר פקע שיעבודו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע של ישראל ומוחזקת בידו ומת ובא ישראל אחר וההזיק בה לא עשה ולא כלום שמיד כשמת הגר פקע שיעבודו וברשות בעליה עומדת:
וכתב הר"ם מרוטנבורק עכו"ם שהלוה לישראל על המשכון ונפל הימנו ומצאו ישראל חייב להשיבו לבעליו לפי שגוף המשכון שלו ולא היה לו לעכו"ם עליו אלא שיעבוד וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שיעבודו דאין לההזיר אבידה לעכו"ם ואם בא לומד לשום קדוש השם אחזירנו לעכו"ם יקדש השם בשלו ולא יקדש השם בשל אחרים בלא דעתם:
משבונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו שהיה הגר חייב וזה קנה השאר בד"א כשהיה המשכון בחצר שאינה משתמרת ולא היה המלוה בחצרו בשעת מיתת הגר אבל אם היה המלוה בחצרו או אפילו לא היה בחצרו והמשכון בהצר המשתמרת זכה לו חצרו בכל המשכון:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ובאו יורשיו ותבעו ממנו המשכונות וטוען ראובן אותן המשכונות אני תופש בשביל שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על משכונות שבידי כי אמר תפישתי כתפישתו כי ידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופש אותם ויכול הוא לישבע על תפישתו באילו הוא היה תופש בהם תשובה נ"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופש המשכונות בשביל המעות היה נאמן במגו דלהד"ם או החזרתיו לך אבל גבי לוי אין כאן מגו כי אין מגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר חבית משמעון ונתן משכון בשבילה ובשביל השכר אח"כ החזיר לו חביתו ונתן לו שכרו וא"ל תן לי משכוני א"ל לך עתה ובוא למחר ואחזירנו לך ובינתים נגנב מכיתו ושואל שיפרע משכונו. תשובה כיון דקי"ל המלוה על המשכון ש"ש הוא חייב בגניבה ואבידה אע"ג דפקעה כח ההלואה דכבר פרע לו דטעמא שהמלוה חבירו על המשכון ש"ש לאו משום שיהא בטוח במעותיו דנימא דכיון דאזיל ליה האי טעמא לא הוי תו שומר שכר אלא טעמא משום פרוטה דרב יוסף שמא יבוא לו עני בשעה שהוא טרוד לשוטחה שא"צ ליתן לו הילכך אם נגנב קודם הזמן שקבע לו לבוא בשבילו נמצא עדיין היה ברשותו וצריך לנערו ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לבוא בשבילו נמצא שלא היה ברשותו ולא היה צריך לנערו דהוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו כיון שברשות המפקיד לבוא וליקח אותו ולנערו ולא דמי למשכון שאינו ברשות הלוה ליקח אותו ולנערו שאין המלוה מניח אותו ליקחנו לכך צריך המלוה להשתדל בו וזה בפקדון דמי ואין לו בו שום שכר ופטור מגניבה ואבידה ואם יש עדים ללוה שבא בזמן שקבע לו ולא נתן לו חייב ואם אין עדים ישבע המלוה שלא בא בזמן שקבע לו ופטור:
אע"פ שכתב בתשובה שהמלוה על המשכון שומר שכר בפסקיו כתב שהוא שומר חנם כדפי' לעיל ודאחרונה היא ולא כתבתי תשובה זו אלא ללמוד ממנו חילוק זה למי שפוסק שהוא ש"ש:
סימן עג
המלוה לחבירו סתם ולא קבע לו זמן יש לו זמן ל' יום שאינו יכול לתבעו קודם בין במלוה בשטר בין במלוה על פה בין במשכון בין בלא משכון:
אבל שאלה סתם זמנה לאלתר ויכול לתבעו מיד:
כתב הרמב"ם המלוה לחברו וקבע לו זמן לפרעו אע"פ שלא קנו מידו אינו יכול לתבעו קודם הזמן בין במלוה ע"פ בין בשטר בין במלוה על המשכון בין שמת לוה בין שמת מלוה:
וסתם מלוה שזמנה ל' יום אם התנה שיתבע כל זמן שירצה יש לו לתבעו אפילו ביומו שכל תנאי שבממון קיים:
טען המלוה ואמר היום סוף הזמן שקבעתי לך ולוה אמר עד י' ימים קבעת לי נשבע הלוה שבועת היסת ואם היה שם עד אחד שהיום סוף זמנו נשבע שבועת התורה כשאר טענות:
זה אומר ה' ימים נשאר מהזמן וזה אומר י' ימים אומרים למלוה שימתין עד סוף ה' וישבע היסת שנשארו עוד ה':
היתה המלוה בשטר או על המשכון וטוען הלוה זמן קבעת לי ישבע בעל החוב שלא קבע לו זמן ויטול המלוה מיד עד כאן:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן הלוה לשמעון מנה לפרעו לזמן פלוני ושמעון הקנה לראובן בקנין ושיעבד לו נכסיו ואח"כ מיחה בסופר ובעדים שלא יעשו שטר על ההלואה אם יכול לתבוע ראובן מעותיו מיד. תשובה פשיטא שצריך לפרעו מיד כי נתן לו זמן על דעת שיעשה לו שטר וכיון שאינו רוצה לעשות לו שטר למה יפסיד זה מעותיו אם זה ימכור נכסיו וזה לא ימצא ממה לגבות:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נשבע שלא למכור משלו כדי לפרוע לשמעון מה שהוא חייב לו ושוב נשבע לו לפרעו לזמן פלוני וכשהגיע הזמן טוען אין לי מעות וכבר נשבעתי שלא למכור כלום משלי כדי לפרוע לך. תשובה ב' שבועות הללו מכחישין זו את זו שהרי כשנשבע שנית שיפרע לזמן פלוני היה בכלל שאם לא יהיה לו מעות לזמן שימכור משלו כדי לפרוע לו והוא נשבע כבר שלא למכור לפיכך אם לא ימכור כדי לקיים שבועה ראשונה נמצא השניה שבועת שוא ומכין עליה מכת מרדות ואם יתחרט מתוך המלקות וימצא פתח לשבועה הראשונה יתירו לו וימכור ויקיים שבועה שניה בד"א שקדמה שבועה ראשונה לחוב שמעון כגון שנשבע סתם שלא למכור משלו בשביל שום חוב שיתחייב:
אבל אם קדם חוב שמעון לשבועת ראובן לא חלה השבועה כלל דהו"ל נשבע לבטל המצוה דמושבע ועומד הוא מהר סיני לפרוע חוב שלו ומכץ אותו עד שתצא נפשו אם אינו רוצה לפרוע:
עוד שאלה לאדוני אבי הרא"ש זכרונו לברכה ראובן נתחייב לשמעון מנה לזמן פלוני ונשבע לפרוע לו קודם שיעבור הזמן שקצב לו ולא תבעו בתוך הזמן עד שעבר ואמר ראובן אמת שאני חייב לך אבל לא מכה השבועה כי כבר בטלה כיון שלא תבעת אותי בזמנו. תשובה יראה אע"פ שלא תבעו בתוך הזמן עדיין השבועה במקומה עומדת כי הזמן הוא נעשה לזרזו שימהר לפרעו ועיקר השבועה על הפרעון ונהי שלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו שום אדם מ"מ עדיין מוזהר ועומד בשבועתו לפרוע כשיתבע לו מידי דהוה אמלוה לזמן אם לא פרע לו באותו הזמן חייב לפרעו אחר הזמן דלא נפטר בהעברת הזמן:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נשבע לשמעון ליתן לו מנה בז' בניסן ואירע ז' בניסן באותה שנה בשבת ואומר ראובן ביון שנשבע ליתן לו ביום ידוע ואירע אותו יום בשבת שהוא פטור מן השבועה וטוען שמעון כי אין הכוונה דוקא לפרוע באותו יום אלא שלא יאחר מאותו יום ויפרע קודם הזמן ויפטר משבועתו. תשובה רואה אני את דברי שמעון כי כוונת שניהם היתה שיהא שמעון פרוע בז' בניסן ולא שיפרענו דוקא באותו היום:
ועוד אני אומר אם לא פרעו ראובן קודם ז' ניסן צריך ליתן לשמעון משכון שוה מנה ביום השבת לקיים שבועתו דשוה כסף ככסף וחפצי שמים הוא שיקיים שבועתו. ושוב אמרו לי שנשבע לפרוע בז' בניסן מעות ולא משכון. ואמרתי שאף על פי כן לא נפטר מן השבועה כיון שבשעה שנשבע לא ידע דז' בניסן יהיה בשבת ואין זה כנשבע לבטל את המצוה ושבועתו קיימת:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל שטר שכתוב בו אם לא יפרענו לזמן פלוני שיפרע כך ובך ממון לקנס וכתוב בו דלא כאסמכתא אם הוא נגבה בבית דין. דע כי אסמכתא הוא ואינו נגבה אלא בקנין ומעכשיו ובבית דין השוב:
לוה לזמן ובתוך הזמן רואה מלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע ותובע המלוה שלו כתב הרמב"ן שאין ב"ד נזקקים לו עד שיגיע זמנו וכ"כ רבי יהודאי גאון לוה שבקש לילך למדינת הים ולא הגיע זמן הפרעון אין לו לתובע לבקש ממנו ערב שלא ניתנה מלוה ליתבע קודם הזמן בלל:
אבל רב אלפס כתב בתשובה ראובן שקנה שדה משמעון ויצאו עליה עסיקין ובא לב"ד וטוען אני חושש שמא תצא השדה מידי ואני חושש שתאבד ממונך ולא אמצא לך כלום קנח באותו ממון קרקע כדי שאטרוף אותו שומעין לו:
וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל מי שיש לו שטר על חבירו ולא הגיע זמנו ובא בתוך הזמן לבית דין ואמר מצאתי מנכסי פלוני ואני ירא שמא יבואו לידו ויבריחם ממני ולא אמצא מקום לגבות חובי ומבקש מב"ד שיעכבו הנכסים עד שיגיע זמן השטר אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו או שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן מצווה הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר:
וביאר עוד בתשובה מי שנשבע לפרוע ממון לזמן ידוע וירא בעל הממון שיעבור החייב על שבועתו ולא יפרע לו בזמנו ורגלים בדבר שראוי הוא שיירא שמן הדין יש להטיל קנם עליו ולאיימו שיפרע בזמן ולא יעבור על שבועתו:
ולאחר שעבר הזמן שקבע לו או ל' יום במלוה סתם אם הלוהו על משכון סתם יכול למכרו ע"פ ב"ד :
וי"א שב"ד יודיעו ללוה תחלה אבל הרמב"ם כתב מלוה שבא לב"ד והביא משכונות ואמר זה משכונו של פלוני ואני רוצה למכרו וליפרע מחובי אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא הלוה ויטעון שהרי אם ירצה לשקר יכול לומר לקוה הוא בידי אלא משיאין לו עצה למכרו בעדים כדי שידע הלוה בכמה נמכר:
אם המשכון כלה והולך יכול למכרו בב"ד אפילו תוך ל' יום בין שהיו שם בעליו בין שלא היו שם בעליו:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה המלוה לחבירו על המשכון סתם והוא דוחהו מיום ליום יתבענו בפני עדים שיפרענו ואח"כ יעכבו ל' יום דאילו היה תובעו לדין היו נותנין לו זמן ל' יום ואח"כ ימכרנו בשומת ב"ר יראה מדבריו אע"פ שעבר מזמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכרו ל' יום אחר התביעה:
וביאר עוד בתשובה מי שיש בידו משכון א"צ להביא בעל המשכון לפני הדיינין ולהזהירו שיפדה משכונו אלא לאחר שיזהירנו בינו לבינו שיפדה משכונו ואם לאו שימכרנו יקח ג' שמאים וישומו המשכון כמה הוא שוה לימכר בשוק וימכרנו באותה שומא ואם לא שם אותו אלא נתנו בפני עדים לסרסור עכו"ם הממונה ע"פ השופט אם יודעים כמה הוא שוה יעידו העדים ועל פיהם יפרע לו המותר:
ואם אין עדים יודעים כמה היה שוה והמלוה אומר היה שוה כך וכך ישבע שהוא כדבריו ויפרע לו המותר ע"פ שבועתו ואם אינו יודע כמה היה שוה או אינו רוצה לישבע ישבע הלוה כמה היה שוה ויפרע לו המלוה מה ששוה יותר על חובו:
כתב עוד הרמב"ם המלוה לחבירו על המשכון ומת הלוה והמלוה בין שמת לוה תחלה בין שמת מלוה תחלה הואיל ונפרע ממה שתחת ידו ואילו היה רוצה היה אומר לקוח הוא בידי ה"ז נשבע בנקיטת חפץ ונוטל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת המלוה לחבירו על המשכון על מנת להחליטו אם לא יפדנו לזמן פלוני אי הוי אסמכתא. ודאי אסמכתא הוא ויכול לפדותו מתי שירצה:
וששאלת אי שייך אסמכתא במשכון אם התנה עמו אם לא יפדנו לזמן פלוני שיגבה כדי חובו מהמשכון והמותר יהיה מתנה מעכשיו אם מועיל תנאי שלא יהא אסמכתא או לא. פשיטא דהוי טפי אסמכתא כיון שהזכיר מותר כמו [ב"מ קד:] אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי:
וששאלת מי שיש לו משכון מחבירו מהלואה או מכר וכשהגיע הזמן אמר לו צא ומכרו הלך ומכרו אם יכול בעל המשכון לחזור לתבוע וליתן דמיו ולומר לא כוונתי אלא לדחותך כל זמן שלא הקניתי לך או אין צריך קנין. דבר פשוט הוא אם אמר אדם לחבירו מכור חפץ זה וטול הדמים ומכרו שאין צריך קנין לדבר זה שלא הוזכר קנין אלא לקיים מכר או מתנה או שכירות:
אבל כשאדם מצוה לחבירו לעשות דבר ועושה צוויו אין צריך קנין:
וששאלת אם אמר לו המלוה אין נותנין בו אלא כ' זהובים ואמר ליה הלוה תנהו ונזדמן לו דרך למדי והוליכו עמו ומכרו שם בשלשים זהובים אם התוכפת לבעליו ואם יש חילוק בין מכרו כאן או מכרו במדי ואם יש לו לנכות שכר טרחו הואיל והלך בלא זה. תשובה מילתא דפשיטא היא כל זמן שלא נמכר הוא ברשות הלוה כי לא מכרו למלוה אלא אמר ליה תנהו כך הלכך דמי המקח כולם של לוה הם ואין חילוק בין מכרו כאן או מכרו במדי אבל אם הוציא יציאות לשכור חמור והוליכו למקום היוקר יפרע הלוה אבל שכר טרחו אינו משלם לו כיון דבלאו הכי אית ליה אורחא להתם:
וששאלת ראובן שרוצה לפדות משכונו שביד שמעון ואמר ליה שמעון כבר מחלת לי וטוען ראובן שאינו מחילה לפי שלא היה בקנין:
מחילה לא בעי קנין מיהו מחילה לא שייך במשכון בשלמא כשאדם חייב לחבירו מנה ומוחל עליו הוי מחילה במקום פרעון:
אבל כשיש לאדם חפץ ביד חבירו ואומר לו אני מוחל לך החפץ לאו כלום הוא אא"כ שיאמר לו אני נותנו לך:
ששאלת ראובן תבע משכונו משמעון ושמעון משיב הלויתיך לזמן פלוני וכשהגיע הזמן הזחרתיך לפדותו ואמרת לי לך ומשכנו ומשכנתיו על פיך ברבית תן הקרן והרבית ויחזרו לך משכונך שאל הדיין לשמעון וכי אמר לך למשכנו ברבית והשיב באמת לא אמר לי אלא לך ומשכנו והבנתי מדבריו שאמשכן אותו ברבית וראובן טוען שמעולם לא אמר לו למשכנו וכן שכן ברבית. כיון ששמעון מודה שראובן לא א"ל למשכנו ברבית אלא למשכנו סתם אין בלשון הזה במשמע שימשכנו ברבית ושיפרע הוא הרבית אלא שיבקש מי שילוה המעות בחנם על המשכון ומה שהוא אמר שהבין מדבריו שימשכנו ברבית דברים שבלב אינן דברים ולא היה לו לסמוך על מחשבתו עד שיפרש לו שיפרע הרבית וכיון שלא פירש אינו מחויב לו רק הקרן ויחזיר לו משכונו:
סימן עד
המלוה ניתנה ליתבע בכל מקום שאפילו הלוהו בישוב יכול לתבעו במדבר ולא יועיל לומר לא אפרע לך עד שאגיע לישוב וכתב הרמב"ן ודאי אם הלוהו בישוב ומצאו במדבר אין יכול לכופו שיפרענו שם כי מי ימציא לו מעות שם ואפילו שמודה שיש לו שם מעות אך אין לו אלא כדי ספוקו עד שיגיע לישוב אינו חייב ליתנם לו שאף בישוב מסדרין לו ונותנין לו מזון הראוי לו אלא מיירי שהמלוה א"ל פרע לי כאן כי יודע אני שיש לך דבר המספיק לפרעון שלי ולמחייתך והלוה אמר אין לי כאן מה שיספיק לחובך כי אם למחייתי עד שאגיע לישוב הרי זה נשבע היסת שאין בידו ספוק לפרעון חובו
בא הלוה לפורעו במדבר אם ירצה המלוה לא יקבל ממנו לפי שיכול לומר לו לא אקבל ממך אלא בישוב כדרך שנתתי לך בישוב:
ומיהו בכ"מ ישוב יכול לכופו לקבל אפילו אינו מקום המלוה ולא מקום הלוה ולא במקום שהלוהו יכול לכופו לקבל אפילו אם יש כמה מדברות קודם שיגיע למקומו:
הלוהו במדבר יכול לכופו לקבל במדבר ואפילו הלוהו בישוב ואומר לו הלוה אני רוצה לצאת למדבר ואמר לו המלוה גם אני רוצה לצאת למדבר הוי כאילו הלוהו במדבר וצריך לקבל במדבר:
ואם קבע המלוה ללוה זמן ורוצה הלוה לפרעו תוך הזמן כדי שלא יעמוד הממון באחריותו עד הזמן והמלוה אינו רוצה לקבלו לפי שכמה קלקלות ואונסים מצויין במעות בזה כתב בעל התרומות ודאי אם הגיע הזמן אע"פ שהלוה ממהר לפרוע חובו כדי להציל עצמו מן האונסים העתידים לבא כמו חילוף המטבע וגזירת המסים והתשחורת הדין עמו שאין עתה נראית הקלקלה אף על גב שעתיר לבא למחר או ביום לאחר הפרעון אין לו להשגיח על תקלת חבירו לפי שאין דומה לפריעת מדבר ששם חסכנה מצויה וגלויה אבל אם לא הגיע הזמן אם מצוי וניכר לעינים חילוף המטבע מיד וגזירת המסים והתשחורת ומפני זה רוצה הלוה לפרוע מיד כדי להציל עצמו מן הסכנה ולהכניס בה חבירו ועדיין לא הגיע זמן הפרעון הרי זה כפריעת מדבר ואין ראוי לפרעו קודם זמנו לקלקלתו ולהפסדו של מלוה אבל אם אין שם אחד מכל החששות האלו אע"פ שטען המלוה כי אין רצונו לקבל מעותיו כדי שלא יהו באחריותו הלוה יכול לכופו לקבלם תוך הזמן שקביעות הזמן הוא לתקנת הלוה בכ"מ :
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן חייב מעות לשמעון והגיע זמן הפרעון ואמר ראובן אין לי מעות ולא מטלטלין אלא קרקע טול אותו בחובך ושמעון אמר איני חפץ בקרקע שלך ואיני רוצה להמתין לך עד שיהו מעות בידך ואם תרצה לפרוע לי מיד מכור הקרקע ותן לי המעות ודאי אם הייתי תובע אותך לפרוע הייתי צריך ליקח קרקע ביון שאין לך מעות אבל כיון שאיני תובע אותך אינך יכול לכופני ליקה ממך בפרעון דבר שאיני חפץ בו. תשובה הדין עם שמעון דכל זמן שאינו תובע חובו אינו חייב ליקח דבר שאינו חפץ בו וישמור שטרו עד שיהו לו מעות כמו שהלוהו ואם הלוהו על המשכון ישמרנו עד שיתן לו מעות כמו שהלוהו דמצי אמר ליה אילו הוה לי זוזי לא שקילנא קרקע כי איני צריך לו בשביל שמעותי אצלך תכופני ליקח בהן קרקע:
ואם בא לפרוע תוך הזמן בפרוטרוט דינר דינר אין המלוה יכול לעכב ולומר תן לי כל חובי בפעם אחת דאף פרעון של דינר דינר נקרא פרעון אלא שיש למלוה תרעומת עליו:
ומיהו אם משכן לו שדהו או אפילו ב' שדות כתב הרמב"ן שאינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות שיאמר לו על כולם נתתי מעותי לפיכך אינו מחזיר לו משכונותיו עד שיפרע לו כולו וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה ששאלת ראובן משכן בית לשמעון ודר בו בנכייתא ואמר ראובן לשמעון שיקח קצת מהבית בחובו בשומת ב"ד ואומר שמעון כי על הבית כולו הלוהו ואינו רוצה לקבל קצתו. תשובה הדין עם שמעון כי דבר פשוט הוא אם הלוה ראובן לשמעון ב' זהובים על משכונות ששוים ל' אינו יכול לכופו שיקח מהמשכונות כנגד חובו ויחזיר המותר כי יאמר לו אין לי מעות לקנות חפצים שלך ואיני רוצה לטרוח ולמכור חפציך וכ"ש בנדון זה שהלוהו על בית בנכייתא כדי לדור בו ושיעבד לו הבית לדירתו עד שיפרע לו מעותיו שאינו יכול לבטל שיעבודו עד שיפרע לו מעותיו ועוד אני אומר אפילו אין כל הבית שוה יותר מן החוב אינו יכול לכופו שיקח הבית בחובו ויחזיר לו שטרו כי יאמר אין לי מעות לקנות בהם קרקע אני הלויתיך על ביתך לדור בו וכשאצטרך מעותי שתפרעני איני רוצה לקנות קרקע וגם אני נוגשך שתפרעני ואם תרצה שאחזיר לך שטרך מכור ביתך ותפרעני:
המלוה לחבירו על המטבע פירוש שמכר לו סחורה או הלוהו מעות והתנה עמו שיתן לו מטבע לזמן פלוני ובינתים נפסל המטבע אם אינו יוצא בשום מקום צריך ליתן לו מטבע החדשה אבל אם נפסל כאן ויוצא במלכות אחרת אם יש למלוה דרך במקום שיוצא המטבע צריך לקבל המטבע הנפסל מאחר שיש לו דרך שם יוליכנו עמו אבל אם אין לו דרך שם או אפילו אם יש לו דרך שם וקפדי המלכיות ומחפשים על כל מי שיש לו מטבע הנפסל צריך ליתן לו מטבע ההדשה ואם אין המלכיות מקפידות כלל שאפילו במקומו יכול להוציאו צריך לקבל מטבע הנפסל אפי' אם אין לו דרך שם וכל זה לא איירי אלא כשהתנה ליתן לו מעות אבל בסתם שלא התנה כלל נותן לו מטבע הנפסל אפי' אם אינו יוצא בשום מקום ואם הוסיפו על המטבע כתבתי בהלכות רבית בספר יורה דעה:
תשובה לא"א הרא"ש ז"ל במי שהלוה לחבירו בשעה שהיו עשרה קורדנוס בזהוב ובשעת הפרעון ו' בזהוב שצריך ליתן י' בזהוב דהשתא המלוה סתם בלא תנאי נותן לו המטבע שהלוהו אע"פ שנפסל ואינו יוצא בשום מקום כ"ש בארץ הזאת שלא נפסל שום מטבע וכולם יוצאים אלא שזה שוה יותר מזה שצריך לפרוע לו מטבע שהלוהו:
סימן עה
הלכות טוען ונטען
התובע את חבירו בב"ד ואמר מנה לי בידך כתב הרמב"ם שבית דין אומרים לו ברר דבריך למה חייב לך הלוית לו או הפקדת בידו שאפשר שהוא חושב שהוא חייב לו ואינו חייב לו וכן הנתבע אם משיב אין לך בידי כלום או איני חייב לך כלום צריך לברר דבריו דשמא טועה וסבור שאינו חייב לו והוא חייב לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאין אדם צריך לברר לא פרעון מתי פרעו ובמה פרעו ולא הלואה היאך הלוה ומתי הלוה ומיהו הכל לפי הענין להוציא דין לאמיתו שאם יראה לדיין שבאין ברמאות יש לו לחפש ולפשפש בין בטענת התובע בין בטענת הנתבע כדי להוציא הדין לאמיתו:
טענו מנה לי בידך והשיב אין לך בידי אלא נ' או כפר בכל והעדים מעידין שחייב לו נ' חייב לישבע לו מן התורה שאינו חייב לו אלא נ' ונותן הנ' שהודה או שהעידו עליו העדים בד"א בשטענו מנה של מלוה אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר ועדים מעידים אותו שראו נ' בידו הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל:
ואם מודה בנ' ויש עד אחד שמעיד כדבריו פוטרו מן השבועה:
השיב אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים או שאומר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה כיון שכופר בכל פטור משבועה מן התורה אבל חכמים חייבוהו לישבע וזהו שנקרא שבועת היסת:
וכן אם אמר אין לך בידי אלא נ' והנני נותנן לך אינו נשבע אלא מדרבנן:
אפילו אם השיב איני יודע אם הלויתני אם לאו פטור מלשלם אבל נשבע שבועת היסת שהוא כדבריו שאינו יודע אם חייב אם לא ואם בא לצאת ידי שמים ישלם:
ואפילו אם תבעוהו תחלה וטוען טענת ברי ואומר אין לך בידי כלום וחייבוהו לישבע היסת וכשבא לישבע חזר בו ואמר איני יודע אם הלויתני אם לאו כדי להקל בשבועתו וליפטר בשבועת איני יודע שומעין לו ונשבע שאינו יודע אם הלוהו אם לא ונפטר ואין כאן טוען וחוזר וטוען:
אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך
אם לאו חייב לשלם כיון שיודע שהוא חייב לו וספק לו אם פרעו אם לאו והתובע אין צריך לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין:
ואם לא תבעו שום אדם אלא מעצמו אמר לחבירו הלויתני או גזלתיך או הפקדת בידי ואיני יודע אם החזרתיו לך פטור ואם בא לצאת ידי שמים ישלם אבל אם בלא תביעה אמר איני יודע אם הלויתני או אם גזלתיך פטור אף לצאת ידי שמים:
כתב הר"מ מרוטנבורק אמר לו אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור אע"פ שיודע בודאי שהוא חייב לו והרי כאילו מחל לו ולא הוי מחילה בטעות דכיון שאמר לו אני חייב לך היה לו להשים אל לבו ולדקדק ולא עשה כן אלא אמר בודאי אינך חייב לי מחל לו בלב שלם:
טענו הלויתיך מנה והלוה אמר איני יודע אם הלויתני או לא ועד אחד מעיד שהוא חייב לו מתוך שאינו יכול לישבע משלם ל"ש טען איני יודע אם לויתי אם לאו ל"ש טען איני יודע אם פרעתי אם לאו דכיון דעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:
וכן אם העיד עליו העד שהוא חייב לו מנה והוא טוען כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ה"ז מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול שהרי הודה לדברי העד ומשלם:
וכן אם טענו חטפת חפץ מידי ויש לו עד אחד שחטפו והוא אומר ודאי חטפתי ממך אבל שלי הוא גם זה מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם:
וכן אם טענו מנה לי בידך וכפר ואמר להד"מ ובא עד אחד והכחישו הואיל דאם היו כאן שנים היה משלם על פיהם עתה שאין כאן אלא עד אחד נשבע חזר ואמר אין לויתי ופרעתי כיון שאם היו שנים היה מחוייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי השתא דאיכא חד סהדא הו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד שלא לוה ואינו יכול לישבע שהרי מודה שלוה לפיכך משלם:
טענו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם והתובע א"צ לישבע אלא אם ירצה יחרים סתם על מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין:
אבל אם השיבו נ' לויתי ממך בודאי ופרעתיך והנ' האחרים איני יודע אם לויתי אם לאו ישבע היסת שפרע הנ' ושאינו יודע מהנ' שתבעו בהן שהרי אינו מודה לו עתה בכלום:
כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף אי נמי ליכא דבר שבמדה ושבמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענה או דא"ל הילך וה"ה נמי לכל הנך שאינן נשבעים עליהן מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרינן בהו מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע משלם וה"ה נמי גבי שבועה דעד אחד היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהדא נמי לא מחוייב שבועה הוא:
יש אומרים דלא אמרי' בשבועה הבאה ע"י גלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם בין שיכול לישבע על עיקר שבועה ושע"י גלגול אינו יכול לישבע בין שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ושע"י גלגול יכול לישבע כיצד הרי שטענו מנה והשיב לו אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע"פ שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ודנין בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אין דנין כך על הגלגול אלא ישבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה על שכנגדו וכן אם טענו מנה והודה לו נ' וכפר לו נ' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב על הגלגולים איני יודע ישבע שבועת התורה על הנ' אשר כפר והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהן אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וגלגול שבועה דאורייתא היא והוא טוען על הגלגולים איני יודע קרינן ביה שפיר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
והא דאמרינן כשמשיב הנתבע איני יודע אם פרעתיך אם לא שחייב לשלם ה"מ בלוה גופיה אבל אם תבעו ליורש ואמר אני יודע שאבי חייב לך ואיני יודע אם פרעך אם לא פטור כיון שאם היה קיים היה יכול לומר פרעתי אנן נמי טענינן ליה ליורש שאביו פרע וכתב רב אלפס שנשבע היורש היסת שאינו יודע לו אצל מורישו כלום וכ"כ הר"ר יהורה ברצלוני שאם טוען היורש איני יודע אם לוה מורישי אם לאו אע"פ שעד אחד מעיד עליו שלוה אין עליו שבועה אלא שלא פקדנו אבא אע"פ שבלוה עצמו כה"ג הו"לל מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם אבל ביורש לא היה לו לידע ולפי מ"ש למעלה בסימן ס"ט בשם א"א הרא"ש ז"ל שאין חיוב שבועה על היתומים אלא כדי לגבות אבל ליפטר אין צריכין לישבע שבכל דבר שאביהם היה נשבע ונפטר הם פטורין בלא שבועה ה"נ אין צריכין לישבע וכ"כ בעל העיטור שא"צ לישבע לא שבועת היסת ולא שבועה שלא פקדני אבא לפיכך התובע ליורש מלוה על פה ל"ש אם אומר היורש איני יודע אם לוה אם לאו ויש עדים שלוה ל"ש אמר איני יודע אם פרע אם לאו ל"ש אמר נ' ידענא ונ' לא ידענא בכל ענין פטור אפי' בלא שבועה אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע שמורישו חייב לו כלום:
אבל אם הודה בנ' וכפר בנ' שאמר נ' חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה במקצת ונשבע שבועה דאוריית':
כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל:
כיצד א"ל כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני פטור אף משבועת היסת ואפילו לצאת ידי שמים אינו מחויב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי
וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי אבל לא היתה ההודאה בעדים אין זה טענת ברי שאין זה יודע שהייב לו אלא בהודאת פיו והודאה שלא בעדים או אפילו בעדים ולא אמר אתם עדי אינו כלום שיכול לומר משטה אני בך אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך שאתה חייב לי כך וכך ואמרתי לעדים אתם עדי או אתה אמרת אתם עדי ואין העדים כאן זה טענת ברי אף על פי שאינו יודע אם חייב לו אם לאו יכול להשביעו היסת שלא הודה לו בפני עדים באתם עדי ואם יהפכנה עליו ישבע הטוען שהודה לו באתם עדי ויטול:
טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה והשיבו אמת כי הלויתני ואיני יודע כמה כיון שאינו טוענו בודאי אלא באינו יודע אין על הנתבע אפילו היסת ומשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים שלא אמרינן לצאת ידי שמים אלא בטוענו ברי
מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שאם בא לצאת ידי שמים ישלם אבל כשטוענו שמא כגון שאומר איני יודע כמה או איני יודע אם הלויתיך אין לחייב הנתבע לצאת ידי שמים מפני שלא דקדק דיכילנא למימר דקדק ושכה שהרי אף התובע שכח ומה היה לו לעשות ויש אומרים כיון שהוא אומר שזוכר שלוח אינו יוצא ידי שמים עד שיתפשר עם המלוה במה שיוכל ובין כך ובין כך יכול המלוה להחרים סתם על כל מי שיודע שהוא חייב לו ואינו פורעו:
טענו איני יודע במה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך ב' כספים ופרוטה או שטענו מנה והלה אומר אמת לויתי ממך אבל איני יודע כמה יש לב"ד להקור ולשאול לו אע"פ שאינך יודע הסכום אתה יודע לכל הפחות בי אתה חייב לו פרוטה ואם הודה הרי הודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואם אומר אפילו בפחות משוה פרוטה א"י בודאי ה"ז נשבע היסת ונפטר מדיני אדם וי"א אף אם לא שאלוהו ב"ד חייב לשלם שהרי אם באו לגבות ממנו הודאתו אינה בפחות משו"פ שהוא הפחות שבממון והרי הודה בפרוטה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:
ואין חילוק לענין טענת ספק בין תובע עצמו ליורשיו אע"ג דגבי נתבע יש חילוק בינו ליורשיו לענין תשובת טענת ספק כדפרישית לענין תובע אין חילוק דכמו שאין נשבעין על טענת ספק של תובע כך אין נשבעין על טענת ספק של יורשו שאם טוען אני סובר שיש לאבא מנה בידך לא שנא תובע ללוה בעצמו ול"ש תובע ליורשו אין לו עליהן שבועה כלל אלא חרם סתם אלא אם כן יטעון ברי לי שמנה לאבא בידך שאז נשבע שבועה דאורייתא במודה במקצת והיסת בכופר בכל ל"ש אם תובע הלוה בעצמו ל"ש אם תובע ליורשו שאין חילוק ביניהם אלא כשמשיב היורש נ' ידענא ונ' לא ידענא כדפרישית לעיל גבי תביעת הלוה בעצמו:
ואם אומר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק שכתב אמר היורש אבא אמר לי שיש לו אצלך מנה והלה אמר אין לך בידי אלא נ' הרי זה משיב אבידה ופטור והראב"ד השיג עליו וכתב שהוא טענת ברי:
וכ"כ רב האי גאון האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבין אותו לישבע אבל אם טוען אבא אמר לי שאתה חייב לו
או שראה כתוב בפנקסו של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעין אותו שבועת היסת:
ואם טענו בספק על פי העד כגון שאמר פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה והוא כופר והביא את העד בהא איכא פלוגתא רבי יוסף מיגא"ש כתב שעל פי העד אין נשבעין אלא בטענת ברי וכן כתב הר"ר אפרים והראב"ד כתב מי שטוען לחבירו ידעתי שיש לי בידך כך וכך מפי פלוני ופלוני שאמרו לי שלקחת משלי כך וכך או פלוני לבדו אמר לי אם פלוני ופלוני או אותו פלוני לבדו הם כאן בפנינו יבואו ויעידו ונשמע מפיהם ואם אינן כאן וטוען הוא על פיהם והוא אינו יודע אינו טענת ברי ויראה כי הוא מחלק בין אם העד לפנינו אם לאו שכשהוא לפנינו משביעו על פיו שבועה דאורייתא אבל כשאינו בפנינו אין משביעין היסת על פי מה שאמר לו העד וכ"כ רב אלפס שנשבעין ע"פ העד בעסק חד גברא דאמר לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלא באנפאי ושקלת מינאי חד טעינא דכיתנא ואמר אין שקלי ודידי שקלי דהוה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכ"כ הרמב"ם וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום או פרעתיך ואמר התובע השבע לי היסת והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה ואחר כך תוציא השטר הפרוע ותגבה בו אומרים לו הבא השטר ואם אומר התובע לא היה לי שטר מעולם או היה לי שטר ואבד כתבו הגאוגים שאומרים למלוה בטל כל שטר שיש לך עליו קודם לזמן הזה ואחר כך השביעהו היסת או החרים חרם סתם ואח"כ צא ובקש השטר:
סימן עו
אחד שלוה משנים בבת אחת מזה ק' ומזה ר' והודיעוהו משל מי היה הק' ומשל מי היה הר' וכשבאין לתובעו אומר כל אחד שלי הם הר' והוא אינו יודע איזהו בעל הק' ואיזהו בעל הר' כתב הרמב"ן כיון שהודיעוהו שלזה ק' ולזה ר' הו"ל כפושע שלא דקדק בדבר ואיהו דאפסיד אנפשיה והו"ל כאומר לויתי מאחד מכם ר' ואיני יודע מי הוא ותבעוהו כל אחד בר' שצריך ליתן לכל אחד ר' ה"נ צריך ליתן לכל אחד ר' שאין ספק מוציא מידי ודאי אבל כה"ג במלוה בשטר שעשו שטר אחד עליו מחזיק ש' והודיעוהו שלאחד ק' ולאחד ר' נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו דכיון שנעשו שותפין בהלואה אחת ובשיעבוד אחד וסמכו זה על זה והאמינו זה לזה בתפישת השטר שהרי הוא יוצא מתחת יד אחד מהן והוא יכול לגבות בו כל החוב בלא הרשאה הרי לא פשע הלוה ככלום שלא היה לו לדקדק ולכתוב בפנקסו מי בעל הק' ומי בעל הר' לפיכך נותן לכל אחד ק' והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו:
היו ב' תובעין אותו כל אחד ואחד אומר הלויתיך ק' והוא אומר לויתי מאחד מכם ואיני יודע מאיזה מכם צריך ליתן לכל אחד ואחד ק' שהוא פושע שהיה לו לזכור ואי לא תבעי ליה אלא שאומר אחד מכם הלוה לי מנה ואיני יודע איזהו פטור וי"א שלצאת ידי שמים צריך ליתן לכל אחד ואחד והרמב"ן כתב דאף לצאת ידי שמים א"צ ליתן לכל אחד ואחד ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה דמלוה ע"פ דהו"ל למידק אי תבעי ליה ישבע כל אחד ואחד ויטול כדבריו ואי לא תבעי ליה פטור מדיני אדם וחייב בבא לצאת ידי שמים ובשטר אי תבעי ליה נותן לזה ק' ולזה ק' והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו ואי לא תבעי ליה וכן באחד מכם הלוה לי מנה ואיני יודע איזה מכם ולא תבעי ליה פטור אף בבא לצאת ידי שמים:
סימן עז
אחד שהלוה לשנים יכול לגבות מאחד מהם הכל וכתב בעל העיטור דוקא שאינו מוצא לגבות מהשני אבל אם מוצא לגבות משניהם גובה מכל אחד ואחד חלקו:
אבל הרמב"ם כתב שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן ב' שותפין שלוה א' מהן או שלקח בשותפות יפרע ממי שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע מן השני השאר ע"כ אלמא אע"פ שלכל אחד יש כדי החוב יכול לגבות מאחד מהם כל החוב אם ירצה שהרי כתב ואם לא היה כל החוב לאחד מהם חוזר ותובע את השני וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
וכתב הרמב"ן שותפין שלוה א' מהם מא' הב' משתעבד ר"ל שהב' משועבד במה שלוה חבירו אפילו לא היה עמו בקנין ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אע"פ שלא נכנס עמו בשעת הלואה שהשותפין כשלוחין זה לזה אבל אם כפר השותף ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף אין הודאת שותפו מזיקו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השותפות לוה מה שלוה וא"א הרא"ש ז"ל לא כתב כך בתשובה שכתב ששאלת ראובן ושמעון היו שותפין במעות ולוה ראובן מלוי ממון בשטר ועתה בא לוי לגבות שטר חובו משמעון כי אומר אף אם לא היית בקנין מ"מ מה שהלויתי לו בא לתועלת שניכם ששותפין הייתם בכל ממונכם ושמעון אומר לאו בעל דברים דידי את. הדין עם שמעון כי לא חל השיעבוד עליו דנהי שהיו שותפין בממונם מכל מקום כל זמן שלא שיעבד גופו וממונו לא חל השיעבוד עליו שאין שמעון משתעבד במאמר ראובן כל זמן שהוא בעצמו לא היה בשיעבוד אמנם אם יש ממון השותפות ביד שמעון יגבה לוי חובו מחלקו של ראובן אחר שממון השותפות ביד שמעון:
ראובן שהוצרך ללוות מנה משמעון ולא רצה להלוותו עד שיכנסו יהודה ולוי ערבות ובעלי חובים והעני ראובן וגבה שמעון כל חובו מלוי וחזר לוי לתבוע מחצית המנה מיהודה וטען יהודה לא נכנסתי ערב בזה הממון לך אלא לראובן שפייסני ליכנס עמו בשטר ואיני חייב לך אלא השליש שנתחייבתי בו לשמעון והמותר תפסיד אין שומעין לו דכיון שהמלוה יכול לגבות החצי מיהודה כמו מלוי על דעת כן נכנסו שאם יעני ראובן שיפרע כל אחד ואחד מחצה וכיון שפרע לוי הכל יגבה מיהודה החצי שפרע בשבילו:
ראובן שתבע משנים שלוו ממנו כאחד וכפר אחד והודה השני שלוו שניהם ממנו בתורת שותפות הרי נתחייב בכל אבל אין מקבלין עדותו על חבירו לחייבו שבועה דאורייתא מפני שהוא נוגע בעדות:
וכן אם היו הנתבעין ג' וכפר האחד והודו השנים עליו ועל עצמן אין האחד מתחייב ממון על פיהם:
אבל אם הוציא ראובן שטר על ג' שיש לו אצלם כך וכך ממון וטענו כולם ואמרו פרענו זה בפני זה אם כל אחד ואחד כתוב עליו סך ידוע בפני עצמו בשטר ואין ביניהם שותפות הרי הם מעידין זה על זה ואין חוששין לגומלין לפי שאין אחד מהם נוגע בעדותו של חבירו:
כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל ראובן ולוי שלוו מנה משמעון בשטר וכתבו שט"ח על שניהם ומחל שמעון לראובן כל תביעה שיש לו עליו מאותו השטר כל החוב מחול וגם מלוי אינו יכול לגבות דכיון שהיה יכול לגבות כל החוב מאיזה מהם שירצה כשמחל לו כל דין שיש בידו מאותו השטר היינו כל החוב והרי הוא כאילו פרע כל החוב ושניהם פטורין ואין שמעון יכול לומר ללוי לראובן מחלתי שלא לגבות ממנו אבל ממך אגבה שהרי היו שותפין בחוב ומה שמחל לאחד מהם מחל לכולם:
ואין הדין כן בראובן ושמעון שנעשו ערבים בשביל לוי ופטר את ראובן מהערבות יכול לגבות כל החוב משמעון כיון שלא מחל אלא לערב ונשאר עדיין כל החוב על הלוה יכול לגבותו מן הערב שלא מחל לו:
שנים שהלוו או הפקידו לאחד ובא אחד מהם ליטול חלקו אין שומעין לו עד שיבא חבירו אבל אם חבירו בעיר ושמע ולא בא אז צריך ליתן לזה שתובע הכל דשליחותיה קא עביד דכיון דידע חבריה דהאי תבעיה ולא אתא אלמא לא קפדי אהדדי וניחא להו במאי דעביד כל חד מינייהו:
איש ואשתו שלוו מאחד היא חייבת לפרוע החצי מכתובתה שהיא לענין חצי החוב כאילו לוותה בפני עצמה ואם הבעל או היתומים פרעו כל החוב חוזרין ונפרעין ממנה החצי ואם הבעל קיים והיא טוענת אתה לקחת כל המעות אלא שאני נכנסתי עמך בשטר אינה נאמנת אלא במגו דפרעתיך החצי סוף דבר הרי הם בטענות הללו כשאר ב' לווין שלוו ביחד:
סימן עח
הקובע זמן לחבירו ותבעו תוך הזמן או בתחלת היום שכלה בו הזמן ואמר לו פרעתיך אינו נאמן דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפילו מיתמי שמת הלוה בתוך הזמן והניח יתומים אפי' קטנים נפרעין מהן בלא שבועה אם היה מלוה בשטר או אפילו מלוה על פה והעמיד אביהן בדין ונתקבלה העדות בפניו וכתב ה"ר יוסף אבן מיגא"ש שגם מהלוה נפרע בלא שבועה וכ"כ רב אלפס בתשובה שאינו צריך שבועה אלא חרם סתם וא"א הרא"ש ז"ל כתב שצריך שבועה כשבא ליפרע מהלוה בעצמו אע"פ שאם בא ליפרע מהיתומים אין צריך שבועה שאני התם שאין אדם מכחישו אבל הכא שהלוה טוען שפרע צריך לישבע:
ואם מת תוך הזמן ובא לטרוף מלקוחות במלוה בשטר כתב רב האי שצריך שבועה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
ואין חילוק בין מלוה בשטר למלוה על פה ובלבד שיש עדים בהלואה ובקביעת הזמן שאם אין עדים נאמן בשבועת היסת במיגו דלהד"ם או לא קבעת לי זמן בסופו או כבר עבר הזמן ופרעתיך בזמני:
תבעו ביום שנשלם בו הזמן בסופו נאמן לומר פרעתיך היום דעביד אינש דפרע ביומא דמישלם זימניה וא"כ כי אמר נמי בסוף היום פרעתיך תוך זמני נאמן במיגו דפרעתיך היום:
וכל זה לא איירי אלא בקובע זמן אבל בסתם הלואה אע"פ שזמנו ל' יום נאמן לומר פרעתיך בתוך ל' יום דעביד אינש דפרע תוך ל':
סימן עט
האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר להד"ם ובאו עדים שהלוהו ופרעו חייב לפרעו שכל האומר לא לויתי מודה הוא שלא פרע והרי יש עדים שלוה ואע"פ שגם הם מעידין שפרע הואיל שמתוך כפירתו הוא מודה שלא פרעהו הודאת בעל דין כק' עדים דמי לפיכך אם לאחר שפרע חזר ותבע את זה ואומר פרעתיך ב' פעמים אין משביעין אותו היסת על טענה זו שהרי הודה בבית דין שלא פרעו פעם אחרת מהלואה זו:
כתכ הר"י אבן מיגא"ש מי שהודה בב"ד שחייב לחבירו מנה שהלוהו ואח"כ טוען ואומר שטעה בהודאתו כי זוכר הוא שפרעו והביא עדים שפרעו אינו יכול לחזור בו כיון שהודה בב"ד ולא עוד אלא אפילו אם יש בהעדאת עדים דבר שיש לו זכות בו ודבר שיש לו בו חובה מקבלין מהם חובתו ולא זכותו כמו שמקבלין עדות העדים שלוה ואין מקבלין עדותן שפרע אבל הרמב"ם כתב מי שהודה בב"ד שחייב לפלוני מנה ואח"כ אמר נזכרתי שפרעתי לו חוב זה שהודיתי והרי אלו עדים עדות זו מועלת לו ועושים על פיהם שהרי לא הכחיש עדותם ואינו כאומר לא לויתי מעולם ובעה"ת הכריע כדברי הרמב"ם:
א"ל מנה הלויתיך בפני פלוני ופלוני וא"ל להד"ם ובאו עדים שמנה לו מנה אע"פ שלא ידעו אם דרך הלואה נתנם לו או דרך מתנה הוחזק כפרן ואם יטעון אח"כ דרך מתנה נתנם לי או אם יאמר פרעתיו אח"כ אינו נאמן אבל אם טען תחלה אמת שקבלתי ממך מנה אבל במתנה היה או בפרעון חובי נאמן כיון שאינו מכחיש העדים ונשבע היסת ונפטר:
ואם הכמין לו עדים מבחוץ ושמעו שנתנם לו דרך הלואה וטען זה להד"ם ודאי הוחזק כפרן על פי העדים אבל אם טוען אני לא קבלתי ממנו אלא בפרעון שלי ומפני שלא הייתי יכול להוציא ממנו הודיתי לו כל מה שאמר כדי להוציא חובי ולא חששתי להודות לו שהיה דרך הלואה כיון שלא ראיתי עדים טענתו טענה ונשבע היסת ונפטר:
אמר לו מנה לי בידך וא"ל להד"ם ועדים מעידים שהלוהו וחזר ואמר פרעתיך הוהזק כפרן לאותו ממון ודוקא לאותו ממון הוחזק כפרן אבל לא לממון אחר ונאמן עליו בשבועתו כשאר כל אדם והוא הדין נמי לטוען להד"ם והוציא המלוה שטר בעדים שהלוהו הוחזק כפרן ואין המלוה צריך לישבע אפילו אם אין נאמנות בשמר:
וכן נמי אם הוציא עליו כתב ידו שלוח ממנו הוחזק כפרן ואין נאמן לומר פרעתי עד שיודה לו בעל דינו או שיביא עדים שפרע בפניהם שכל מי שהוחזק כפרן שכנגדו נוטל בלא שבועה וי"א דהוי כמו חשוד על השבועה דשכנגדו נשבע ונוטל ורב אלפס העיד דרב האי חזר מסברא זו ואמר שאין עליו אלא חרם סתם מי שנוטל ממונו שלא כדין וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
ואינו מוחזק כפרן אלא הכופר בב"ד והכחישוהו עדים אבל הטוען לא היו דברים מעולם וחייבוהו שבועה וכשבא לישבע חזר וטען פרעתי או איני יודע הואיל ולא הכחישוהו עדים אלא שמדקדק בשבועתו לעשותה כתקנה אפילו אם עד אחד מכחישו ישבע היסת שפרע או שאינו יודע ויפטר שאין זה חוזר וטוען כיון ששתי הטענות באות לפוטרו:
וכן נמי אפילו הכחישוהו עדים אם לא היתה הכפירה בב"ד לא הוחזק כפרן אבל אם התובע אמר לעדים שכפר בפניהם אתם עדי כיון שתבע אותו ואמר לא לויתי ואומר זה אתם עדי כאומר לא פרעתי דמי ואם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן אבל אם אמר פרעתיך אחר כן נאמן שלא הוחזק כפרן כיון שלא כפר בב"ד אלא שאינו נאמן לומר שפרע קודם כיון שהודה באתם עדי שלא לוה אבל אם אמר שפרע אחר כן נאמן וה"ר יונה כתב אפילו כפר חוץ לב"ד אינו נאמן לומר אח"כ פרעתי:
ובעל התרומות חילק וכתב אם תבעו מנה והשיב אין לך בידי כלום או שקר אתה דובר והלך זה והביא עדים שהפקיד אצלו או שהלוהו בפניהם ואומר הנתבע כן הוא אבל החזרתי לו פקדונו או פרעתי חובו לא הוחזק כפרן שהרי מתקן דיבורו אבל אם אחר העדאת עדים אומר פרעתי אחרי שטענתי אין לך בידי כלום הוחזק כפרן שהרי הודה שטענתו היתה דרך להד"ם וכ"ש אם שאלוהו ב"ד קודם שבאו עדים מה רצונו לומר באין לך בידי כלום ופירש שדעתו לא היו דברים מעולם שחוחזק כפרן. א"ל מנה לי בידך ואמר ליה הן ולמחר אמר נתתיו לך נשבע היסת ונפטר אבל אם אמר לו מעולם לא היה לך בידי הוחזק כפרן שכבר הודה שהיה לו בידו והודאתו כמאה עדים דמי אבל אם אמר לו אין לך בידי סתם לא הוחזק כפרן שיכול לתקן דבריו הראשונים ולומר אין לך בידי דקאמינא שהרי פרעתי לך ואינו סותר בזה דבריו הראשונים ורב האי כתב שלשון אין לך בידי כמו לא היו דברים מעולם ולפ"ז לא היה יכול לחזור ולתקן דבריו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
אמר ליה מנה הלויתיך בצד עמוד פלוני ואמר ליה אידך לא עברתי בצד עמוד פלוני מעולם ובאו עדים שראוהו שעבר בצדו אבל לא ראו שהלוהו לא הוחזק כפרן ונאמן לומר אין עברתי ולא לויתי אי לויתי ופרעתי דמילתא דלא רמיא עליה דאינש אמר ולאו אדעתיה:
וכן אם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ואתו פלוני ופלוני ואמרו להד"ם וחזר ואמר לו פרעתיך בפני אחרים או ביני לבינך לא הוחזק כפרן ונאמן אלא שלכתחלה צריך לברר דבריו כדפרישית לעיל כסי' ע':
אבל אם אמר לו פרעתיך מנה בסחורה פלונית שסכומה כך וכך והביא עדים שלא היתה שוה כל כך ותובע ממנו המותר וחוזר וטוען פרעתיך או באותה סחורה או בדבר אחר הוהזק כפרן שבני אדם נותנים דעתם לזכור סכום השער לפיכך אם הודה לו המלוה שנטל הימנו אותה סחורה אלא שלא נפרע ממנו הכל לפי שלא היתה שוה דמי כל החוב אינו נאמן לומר פרעתי לך המותר אח"כ ונוטל מה שנשאר לו מן החוב בלא שבועה:
מי שנתחייב בב"ד בין אמרו צא תן לו בין אמרו חייב אתה ליתן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן בשבועת היסת לפיכך אם בא הזכאי לב"ד ושואל מבית דין שיכתבו לו פסק דין שזה נתחייב לו כך וכך אין כותבין לו דשמא פרעו ויבא לגבות ממנו פעם שנית כפסק דין שכתבו לו:
וכתב הרמב"ם לפיכך בקיאי הדעת שבספרד כשיודה כלום בפני ב"ד או כשיתחייב שבועה בב"ד אומר המלוה לפני אותו ב"ד הוו עלי עדים שלא יפרע לי או שלא ישבע לי אלא בפני עדים :
בד"א דציית דינא אבל אם יוצא מלפני ב"ד בסרבנות ושמתוהו אינו נאמן לומר פרעתי וגובה אפילו ממשעבדי שכל העומד בדין והוא מסרב כמלוה בשטר דמי לפי שיש לו קול לפיכך כותבין למלוה אפי בלא דעת הלוה:
לא יצא מב"ד מסרב אלא שאמר פרעתיך ביום פלוני ועדים מעידים שכל אותו יום היה עמהם ולא פרע לו כלום אם אמרו לו ב"ד צא תן לו הוחזק כפרן ואינו נאמן שוב לומר פרעתי אבל אם אמרו לו חייב אתה ליתן לו לא הוחזק כפרן שלא אמר פרעתי אלא כדי לישמט מן התובע עד שיעיינו בית דין עוד בדינו לפיכך אם חזר ואמר פרעתי ולא הכחישוהו עדים על פרעון השני אף על פי שהכחישוהו על פרעון הראשון נשבע היסת ונפטר ואפי' אם אמרו לו צא תן לו אם אינן מעידים שהיו עמו כל היום ולא פרע אלא אומרים שתבעו בפניהם ולא פרע לא הוחזק כפרן:
סימן פ
מי שטוען בפני ב"ד טענה אחת ונתחייב בה אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה:
אבל אם בא לתקן הטענה הראשונה ואומר לכך כיונתי ויש במשמעותה לשון שסובל זה התיקון שמתקנה שומעין לו:
בד"א שלא יצא מבית דין אבל אם יצא מב"ד אין שומעין לו אפילו לתקן אותה דשמא למדוהו לטעון שקר אבל כל מה שטוען חוץ לב"ד יכול לחזור ולטעון אפי' לסתור טענתו הראשונה לפי שאין אדם מגלה טענותיו אלא בב"ד כדי שלא ידע בעל דינו מה שירצה לטעון ויחשוב להשיב שקרים על טענותיו:
בד"א שאין טוען חוזר וטוען לסתור טענתו הראשונה דוקא שנתחייב בדין בטענה ראשונה אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה כדפרישית לעיל בסימן שלפני זה יכול לחזור ולטעון ולזכות בטענה האחרת וכתב הרמ"ה והוא דלא אתו סהדי בתר הכי אבל אי אתו סהדי בתר הכי ואכחשוהו בטענה קמייתא לא משגיחינן בטענה בתרייתא עד דמייתי ראיה ודוקא דהדר ביה לבתר תוך כדי דבור אבל אם הדר ביה תוך כדי דבור יכול לחזור ולסתור דבריו הראשונים וה"ד יוסף מיגא"ש כתב דאין טוען חוזר וטוען אלא דוקא בהכחישוהו העדים בטענה הראשונה אבל כל זמן שלא הכחישוהו חוזר וטוען אף על פי דנפק לברא במגו דאי בעי קאי אטענתיה קמייתא ומיפטר מצי נמי טעין טענה אחריתא ומיפטר כ"כ הרמב"ם שיכול לחזור ולטעון טענה אחרת אע"פ שסותרת את הראשונה שכתב אע"פ שיצא מכ"ד יכול לחזור ולטעון כל מה שירצה עד שיבואו עדים ויכחשוהו אבל אחר ביאת עדי' שהכחישוהו טענה הראשונה שסמך עליה אינו יכול להשיאה לטענה אחרת אא"כ נתן אמתלא לטענה אחרת שסמך עליה ויש במשמעות כמו שהשיא בטענה הזאת האחרת והוא שלא יצא מב"ד אבל אם יצא מב"ד אינו יכול לטעון אחר שבאו עדים שמא אנשים רעים למדוהו לטעון שקר וכן כל כיוצא בזה:
סימן פא
אמר לחבירו מנה לי בידך א"ל הן ובפני עדים למחר אמר ליה תנהו לי והשיב משטה הייתי בך כמו שהשטית בי לשאול ממני דבר שלא היה לך בידי כן אני השטיתי בך להודות לך בדבד שלא היה בידי נאמן:
וצריך לישבע שהוא כדבריו שכוונתו היתה להשטות בו:
ולא עוד אלא אפילו החביא לו עדים אחורי הגדר וא"ל מנה לי בידך וא"ל הן ואמר ליה רצונך שתודה לי בפני עדים והשיב לו הייתי מודה לך בפני עדים אלא שאני מתיירא שמא תכפני שאשלם לך מיד והעדים שומעין כל זה פטור:
ואפילו לא טען משטה הייתי בך אלא טען להד"ם פטור ולא הוחזק כפרן ואע"פ שהודה בפני עדים כיון שלא היתה הודאתו הודאה לא נזכר דמילי דכדי לא דכירי אינשי:
בד"א בבריא אבל בשכיב מדע שתבעוהו והודה אינו יכול לומר משטה הייתי בך שאין דדך האדם להשטות בשעת מיתתו ואפילו בבריא דוקא שהוא בעצמו טען משטה הייתי בך אבל אי לא טען לא טענינן ליה:
בד"א שהוא קיים אבל אם טענו חבידו מנה לי בידך כשהוא בריא והודה ומת טענינן להו ליתמי שלא כיון אלא להשטות בו דכל מה דמצי איהו למיטען טענינן להו ליתמי:
כתב בעה"ת אם התובע תופס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהוא מודה לו בו אף על פי שיש עדים שהוא ממונו של זה הנתבע שוב אינו יכול לטעון טענת השטאה שהתפישה עושה להודאתו הודאה גמורה:
ואם כשתבעו הודה בפני ב"ד או בפני עדים שיחדום לעדים בין שאמר להם הנתבע אתם עדי בהודאה זו או שאמר התובע אתם עדים ואמר הנתבע כן תהיו לי עדים או ששתק הנתבע שוב אינו יכול לומר משטה אני בך אבל יכול לטעון פרעתי:
אבל אם שלא בפניו אמר הלוה לעדים אני חייב לפלוני מנה והוו עלי עדים לאו כלום הוא כיון שלא היתה ההודאה בפני המלוה:
והא דמהני אתם עדי דוקא כשתבעו מנה ואמר לו הן ואח"כ אמר אתם עדי ושתק לוה אבל אם אמר לו מנה לי בידך והלה שתק ואמר לעדים אתם עדי ושתק הנתבע אין שתיקתו כלום:
דלא הוי שתיקה כהודאה אלא כשהודה לו תחלה ואמר לו הן וכשאמר התובע אתם עדי שתק אכל כששתק מתחילה ועד סוף יכול לומר לא חששתי להשיבך:
כתב הרמ"ה דה"ה נמי אם אמר הריני מודה בפניכם אין צריך לומר אתם עדי דעד כאן לא אמרינן דצ"ל אתם עדי אלא כשלא אמר בלשון הודאה אבל אם אמר בלשון הודאה אצ"ל אתם עדי דתו לא מצי לומדר משטה הייתי בך:
והיכא שמודה בפני עדים כשרים הודאה גמודה וחזו ליה סהדי אחריני אע"ג דליתנהו לעדי הודאה כי אתו עדי ראיה ומסהדי דאודי קמי הנך מיחייב דהודאה כהלואה דמיא וכי היכי דגבי הלואה לא בעינן עד דמקבל להו להני סהדי אנפשיה אלא מכי חזו ליה מהימני לאסהודי עליה גבי הודאה נמי אף על גב דלא מקבל לאחריני עליה מהימני דמשעת הודאה איחייב ליה והני גילוי מילתא בעלמא נינהו ע"כ וכ"כ הרמב"ם:
הודה בפני שנים שיש לו לפלוני אצלו מנה דרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה אף על פי שלא אמר אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זה עדות גמורה תבעו בדין ואמר לא היו דברים מעולם אין שומעין לו אלא משלם על פיהם עד כאן וא"א הרב רבינו אשר ז"ל כתב דלא מהני אלא באתם עדי כדפרישי' לעיל:
וכתב בעה"מ שהודאה בפני ע"א לאו כלום הוא אפי' א"ל אתה עד ולא משתבע אפומיה אם כפר בהודאתו ולא מיחייב אם הודה בהודאתו דמילתא דכדי נינהו עד דאמר לשנים אתם עידי וכ"כ הראב"ד משום גאון אבל הרב"ם כתב דהוי הודאה בין לישבע על פיו אם כפר בין לפרוע אם הודה וכ"כ רב אלפס וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה:
ההוא דאכמין סהדי לחבריה בכילתא וא"ל מנה לי בידך א"ל הן א"ל ערי ושכבי ליהוו סהדי עלך א"ל לא ואסקינן דלא הוי הודאה כיון דא"ל לא אבל אי שתק הויא הודאה ודוקא כהאי גוונא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים דלמה א"ל עדי ושכבי ליהוו סהדי אם לא שהיו שם אבל אי לא איבעי לאסוקי אדעתיה שיש שם עדים כגון שאמר אתם עדי וזה אינו יודע שיש שם עדים ושתק לא הוי הודאתו הודאה:
לא תבעו שום אדם אלא הוא בעצמו הודה מנה לפלוני בידי בין שלא בפניו בין בפניו שא"ל מנה לך בידי ואח"כ תבעו וא"ל תן לי המנה שאתה חייב לי וא"ל אין לך בידי כלום שלא הודיתי אלא שלא להשביע את עצמי שלא אראה כעשיר נאמן ופטור בין בבריא בין בשכיב מרע:
והרמב"ם כתב דוקא שלא בפניו שכתב הודה לו בפני עדים וכשתבעו אח"כ טען שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן ונשבע היסת:
ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי הודיתי אבל אם טען פרעתי נאמן וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ולענין שבועה כתב א"א הרא"ש ז"ל אם טען תן לי המנה שאתה חייב לי ואם תרצה לכפור הרי פלוני ופלוני שאמרת בפניהם שאתה חייב לי צריך לישבע היסת דדל מהכא עדים חייב לישבע על תביעתו:
אבל אם אמר תן לי מנה שאמרת בפני פלוני ופלוני שאתה חייב לי אף שבועה א"צ:
כתב הראב"ד אפילו אמר אתם עדי ושתק יכול לחזור ולטעון שלא להשביע הודיתי כיון שמעצמו הודה ולא נהירא לי מהא דאמרינן שכיב מרע שהודה א"צ לומר אתם עדי דמשמע אבל בבריא צריך שיאמר אתם עדי ומכי אמר מיהא אינו יכול לחזור בו:
וטענת שלא להשביע אינה מועלת אלא כשמודה מעצמו אבל אם תבעוהו והודה אינו יכול ליפטר בטענה שלא להשביע שלא היה לו להורות לטענת חבירו כדי שלא להשביע את עצמו אלא טענת משטה אני בך שייכא כשתובעין אותו שכן דרך להשטות בחבירו להודות לו כשתובעו מה שאינו חייב לו וזה הכלל כשתובעין אותו שייך לומר השטאה ולא שלא להשביע וכשמודה מעצמו שייך לומר שלא להשביע ולא השטאה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם הודה בכתב ידו שחייב מנה לפלוני או כתב יד אחר והוא חתום עליו וחתימתו ניכרת אינו יכול לטעון שלא להשביע הודיתי דכולי האי לא הוה עביד שלא להשביע עצמו:
כתב הרמב"ם המודה לחבירו מעצמו ועדים שומעין אותו מבחוץ וכן האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר הן כל אלו הדברים וכיוצא בהם כשיבאו לפני ב"ד אומרים לנתבע למה לא תתן לפלוני מה שאתה חייב לו ואם אומר אין לו אצלי כלום אומרים לו והלא אמרת בפני אלו כך וכך אי משלם מוטב אם לא טען אין טוענין לו אבל אם טען להד"מ או משטה הייתי בך או שלא להשביע עצמי כוונתי פטור ונשבע היסת וי"א אפי' לא טען שלא להשביע אלא שתק כשזה הזר ותובעו טוענץ לו שלא הודה אלא שלא להשביע את עצמו והראב"ד כתב חס ושלום שנפתח לו אנחנו להשיב דבריו לבטלה ולשנותן שלא בטענה אבל אם חזר ואמר איני חייב לך כלום אנו טוענין לו:
וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל אפילו לא טען אלא כשזה תובעו במנה שהודה לו אמר איני חייב לך כלום הדיין פוטרו ותולה הודאתו במה שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו אף ע"פ שהוא לא טען כן:
הודה בקנין או במעמד שלשתן שוב אינו יכול לטעון טענת השטאה ולא טעות השבעה:
תשובה לגאון אם הודה בב"ד ל"ש אם הודה מעצמו ל"ש תבעו והודה אינו יכול לחזור אלא תכ"ד והני מילי בפני ג' אבל בפני יחיד אפילו הוא מומחה אין הודאתו בפניו כלום ואני כתבתי למעלה שיחיד מומחה דינו כג' הדיוטות:
לרבינו האי תבעוהו בדין בחפץ פלוני והשיב אינו שלך אלא של פלוני אינו הודאה להוציא השני מידו אפי אמר הודאה זו בב"ד וכי אמרינן הודאה בב"ד אצ"ל אתם עדי ה"מ דכי מכוין לאודויי בהא מילתא אבל הכא שיחה בעלמא היא ולא היתה הודאה שהרי יכול לומר אינו שלך ולא היה צ"ל אלא של פלוני והרבה דברים שיהה בעלמא הם ואינו מזיק לו כלום:
וכתב בעה"ת ראובן שאמר לשמעון חייב אתה מנה ללוי ואמר שמעון כן ואמר ראובן אתם עדי דהוי הודאה וכשיבא לוי לתובעו אינו יכול לטעון לא טענת השטאה ולא טענת השבעה אע"פ שלא בא ראובן בהרשאת לוי ולא עוד אלא אפי' לא אמר ראובן אתם עדים אינו יכול לומר ללוי משטה אני בך שהרי לא תבעו לוי ולא השטה בו שישטה בו בהודאתו גם הוא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שאמר לשמעון ולוי מנה לי בידכם וא"ל שמעון הן ולוי שתק אי הוי הודאת שמעון ושתיקת לוי הודאה גבי לוי או לא. תשובה לגבי שמעון שאמר הן אם אמר ראובן לעדים אתם עדים ושתק שמעון הוי הודאה אבל לגבי לוי לא הוי הודאה דהודאת שמעון אינה הודאה לגבי לוי וגם בשתיקתו לא הפסיד כלום וכ"כ בעה"ת אפילו אם היו שמעון ולוי שותפין אין הודאת האחד מחייב את חבירו בהודאתו:
אמר מנה לפלוני בידי ולא אמר אתם עדי וקפץ זה ונשבע על הודאתו בפני עדים ובא המלוה ותבעו והשיב שלא להשביע את עצמו כיון ונשבע לשקר אין שומעין לו וכן אם יטעון שכחתי כשנשבעתי והייתי סבור שהייתי חייב לו ועכשיו נזכרתי שאיני חייב לו כלום אין שומעין לו דחזקה אין אדם נשבע אלא באמת ובבירור:
המודה לחבירו בפני עדים קבלתי ממך כך וכך מחוב שיש לי עליך אצ"ל אתם עדי ל"ש מלוה בשטר ל"ש מלוה ע"פ שאין כאן לא השטאה ולא השבעה הא למה זה דומה לפורע חובו בפני עדים שהמעשה נגמר בראייתם ואצ"ל אתם עדי אף כאן ההוראה נגמרת בעדותו ואצ"ל אתם עדי:
וה"ה נמי למוחל חובו בפני עדים שאצ"ל אתם עדי שהמחילה היא כפרעון וכשם שאצ"ל אתם עדי כך אצ"ל כתובו שאצ"ל כתובו אלא כשהוא מחייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר בלא שיצוה לכתוב אבל בענין מחילה ופיטור א"צ:
המתעסק בשל חבירו ונותן לו ריוח בכל שנה ולבסוף טען כי לא היה שם ריוח ורוצה לחשוב מה שנתן לו בשביל קרן כתב הראב"ד שאם נתן הריוח בפני עדים ואמר אתם עדי אינו יכול לחזור בו אבל אם לא אמר אתם עדי בין שאמר לשם ריוח בין שאמר סתם ישבע עכשיו שלא היה ריוח וכל מה שנתן לשם ריוח יעלה לו לשם קרן ובעל העיטור כתב אי יהיב ליה רווחא באפי סהדי א"נ מודה ליה דכי יהיב בשם רווחא קא"ל לאו כל כמיניה למיחשב ליה השתא לשם קרנא וגבי ליה כולה אף ע"ג דלא אמר אתם עדי אבל אי יהיב ליה בסתמא משתבע דלא הוה ביה רווחא וזקיף קרנא ארווחא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתן מנה לשמעון ולוי להתעסק ועשו עליהם שטר ונשבעו שיתנו לו חצי הריוח שאל ראובן את מעותיו ונתנו לו מנה שאל מהם הריוח אמרו לו כך וכך הרווחנו ולא יותר אמר ראובן לשמעון אתה אמרת לי שהרווחתם נ' ואמר ליה שמעון לא אמרתי לך כלום ונשבע ראובן שכך א"ל שמעון וכיון שנשבע שכך א"ל ושיתנו לו כ"ה זהובים ומפני כח השטר שהיה לו עליהם ולא היה כתוב בו שום פרעון הוצרכו ליתן לו כפי מה שאמר עתה בא לוי ותבע לראובן בדין ואמר לקחת ממנו כ"ה זהובים שלא כדין כי לא הרווחתים והוצרכתי לפרוע בכח השטר והשיב ראובן מה שלקחתי מריוח לקחתי כפי מה שאמר לי חבירך תשובה יראה כיון שהלוה ראובן לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והיה כח לראובן לתבוע כל החוב מאיזה מהם שירצה והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון אמר ליה שהרויח נ' זהובים ונתנו לו מהם חלקו אחר שנשבע ראובן שכך אמר לו שמעון הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כי פרעו לו חובן מדעתם על פי מאמר שמעון שאמר הוא עצמו לראובן שכך וכך הרויחו ומה שטען לוי שאנוסים היו מחמת השטר לאו טענה היא כיון שלא מסר מודעא בפני עדים קודם שיפרע:
סימן פב
מלוה שהוציא שטר שאינו מקויים ואינו מוצא עדים לקיימו והלוה מודה שכתבו אלא שטוען פרעתי נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפי' אם כתבו בו נאמנות אינו מועיל לו כלום וה"ה נמי לכל מה שיטעון בו דבר שמבטל השטר כגון אמנה או כתבתי ללוות ולא לויתי או על תנאי נעשה ולא נתקיים נאמן דהאי שטרא חספא בעלמא הוא אמאי קא סמכת אלוה ואיהו מבטל ליה כתב הרמב"ם ואם אח"כ מצא המלוה עדים לקיים השטר בב"ד הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו:
ואם השטר מקויים וטוען הלוה פרעתי כולו או קצתו והמלוה אומר לא נתפרעתי כלום אם יש נאמנות אינו נאמן ואפילו אם אמר השבע לי אין שומעין לו וגובה בלא שבועה ומיהו אם יש בעל חוב המאוחר ממנו לא יגבה אלא בשבועה שצריך לישבע לבעל חוב המאוחר שלא נפרע מחובו כלום ואין המוקדם יכול לומר למאוחר לא אשבע עד שתשבע שלא נפרעת מחובך אבל מחרים סתם על מי שיודע שהוא פרוע ומשביעו בחנם וכתב בעל התרומות שאם יש בו נאמנות מפורש לראשון שא"צ לישבע ע"כ ונראה כמו שאין מועיל נאמנות גבי לקוחות ה"נ אינו מועיל לבעל חוב מאוחר:
אין בו נאמנות כל זמן שלא יטעון השבע לי שלא פרעתיך אין משביעין למלוה אלא אומרים ללוה שלם ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין אותו בנקיטת חפץ ויטול לא רצה לישכע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיניה שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה אבל אם לא טען לא טענינן ליה וזה החילוק יש בין פוגם שטרו למי שאינו פוגם:
כתב הראב"ד ואם הוחזק הלוה כפרן באותו השטר כגון שאמר להד"ם ובאו עדים שנתקיים השטר וחייבוהו בית דין לפרוע שוב אינו יכול לומר השבע לי שלא פרעתיך אע"פ שאין בו נאמנות שכבר הודה שלא פרעו שכל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי דמי אבל אם יחרים סתם על מי שנטל ממנו ממון שלא כדין אין מוחים בידו:
שאלה לרב אלפס אם לא טען השבע לי וגם לא פתחו לו לישבע אם ישאל מב"ד מה חייב לו תובע זה אם יש להם לומר חייב לך שבועה אם לא. תשובה אין אומרים למלוה כלום אלא אומרים ללוה פרע לו ואם שאל דעת ב"ד מה חייב לי אין אומרים לו לכתחלה חייב לך שבועה אלא אומרים לו מה אתה רוצה שיתחייב לך אם אמר רוצה אני שישבע לי משביעין אותו ואם לאו אין פותחין לו היה המלוה ת"ח אין משביעין אותו שאין אנו חושדים אותו שמוציא שטר פרוע מ"מ לא מגבינן ליה אלא אי תפיש משל לוה לא מפקינן מיניה ואם הוא מעצמו רוצה לישבע כדי לגבות שלו שומעין לו ואם המלוה והלוה שניהם תלמידי חכמים מסתברא חזר הדין לכמו שהיה:
והא דמשבעינן ליה דווקא כשבא הלוה בטענת ברי שהוא פרוע אבל אם בא בטענת שמא לא משבעינן ליה כלל אפילו אם גם המלוה משיב איני יודע אם פרוע הוא אם לאו:
ואם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע י"א כיון ששבועה זו קילא שהרי אין פותחין בה אם לא שישאל הלוה לפיכך נוטלין היורשין בלא שבועה ורב שר שלום כתב כיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע נשבע הלוה ונפטר ורב אלפס כתב שהיורשין נשבעין שבועה שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה הוא פרוע ונוטלין וכ"כ הרמב"ם וכן עיקר:
טען המלוה כיון שיש לי לישבע תאמרו ללוה שיביא ממונו לפניכם קודם שאשבע כדי שיהא מוכן לכשאשבע הדין עמו:
ואם לאחר שבאו ב"ד להשביע למלוה שאין שטרו פרוע טען הלוה שאין לו לפרוע וצריך לישבע על זה כפי תקנת הגאונים צריך עיון מי ישבע תחלה שכל אחד יש לו טענה הלוה יאמר למה אשבע שמא לא ישבע המלוה אח"כ שאינו פרוע והמלוה יאמר למה אשבע שמא ישבע הלוה שאין לו במה לפרוע ונמצא שנשבעתי לבטלה:
וכתב הרמב"ם שהלוה ישבע מיד כתקנת הגאונים וכשתשיג ידו ויתן לב"ח ישבע המלוה שאין שטרו פרוע ואח"כ יתן והגאונים כתבו שאין אחד מהם נשבע שהנתבע אינו חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב עד שיהא ממונו מזומן ואם רצה התובע ישבע אם נתן לו מוטב ואם לאו ישבע שאין לו במה לפרוע:
היה המלוה חשוד כתב הרמב"ם כל הנשבעין מדבריהם ונוטלין אם היו חשודים הנתבע נשבע היסת ונפטר והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו אלא שרבנן הטילו שבועה עליו לא יפסיד בשביל שאינו יכול לישבע והכי מסתברא:
לא היה חשוד ורוצה להפך השבועה על הלוה אין שומעין לו כיון ששבועה חמורה היא כעין דאורייתא אין שומעין לו להפכה אלא אומרים לו השבע וטול או לך בלא שבועה:
ואם יאמר המלוה אי אפשי לישבע שאיני רוצה בתקנה זו שתקנו חכמים להנאתי אלא תהא תביעתי כמלוה ע"פ וישבע הלוה היסת ונפטר ואמר הלוה איני רוצה לישבע אלא אחר שאתה מטיל עלי שבועת היסת לפי דבריך שהחזרת אותה שבועת היסת הריני מהפכה עליך דהא בדרבנן מהפכינן הדין עמו ומחייבין התובע לישבע היסת ויטול:
ואם אמר התובע איני נשבע ואיני נוטל אלא אחרים סתם הרשות בידו ואין הלוה יכול לומר או השבע וטול או הוציאני מכלל החרם:
ואם יצא הלוה מב"ה ולא רצה לשמוע החרם אין מנדין אותו בכך שהרי אין בחרם לא הזכרה ולא אמן ומחרימין שלא בפניו וכוללו בכלל החרם:
ואם אין הלוה טוען פרוע אבל טוען טענות אחרות כגון אמנה או רבית על זה כתב הרמב"ם הוציא עליו שטר מקוים והלה אומר שטר מזויף הוא או מרבית או שטר אמנה או כתכתי ללוות ולא לויתי כללו של דבר אם טוען טענה שאם הודה בה בעל השטר היה בטל והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה טוען שקר והלוה אומר ישבע ויטול בזה יש חילוק בין הגאונים יש מי שהורה שחייב בעל השטר לישבע כעין של תורה כמו שנשבע כשטוען עליו שפרעו ורבותינו הורו שלא ישבע המלוה אלא כשטוען הלוה שהוא פרוע בלבד שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד אבל כל אלו הטענות לאו כל הימנו לבטל שטר מקוים אלא ישלם אפי' אם אין בו נאמנות ואח"כ יטעון על המלוה במה שירצה אם יודה יחזיר לו ואם כופר ישבע היסת ויפטר ולזה דעתי נוטה ע"כ ואם טוען הלוה מחלת לי השטר כתב בעל העיטור שהוא כמו טענת אמנה ורבית אבל הרמב"ן כתב דלא חשיב כמו אמנה ורבית דהנך באין לעקור את השטר לפיכך אין שומעין לו אפי' אם אין בו נאמנות אבל מחילה אין עוקר השטר וחשוב כמו פרעון:
לפיכך אם טוען שמחל לו שומעין לו אפילו אם יש בו נאמנות שהנאמנות אינו מועיל אלא כנגד הפרעון והמדקדקין כותבין והאמנתיו לומר לא נפרעתי ובכל ענייני חוב זה ועדיין יש לפקפק:
טען הלוה השטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו כבר והמלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי ובלא שום שיור בעולם אין הלוה נאמן לומר בתנאי נעשה ואם אינו מפורש בו שבלא שום תנאי היה והלוה אומר בתנאי היה וקיימתיו ואין המלוה מודה לו שהיה שום תנאי ביניהם ואין העדים לפנינו נשבע המלוה כעין של תורה ונוטל חובו שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר והרי היא כטענת פרעון ואפילו אם יש בו נאמנות אינו מועיל שהרי אין הנאמנות רק כנגד הפרעון:
ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה הואיל ומודה לדברי הלוה ובא להוציא מן הלוה על המלוה להביא ראיה ואינו נאמן במיגו שאין אומרים מגו להוציא ממון ואם אין לו ראיה נשבע הלוה היסת ונפטר:
ואם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה ואין המלוה מודה לו מקבלין עדותן שאפי' עדי השטר עצמן נאמנין לומר תנאי היו דבריהם אפי' אם כתב ידם יוצא ממקום אחר ונפטר הלוה אפילו בלא שבועה:
ואם אחד מעדי השטר אומר תנאי היה ואחד אומר לא היה תנאי בטל השטר ונשבע הלוה היסת ונפטר אבל אינו נשבע שבועת התורה להכחיש העד האומר אינו תנאי כיון שהעדים מכחישין זה את זה:
וכל אלו הטענות שאמרנו שאין הלוה נאמן להשביעו כגון אמנה או רבית או לא לויתי וצריך לפרעו אחר הפרעון יכול לתבעו בטענות הללו אם יודה יחזיר לו ואם לא ישבע היסת ויפטר:
טען הלוה על שטר מקוים שחציו פרוע והמלוה אמר שלא נפרע ממנו כלום ועדים מעידים שכולו פרוע נשבע וגובה מחצה שהרי הודה בחציו ולא חשוב כמשיב אבידה שלא הודה אלא מפני השטר שעליו ואין המלוה גובה אותו החצי אלא מבני חרי שיאמרו הלקוחות נסמוך על העדים והם אומרים שנפרעת מפלוני בד"א שאין בו נאמנות או שהאמינו על עצמו ולא כב' עדים אבל אם האמינו כשני עדים גובה כל חובו מבני חרי בלא שבועה ואם אין לו בני חרי לדברי המפרשים שאין הנאמנות מועיל לגבי לקוחות אינו גובה בהם ולדברי המפרשים שאם קדם הנאמנות ללקוחות מועיל הנאמנות אף לגבי לקוחות גובה נמי ממשעבדי דהא הימניה ופסלינהו לסהדי:
סימן פג
אם המלוה מודה שקבל ממנו דמי השטר אלא שאמר שקבלם בשביל מלוה על פה שהיה לו עליו ואין הלוה מודה באותה מלוה זה כתבתי בסימן נ"ח:
ואם הלוה מודה בשתי ההלואות ושתיהם עבר זמנן ונתן לו מנה בסתם ולא פירש והמלוה אומר שרוצה לחשוב אותן בפרעון מלוה פלוני מפני שאין לו בה על לוה לנגשו ובאחרת יש לו יותר כח לנגשו כגון שיש לו ערב והלוה רוצה להשוב אותה בפרעון המלוה שיש לו בה ערב כי אומר על אותה נתכוין אין שומעין לו:
וכתב בעל התרומות אפילו אומר הלוה בפירוש לא אפרע לך אלא מחוב פלוני שיש לך ערב והמלוה אומר לא אקבלם אלא מחוב פלוני שאיני בטוח ממנו כ"כ הדין עם המלוה שהרי עבד לוה לאיש מלוה:
ואם יש מחלוקת ביניהם שהלוה אומר מחוב פלוני שפלוני ערב בו נתתים לך ואתה על מנת כן קבלתם והמלוה אומר מעולם לא נתרציתי לך לקבלם אלא מחוב פלוני שאין לי בו ערב רואין אם החוב שאמר הלוה שפרעו בו הוא מלוה על פה נאמן בהיסת לומר פרעתיו ונפטר הערב אפי' אם היה קבלן ואם שני החובות יש לו עליהן שטרות אם לא פרען בעדים נאמן המלוה במיגו דלהד"ם ואם אין בו נאמנות נשבע על שטרו ונוטל ואם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה אבל אם פרעו בעדים ומעידין שבתורת פרעון נתנם לו ואינם יודעים מאיזה שטר י"א דאיתרע שטרא כמו גבי סיטראי היכא שנתנם לו בפני עדים ולדידן מסתברא אע"ג דיש עדים שנתנם בתורת פרעון נאמן לומר שקבל בשביל החוב שאין לו בו ערב כיון שמברר שיש לו ב' שטרות עליו שהרי אינו מכחיש העדים בכלום דלא אמרינן בסיטראי איתרע שטרא אלא בזמן שאין המלוה מברר דבריו שיש לו עליו חוב אחר שאז טענתו גרועה כיון שהפרעון ודאי והחוב האחר שאומר שקבלם בשבילו ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל כאן שמוציא ב' שטרות בב"ד ואינו מכחיש העדים כלל הרי השטר שטוען עליו הלוה שהוא פרוע עומד בחזקתו לפיכך אם יש בו נאמנות גובה מהלוה או מן הערב בלא שבועה ואם אין בו נאמנות נשבע ונוטל:
טען הלוה על שטר מקוים שהוא אמנה או פרוע ואמר המלוה אמת הוא כמו שאתה אומר אבל היה לי שטר כשר ואבד אין טענתו טענה אע"פ שהוא בעצמו פוגם את שטרו ואילו היה רוצה היה אומר כשר הוא שהרי הוא מקוים אפילו הכי אינו גובה והלוה נשבע היסת ונפטר:
סימן פד
הפוגם את שטרו לא יפרע אלא בשבועה אע"פ שלא טען הלוה השבע לי כיצד הרי ששטרו היה אלף זוז וטוען הלוה פרוע כולו והמלוה אומר לא נפרעתי אלא מקצתו לא יפרע השאר אלא בשבועה כעין של תורה אפילו היו עדים בשעת הפרעון או שכתב לו שובר במה שפרע ולא אמרינן אי איתא דפרע טפי בעדים הוה פרע ליה כדפרעיה מעיקרא או כותב לו שובר דשמא נזדמן לו מעיקרא לפרעו בעדים או בשובר ואח"כ פרעו בינו לבינו ואפילו דקדק לצרף חשבונו אפילו בפחות משוה פרוטה ולא אמרינן כיון שדקדק כולי האי ודאי קושטא קאמר במה דברים אמורים כשאין בו נאמנות אבל יש בו נאמנות אע"פ שלא פירש בין בכולו בין במקצתו אלא האמינו סתם נאמן ונוטל בלא שבועה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם כתוב בו פרעון ביני שיטי לא חשיב כפרעון לחייבו שבועה:
כתב הרמב"ם אע"פ שפוגם שטרו היה החוב לזמן ותבעו בתוך זמנו נפרע בלא שבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה ורבינו האי כתב שאפילו בזמנו לא יפרע אלא בשבועה:
הפוחת שטרו נפרע שלא בשבועה כיצד היה שטרו אלף זוז וטוען הלוה פרעתיך כולו והמלוה אומר לא נתפרעתי כלום אבל אינך חייב לי אלף זוז כמו שכתוב בשטר שלא הלויתיך אלא ת"ק ומה שנכתב אלף אמנה היה בינינו נפרע שלא בשבועה אף על פי שאין בו נאמנות כיון שאינו מודה לו בפרעון כלל ואם יאמר הלוה השבע לי שלא פרעתיך צריך לישבע:
טען המלוה ואמר לא נתפרעתי כלום אבל אין החוב אלא חמש מאות והעדים טעו וכתבו אלף זוז הרי הוא פוסל שטרו שהרי מודה שהעדים העידו שקר ונשבע הלוה היסת ונפטר:
עד אחד מעיד בשטר שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה וגם בזה כתב הרמב"ם שכשתבעו בתוך זמנו שנוטל בלא שבועה ורב האי כתב שצריך שבועה:
בד"א במלוה בשטר אבל במלוה על פה שתבעו ואמר שפרעו ומביא עד אחד סיוע לדבריו הלוה פטור כיון שהעד מסייעו ואין עליו אלא חרם סתם ובעל התרומות כתב אע"פ שהעד מסייעו צריך שבועת היסת ליפטר ולא נהירא דכמו דעד אחד מחייבו שבועה ג"כ פוטר מן השבועה:
סימן פה
ראובן הוציא שטר חוב על שמעון ושמעון הוציא שטר שראובן מכר לו שדהו אחרי שהגיע זמנו של שטרו ואומר אילו הייתי חייב לך היה לך ליפרע ממני ולא למכור לי שדך אם הוא במקום שנוהגין שמי שקונה שדה נותן מעות ואח"כ כותבין לו שטר טענתו טענה שלא היה לו לכתוב שטר המכירה אחר שקבל המעות ונאמן הלוה לומר פרעתי ושובר היה לי ואבד אפילו שיש בו נאמנות אכל אינו נאמן לומר מזויף הוא כיון שהוא מקוים אבל אם עדיין לא הגיע זמן שטרו אין יכול לומר אילו הייתי חייב לך היה לך ליפרע שלך שהרי עדיין לא הגיע זמנו ואם הוא במקום שכותבים השטר ואח"כ נותנין המעות אין טענתו טענה שזה יאמר לא מכרתי לך השדה אלא כדי שיהיה לך ממה לגבות חובי וי"א שהטענה זו אינה אלא כשאין לו שדות אחרים וה"ר יונה כתב אפילו אם יש לו שדות אחרות יאמר המלוה הייתי ירא שהיו עליך חובות מוקדמים ולכך מכרתי לך זה השדה שאם יהיו חובות מוקדמים אני אקח חלקי מזה השדה שמכרתי לך דלוה ולוה ואח"כ קנה משועבד לשניהם וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל :
ואם הלוה מכר קרקע למלוה אהרי שהגיע זמן פריעת שטרו יכול לומר לו אילו הייתי חייב לך היה לך לטרוף השדה כשמכרתיו לך ולא מיבעיא באתרא דכתבי שטרי והדר יהבי זוזי דמצי א"ל איבעי לך לאעכובי זוזך בפרעון אלא אפילו היכא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא מצי לוה למימר היה לך לגבות קרקע בחובך כדי שלא אקח המעות ואוציא אותם ולא יהיה לך ממה לפרוע חובך:
ראובן הוציא שטר על שמעון ושמעון הוציא שטר על ראובן מאוחר לשטרו של ראובן והגיע זמן הפרעון של ראובן קודם שלוה משמעון יכול שמעון לומר לראובן אילו הייתי חייב לך לא היה לך ללוות ממני אלא היה לך ליפרע בחובך וכתב הרמ"ה ל"ש באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא ל"ש באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי יכול לומר לו היה לך ליפרע מחובך ולא דמי למוציא שט"ח על חבירו ומכר לו השדה דבאתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי שאינו יכול לומר אילו הייתי חייב לך היה לך ליפרע בחובך שיכול לומר חששתי שמא תוציא המעות ולכך מכרתי לך השדה שאוכל למשכנך אבל הכא אפילו באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי יכול לומר לו היה לך ליפרע מחובך וי"א דה"נ אם כותבין השטר תחלה אין הלוה יכול לטעון היה לך ליפרע בחובך שיאמר המלוה הוצרכתי למעות ולא יכולתי ליפרע ממך וה"נ מסתברא לפיכך אם הוא במקום שהמלוה נותן ללוה את המעות ואח"כ כתב השטר יכול שמעון לומר לראובן אילו הייתי חייב לך למה לוית ממני דהיה לך לתפום המעות בחובך ואפילו אם יש לראובן זיבורית ולשמעון עידית אין יכול לומר לויתי ממך כדי שאגבה העידית ממך ואגבה אותך הזיבורית שלי שאפילו אם לא לוה ממנו יכול לגבות העידית שלו ואם לוה ממנו כדי להגבותו הזיבורית שלו אין דרך בני אדם ללות כדי למכור נכסיהם ואם יאמר כוונתי למוכרה ושאפרע ממנה המעות כך היה יכול ללות מאחר כדי להגבותו את הזיבורית שלו ואם הוא במקום שנוהגין לכתוב השטר ואח"כ נותנים המעות אז אינו יכול לומר היה לך ליפרע מחובך כדפרישית אלא כל אחד ואחד גובה חובו ומיהו אם יש לשניהם עידית או בינונית או זיבורית או שיש לאחד עידית או בינונית ולשני זיבורית עומד כל אחד בשלו שאפילו אם יבא בעל הזיבורית תחלה לגבות מהעידית או בינונית של זה ולהגבותו זיבורית אין שומעין לו כיון ששניהם תובעין זה לזה אלא אדרבה מגבין לבעל העידית או בינונית מזיבורית של זה ותעשה הבינונית שלו עידית דבשלו הן שמין וחזר ומגבין לזה מזיבורית שלו וכן אם יש לזה בינונית וזיבורית ולזה זיבורית עומד כל אחד בשלו שהרי הבינונית תחשב לו כעידית ונמצא מגבהו מזיבורית אבל אם יש לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית זה גובה וזה גובה ממ"נ שאם יגבה בעל הזיבורית תחלה יגבה בינונית של זה ותחזור בינונית שבאה לידו עידית וזיבורית שלו בינונית ומגבין לו ממנה ואם יגבה בעל הבינונית תחלה גובה הזיבורית ויבא האחר לגבות ממנו בינונית שהרי יש לו עידית ובינונית וזיבורית ואם זמן השטר שמוציא שמעון על ראובן היה קודם שהגיע זמנו של שטר של ראובן אז בכל ענין יעמוד כל אחד בשלו שאין יכול לומר לא היה לך ליפרע מחובך שהרי עדיין לא הגיע זמנו:
אפילו היה ביום אחרון כגון שראובן הלוה לשמעון בשטר לה' שנים וביום שנשלמו ה' שנים בא ראובן ולוה מן שמעון לעשר שנים אין שמעון יכול לומר לראובן אילו הייתי חייב לך למה שעבדת עצמך בשביל יום אחד לפי שאדם עשוי לשעבד עצמו להיות עבד לוה לאיש מלוה כשצריך למעות אפילו בשביל יום אחד וגובה זה שלו לסוף ה' שנים וזה שלו לסוף י' שנים ואם מת אחד מהם והניח יתומים קטנים ולא הניח קרקע מדינא דגמרא היתומים גובין מן השני מטלטלין והוא פסיד ואם הוא פקח יגבה אותם קרקע וחוזר וגובה אותו מהם ועכשיו שתקנו הגאונים שגובין ממטלטלי דיתמי כל אחד עומד בשלו אפילו לא הניח להם אביהם כלום שאם יגבו מזה אפילו מעות חוזר וגובה אותם מהם וכתב הרמב"ן אפילו היתומים קטנים אין אומרים שהן יגבו מיד ולא יגבה מהם עד שיגדלו כיון שתפש מחיי אביהן:
שנים שיש לכל אחד מהם שטר במנה על חבירו והם שוים בנכסיהם דדינא הוא שיעמוד כל אחד בשלו ומכר אחד מהם חובו לאחר והלוקח בא לתובעו וטוען הלוה כיון שכל אחד ואחד עומד בשלו הרי השטר כמו פרוע וכשם שהוא לא היה יכול להוציא ממני כך אתה שבא מכחו לא תוציא ממני כלום כתב הרמב"ן שאין שומעין לו שאין השטרות בחזקת פרועין אלא שאין ב"ד נזקקין להן משום אפוכי מטרתא תדע שאם אח"כ קנה זה עידית ובינונית ואין לשני אלא זיבורית כל אחד גובה חובו אע"פ שבשעת הלואה היו שניהם שוין בנכסיהן אלא כך הוא הדין הלוקח גובה מן הלוה וחוזר הלוה וגובה מן המוכר מבני חרי ואם אין למוכר נכסים אם גבה הלוקח קרקע מזה חוזר וגובה ממנו שהרי היא משועבד לו לחובו ואם גבה ממנו מטלטלין רואין אם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה חוזר וגובה אותם ממנו ואם לאו אינו טורף ממנו כלום:
סימן פו
ראובן שנושה מנה בשמעון ושמעון בלוי מוציאין מלוי ונותנין לראובן לא שנא אם נתחייב לו כך כבר לשמעון בשעה שלוה מראובן ל"ש אם נתחייב לו אח"כ ואין חילוק בזה בין מלוה בשטר בין מלוה ע"פ כיון שב' הלווים מודים כל אחד למלוה שלו מוציאין מלוה ונותנין לראובן בכל ענין שיתחייב לוי לשמעון בין דרך הלואה שהלוה לו בין דרך שכירות מוציאין מידו ונותנין לראובן:
וכתב בעל התרומות דווקא דאין לשמעון נכסים ליפרע ממנו שסדר לו ב"ד והשביעוהו ולא מצאו אלא חוב זה אבל אם יש לו נכסים אין ב"ד נזקקין להוציא מזה ולתת לזה ואף בזמן שאין לשמעון נכסים אין ראובן יכול לכופו שיתבע מלוי ויפרענו שאין מוטל עליו זה הטורח אלא על ראובן לטרוח ולהוציא מלוי:
ואין שמעון יכול למחול ללוי שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן וכן אם אמר שטר אמנה או פרוע הוא אינו נאמן להפסיד לראובן בדפרישית לעיל בסימן מ"ז:
ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בב"ד הלך ופרע לשמעון חייב לפרוע לראובן פעם אחרת שכבר נתחייב לראובן בב"ד:
ראובן הלוה לשמעון על פה ושמעון הלוה ללוי בשטר ומכר לוי כל נכסיו ובא ראובן לטרוף מן חלקוחות של לוי בכח השטר שיש לשמעון על לוי אע"פ ששמעון היה יכול לטעון לראובן פרעתיך אין חלקוחות של לוי יכולים לדחות לראובן ולומר לו פרוע אתה משמעון ואין שמעון נאמן בהודאתו עלינו שלא פרע שעשיתם קנוניא עלינו לפי שסוף סוף חלקוחות חייבין לפרוע לשמעון שהוא מלוה של המוכר שלהם והואיל שיכול שמעון לטרוף מהם הרי ראובן מלוה של שמעון טורף מהם הואיל ושמעון מודה לו מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא נשבעין היורשין שלא פקדנו אבא וגובין מלוי וחוזר ראובן וגובה מהם בשבועה אם היה חובו בשטר ואם לא רצו לישבע ואומרים יודעים אנו שפרוע הוא הרי זה משביעם היסת שהרי הוא טוען טענת ברי שירשו זה השטר מאביהם ויש לו זכות בו ויש אומרים שנשבע ראובן שלא פקדנו שמעון המלוה השני וגובה מלוי ובעל העיטור לא כ"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן יש לו חוב בשטר על שמעון ושמעון על לוי אחיו ובא ראובן לגבות מלוי וטוען לוי אחי גמלני חסד והלוני להחזיק ידי והתנה עמי שלא יכפני לפרוע אלא לכשארצה וב"ד מכירין טענתו קצת שהיא אמת מי הוי טענתו טענה או לא. תשובה יראה אם תנאי זה מפורש בשטר שלא יוכל לכופו אלא לכשירצה אין לוי משועבד לראובן יותר מלשמעון אבל אם אין תנאי זה מפורש בשטר אע"פ שידוע הוא ששמעון לא היה נוגש את לוי אחיו לפרוע מ"מ בכל עת שירצה יגבנו מלוי אחיו ואותו כח יש לו לראובן ומה שנסתפקת בשאלתך מי אמרינן כל זמן ששמעון חייב לראובן כלום עבדו הוא ולאו כל כמיניה לגמול חסד בממון רבו הא לאו מלתא היא כי היה יכול ליתן מטלטלין לכל מי שירצה ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלואה אבל אחר ההלואה נשתעבד לוי לראובן ככל השיעבוד שהיה לו לשמעון עליו ולאו כל כמיניה דשמעון למחול לו ולהרויח לו הזמן:
סימן פז
הלכות שבועה בבית דין
התובע מחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו כפי מה שביארתי למעלה אם הוא מודה במקצת או כופר בכל וע"א מכחישו חייב לישבע מן התורה אפילו אינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד כמו שפירשתי לעיל:
אבל הכופר בכל ואין עד מכחישו פטור מה"ת בלא שבועה:
ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך המקצת שאני מודה לך בו פטור מה"ת בלא שבועה:
ואינו נקרא הילך אא"כ יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד אבל אם אמר הרי הוא בביתי ואתננו לך לא וכתב הר"ר יוסף אבן מיגא"ש אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשיב הילך אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך והכי מסתברא:
תבעו שני כלים והודה לו באחד מהן ואמר ליה הילך וטוען התובע שנשתמש בזה שלוה מודה לו ונפחת מדמיו אם יש לו עדים בזה או שהוא בעצמו מודה לו אין זה הילך:
ואם נראה לדיין שהנתבע מערים כדי לדחות ממנו השבועה צריך לישבע שבועה דאורייתא:
כתב הרמב"ם אמר לו מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ואמר התובע אין זה הכלי שלי הרי זה נשבע היסת וכולל בשבועתו שזה כליו ואם הודה הנתבע שאין זה כלי שלו אלא שנתחלף לו אף על פי ששוה כמו כליו צריך לישבע שבועה דאורייתא ע"כ ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך אבל לפי מה שכתבתי דמשכון נקרא הילך לא גרע זה משאר משכון:
אע"פ שכופר בכל והילך פטורין מן השבועה מן התורה חכמים חייבוהו שבועה וזו היא שנקרא שבועת היסת ל"ש אמר לו מנה לי בידך ואמר לו הן למחר אמר תנהו לי נתתיו לך או שאמר לו יש לי בידך כנגדו כסות וכלים או שאמר לו אמת שהיה לך בידי אבל אתה מחלתו לי או נתתו לי במתנה דאיכא דררא דממונא ל"ש אמר מנה לי בידך ואמר לו אין לך בידי כלום דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת:
ובלבד שיתבענו התובע טענת ודאי כדפירשתי לעיל:
פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה שתבעו מנה הלויתיך אבל תבעו בפקדון שהפקיד בידו אפילו כפר בכוליה חייב לישבע מן התורה אבל אין דעת הרמב"ם כן שכתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת כיצד הפקידו כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם אמר לו הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת או החזרתי ונסתלקה מעלי שמירתך נשבע היסת וכן פירש רבי יצחק שאף בפקדון אם כופר בכל ואומר אין לך בידי כלום פטור מן התורה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
וכשם שעד אחד מחייבו שבועה מן התורה כך פוטרו ממנה שאם תבעו במנה והודה לו בנ' ועד אחד מסייעו פטור השבועה ואע"פ שיש בזה דעות חלוקות א"א הרא"ש ז"ל הסכים שהוא פטור:
מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות שבועה שמחייבין ב"ד למי שנתחייב שבועה היא נקראת שבועת הדיינין בין שהוא חייב שבועה מן התורה בין מדברי סופרים:
ג' מיני שבועות חייבין מן התורה מודה במקצת וכופר בכל שעד אחד מכחישו ושבועת השומרים שטען שאבד הדבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת או כיוצא בו הרי זה נשבע מספק אף ע"פ שאין בעל הפקדון מכחישו בודאי שאינו יודע אם טוען אמת אם לאו וכל שבועה חוץ מאלו הג' הם מד"ס ומ"מ גם הם נקראין שבועת הדיינין:
ובשל דבריהם יש ב' מיני שבועות יש מהם על ידי טענת ודאי וכפירה כגון שבועת שכיר ופוגם שטרו וכיוצא בהן ויש מהם על ידי טענת ספק כגון טענת שותפין ואריסין וכיוצא בזה:
ויש שבועה אחרת שנתקנה בדורות אחרונים מחכמי התלמוד והיא שבועת היסת ואף על פי שבית דין משביעין אותה אינה נקראת שבועת הדיינין ע"כ:
ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא לשל דבריהם מי שנתחייב שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע ב"ד יורדין לנכסיו ונותנין לתובע מה שתבע ומי שנתחייב שבועה מדבריהם אם מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת שמא או שבועת היסת ולא רצה לישבע מנדין אותו ל' יום לא בא ולא תבע נידויו מכין אותו מכות מרדות ומתירין לו נידויו ואין יורדין לנכסיו:
ועוד יש ביניהם שבועה דאורייתא אם הפכה על שכנגדו ואמר לו השבע וטול אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מהפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך אבל רב אלפס כתב בתשובה אם שניהם רוצים מהפכין והכי מסתברא והמתחייב שבועה מדבריהם אם הוא מהנשבעין ונפטרין כגון שבועת היסת יכול להפכה על שכנגדו ולומר איני רוצה לישבע אם תרצה השבע וטול ואם לא רצה ילך לו והנשבעין ונוטלין אע"פ שהן מדבריהם אינו יכול להפכה על שכנגדו ולומר לו השבע והפטר שזה יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך חכמים או תלך לך וכן שבועת השותפין וכיוצא בהן שבאות על הספק אין מהפכין שהרי זה טענו טענת ספק וכתב הרמ"ה אי טען לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאישתבועי:
לפיכך אין שבועה שמתהפכת אלא של היסת אבל של תורה ושל דבריהם שהוא כעין של תורה אין מהפכין:
וכתב רב אלפס דאף של היסת לא מהפכינן אלא כשאין בה גלגול אצל הנתבע אבל כשיש בה גלגול שבועה לא מהפכינן:
כתב הרמב"ם הורו רבותי אע"פ שאין מהפכין בנשבעין ונוטלין אם יאמר התובע אינני חפץ בתקנה זו שתקנו לי חכמים אלא הריני כשאר כל התובעים וישבע לי הנתבע היסת שומעין לו ואם יחזור הנתבע ויהפוך השבועה על התובע שומעין לו ואם לא רצה לישבע ילך לו ונפטר הנתבע כדין כל שבועת היסת וכן תשובה לגאון שבועת הנשבעין ונוטלין שהפכה על שכנגדו אע"פ שאינה נהפכת צריך הנתבע לישבע היסת:
ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובשל דבריהם אם הנתבע חשוד פטור בלא שבועה אבל אם רצה התובע מחרים סתם ואין מונעין אותו אבל אם הנשבע ונוטל חשוד יתבאר לקמן:
ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נקיטת חפץ ובשל דבריהם א"צ נקיטת חפץ וכתבו הגאונים דכל הנשבעין ונוטלין החמירו עליהן לישבע בנקיטת חפץ כעין של תורה:
כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ הביא עד אחד חוזר ונשבע דאורייתא בנקיטת חפץ:
והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת ומיהו אם לא נתן בידו אלא תפילין והשביעו בהם א"צ יותר להשביעו ות"ח אפילו לכתחלה א"צ ס"ת אלא שישביעוהו בתפילין ופירש הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה אבל מכאן ואילך הרי הוא כשאר כל אדם בס"ת:
וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויין:
ומעומד ותלמיד חכם אפילו לכתחלה מיושב ובשאר כל אדם נמי אם נשבע מיושב אינו חוזר ונשבע:
ומשביעין אותו בלשון שהוא מבין בו כתב הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בלשון הקדש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו אע"פ שנהגו בכל בתי דיני ישראל להשביע בלשון הקדש ואפילו שבועת היסת נהגו להשביע בלשון הקדש ומ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר לשון השבועה:
ויאיימו עליו קודם שישביעוהו ואומרים לו הוי יודע שכל העולם כולו נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה לא תשא את שם יי' אלהיך לשוא ובכל עבירות שבתורה נאמר בהם ונקה וכאן נאמר לא ינקה וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו ולא עוד אלא שגורם ליפרע משונאיהם של ישראל שכל ישראל ערבים זה בזה וכל עבירות שבתורה אם יש לו זכות תולין לו עד ב' או ג' דורות וכאן נפרעים ממנו מיד ודברים שאין אש ומים מכלים אותן שבועת שקר מכלה אותם:
ואם אומר איני נשבע פוטרים אותו ונותן מה שטוענו חבירו ומיהו כל זמן שלא יצא מב"ד יכול לחזור בו אבל משיצא מב"ד אינו יכול לחזור בו:
ואם אמר הריני נשבע העומדים שם אומרים זה לזה סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה ואומרים לו לא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד:
מדברי הרמב"ם שבועת הדיינים בין שהיא של תורה בין שהיא של דבריהם בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך הוא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו ועומד ונשבע בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו או מפי הדיינים כיצד מפיו אומר הריני נשבע בשם יי' אלהי ישראל או הריני נשבע במי ששמו רחום וחנון שאיני חייב לזה כלום וכן אם אמר הרי הוא ארור ליי' אלהי ישראל או הוא ארור למי ששמו חנון אם יש לזה אצלי כלום כיצד מפי הדיינין שיאמרו אנו משביעין אותך ביי' אלהי ישראל או במי ששמו חנון שאין לו לזה בידך כלום והוא עונה אמן או שיאמרו לו הרי פלוני בן פלוני ארור לה' אלהי ישראל או למי ששמו חנון אם יש לפלוני אצלו ממון ולא יודה והוא עונה אמן אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ שאין הנשבעין שבועת היסת אוחזין ס"ת בידן אלא משביעין אותן בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו או מפי ב"ד:
וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן בה"כ או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו:
וכל מי שיתחייב שבועת הדיינין שהיא על ידי טענת ודאי וכפירה בין שהוא מן התורה בין שהוא מדבריהם מאיימין עליו ומי שנתחייב בטענת ספק בין מן התורה בין מדבריהם אין צריך איום:
ואע"פ שאין מאיימין בשבועת טענת ספק ולא בשבועת היסת צריכין הדיינין לפצור בבעלי הדינין אולי יחזרו בהם כדי שלא ישבעו כלל ע"כ:
וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה לפי שענשה גדול ותקנו לגזור עליו ארור בעשרה דארור בו שבועה וכן כתב הרמ"ה מכי אתו רבנן בתראי דבתר תלמודא נהוג לאישתבועי בגזירה כדאמרינן ארור בו שבועה משום דחזו דשבועה בשם אלהים טפי ענשה מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי ס"ת בידיה:
כתב הרמב"ם הורו רבותינו כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם אפילו היסת יש לו להחרים חרם סתם קודם שישבע על מי שיטעון עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביע אותו בחנם יענה המשביעו אמן:
הטוען את חבירו טענות הרבה אין משביעין אותו על כל טענה וטענה אלא שבועה אחת על הכל:
נתחייב ב' שבועות על ב' טענות קלה וחמורה משביעין אותו בהמורה ומגלגלין בה שאר הדברים:
כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון אע"פ שכפר אין מחייבים אותו היסת כיצד אתה אמרת ליתן לי מנה ואמר להד"ם אין משביעים אותו לא היסת ולא חרם שאף אם הודה לו אינו חייב לו כלום:
אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע וזה כופר אין מחרימים על כיוצא בזה ע"כ ומסתברא שמחרימים על זה שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו אתה חבלת בי לא היו דברים מעולם נשבע היסת שאע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם שבת וריפוי אתה ביישתני וזה אומר לא היו דברים מעולם אם הוא במקום שגובין קנס נשבע היסת שהרי אילו הודה היה חייב לו הבושת במה דברים אמורים שפטור במודה בקנס כגון חבלתי בפלוני אבל אם הוא מודה שחבל בו והעמידו בדין ונתחייב ע"פ ב' עדים באותו ב"ד כך וכך חייב לשלם:
לפיכך אם טענו בדין חייבוך לשלם ק' דינרים על שחבלת בי והוא אומר לא היו דברים מעולם הרי זה נשבע היסת ונפטר:
מי שנתחייב שבועת ב"ד ובא ואמר נשבעתי נאמן אא"כ התרו בו לא תשבע אלא בפני עדים ואם העדים מעידים שלא נשבע בו ביום שאומר שנשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן לומר נשבעתי אח"כ עד שיודה לו בעל דינו או עד שישבע בפנינו ורבינו האי חילק דוקא מי שנתחייב שבועה דרבנן וטוען שנשבע לא ישבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל חייב שבועה דאורייתא וטוען שנשבע ישבע היסת:
כתב רב אלפס בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת הו"ל חשוד ופרע מאי דאודי ושכנגדו הוא נשבע על השאר ונוטל ותמהו על דבריו איך יחשד ע"פ עצמו ורב שרירא גאון כתב כי אודי מדעתיה אם דרך תשובה הודה שמתחרט על מה שנשבע לשקר נפטר מהשאר ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו:
מי שכפר בכל ועד אחד מכחישו ונשבע להכחיש העד ואחר כך הביא התובע עד אחר מצטרף עם הראשון ומשלם לו זה הממון אע"פ שנשבע הנתבע עליו ונעשה עוד חשוד על פי ב' עדים:
אף על פי שנשבע הנתבע ונפטר ע"פ בית דין אם תפש התובע אח"כ משלו בלא עדים וטוען שתופס אותו על אותה תביעה שנשבע לו עליה שלא נשבע לו באמת וזה אומר כבר נשבעתי ויצאתי מב"ד זכאי הדין עם התופש ונאמן במגו שלא תפשתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר:
ואצ"ל שאם הביא התובע עדים אחר שנשבע שמוציאין מידו ונותנין לזה בין נשבע שבועה דאורייתא בין נשבע היסת ונפטר ונעשה חשוד על השבועה ע"פ העדים:
כתב הרמב"ם טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר ואבד והוא אומר פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עדי הקנין או שהוציא השטר ונתקיים הרי זה משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"ם ע"כ ונראה שאם יש נאמנות בשטר או בקנין נוטל בלא שבועה:
סימן פח
אין מודה מקצת הטענה חייב לישבע עד שיודה לפחות בפרוטה ותהיה הכפירה לפחות שני מעין כסף לפיכך אינו חייב עד שיתבענו שני מעין ופרוטה והוא מודה בפרוטה וכופר בשני מעין אבל תבעו שני מעין ופרוטה והודה לו בשני פרוטות כיון דאין בכפירה שני מעין או אם הודה בחצי פרוטה פטור כיון שאין בהודאה פרוטה:
ושיעור הפרוטה כתב ר"ח ורב אלפס הוא משקל חצי שעורה של כסף נקי:
ושיעור שני מעין משקל ל"ב שעורות של כסף נקי וכן אם לא תבעו כסף אלא מיני סחורות והודה לו מקצת שמין הכפירה וההודאה אם יש בכפירה שוה שני מעין ובהודאה שוה פרוטה חייב:
בד"א כשתבעו פירות או מיני סחורות אבל תבעו שני כלים והודה לו באחד מהם לא בעי שיהא באחד מהן שיעור כפירה והודאה וכתב רבינו האי אפי' אין בשניהם שוה פרוטה חייב וכ"כ הרמב"ם אפי' היו י' מחטים בפרוטה תבעו שנים והודה לו באחד מהם חייב וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאף כלים צריך שלא תהא ההודאה פחות משוה פרוטה ולא תהא הכפירה פחות משוה פרוטה:
תבעו כלי ודבר אחר וכפר בכלי והודה לו בדבר אחר חייב אפילו אינו שוה שני מעין ובלבד שיהא שוה פרוטה לדעת א"א הרא"ש ז"ל כפר בדבר אחר והודה לו בכלי אונו חייב עד שיהא הדבר שכפר בו שוה ב' מעין:
והא דבעינן כפירת ב' מעין דוקא במודה מקצת אבל כפר בכל ועוד אחד מכחישו אפילו לא כפר אלא בפרוטה חייב:
ובשבועת שומרין איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מאן דמחייב אפילו אין בכפירה ב' מעין ואיכא מאן דלא מחייב עד שיהא הכפירה ב' מעין ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ובשבועת היסת כתב ה"ר ישעיה שצריך כפירת ב' מעין דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון אבל רבינו האי כתב שמשביעין אותו אפילו על ש"פ והכי מסתברא:
אין מודה מקצת חייב עד שיודה ממין הטענה כיצד תבעו כור חטין או כור תבואה והודה לו בלתך שעורין פטור אבל אם תבעו בכור פירות והודה לו בלתך שעורין חייב שהכל בכלל פירות:
לפיכך אם לא תבעו בדבר מסויים אלא א"ל שוה מנה יש לי בידך מכל מה שיודה לו חשיב שפיר ממין הטענה שכל דבר הוא בכלל שוה:
אבל אם תבעו
מנה מדבר מסויים והודה לו בשוה [חצי] מנה לא חשיב ממין הטענה:
תבעו דינר כסף או דינר זהב כאילו תבעו שוה דינר כסף או שוה דינר זהב ובכל מה שיודה לו חשיב שפיר ממין הטענה בד"א כשתבעו דינר כסף או דינר זהב שהלוהו אבל תבעו דינר זהב או דינר כסף שהפקיד בידו דוקא קאמר דינר זהב ולא שוה דינר ובהלואה נמי דוקא דקאמרינן שתבעו מטבע היוצא בהוצאה בהא אמרי' בסתמא שוה דינר קאמר לפי שאדם עשוי לשום כל דבר במטבע אבל תבעו ליטרא זהב או מטבע שנפסל ואינו יוצא בהוצאה לא השיב כאילו תבעו שוה וכן תבעו דינר זהב זהוב יש לי בידך לא השיב שוה דינר אפי' שיוצא בהוצאה אלא דינר דוקא קאמר ואפילו אם הודה במטבע של חצי דינר לא השיב ממין הטענה תבעו ק' דינרים ממטבע פ' והשיב אין לך בידי אלא נ' ממטבע אחר לרש"י כולן מטבע חד הוא וחשיב שפיר ממין הטענה ולר"ח לא חשיב ממין הטענה אא"כ יאמר לו נתתי לך דינר זהב להחליפו לי במטבעות ותובע המטבעות והוא אומר נתתים לך חוץ ממטבע אחת אבל בענין אחר לא מיחייב אפי' תבעו דינר זהב והודה לו במטבע של חצי דינר זהוב וכן עיקר:
ואין צ"ל תבעו דינר או ליטרא זהב והודה לו בכסף שוה חצי דינר זהב שהוא פטור:
תבעו בב' דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב ליתן לו מה שהודה לו ועל השאר נשבע:
אבל תבעו חטין והודה לו בשעורין ובכל הנך דפרישנא פטור אף מדמי השעורים וטעמא משום דחשיב ליה כאילו הודה לו התובע שאינו חייב לו שעורים משום הכי כתב בעה"ת אפילו יש לו עדים על השעורים פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל דוקא כשאמר לו הלויתיך חטין באותו יום ובאותה שעה והלה אומר שעורים היו דאם איתא שהלוהו שניהם היה טוען שניהם כיון שבפעם אחת הלוהו אלא ודאי הורה שלא הלוה לו שעורים דאי לא תימא הכי פשיטא שהוא חייב שאין אדם מוחל על שאר תביעותיו אם לא תבע אלא אחד:
ואם תפש השעורים כתב הרמב"ם דלא מפקינן מיניה וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמפקינן מיניה ויש מחלקים שאם תפש קודם התביעה מהניא תפישה אפי' אם יש עדים שתפש שהטעם שפטור מהשעורים משום שהודה לו שאין בידו שעורים וכיון שתפש לא חשיב כהודאה שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם אבל תפש אחר שהודה לו לא מהני דכיון שכבר הודה שאין לו בידו שעורים לא מהני תפישה אחר כך:
תבעו כור חטין יש לי בידך וקודם שישלים דבריו לומר וגם כור של שעורים מיהר הנתבע ואמר לא אלא כור של שעורים ואמר התובע גם שעורים היה רצוני לשאול ממך אם כמערים שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחשבינן ליה כאילו תבעו כבר שניהם ואם עשה בן לפי תומו פטור משבועה ומתשלומין אפי' אם מיד תכ"ד אחר הודאתו אמר גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים:
אבל אם אחר שהודה לו בשעורים אמר התובע ודאי כדבריך כן הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה רק החטין שאיני רוצה לשאול עתה כל תביעותי כתבו הגאונים שחייב לשלם לו דמי השעורים. קדם הנתבע ואמר שעורים יש לך בידי ואח"כ תבע התובע חטין וכפר הואיל והודה לו בשעורים קודם שיתבע החטין אין כאן הודאה ממין הטענה ומשלם השעורים ונשבע היסת על החטין וכן אם תבעו החטין והודה בהן ואח"כ תבעו השעורים וכפר כיון שהודה בתביעת החטין קודם שתבעו השעורים אינה ממין הטענה ומשלם החטין ונשבע היסת על השעורים וי"א דבהך נמי רואין אם הנתבע מיהר להודות בחטין קודם שיספיק לתבעו בשעורים חייב ואם במתכוין להודות פטור:
תבעו חטין והשיב שאינו יודע אם חטין חייב לו או שעורים כתב בעל העיטור דאפי' בכי האי גוונא פטור מתשלומין ומשבועה דאורייתא אם לא בבא לצאת ידי שמים והרמב"ם כתב שנשבע היסת שאינו יודע ומשלם לו שעורים:
אמר לו י' כדי שמן יש לי בידך והודה לו בשמן וכפר לו בקנקנים פטור שאין בהודאה ממין הטענה אבל אם א"ל י' כדים מלאים שמן או י' כדים שמן יש לי בידך יש במשמעות לשון זה שמן וקנקנים ואם הודה לו באחד מהן השיב שפיר ממין הטענה:
כתב הרמב"ם תבעו במנה של מלוה והודה לו בנ' אבל אמר שאינה מלוה אלא פקדון בזה הורו רבותינו שהוא מודה מקצת הטענה שהרי זה תבעו בק' והודה לו בנ' מה לי מלוה מה לי פקדון והראב"ד השיג עליו וכתב דמלוה ופקדון שני עניינים הם ואפילו תבעו מלוה ופקדון והודה לו באחד מהן לא חשיב מודה מקצת:
וכתב עוד שאם תבעו בחוב של אביו והודה לו בחוב של עצמו דהוה ליה כמו טענו חטין והודה לו בשעורין וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדעת הרמב"ם גם אינו נראה מה שדימה תבעו בחוב של אביו והודה לו בחוב של עצמו לטענו חטין והודה לו בשעורים אלא נשבע היסת על חוב אביו ופורע לו חובו:
שני בעלי דינין שכל אחד תובע לחבירו ואין תביעתו של זה כתביעתו של זה אלא אחד אומר מנה הלויתיך וזה מודה לו בדינר והשני טוען כור של חטין יש לי בידך וזה הודה לו במקצת וכפר לו בשאר מי אמרינן כיון דלטענתיה דכל חד וחד לא פש ליה גבי חבריה מאי דתבע ליה מאי דאודי ליה לאו הודאה הוא או דילמא כיון דבמאי דתבעיה ליה אודי ליה במקצת ולא טעין בבי דינא תפיסנא ליה במאי דתבענא אלא אמר הריני מזומן לפרעו מודה מקצת הוא והשיב הראב"ד שאם הודאתו של שני שוה כמו שהודה הראשון פטור משבועה חמורה דהילך הוא אבל אם הודאתו יותר מהודאת הראשון אז גם הוא חייב בשבועה חמורה כיון שלא אמר לו בשעה שהודה להד"ם שהרי יש לך משלי כנגדו ובשבילו אני רוצה לתפשו אלא הודה לו בדרך הודאה גמורה מודה מקצת הוא וחייב שבועה דאורייתא:
מי שתבעוהו ק' והודה בנ' וכשבא לישבע שבועת התורה טוען לפני בית דין איני רוצה לישבע אלא אשלם כל המנה וישבע לי היסת שיש לו בידי מנה וזה אומר לא אשבע עד שיפרעני תחלה ולטענתי יש ליזקק תחלה י"א שהדין עם הנתבע ואין בזה משום נזקקין לתובע תחלה דהתם מיירי שהנתבע תבע לתובע תביעה אחרת אבל הכא חד תביעה וחד דינא הוא דקאמר נתבע שלא כדינא תובע ממני הנ' ובעל התרומות כתב שהדין עם התובע שזה צריך לישבע שבועת התורה או ישלם:
אך אם ירצה יחרים סתם על מי שטוען עליו דבר שאינו כן ומשלם ואחר שישלם יוכל להשביעו היסת שיטעון עליו שנטל ממנו ממון שלא כדין אבל קודם שימסרו לידו אינו יכול להשביעו כלל:
אין מודה מקצת חייב עד שטוענו דבר שבמדה ובמשקל ובמנין ועד שיודה או יכפור בדבר שבמדה ובמשקל ובמנין כיצד א"ל י' דינרים או כור תבואה או שני ליטראות משי יש לי בידך והלה משיבו אין לך בידי אלא דינר או לתך או ליטרא אבל א"ל כים מלא מעות יש לי בידך וזה משיבו אין לך בידי אלא נ' דינרין:
או שתבעו ק' דינרים וזה אומר אין לך בידי אלא צרור מעות שמסרת לי ואיני יודע כמה הם כי לא מניתים ומה שהנחת אתה נוטל פטור משבועה דאורייתא:
אמר לו בית מלא פירות יש לי בירך וזה אומר אין לך בידי אלא י' כורין או שטענו י' כורין וזה משיבו איני יודע כמה הם כי לא מדדתים ומה שהנחת אתה נוטל פטור אפילו תבעו בית זה מלא פירות אבל תבעו בית זה שהיו בו פירות עד הזיז מסרתי לך והלה משיבו לא היו אלא עד החלון הייב וכגון שהרקיבו בפשיעתו שחייב לשלם דאל"כ הו"ל הילך ופטור:
תבעו מנורה גדולה והודה לו בקטנה פטור אבל תבעו מנורה בת י' ליטרין והודה לו בשל ה' ליטרים חייב ואם תבעו מנורה של פרקים אז חייב בכל ענין תבעו אזור גדול והודה לו בקטן פטור ואם תבעו אזור של פרקים חייב תבעו יריעה של י' מדות והודה לו בשל ה' חייב:
אין הודאה בשטר חשובה הודאה להתחייב שבועה על הכפירה מן התורה:
כיצד תבעו מנה נ' בשטר ונ' בעל פה לא מיבעיא אם הודה בנ' שבעל פה וכפר בנ' של השטר שאין כאן שבועה כלל אלא משלם נ' שהודה ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול אלא אפי' הודה בנ' דשטר וכפר בנ' שבעל פה אינו נשבע דשטר חשוב כמו קרקע כיון שהוא על שיעבוד קרקעות וכשם שאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות כך אין הודאתו מחייבת שבועה:
וכתב בעל התרומות למדנו מכאן שאם תבעו מנה הלויתיך בניסן ומנה בתשרי והודה לו באחד מהן חשיב שפיר הודאה ממין הטענה אע"פ שלא הלוהו כאחד שאינו פטור אלא מפני שתבעו מנה בשטר עם מנה בע"פ אבל אם היו שניהן ע"פ והודה לו באחד חייב אע"פ שב' הלואות הן ולא היה זמנן שוה:
הוציא עליו שט"ח שכתוב בו סלעין או דינרין סתם מלוה אומר ה' ולוה אומר ב' פטור משבועה דאורייתא שאין כאן הודאה דבלאו הודאתו נמי מיעוט סלעים ב' ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר ואין כאן הודאה ואפי' אמר הלוה ג' שהודה לו באחד יותר על משמעות השטר אפ"ה פטור דהוי כמשיב אבידה שאם היה רוצה היה אומר שנים וכל משיב אבידה פטור:
לפיכך א"ל מנה לך או לאביך בידי ופרעתיך מחצה והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני ויודע אני שלא פרעת כלום פטור משבועה ואפילו מדרבנן שאינו אלא כמשיב אבידה:
וכשם שהודאת מלוה בשטר אינה הודאה כך הודאת מלוה בקנין ויש כאן עידי הקנין אינה הודאה דסתם קנין לכתיבה עומד ודינו כשטר:
לפיכך אמר לו נ' דינדין יש לי בידך בקנין ונ' בלא קנין והודה לו באותן של קנין וכפר באחרים נשבע היסת והרמב"ן כתב בד"א כשהעדים לפנינו אבל אם אין שם עדי קנין אע"פ שהודה הלוה שהיה בקנין הרי הוא כשאר תביעה ע"פ ונשבע כשאר מודה מקצת:
ובן נמי בשטר אם אין יכול לקיימו או משאר שטרות או מעדים שיכירו אלו החתימות אע"פ שמודה הלוה כיון דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו הרי הוא כהודאה ע"פ ונשבע על הכפירה שעמה:
ואצ"ל אם אין למלוה שטר וטוען שטר היה לי ואבד והודה לו הלוה ששטר עשה לו וכפר במקצת או שהודה בכל השטר אלא שאומר שקצתו פרוע שנשבע שבועת התורה כשאר מודה מקצת וכ"ש אם לא הודה הלוה לא בשטר ולא בקנין אע"פ שטוען המלוה שטר היה לי ואבד אם הודה לו הלוה במקצת וכפר במקצת או שהעיד עליו עד אחד שקנה ממנו על אותו הממון והוא אומר להד"ם שחייב שבועה דאורייתא כשאר מודה מקצת וכשאר העדאת עד אחד אבל התוספות כתבו דאפי' במלוה ע"פ ליכא שום שבועה דאורייתא לא במודה מקצת ולא בהעדאת עד אחד כיון דקיימא לן דשיעבודא דאורייתא א"כ כל מלוה הוא שיעבוד קרקעות ולא משכחת שבועה דאורייתא אא"כ אין ללוה קרקע או שמחל לו המלוה השיעבוד וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
הוציא עליו כתב ידו שלוה ממנו אע"פ שהוחזק כתב ידו בב"ד הודה במקצת וכפר בשאר אם אין בו נאמנות נשבע על מחצה שפרע וכן אם תבעו מנה ע"פ ומנה בכתב ידו שהוציא עליו מקויים והודה בשל כתב ידו וכפר בבע"פ או שכפר בכתב ידו וטען שפרעו והודה בבעל פה נשבע שבועת התורה
שלא אמרו בשטר שחשוב כשיעבוד קרקעות אלא בשטר שיפה כחו לגבות מן המשועבדין אבל זה שאין טורפין בו מן המשועבדין אין בו שיעבוד קרקעות דהוי כשאר תביעות שבעל פה ונשבעין עליו לפיכך אם מסר לוה למלוה כתב ידו בעדים אין נשבעין עליו אלא היסת כיון שטורף בו מן המשועבדין:
סימן פט
כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין (ס"א ולא נוטלין) אלא נשבעין להפטר:
ואלו נשבעין ונוטלין. השכיר שעושה מלאכה אצל בע"ה ואומר לא פרעתני בין אם יאמר לו בע"ה פרעתיך כל שברך או קצתו נשבע השכיר בנקיטת חפץ כעין של תורה ונוטל:
ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכ"כ הרמב"ם והראב"ד השיג עליו וכתב מה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה ילך בפחי נפש ומסתברא כדברי הרמב"ם:
ועוד כתב הרמב"ם אפילו אם השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל והראב"ד השיג עליו וכתב ודאי אין משביעין לקטן אלא ישבע בע"ה אע"פ שתובעו קטן וראיתי בנוסחאות אפילו השוכר קטן השכיר נשבע ונוטל:
ודוקא ששכרו בעדים ותבעו קודם שעבר זמנו דהיינו שכיר יום כל הלילה שלאחריו ושכיר לילה כל היום שלאחריו אבל שכרו שלא בעדים נאמן לומר פרעתיך בלא שבועה ופר"י דהיינו דוקא כשטוען פרעתיך כל שכרך דאז הוא נאמן במגו דלא שכרתיך ששתי הטענות שוות שיש בהם העזה אבל אם מודה מקצת ליכא מגו דלא אמרינן יהא נאמן במגו דאי בעי לומר לא שכרתיך מעולם דהוה ליה העזה הילכך אם טוען ברי שפרע קצת נשבע השכיר ונוטל ואם טוען ספק נוטל השכיר בלא שבועה אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק שכתב שכרו שלא בעדים נאמן לומר נתתי לך שכרך וישבע בע"ה היסת שנתן או שבועת התורה כשמודה מקצת והכי מסתברא:
ואם יש עד אחד ששכרו ובע"ה אומר שפרעו כתב הרמ"ה שצריך לישבע שבועה דאורייתא וה"ר ישעיה כתב שהשכיר נשבע ונוטל והרמב"ם כתב שעד אחד אינו כלום ונשבע בע"ה היסת ונפטר ומסתברא כדברי הרמ"ה:
תבעו אחר שעבר זמנו אע"פ ששכרו בעדים המוציא מחבירו עליו הראיה ואם אין לו ראיה ישבע בע"ה ויפטר ואם יש עדים שתבעו בסוף זמנו ה"ז נשבע ונוטל אפילו עבר זמנו עד כדי משך זמנו כיצד היה עושה עמו ביום ב' עד הערב זמנו כל ליל ג' וביום ג' אינו נשבע ונוטל ואם יש עדים שתבעו בסוף ליל ג' הרי זה נשבע ונוטל כל יום ג' ומיום ג' ואילך אינו נשבע ונוטל וכתב הרמב"ם וכן אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד סוף יום ד' ה"ז נשבע ונוטל כל יום ה':
בד"א ששכיר נשבע ונוטל כשחלוקים על הפרעון אבל אם חלוקים על הקציצה שהאומן אומר קצצת שנים ובע"ה אומר לא קצצתי לך אלא אחד בע"ה נשבע ונפטר לא שנא אם כופר בכל שאומר קצצתי לך ב' ופרעתיך לא שנא אם מודה מקצת שאימר נתתי לך אחד מהם נשבע כעין דאורייתא ונפטר וכתב הרמב"ם בד"א ששכרו בעדים ולא ידעו כמה קצץ לו וזה תבעו בזמנו וכן אם יש עדים שתבעו בסוף זמנו כדלעיל נשבע כעין דאורייתא אפילו אחר זמנו כדי משך זמנו אבל שכרו שלא בעדים ותבעו אחר זמנו אין בע"ה צריך לישבע אלא היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן לו או שלא נשאר לו אצלו אלא מה שאומר לו במגו שלא שכרתיך כדין כל הטענות:
הנותן טליתו לאומן והאומן אומר ב' קצצת לי ובע"ה אומר לא קצצתי לך אלא אחד אם הטלית ביד האומן ויכול לטעון עליה לקוח הוא בידי כאשר יתבאר בחזקת האומן בעה"י נאמן לטעון עליה עד כדי דמיה ומיהו צריך לישבע בנקיטת חפץ אע"ג דאילו משתבע לקוח הוא בידי לא היה נשבע אלא היסת ואם אין הטלית בידו או שאין לו בו חזקה שאינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי המע"ה ואם אין לו ראיה נשבע בע"ה היסת אם הוא כופר בכל ודאורייתא אם מודה מקצת:
ואע"פ שמגלגלין שבועה כאשר אפרש בע"ה אין מגלגלין על שבועת שכיר:
לשון הרמב"ם ז"ל שכיר שבא לישבע אין מחמירין עליו ואין מגלגלין עליו כלל אלא נשבע שלא נטל ויטול. וכל הנשבעין אין מקילין עליהן חוץ משכיר שמקילין עליו ופותחין לו תחילה ואומרים לו אל תצער עצמך השבע וטול:
ואפילו היה שכרו פרוטה אחת ובע"ה אומר נתתיה לך לא יטול אלא בשבועה:
סימן צ
נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן:
ודוקא שהוחזק גזלן בעדים כגון שראו עדים שנכנס לבית חבירו שלא ברשות למשכנו שחשוב כגזלן כיון שנכנס שלא ברשות וכשנכנס ראו אותו שלא היו לו כלים תחת כנפיו וכשיצא ראוהו שהיו לו כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הן ובע"ה תובעו תן לי כך וכך שגזלתני בין אם יאמר הגזלן כן נכנסתי למשכנו אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום ובין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה ובע"ה אומר נטלת עוד אחרים נשבע בע"ה ונוטל ואפי' שהעדים מכירין קצת מהכלים ובע"ה אומר שהטמין יותר דאיכא הוכחה שלא היו יותר כיון שראו אלו ולא ראו יותר אפ"ה בע"ה נשבע ונוטל:
בד"א שהבע"ה אמוד בכלים שטענו בהם ואפשר שינטלו תחת כנפיו או אפילו אינו אמוד בהם שיהיו לו אלא הוא אמוד שיהיו פקדון בידו הא לאו הכי לא וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר:
וה"ר ישעיה כתב כיון שהנתבע יש לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות א"כ הוא חשוד על השבועה והרי הוא ככל מי שנתחייב היסת והוא חשוד שמעמידין אותו על דין תורה ופטור בלא שבועה אלא שמחרימין סתם על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו:
אבל אם לא ראו העדים שהיו לו כלים תחת כנפיו כשיצא אע"פ שראוהו שנכנס ואמר שרצה למשכנו או אפי' אם יש אחד שראהו יוצא וכלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלום או בחובי נטלתים אין בע"ה נשבע ונוטל אלא זה נשבע היסת ונפטר שאינו מוחזק גזלן על פי עד אחד: כתב הרמב"ם אפי' אם יש עדים שראוהו נכנס אבל לא ראוהו שהוציא כלים ובע"ה אומר כך וכך נטלת והוא מכחיש את העדים ואומר מעולם לא נכנסתי אפ"ה פטור שאם אמר כן נכנסתי ולא נטלתי נשבע היסת שלא נטל כלום לפי שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל ע"כ ויראה כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן עוד בשבועה אלא בע"ה נשבע ונוטל:
וכשם שבע"ה נאמן בשבועתו ליטול כך האמינו אף לשומר של בע"ה או אפילו לאשת השומר להיות נשבעין שכך וכך גזל ונוטל בע"ה אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו:
כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה שיכול להשביע והעדים אינם יודעין כמה הוציא כדי שנחייב הגזלן אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכיצד עושין מחרימין ב"ד חרם סתם על כל מי שנטל כלום מביתו ואינו מודה בב"ד ואפי' אם הודה הגזלן שנטל קצת מחזיר המקצת שהודה בו בלבד שהרי אין בע"ה טוענו טענת ודאי:
גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לבית למשכנו לתוך ביתו ולא לתוך חצרו למשכנו ולא לדבר אחר כתב הרמ"ה לכאורה פליגא אתלמודא דידן דלא מפליג בין בית לחצר וכדי להשוותן צריך לפרש הא דקתני ולא לתוך חצרו לא ממעט חצר לגמרי אלא משום דקא פסיק ותני נשבע ונוטל אע"פ דלא ידיע אי הוה שכיח בביתא ההיא שעתא כשיעור מה דטען נגזל או לא ולהכי קאמר בביתו אע"ג דלא ידיע משתבע ושקיל משום דסתמא כל מאי דאית ליה לאינש בביתיה מנה ליה אבל בחצר לא משתבע ושקיל אלא היכא דידיע דשכיח ביה ההיא שעתא מאי דטעין נגזל מיהו לא ידע כמה שקיל אבל אי לא ידעינן חזינן אי טעין מידי דאורחיה לאנוחיה בחצר מישתבע ושקיל ואי לא לא:
וכתב בעל העיטור על הירושלמי שאומר למשכנו ולא לדבר אחר שאם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו נשבע ונפטר:
וכן במדליק אש בשל חבירו האמינו לניזק לישבע וליטול כל מה שהוא אמוד שיהיה לו משלו או שהפקידו בידו:
ודוקא שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בבית אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגים וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן ורואים מקום שאר דברים שהוא טוען כאילו הוא תבואה וכן משלם לו:
בד"א כשהצית האש בשל חבירו אבל הצית האש בשלו והלך ודלק בשל חבירו פטור על מה שהיה טמון בו אפי' שדרך להטמין בתוכו:
ובמפסיד ע"י אנסים מיבעיא אם עשו בו תקנת נגזל להיותו נשבע ונוטל ולא איפשיטא וכתב רב האי גאון דכל תיקו דממונא חולקין וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמספיקא לא מפקינן ממונא ופירש ר"ת הך בעיא כגון שהמפסיד מכחיש את הנפסד אבל אם המפסיד עצמו אינו יודע כמה הפסיד ישבע הנפסד ויטול ור"י פי' אפי' אין המפסיד טוען ודאי לא ישבע הנפסד ויטול ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על לאה שטוענת על ראובן שהפסידה בידי עכו"ם ובזה הפסידה הרבה וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות. תשובה כל מה שתוכל לברר בעדים שהפסידה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא:
לשון הרמב"ם המזיק ממון חבירו ואינו יודע כמה הזיק הניזק נשבע ונוטל כתקנת חכמים:
כיצד לקח כיס של חבירו והשליכו לים או לאור או שמסרו ליד אנס ואבד בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו הניזק נשבע בנקיטת חפץ ונוטל והוא שיטעון בדברים שהוא אמוד ודרכו להניח בכיס אבל אם אין דרכו להניח בכיס הרי זה פשע בעצמו ואינו נשבע ונוטל ואם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ונוטל. ידע המזיק שזהובים היו בו וא"י כמה והניזק אומר אלף היו בו נוטל אלף בלא שבועה והוא שיהיה אמוד שהרי המזיק מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב נשבע ונוטל וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ודבר זה מבואר עוד לקמן בדיני פקדון בסימן רצ"ח:
ובנפקד כתב רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודבר קשה הוא מאד שמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק במה שיש בכיסים ובשקים שמפקידין אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ע"כ ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא אבל אם טוען ברי לא והירושלמי שהביא רב אלפס חד בר נש הפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטכסא הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר ה"ז נשבע ונוטל מיירי נמי כהאי גוונא שטען הנפקד שמא היה מלא סיגין :
וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב ואינו יודע כמה שנוטל המפקיד בלא שבועה דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ונותן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שלא היה לו לידע מה היה בתוכו:
ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון כלים תחת כנפיו ואומר שלקחם מבע"ה ובע"ה אומר שהשאילם לו אם הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן והוא שאינו עשוי למכור את כליו וזה היוצא הוציאם טמונין והם כלים שאין דרכן להטמין והוא אינש דלא צניע ולא בוש להוציא כליו מגולין אבל אם חסר אחד מכל אלו שדרך בע"ה למכור כליו או שהוציאו מגולה או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע אז היוצא נאמן ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן היוצא לעולם אפילו איכא כל הני צדדין לריעותא וזהו לדעת ר' יוסף הלוי ולדעת רש"י והרמ"ה אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן לעולם אפילו עשוי למכור את כליו ואפילו כלים שדרכן להטמין ואינש דצניע ואפילו הוציא מגולים ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר אם אין בע"ה עשוי למכור כליו וזה הוציאן טמונין ואין דרך כלים כאלו להטמין והוא אינש דלא צניע אז בע"ה נאמן אבל אם חסר אחד מהצדדין האלו שבע"ה עשוי למכור כליו או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע או שהוציאן מגולים אז היוצא נאמן ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכל זה לא איירי אלא כשבע"ה אומר שהן שאולין ויוצא אומר לקוחין אבל כשבע"ה אומר גנובין אז ככל ענין אינו נאמן אלא נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחין בידו ופטור ואם הוחזק היוצא בנגב אז אין חילוק אם טוען גנובין או שאולין לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכל היכא דנאמן בע"ה הכא חתם נמי נאמן נגזל וכל היכא דהכא אינו נאמן התם נמי אינו נאמן אלא שזהו ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כדי ליטול והכא כל היכא דבע"ה נאמן נוטל בלא שבועה מיהו שבועת היסת צריך וזהו לדעת ה"ר יוסף הלוי והרמ"ה אבל רבינו האי כתב שאין חילוק ביניהם כלל דה"נ לא יטול בע"ה אלא בשבועה כעין דאורייתא והא דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן דוקא בשיש לו עדים שהכלים הללו היו שלו וראו אותם עתה בידו אבל אם לא ראו אותם עתה בידו נאמן היוצא במיגו דהחזרתים לך וכן הא דאמרינן בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דהיוצא נאמן דווקא כשלא ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אבל אי ידעי עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אינו נאמן ולמעלה בסימן ע"ב פירשתי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר:
וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה והוציא הכלים אבל אם ראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו אינו נאמן לומר לקוחין הן בידי:
וכן אם חטף חפץ מחבירו ואומר בחובי נטלתי אינו נאמן אלא אם יש עדים שחטפו מידו או מביתו צריך להחזירו ואם אין שם עדים אלא עד אחד והוא כופר ישבע להכחיש העד ואם אינו כופר אלא שאומר שמשכנו בחובו צריך להחזירו:
נחבל ג"כ נשבע כעין של תורה ונוטל בד"א שיש עדים שראוהו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול ולא ראוי שחבל בו וזה אמר חבל בי וזה אומר לא חבלתי בו נשבע ונוטל ואם יש הוכחה שזה חבל בו כגון שהוכה בין אצילי ידיו שאי אפשר לו לחבול בעצמו וגם לא היה שם אחר עמו שניחוש שזה אמר לו לחבול בו כדי שיתרעם מזה אז נוטל בלא שבועה. כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה ההוא אחר כמאן דליכא אחר דמי ונוטל בלא שבועה וה"ה אי בריר דלא איקריב לגבי כותל כל היכא שאינו יכול לחבול נוטל בלא שבועה וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי בהדדי ונכנס אחד מהם לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול דמוכח מילתא דאיהו חבל ביה כיון דהוה קטטה בינייהו אבל אם לא מינצי בהדדי לא מישתבע ושקיל אפילו אי ברירא מילתא:
וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי איבריר מילתא דחבל ביה שקיל בלא שבועה ה"ה גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה אע"ג דלא חזו דגזליה שקיל בלא שבועה והיכי משכחת לה כגון דמסהדי סהדי דהוה ליה בביתו כך וכך כלים וחזו להאי דעייל לביתיה ונפק ולא עייל התם אינש אחרינא ומקמי דעייל להתם אינש אחרינא עייל לביתיה ומנינחו להנחו כלים ואשתכחו חסר ולא הוה התם דוכתא דליפלו הנך כלים בגויה שקיל בעל כלים מההוא דמסהדי בו סהדי דעייל להתם בלא שבועה וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ע"כ:
כתב הרמב"ם הודה החובל שהוא חבל משלם כל ה' דברים שהרי עדים ראו שנכנס לביתו שלם בשעת המריבה ויצא חבול אבל אם לא היו שם עדים שראו וזה אומר חבלת בי וזה הודה מעצמו פטור מן הנזק והצער וחייב בשבת ובבושת וריפוי על פי עצמו לפיכך אם כפר ואמר לא חבלתי נשבע היסת:
סימן צא
חנוני על פנקסו נשבע ונוטל כיצד בע"ה שאמר לחנוני תן לפועלים סלע והוא מודה שא"ל כן או שיש עדים בדבר והחנוני אומר כבר נתתי להם והפועלים אומרים לא קבלנו ממנו כלום שניהם נשבעין כעין של תורה ונוטלין מבע"ה וצריכין שישבעו כל אחד בפני חבירו חנוני בפני פועלים ופועלים בפני חנוני כדי שיתביישו יותר וה"ה אם אמר הלויני מנה ופרע לבעל חובי זה אומר נתתי וזה אומר לא קבלתי ישבעו שניהם זה בפני זה ויתן בע"ה לשניהם:
וכתב הרמב"ם בד"א כששניהם לפנינו ותובעין מבע"ה אבל אם מת החנוני והפועלים לבדם תובעים או שמתו פועלים והחנוני לבדו תובע נוטל בלא שבועה שהרי אין בע"ה מפסיד כלום שהרי אינו משלם אלא תשלום אחד והרמ"ה חילק וכתב אי אתו פועלין מעיקרא בלא חנוני ותבעי לבע"ה אי מודה בע"ה דהוה להו אגרא גביה ולא ידע אי פרעינהו חנוני אי לא וליתיה לחנוני קמן דלישייליה שקלי בלא שבועה:
ואי חנוני אתי מעיקרא לחודיה וליתנהו פועלים דלישיילינהו לית ליה למישקל אלא בשבועה אפילו אם מתו פועלים דליכא למיחש דילמא הדר שקלי מבע"ה לא יהיב להנוני בלא שבועה דאיכא למיחש שמא לא יהיב לפועלים מידי והכי מסתברא:
כתב ה"ר יוסף הלוי דוקא חנוני המקיף לבע"ה ופורע לו חובותיו ואחר כך פורע לו בע"ה אבל הקדים בע"ה מעות לחנוני ואמר לו תן לפועלין סלע אם המחם אצל חנוני במעמד שלשה והפועלים נתרצו אין לפועלים על בע"ה כלום אבל החנוני נשבע להם היסת ונפטר ואם שלא במעמד שלשה המחם אצל חנוני נשבע החנוני לבע"ה שעשה שליחותו ונפטר והפועלים נשבעין לבע"ה שלא נטלו כלום מחנוני ונוטלין מבע"ה והרמ"ה כתב שהפועלים צריכין לישבע כעין דאורייתא כיון שנוטלין:
וה"ר ישעיה כתב מתניתין איירי דלא אמר לפועלים הפרעו מן החנוני לפיכך יכולין לומר לא נטלנו ולא האמננו לחנוני עלינו אבל אם אמר להם הפרעו מן החנוני ונתרצו שניהם הם ליטול והוא ליתן לא שנא בהקפה ולא שנא הקדים מעות כבר נסתלקו מבע"ה ואם יש כפירה ביניהם הוי בשאר תובע ונתבע והחנוני נשבע ונפטר מהם ונוטל מבע"ה בלא שבועה ע"כ ולא נהירא:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה מדתנן במתניתין וחנוני על פנקסו וכו' ולא קתני החנוני אומר לבע"ה אתה אמרת ליתן לפועליך כך וכך ש"מ דמיירי שאין החנוני טוען ברי שנתן אלא אומר שמצא בפנקסו שנתן לפועליו כך וכך ואשמועינן שאנו סומכין על מה שמוצא בפנקסו אע"פ שהפועלים טוענין ברי והוא אינו טוען ברי כיון שאומר שכך מצא בפנקסו הרי הוא כברי ומיהו לא הוה פנקס הוכחה כנגד כל אדם כגון אם יאמר לאדם מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי כך וכך דלא סמכינן אפנקסו אלא היכא דאיכא רגלים לדבר כגון שצוה לו בע"ה ליתן לבנו או לפועלו והוא בתב שנתן דההוא מילתא דשכיח ואזלינן בתר פנקסו אבל בעלמא לא:
ומתוך זה פסק שיש לדון על פי פנקסו של אדם שרגיל לעשות בתוך ביתו לכתוב בו ענייניו ואפילו להוציא מן היתומים היכא דיש רגלים לדבר שמה שכתב בפנקס הוא אמת כגון ראובן שמסר לשמעון אלף זוז לעיסקא בלא שטר תוך ד' חדשים לפני מות שמעון ונפטר שמעון בלא צואה ואחרי מות שמעון מצא פנקס מכתב ידו שהיה כתב בו זכרון המשכונות שלקחתי מהאלף זהובים של ראובן למחצית שכר והמשכונות הנמצאין באותו פנקס היה כתוב בכל פתק ופתק שם ראובן והחזיר לראובן מעותיו אע"פ שהניח שמעון בן קטן:
אמר החנוני אתה אמרת לי ליתן לפועליך מנה ונתתיו והוא כופר ואומר לא אמרתי לך כלום נשבע בע"ה היסת ונפטר והחנוני עושה דין עם הפועלים ואם מודה בנ' וכפר בנ' נשבע שבועת התורה שלא צוהו אלא נ' כדין מודה מקצת ויפטר ואם אמר לו נ' צויתיך ליתן ונ' לא ידענא מתוך שלא יכול לישבע משלם:
ואם לא נתן הבע"ה לחנוני קצבה כמה יתן לפועליו אלא אמר לו תן לפועלי מה שצריכין אם אין הפועלין לפנינו או מתו החנוני נאמן לומר כך וכך נתתי להם ונוטל בע"ה בלא שבועה דחזקתו שעשה שליחותו והואיל ותלה הדבר במאמר הפועלים ושמע החנוני וקיבל דבריו כאילו קצץ דמי:
וכתב ה"ר יוסף הלוי קטן ששכר פועלים ואמר לחנוני לפרוע להם אע"פ שאין קטן חייב בתביעות אחרות הכא שניהם נשבעין ונוטלין אע"ג דקרא מיעטיה לקטן מאיש כי יתן היינו דוקא שלא לישבע על טענתו אבל שבועת הנשבעין ונוטלין דלא מחמת תביעה באה דינא הוא דנשבעין ונוטלין ומיהו אין בהם שנשבעין ונוטלין אלא בשכיר לפי שיש בה הנאה לקטן אבל באחרינא דלא מטי הנאה לקטן לא וחנוני נמי אע"ג דלא מטי הנאה לקטן שהרי הוא צריך לפרוע לפועלים שהרי לא נפטר הקטן במה שהמחה הפועל אצל החנוני וצריך לשלם לו אפ"ה נשבע החנוני ונוטל שאומר ליה מאי דאמרת ליתן לפועלים בהנאתו יהבית להו והרמב"ם כ' דווקא שכיר שיש בו לקטן הנאה נשבע ונוטל אבל החנוני אינו נשבע ונוטל כיון שאין לקטן בזה הנאה שהרי חייב ליתן לפועלין והחנוני מפסיד על עצמו שנתן ממונו ע"פ קטן:
בע"ה שאמר לחנוני תן לי בדינר פירות ומדד הפירות והניחן לפניו בחנות ושואל הדינר מבע"ה ואומר כבר נתתיו לך נשבע בע"ה בנקיטת חפץ ולוקח הפירות שאין דרך חנוני להוציא פירותיו מרשותו עד שיקבל מעותיו אבל אם היו הפירות עדיין ברשות החנוני ובע"ה תובע אותם נשבע החנוני היסת ונפטר ואם כבר הכניס בע"ה הפירות לרשותו והחנוני שואל הדינר מבע"ה נשבע היסת ונפטר:
לקח הבע"ה הדינר ונתנו לפני החנוני ושואל הפירות וטען החנוני כבר נתתיו לך נשבע החנוני בנקיטת חפץ ונוטל הדינר אבל אם הדינר עדיין ברשות בע"ה וחחנוני שואל ממנו נשבע בע"ה היסת ונפטר ואם הכניס החנוני כבר הדינר לרשותו ותובע בע"ה הפירות נשבע החנוני היסת ונפטר:
סימן צב
החשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועה של תורה ולא שבועה של דבריהם ואפילו אם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו :
ונקרא חשוד מי שנשבע לשקר אחד שבועת עדות ואחד שבועת הפקדון ושבועת שוא וביטוי:
ופרש"י דוקא אכלתי ולא אכלתי שבשעה שנשבע מוציא שבועת שקר מפיו אבל אם נשבע שלא יאכל ועבר עליו ואכל אינו נקרא בכך חשוד על שבועת שקר להוציא שבועת שקר מפיו ולפ"ז העובר על החרם שגוזרין הציבור אינו נקרא חשוד וכן כתב הרמ"ה וכ"כ הרמב"ם וכן דעת רב אלפס אבל ר"ת פי' אפילו העובר על החרם נקרא חשוד וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
וכן הפסול לעדות מחמת עבירה בין בעבירה של תורה כגון מלוה בריבית או אוכל נבילות וכיוצא בו בין של דבריהם כגון מפריחי יונים ומשחקי בקוביא נקרא חשוד:
וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו חשוד על השבועה ודוקא שיש עדים שלקח ממון חבירו אבל בלא עדים אי אפשר להיות חשוד דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשבילו תפש אותו:
התובע לחבירו מלוה שהלוהו וכפר אע"פ שמביא עדים להכחישו אפילו הכי אינו חשוד כל זמן שלא נשבע:
אבל הכופר בפקדון הוי חשוד אף ע"פ שלא נשבע וכגון שיש עדים שראוהו בידו בשעה שכפר הא לאו הכי לא:
כתב הרמב"ם אין אדם נעשה חשוד עד שבאין עליו עדים שעבר עבירה שנפסל בה אבל המודה מעצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה אע"פ שחושדין אותו ואין ראוי לעשותו עד לכתחילה אם נתחייב שבועה משביעין אותו שהרי אומרים לו אם אתה אומר אמת השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך וכתב הרמ"ה אבל אי ניחא ליה לתובע לישבע וליטול כי אמר נתבע חשוד אני נשבע ונוטל וה"מ דלא מהימן למימר חשוד אני בשבועה בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל נאמן דהא לחיוביה נפשיה ממונא קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
תשובה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן נתחייב שבועה לשמעון ושאל שמעון שיחרימו בבית הכנסת על מי שיודע אם ראובן עבר על השבועה כדי לפסלנו חלילה וחס לא תהא כזאת בישראל לבייש בן ברית ברבים ואף התובע החרם ראוי לנזיפה שהוציא עליו לעז והזכיר עליו שם פסול:
מי שנתחייב שבועה והוא חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אם טוען עליו טענת ודאי ואם שניהם חשודין פסק רב אלפס מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכ"כ הרמב"ם ורבינו האי גאון כתב שיחלוקו וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ולא אמרינן שמי שחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אלא בשבועה דאורייתא אבל בשל דבריהם לא:
וכתב הרמב"ם שומר שהוא חשוד וטוען שאבד הפקדון או נגנב אין שכנגדו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו לפיכך אם טען בעל הפקדון לפני שלח יד בפקדוני או אכלו נשבע התובע כתקנת חכמים ונוטל:
וה"ר ישעיה כתב נראה לפרש דכיון שהוא חייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע מפני שחשוד משלם שאם היה התובע טוען ודאי שלח בו יד הוינן משביעינן ליה ועכשיו שטען ספק הוא אינו יכול לישבע ושכנגדו מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם וכן דעת הרמ"ה:
מי שנתחייב שבועה מדבריהם והוא חשוד אם הוא מהנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע וליטול וכתב רב אלפס שהנתבע פטור בלא שבועה ובעל העיטור כתב שנשבע היסת וכ"כ הרמב"ם וכתב עוד שבפוגם שטרו או היכא שהלוה טוען אישתבע לי שלא פרעתיך והמלוה חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר והראב"ד השיג עליו וכתב שיטול המלוה בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו ואין לבטלו בשביל שבועה דרבנן וכ"כ הרמ"ה דגבי פוגם שטרו אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה ובשאר נשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בע"ה כעין של תורה:
כתב הרמב"ם היה החשוד מן הנשבעים בטענת ספק אינו נשבע לפי שהוא חשוד ואין שכנגדו נשבע ונוטל שאין טוען טענת ודאי שישבע על טענתו:
החשוד על השבועה ומוציא שטר על היתומים כיון שאין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע יפסיד כמו גבי מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שאין בני מלוה נפרעין מן הלוה כיון שאינן יכולין לישבע:
מי שנתחייב שבועת היסת והיה התובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועה שהרי אינו יכול לישבע אלא ישלם או ישבע היסת ואין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א וה"ז כמי שמהפך שבועתו על הקטן שאנו אומרים לו או השבע היסת או תשלם לו:
מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ואחר כך באו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שבועה ואם נשבע ונטל יחזור בעל דינו ויטול כל מה שנתן לו ואם נשבע ונפטר ישבע זה שכנגדו ויטול ממנו:
לעולם דנין כזה לחשוד עד שילקה בב"ד ואם היו עדים שלקה על ידם ועשה תשובה חוזר לכשרותו בין לעדות בין לשבועה:
סימן צג
אלו נשבעין בטענת שמא אע"פ שאינו טוען ודאי אלא אומר סובר אני שאתה תפשת משלי השותפין שהיו שותפין ביחד והאריס לבעל הבית והאפוטרופסין פירש רש"י אפוטרופוס שמינה אדם בביתו להתעסק בשלו דאילו אפוטרופא של יתומים קיימא לן מינוהו בית דין ישבע
מינהו אבי יתומים לא ישבע והרמ"ה כתב דמיירי נמי באפוטרופא שמינהו אבי יתומים דהא דאמרינן ביה לא ישבע היינו דוקא היכא דליכא הודאה מקצת אבל איכא הודאה מקצת ישבע אבל מינוהו ב"ד אפילו ליכא הודאה במקצת ישבע ואשה הנושאת ונותנת בבית בחיי בעלה או שהושיבה בעלה חנונית:
ובן הבית פי' אחד מן האחין שמתעסק בבית אחרי מות אביהם כל אחד מאלו נשבע אע"פ שאין טוענין עליו ודאי והטעם משום שמורים היתרא לעצמן שבהיתר הם לוקחים בשביל שכר טרחם לפיכך הטילו עליהם חכמים שבועה כדי שידקדקו:
ומיהו אינן נשבעין בטענת ספק עד שיחשדנו התובע בב' מעין כסף ופירש רש"י שטוענו אני סובר שעכבת משלי ב' כסף ופרוטה והוא כופר שני כספים ומודה בפרוטה וכ"כ הרמ"ה וה"ר ישעיה כ' שנשבעין אפילו בכופר בכל שהו וראשון עיקר:
כתב הרמב"ם מכאן הורו רבותינו שאם מת השותף האחד שאין היורש יכול להשביע שותף של אביו בטענת שמא שהרי אינו יודע שחושדו אביו בב' כסף ויש מי שהורה שגם היורש משביעו בטענת שמא וכזה ראוי להורות שהרי היורשים משביעין האשה שנעשה אפוטרופסית בחיי בעלה:
וכל אלו אפילו אין עדים שהיה שותפו או אריסו אלא שמודה מעצמו שהיה שותפו או אריסו אלא שאומר לא גזלתי כלום אפילו הכי נשבע בנקיטת חפץ
שאין אומרים מגו לפטור משבועה וכן כתב ה"ר יוסף הלוי ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל שאין חילוק בזה בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון לו:
המשלח ביד חבירו חפץ למכרו או ששלח בידו מעות לקנות לו סחורה אע"פ שאינו נותן לו שכר ואין לו שום הנאה בשליחות זה הואיל ונשא ונתן בממון חבירו הרי הוא כאחד מהאחין שמתעסק בנכסים ויכול להשביעו מספק שלא עכב משלו כלל:
השותפין שנושאין ונותנין ביחד או שהיה אחד מהם נושא ונותן ומפקיד הסחורה או מקצתן או המעות ביד השני בלא משקל ובלא מנין ובלא מדה הרי שניהם נכנסין לספק ויכול כל אחד להשביע את חבירו אבל אם היה האחד נושא ונותן והשני לא נתעסק כלל אין נשבע אלא זה שנשא ונתן:
חלקו השותפין אין משביעין עוד זה את זה בטענת שמא אלא מחרימים סתם על כל מי שתופש משל חבירו כלום:
וכתב רב אלפס הוא הדין לאינך אם נסתלקו כבר ולא אשתייר לגבייהו מידי אינו יכול להשכיעו וכ"כ הרמב"ם חלקו השותפין והאריסין ונתגרשה האשה ונתפרדו האחין זה מזה ולא תבעו זה מזה כלום אינן יכולין עוד לתבעו והרמ"ה כתב מדנקט חלקו השותפין ונתגרשה האשה ונתפרדו האחין זה מזה ולא תבעו ולא נקט חלקו סתמא משמע דוקא באלו אבל באחריני אפילו חלקו נמי וטעמא משום דאלו יש להם במה שחולקים הילכך כיון שחלקו ונטל כל א' חלקו ולא תבעו אחליה לשבועה אבל אינך כולהו ממונא דבעל הבית הוא ולית להו לדידהו מנתא בגויה אע"ג דפרשי מהדדי לא בטלה שבועה מינייהו דהא לא שבקינהו בעל הבית למשקל מידי דנימא מדלא תבעיה לשבועה אחיל גביה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
אע"פ שחלקו אם יש עליו טענה משביע עליה ומגלגל עליו השאר וכן אם לאחר זמן נתחייב לו שבועה בין של תורה בין של דבריהם בין של שותפות מגלגל עליו שותפות הראשון:
וכתב בעל העיטור איכא מאן דאמר דוקא שחלקו סתמא אבל פטרו זה את זה משבועה אין יכולין עוד לגלגל :
מדברי הרמב"ם חלקו השותפין ונשאר להם חובות גבי אחרים אין יכולין להשביע זה את זה מספק שהרי חלקו והחוב שנשאר להם אצל אחרים דבר ידוע הוא וכשיפרע יקח כל אחד מהם חלקו וכחלוק דמי וכן אם נשאר לאחד מהם דבר קצוב ביד חבירו אף על פי שלא נטלו הרי זה כאילו חלקו ואין משביעין זה לזה אבל כל זמן שנשאר כל שהו שלא חלקו אותו ואין יודעין משקלו או שנשאר ביניהם מן השותפות שלא עשו בו חשבון ולא ידע כל אחד מהם כמה הוא חלקו עדיין השותפות קיימת ומשביעין זה לזה:
תבע אחד מהם את חבירו ואמר לו השבע לי כי עדיין השותפות קיימת והנתבע אומר חלקנו כבר או שאמר התובע כן חלקנו אבל תנאי היה שאשביעך בכל עת שארצה ועדיין לא נשבעת לי אין יכול להשביעו בטענת ספק אפילו אמר הנתבע חלקנו וכך וכך נשאר לך אצלי וזה שנשאר לך אצלי אינו אלא חוב שזקפת עלי במלוה או שהנחתו אצלי פקדון אינו יכול להשביעו בטענת ספק וגם אינו יכול להשביעו היסת שכבר חלקו או שמעולם לא נשתתפו ואפילו ע"י גלגול:
לפי שאין משביעין היסת ולא מגלגלין אלא טענה שאם יודה בה יהיה חייב ממון אבל דבר שאפילו אם הודה אינו חייב לשלם אלא שבועה אינו נשבע עליו אפילו על ידי גלגול:
טענו עדיין שותפי אתה ונשאר לי אצלך כך וכך וזה אומר כבר חלקנו ולא נשאר לך אצלי כלום או לא היית שותפי מעולם הנתבע נשבע שאין לו בידו כלום ומגלגל עליו שלא גזלו מעולם אבל אינו מגלגל שכבר חלקו או שלא היה שותפו מהטעם שאמרנו:
וכן יש שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שטען את שמעון טעיתי עמך בחשבון בנ' זהובים כשהיינו שותפין ונשאר מהן אצלך ל' זהובים ושמעון השיב כבר תבעתני בזו התביעה והרצתי אותך בענין שלא נשאר לך בידי כלום ובית דין חייבו לשמעון לישבע שהרצה לראובן ושמעון הפך השבועה על ראובן וטען ראובן ימציא לי הל' זהובים שיהיו מוכנים ואני אשבע. תשובה הדין עם ראובן ישבע שמעון שהרצה לראובן ופטרו מתביעה זו או יתן משכון ביד ב"ד בל' זהובים וישבע ראובן שלא נתן לו כלום בשביל תביעה זו ולא פטרו ואחר שישבע יתנו לו בית דין ל' זהובים או המשכון:
טען עדיין שותפין אנחנו ויש לי להשביעך בטענת ספק והלה טוען לא נשתתפנו מעולם והתובע הביא עדים שהיה שותפו וחזר הנתבע ואמר חלקנו אין שומעין לו שהרי הוחזק כפרן לשבועה זו. שותפין שטען אחד מהם כך היה התנאי בינינו ואחד אומר לא היה כך או שטען שהקרן שלו היה כך וכך וזה אומר אינו אלא פחות או שטען כבר נתתי לך מהשותפות וזה אומר לא לקחתי או שטען על הסחורה שהיא שלו לבדו וזה אומר משל השותפות היא וכל כיוצא בזה אם ירצה ישביענו היסת בפרט על הטענה שהוא תובע ואם ירצה יגלגל עליו כל אלו הדברים בשבועת השותפין שישבע שלא גזלתני מעולם כל ימי השותפות ושהיה התנאי כך וכך ושזו הסחורה מהשותפות ושנתת לי כך וכך:
כתב הרמב"ם ראובן שהטיל לכיס ת' זהובים ושמעון הטיל ר' ונשתתפו ונשאו ונתנו ביחד והממון כולו ביד ראובן וטוען ראובן שהסר הקרן ת"ק זהובים אין אומרים ישבע ראובן שבועת השותפין וישלם שמעון נ' מביתו אלא ישבע ראובן שבועת השותפין וילך במנה שבידו ולא ישלם לו שמעון כלום טען ראובן ששמעון יודע ודאי בפחת זו שפחתו יגלגל על שמעון שאינו יודע ודאי סכום הפחת ואם לא עסק שמעון בשותפות כלל ישבע שמעון היסת שאינו יודע בודאי מזה ההפסד ויפטר ולא עוד אלא אם היה המנה הנשאר ביד שמעון חולקין אותו בשוה שאין השותף מן הנשבעין ונוטלין כדי שישבע ויטול מה שביד חבירו אלא ישבע ונפטר או נוטל מדבר שתחת ידו וכתב עליו הראב"ד מה שכתב ישלם שמעון נ' הולך על הדרך שכתב הוא למעלה הטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר או הפחת לאמצע ונמצא שראובן מפסיד ר"נ ושמעון ר"נ אלא שאינו הדין שישלם שמעון כלום בכל גירעון שיהיה שם שלא קבל אחריות לזה ואינו כן אלא כל אחד מפסיד ממה שהיה לו ולפי מעותיו השכר לעולם לאמצע ומ"ש בסוף שאם היה המנה ביד שמעון שיטול ממנו ראובן נ' אינו דין אמת שההפסד לפי מעות שני חלקים לראובן ושליש לשמעון נמצא לראובן בהפסד ת"ק של"ג בקירוב ולשמעון קס"ז נשאר לשמעון באותו המנה ל"ג והשאר לראובן וזה דין אמת:
וכתב עוד הרמב"ם טען שמעון שיש ללוי עליו חוב מזה השותפות במנה אם היה בידו כדי החוב והיה יכול ליתנו ללוי נאמן ונותנין החוב ואחר כך מחשבין ואם אינו בידו אינו נאמן להוציא מראובן או מן הסחורה הידוע לשותפות שמא שמעון ולוי עושין קנוניא על ראובן ואפילו היתה המלוה בשטר אין ראובן חייב לשלם ממנה כלום אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעלי מחמת השותפות הוא ישבע ראובן היסת או ע"י גלגול שאינו יודע שחוב זה אצלנו וישלם שמעון החוב משלו:
וכן אם יצא שט"ח על לוי בשם שמעון במאה זהובים ממון השותפות ואמר שמעון נפרעתי והחזרתי לכיס או שאמר שמעון קבעתי לו זמן לשנה או לב' אינו נאמן דשמא עשה קנוניא על נכסי ראובן וכיצד דנין בדין זה לוי נפטר בהודאת שמעון ואם לא הביא שמעון ראיה ישלם מביתו ויתבע ללוי בסוף הזמן וכל כיוצא בזה והראב"ד כתב מאחד שהשטר שעל לוי מפרש שהוא מממון השיתוף של ראובן אם השטר ביד ראובן למה יפטר לוי מהכל בהודאת שמעון כי אם מהמחצה שלו אם יכול להוציא משמעון יוציא ואם לאו יתבע מלוי אבל אם השטר ביד שמעון נאמן לומר נפרעתי:
שאלה לא"א הרא"ש ראובן ושמעון היו שותפין מתעסקין ביחד והלך שמעון ונשאר ראובן מתעסק וקנה בגדים מעכו"ם ומכרן ללוי ולוי הקונה ממנו יצא לעכו"ם במעות ועשה ראובן עוד שטר לעכו"ם על עצמו שאם לא יפרע לו לוי לזמן שקבע לו שיפרע לו הוא ואחר כן חלקו ראובן ושמעון השותפות שביניהם ובקש ראובן משמעון שיעשה לו שטר על עצמו שאם לא יתן לוי לעכו"ם המעות ויצטרך הוא לפרוע לעכו"ם שיפרע לו שמעון חלקו מכל מה שיפרע לעכו"ם ומכל הוצאה שיצטרך לעשות על זה ושמעון אומר איני עושה שטר על עצמי אלא כשיבא הפסד לראובן מזה אז יתבעני לדין. יראה אחד שראובן הוצרך לעשות עליו שטר בעסק השותפות ובתועלת שניהם ואילו היה שמעון שותפו שמה היה צריך גם הוא ליכנס עמו בשטר ועכשיו שלא היה שמה הוצרך ראובן לעשות השטר עליו יראה ששמעון חייב לעשות עליו שטר לראובן שאם יברר עליו ראובן בעדים שלא פרע לוי שקנה הבגדים לעכו"ם ויצטרך ראובן לפרוע לעכו"ם שיפרע שמעון חלקו וכל מה שיוציא על עסק זה הוצאות ובשאר דברים בכל מה שיברר ראובן בעדים שיפרע שמעון חלקו:
עוד אירע בעוד שהיו שותפין שנשא ונתן ראובן עם עובדי כוכבים וטעו בחשבון ונתן הטעות לשותפות וירא שיזכרו בטעותם ובקש שיעשה לו שמעון שטר עליו גם בזה שאם יצטרך להחזיר שיפרע לו חלקו:
עוד תובעו כשהיו שותפין היו לו משכונות מאחרים ומכרם וירא שיבוא לו הפסד מזה שיעשה לו שטר שיפרע לו חצי ההפסד שיבוא לו מזה ושמעון אומר כשיבוא לך ההפסד או תצטרך להחזיר הטעות אז תתבעני לדין. באלו שתי התביעות יראה שאינו חייב לעשות עליו שטר בדברים הללו אלא שמעון יודה כפני עדים שהמעות שסכומן כך וכך שטעו העובדי כוכבים שהכניס אותן לשותפות והעדים יכתבו הודאת שמעון ויחתמו עליה ויתנו אותה ליד ראובן ותהיה בידו לעדות לזכות ולראיה שאם יוציאו העובדי כוכבים הטעות מיד ראובן שיוכל לתבוע לשמעון שיפרע חלקו וכן במשכונות שמכר ראובן יודה שמעון בפני עדים כל הדברים כמו שהיו ויכתבו הודאה ויתנוה לראובן:
עוד אירע כשהיו שותפין שאחיו של ראובן היה לו מעות אמר ראובן לאחיו תשתדל עמנו בשותפות ותניח מעותיך עם שלנו וקח ריוח בכדי מעותיך ושמעון [ס"א לא] ידע שאח ראובן היה לו מעות בשותפות עמהן עתה אמר שמעון מאחר שלא הודעתני מזה אין לי ליתן לאחיך מן הריוח אם אתה נתפשרת עמו תן לו מחלקך וראובן אומר כיון שהיינו ביחד שותפין כל אחד ואחד היה לו כח לעשות כל מה שיראה לו שהוא תועלת השותפות והיה נ"ל תועלת בחברת אחי ועל כן לא הפסיד במה שלא הודיעו. הדין עם ראובן ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות:
וששאלת ראובן ושמעון שנשתתפו על תנאי שיתעסק ראובן בכל מיני סחורות רק שלא ילוה לעכו"ם ברבית וכשבאו לחלוק הביא ראובן עסק השותפות קצת במעות וקצת בסחורה וקצת בשטרות שמכר ליהודים בהקפה ואמר שמעון שאין לו לקבל השטר. תשובה אם מנהג בעיר למכור בהקפה צריך שמעון לקבלם אבל אם אין מנהג למכור בהקפה אז שינה ראובן ופשע ולא יטול שמעון חלקו בהקפה אלא במעות ובסחורה ואם ירצה שמעון ישביע לראובן שאלו הקפות הם מעסק השותפות ושעשאם לצורך העסק ולטובתם:
סימן צד
כל מי שנתחייב שבועה בב"ד אפי' מדרבנן מגלגלין עליו לישבע על כל דבר שאם היה מודה בו מתחייב ממון:
אבל אם אין בו חיוב ממון אלא שבועה כגון שאמר לו נשתתפת עמי ונתחייבת לי שבועה וזה אומר לא נשתתפתי עמך אם נתחייב לו שבועה ממקום אחר אין מגלגלין עליו שלא נשתתף עמו:
ועד היכן גלגול שבועה אפילו אם יאמר לו השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי:
מגלגלין עליו אפילו שבועה דרבנן על שבועה דרבנן:
חוץ משכיר שנשבע ונוטל שאין מגלגלין עליו:
ואפילו לא תבעו התובע שיגלגלו בית דין מעצמן מגלגלין אפי' שבועה דרבנן:
ומיהו אין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי ונתחייב שבועה אבל טען טענת ספק ונתחייב שבועה אין מגלגלין עליו:
אבל על טענת ספק של התובע מגלגלין ובלבד שיהיה רגלים לדבר כמו סוטה שהרי קינא לה ונסתרה ושבועת השותפין הא לאו הכי לא:
מי שנתחייב שבועה ובא התובע לגלגל עליו שבועות אחרות וכשרואה זה שזה מגלגל עליו רוצה לשלם תביעה ראשונה כדי שלא יגלגל עליו ויצטרך לישבע על הגלגול כתב רב אלפס שאין שומעין לו אלא צריך לפרוע הכל או ישבע אבל אם הודה קודם שידע שירצה לגלגל עליו העניינים האחרים אינו משלם אלא מה שהודה וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכיון שצריך לישבע נשבע ונפטר מהכל אפילו מתביעה ראשונה אע"פ שכבר נתרצה לפרוע אותה יכול לחזור בו אפילו אחר שיצא מב"ד שלא נתרצה לפרוע רק ליפטר מן השבועה אבל אחר שצריך לישבע נשבע אף על התביעה ראשונה:
נתחייב לו שבועה מן התורה ובא לגלגל עליו שבועת היסת יכול לומר לו שבועה דאורייתא אשבע לך והגלגולים תשבע ותטול:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שדינו לשלם אם רצה הלה לגלגל עליו אם יכול או אם יאמר המתחייב הריני משלם. תשובה דבר פשוט הוא שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול:
סימן צה
אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה קרקעות ועבדים ושטרות והקדשות לא שנא מודה מקצת ל"ש אם כופר בכל ועד אחד מכחישו ול"ש שבועת שומרין:
ואפילו אם פשעו בהן ונאבדו פטורין מלשלם לא שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל והרמב"ם כתב דבפשיעה חייב אפי' שומר חנם וכ"כ הרמ"ה אבל רב אלפס כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ופשע בהן ונאבדו פטור מלשלם וכ"כ אדוני אבי הרא"ש ז"ל:
וכתב ה"ר יוסף הלוי מי שמשכן כרם לחבירו או הוריד אריס לתוכו והתנה עמו לעבדו ופשע בו ולא עבדו חייב שלא פטרה אותו תורה אלא בהיזק דאתי מעלמא או ממילא מחמת דלא נטריה אבל זה כיון דלא עבדו כהיזק דבידים דמי וחייבין אבל הרמ"ה כתב כל מאן דגרים לאפסודי דבר שלא בא לעולם אינו חייב עד שיקבל עליו בפירוש והיינו דתנן אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא:
יש גאונים שכתבו מה שאין נשבעין על קרקעות דוקא בארץ ישראל אבל בחוצה לארץ נשבעין עליהן מן התורה שחשובין עליהן כמטלטלין אבל הרמב"ם כתב שאין חילוק:
טענו במחובר לקרקע והוא צריך לקרקע הרי הוא כקרקע ואם א"צ לקרקע כגון ענבים העומדות ליבצר ותבואה העומדת ליגזז שאומר לו י' גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא היו אלא ה' כתב הרמב"ם דנשבעין עליהן דכתלושין דמי ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שאין נשבעין עליהן אלא היסת דלאו כתלושין דמי וכן ר"ח פסק כר"א דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי:
וכתב ה"ר יוסף הלוי דוקא לענין שומרים אבל מאן דמזבין לחבריה ענבים העומדות ליבצר כיון דאדעתא למישקל זבינהו ניהליה כבצורות דמיין ודנינן בהו דין מטלטלין בכל מילי כגון דין אונאה ושבועה וכיוצא בהן דקי"ל כל העומד ליבצר כבצור דמי והכא היינו טעמא דגבי שומר לאו כבצורות דמיין כיון דלשמירה הן כשהן מחוברין לקרקע ואדעתא דהכי מסרינהו ניהליה הוו ליה כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה אבל הרמ"ה כתב דלאו דוקא לענין שבועה דה"ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא לקרקע כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון:
וכתב בע"ה דוקא גידולי קרקע אבל תלוש ולבסוף חיברו כגון כותל בנין וצנור שקבעו וכוורת דבורים דקי"ל כחכמים דהמחובר לקרקע לאו כקרקע דמי:
כתב הרמב"ם הטוען לחבירו שכנת בביתי ב' חדשים ואתה חייב לי שכרם וזה אומר לא שכנתי אלא חדש הרי זה מודה מקצת שאם היה שכר החדש שוה ב' מעין ה"ז נשבע מן התורה:
שטר מסרתי לך וי' דינרים היה לי בו ראיה וזה אומר להד"ם ישבע היסת הפכה עליו ה"ז נשבע היסת שהיה לו בו ראיה י' דינרים ואבדו לו באבדת השטר ויטול ואם אמר הנתבע אמת אתה מסרתו לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת והראב"ד השיג עליו וכתב אולי הוא ברשותו עדיין וכפר בו אם פטרוהו משבועת פשיעה משבועת שאינו ברשותו לא פטרוהו:
ולא נהירא דכיון דפטור מעיקר השבועה פטור נמי משאר השבועות:
טענו כלים וקרקעות בין שהודה בכל הכלים וכפר בכל הקרקעות בין שהודה בכל הקרקעות וכפר בכל הכלים בין שהודה במקצת קרקעות וכפר בכל הכלים נשבע היסת ונפטר אבל אם כפר בכל הקרקעות והודה במקצת כלים וכפר במקצת נשבע שבועה דאורייתא על הכלים ומגלגלים עליו שבועה על הקרקעות:
כתב הרמב"ם החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה הרי הוא חייב לשלם בין שטוענו שחפר והוא אומר לא חפרתי בין שטוענו ב' מערות חפרת והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום נשבע היסת ונפטר וכתב הראב"ד ודוקא שתבעו למלאות החפירות אבל תבעו לשלם פחתו הרי זה כשאר תביעת ממון ונשבע שבועה דאורייתא:
והא דאין נשבעין על כל הנך דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועה דרבנן נשבעין עליהן וכן ע"י גלגול נשבעין עליהן:
ועל ההקדשות כתב רב האי דאפי' היסת אין נשבעין עליהן כדאיתא בפ"ק דב"ב אין מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה ולא בהקדשות עם הגזברים והרמב"ם כתב שעל כולם נשבעין היסת חוץ מהקדש שנשבעין עליו כעין של תורה מתקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות וה"ר ישעיה כתב ודאי הממונה על ההקדש אין להשביעו אפילו היסת אבל אדם אחר שגזל מן ההקדש דין הוא שישביעוהו:
ומה שמקדישין בזמן הזה לבהכ"נ מעות או ספר תורה או המקדיש לקנות בהם קרקע לבית הקברות דינו כשאר נכסי הדיוט ואם יש תביעה לקהל עם אחד שגזל מהם או שמעכב על ידו ואינו מוסרו לקהל דין הוא להשביעו בין היסת בין דאורייתא כדין כל התביעות שהרי לצורך הדיוט הם ואין כאן עסק גבוה ע"כ:
סימן צו
אין נשבעין על טענת חש"ו:
אפילו אם היה גדול בשעת תביעה אם היה קטן בשעת נתינה אין נשבעין לו:
ופירש רש"י אבל אם היתה הנתינה בגדלות כגון שנתן אבי הקטן ומת והקטן תובעו נשבעין לו [אבל קטן הבא בטענת אביו נשבעין לו הואיל והיתה הנתינה מכח בן דעת] אבל רבי יצחק פירש דאפי' בכה"ג אין נשבעין לו וכן עיקר:
אבל גדול שבא בטענת אביו ואומר ברי לי שמנה לאבי בידך וזה מודה במקצת צריך לישבע כדפירש' לעיל:
ואע"פ שאין נשבעין לקטן שבועה דאורייתא נשבעין לו שבועת היסת:
וכתב ה"ר יוסף הלוי ואפילו שבועה דאורייתא דוקא מודה מקצת ועד אחד מכחישו אבל שבועת שומרין נשבעין אפילו לקטן וכן כתב הרמב"ם והרמב"ן כתב שאין נשבעין ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ושבועת השותפין וכיוצא בה שבאו בטענת שמא נשבעין לקטן בד"א כשיש עדים שהיו שותפו או אפוטרופוס שלו בית דין מעמידין לו אפוטרופא ומשביעין אותו בטענת שמא:
וכשהקטן משביע שבועת היסת אין הנתבע יכול להפכה על הקטן שאין משביעין לקטן ואפי' חרם אינו מקבל שאינו יודע עונש השבועה:
וכתב ה"ר יוסף הלוי אפי' אינו חריף בענין משא ומתן נשבעין על טענתו היסת בין במודה מקצת בין בכופר הכל שלא יהא זה נוטל ממונו של קטן והולך לו וכ"כ הרמב"ם והרמב"ן כתב שבין היסת בין שבועת הנשבעין ונוטלים אין נשבעין לו אא"כ הגיע לעונת פעוטות וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם אין נשבעין על טענת קטן בין מודה מקצת בין כופר הכל ועד אחד מחייבו אבל למה שכתבתי למעלה דגדול התובע ע"פ עד אח' חייב הכא נמי חייב שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא על פי העדאת העד והרמ"ה חילק שבועת מודה מקצת ועד אחד דבעינן בהו טענה אין נשבעין לקטן אפילו אם היתה הנתינה מכח בן דעת אבל אי איכא בהו תביעה כגון שתבעו כשהוא גדול אע"ג דנתינה היתה בקטנות חייב דבדידהו תלוי הכל בתביעה ולא בנתינה אבל שבועת שומרין דלא בעי בהו טענה היתה הנתינה מכח בן דעת נשבעין על טענת קטן ואם לא היתה הנתינה מכח בן דעת ואפילו תבעו כשהוא גדול אין נשבעין על טענתו דבשומרים הכל תלוי בנתינה ולא בתביעה וכן בנשבעין בטענת שמא שנשבעין על טענת קטן היינו דוקא היכא דהוי שבועה דלא אתיא מכח חיוב שמירה ואי אתיא מכח חיוב שמירה לא משביעינן ליה אלא היכא דהויא עיקר נתינה בגדול הדין הוא דינא הקטן תובע לענין שבועה דנתבע אבל לענין ממונא כל חיוב דאתו ליה מחמת מעשה דעביד ליה כגון פקדון דלא מיחייב שומר בנטירותיה אלא מחמת דמסריה מריה ניהליה אדעתא דנטורי א"נ דא"ל דלישקליה אדעתא דהכי ושקליה לא מחייבינן ליה אנתינת קטן כלום דאיש כי יתן כתיב וכל חיוב דאתיא לנתבע מחמת נפשיה כגון גזילות וחבלות ומאי דדמי להו מתחייב נתבע לקטן בגוייהו:
וקטן דאוזיף מידי לאחריני ואכליה או אפסדיה בידים ודאי חייב מידי דהוה אגזילות וחבלות אבל אי איתניס ביד הלוה אחר שמשכו אי הגביהו כיון דמחמת נתינת קטן אתא לידיה לפקדון מדמינן ליה וכיון דקיימא לן אין נתינת קטן כלום אישתכח דליכא נתינה הראויה לחייב עליה ואינו בא לידו לא בתורת שמירה ולא בתורת הלואה ולא בתורת מתנה אלא כל כמה דאיתיה ברשותיה מיחייב ליה לאהדורי ואי איתניס ברשותיה דמריה איתניס אכל אי אכליה או אזקיה בידים חייב עליה כגזלן והני מילי לדינא דאורייתא אבל השתא דתקון רבנן לפעוטות דהוי מתנתן מתנה במטלטלין מסתברא דהכי נמי הלואתן הלואה ומכי משך ליה לממונא חייב באחריותיה ע"כ:
והיכא דהוי קטן נתבע אם תובעין לו בדבר שיש בו הנאה לקטן כגון שהלוה לו עסק מו"מ לאחר שהגיע להיות כפעוטות והודה הקטן נפרעין מיד מנכסיו ואם אין לו ימתינו לו עד שיהיה לו וישלם:
ואם כופר ימתין לו עד שיגדיל וישביענו היסת:
אבל קניינו אינו כלום לפיכך עדים שראו קנין שלו לא יכתבו עליו שטר:
ואם תובעין לקטן בדבר שאין לו הנאה ממנו כגון נזקין וחבלות אע"פ שמודה פטור אפילו אם יש לו ממה לשלם ואפי' לאחר שיגדיל כדתנן והם שחבלו באחרים פטורין:
ואם תובעין אותו בדברים שנשבעין ונוטלין כשכיר וכיוצא בו פירשתי למעלה בדין שכירות:
החרש והשוטה דינן כקטן לענין חבלות ונזקין שהם פטורין אפילו אחר שיתרפאו:
ולענין עסקי הלואה ומשא ומתן דין החרש כדין הקטן שאם הלוהו בעדים או שמודה חייב לשלם מיד ואם הלוהו שלא בעדים וכפר ממתין לו עד שיתרפא ומשביעין אותו אבל שוטה לאו בר משא ומתן הוא כלל ואפילו אם נתרפא והודה אינו חייב לשלם אפילו אם הלוהו בעדים שאבדה מדעת היא וא"צ לומר שאין משביעין אותו לכשיתרפא:
והסומא הרי הוא כבריא לכל דבריו בעניינים אלו ונשבע בכל מיני שבועות ונשבעין על תביעותיו:
ואשת איש כתב רבינו האי שאין משביעין אותה אלא כותבין לתובע שנתחייבה לו שבועה ואם תתאלמן או תתגרש תשבע:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת אשת ראובן שהשאילה לאשת שמעון כלי כסף וכלי זהב ובבקר יצא קול שנגנבו הכלים ושאלה אשת ראובן את חפציה והשיבה אשת שמעון אין לי ממה לשלם שהכל של בעלי ושמעון בעלה אומר לא אשלם כלום שלא נתת לי ועוד חושדין לשמעון שיודע מה שנעשה בהם. תשובה הא מילתא דפשיטא שאין שמעון חייב לשלם מה שלותה אשתו אמנם אחרי שמודה שבאו הכלים האלו לביתו חייב לישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהן יד ושלא פשע במה שנגנבו וגם האשה תשבע שאינם ברשותה ויכתבו עליה פסק דין שחייבת ליתן דמי אותם הכלים לכשתתאלמן או תתגרש:
וששאלת אשה שנתחייבה שבועה בשביל שטר חוב שיצא עליה כתקנת הגאונים להשביע הלוה אם יש לו מטלטלין והיא מסרבת מה דינה. תשובה אשה שוה לאיש לכל עונשין שבתורה ואיש צריך לנדותו עד דציית דינא וכן הוא דין האשה:
וכן יש תשובה לגאון וששאלתם לענין הזמנת אשת איש לדין שי"א שאין מזמינין אותה דמאי נפקא מינה בהזמנתה כשם שאם מודה אינה משלמת כך אם כופרת אינה נשבעת כי השבועה במקום התשלומין לכך ימתין בעל דינה עד שתתאלמן או תתגרש וי"א שמזמינין אותה לדין שאף על פי שאם תודה שלותה או גזלה אין מחייבין אותה לשלם שמא תודה דממון ההלואה או הגזל מצוי אצלה והבעל מודה גם הוא ואפילו אם לא יודה הבעל לדבריה ישביעו אותו שאינו יודע שיש לזה התובע ביד אשתו דבר מצוי אצלו ואם ישבע בעלה ולא נמצא דרך לדון עליו שישלם כותבין זכות לתובע שיגבה הוא או יורשיו ממנה לכשתתאלמן או תתגרש ואם כפרה משביעים אותה מיד שמא תודה ויקח התובע זכותו בידו ואנו רואים דברי האומר מזמינין אותה כי השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה ומה שאמרו כי השבועה היא במקום ממון אינו כן אלא משביעין את הנתבע אולי יודה לכן משביעין גם אותה אולי תודה ואם מצוי אצלה תחזיר לבעלים ואם לא יכתבו לתובע זכות שיהיה לו או ליורשיו עליה או על יורשיה ומה שאמרת שאומר הבעל אינך רשאי לגנות את אשתי אינה טענה ליקח הוא של אחרים ולא יגנו את אשתו להוציאו מידו וכך ראוי לעשות מזמינין אותה ואת בעלה ושואלין אותה לבדה ואותו לבדו על אותו ממון אם הוא מצוי ואם אינו מצוי במה הוציאו אותו או כמה היה ואם לא נמצא מכוונין דבריהם חוזרין ומדקדקין בדרישות ובחקירות בכל צד שיוכל הדיין אם יצא מזה כלום מוטב ואם כפרה משביעין אותה ואולם בצינעא ולפי כבודה ואם תודה ואמרה שאינו מצוי בידה אז משביעין את שניהם שאין ברשותם ממנו כלום ושלא עשו קנוניא על ממונו של זה:
ויש מנהג כשמזמינין אשת איש בודקין בשכיניה אם היא רגילה לשאת וליתן עם אנשים מזמינים אותה אלא שמצניעים אותה לפי כבודה שלא תתגנה ואם אינה רגילה בכך אלא צנועה ויושבת בביתה שואלין לתובע על מה תובעה ושואלין אותו איך נתת ממונך לאשת איש ושוקלין הדברים בלבם אם יראו רגלים לדבר מזמינין אותה ואם לא יראו פנים לדבר אין מזמינין אותה כי תואנה הוא מבקש ולא באשת איש לבד עושין כן אלא גם לבתולה היושבת בבית אביה שאין דרכה לצאת ולבא עושין כן:
סימן צז
הלכות גביית מלוה
מצות עשה להלוות לעניי ישראל:
ומצוה גדולה היא יותר מן הצדקה שהמקבל הצדקה כבר נצרך לשאול וזה שלוה עדיין לא הגיע לידי כך:
וקרובו עני הוא קודם לעניי אחרים ועניי עירו קודמין לעניי עיר אחרת:
ואפילו עשיר שצריך ללוות מצוה להלוותו לפי שעה ולההנותו אף בדברים ולייעצו עצה ההוגנת לו:
אסור לנגוש את הלוה כדי שיפרע כשיודע שאין לו ואפילו להיראות לו אסור מפני שהוא נכלם בראותו למלוה ואין ידו משגת לפרוע לו:
וכשם שאסור למלוה לתובעו כך אסור ללוה לכבוש ממון חבירו ולומר לו לך ושוב ומחר אתן ויש אתו:
וכן אסור ללוה לקחת הלואה ולהוציא שלא לצורך ולאבדה עד שלא ימצא המלוה ממה יגבה חובו ואם עושה כן נקרא רשע :
וכשהמלוה מכיר את הלוה שהוא בעל מדה הזאת מוטב שלא להלוותו ממה שילוהו ויצטרך לנוגשו אח"כ ויעבור בכל פעם משום לא תהיה לו כנושה:
ואם בא המלוה לב"ד למשכן ללוה או ליפרע ממנו יש לב"ד לעשות לו דין ולא יאמרו פלוני עני ואין לו ופלוני עשיר וא"צ לו אלא אין מרחמין בדין:
ואם בא למשכנו לא ימשכנו הוא בעצמו שאם משכנו בעצמו עובר בלאו אלא ב"ד ישלחו לו שלוחם:
ואף שלוחם לא יכנס לביתו למשכנו אלא אם ימצא לו שום דבר בחוץ יקחנו אבל לא יכנס לביתו:
ואפילו בחוץ לא ימשכנו דבר שעושין בו אוכל נפש כמו ריחיים ורכב פירוש ריחיים של יד שהוא מטלטלין ושייך ביה משכון:
אבל בתי ריחיים של מים הרי הם כקרקע:
ולא שייך ביה משכון אלא גוביינא כשאר קרקעות דלא שייך משכון אלא במטלטלין שאין ב"ד ממשכנים ליקח קרקע למשכון:
ומ"מ אם המלוה בעצמו נכנס לבית הריחיים ונטל הריחיים העליונה או הברזל והסובב והגלגלים כבר נעשו מטלטלין ויש להם דין כלי אוכל נפש ומחזיר אותם בשעת מלאכה:
וכתב הרמ"ה דכל מיני כלים בין שעושים בהם אוכל נפש כגון חרמש ומורג ורחת ומזרה נפה וכברה ועריבה ותנור וסכין של שחיטה ושמחתכים בו פת ובשר וסירות ומגרפות ומזלגות ושפודים וכוסות וקערות וכיוצא באלו בין שאינן אוכל נפש אלא כלים שעושין בהן מלאכה להתפרנס בהם כגון זוג של מספרים וצמד של פרות כולם אסור למשכנם בין בשעת מלאכה בין שלא בשעת מלאכה אלא היכא דמסרינהו מדעתיה למלוה או לשליח ב"ד אז מותר ליקחם:
והא דאין ממשכנין אוכל נפש דוקא דלית ליה אלא חד מכל מין ומין אבל אי אית ליה תרי מחד מינא שרי למשקל חד ולמשבק חד ודוקא דברים שעושים בהם אוכל נפש דלא עביד בהו עבידתא דמיתזן מאגריה אבל כלי אומנות דעביד בה עבידתא דאיתזן מאגריה שביק ליה תרי מכל מינא ומינא כדאמרינן גבי סידור ע"כ ור"י פי' דלא הוי אוכל נפש אלא כשעושין בהם ממש אוכל נפש כמו סכין של שחיטה ופרות המרכסות וכיוצא באלו אבל שאר כלי אומנות כגון פרות החורשות וזוג של ספרים אף על פי שמשתכרים בהם לקנות אוכל נפש מותר למשכנו וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
ואם משכן הרבה כלים של אוכל נפש עובר על כל כלי וכלי בפני עצמו:
ואפילו שני כלים המחוברים יחד לעשות בהם מלאכה אחת כמו המספרים שגוזזין בו ירק עובר בשני לאוין:
ואוכל נפש עצמו מותר למשכנו ובלבד שישאר לו השיעור שמסדרין לו כדלקמן:
והאלמנה בין שתהא ענייה או עשירה אין ממשכנין אותה:
וכל זה לא איירי אלא במשכנו שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה הכל מותר שיקח הוא בעצמו את המשכון מביתו ואפילו היא אלמנה והמשכון שעושין בו אוכל נפש והרמב"ם ז"ל כתב דבחובל אלמנה ואוכל נפש עובר אפילו משכנו בשעת הלואתו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכן השיג עליו הראב"ד:
ואפילו שלא בשעת הלואתו אינו עובר אלא בממשכן ללוה ובהלואה שהלוהו אבל בבית הערב מותר למשכן ודוקא ערב סתם אבל ערב קבלן דינו כלוה בעצמו:
וכן אפילו בביתו אם לא היה דרך הלואה אלא משום שכירות שהיה שכיר אצלו או שהשכיר לו בהמתו או כליו יכול ליכנס לביתו ולמשכנו ואם זקפו עליו בהלואה חזר להיות כמו הלואה וכתב הרמ"ה דוקא לענין שלא ליכנס לביתו אנו מוציאין בית הערב מכל אלו אבל לענין שלא לחבול אוכל נפש והשבת העבוט וסידור דין הערב כדין הלוה:
וכתב עוד הרמ"ה כי אזהר רחמנא שליח ב"ד שלא ליכנס לביתו של לוה היינו היכא דאפשר ליה לבע"ח לאישתלומי מיניה באנפא אחרינא מקרקעי או מטלטלי אבל כי לא אפשר ליה לאישתלומי מיניה באנפא אחרינא אלא בהכי כגון דלא משכח ליה מקרקעי או מטלטלי וטעין דלית ליה מידי לפרעיה למלוה והמלוה טעין אפילו טענת ספק דאית ליה מטלטלין בביתיה דינא הוא דליעול שליח ב"ד בביתיה ואי משכח מידי דהוה חזי מדינא למשכוניה ממשכין ליה אע"ג דהאי מילתא לא איתמר בגמרא בהדיא ורבותינו נמי לא חזינן למיכתב מה דמסתבר לן בה משום דמלאכת שמים היא ואפילו הכי לא אורינן בה הלכה למעשה אלא היכא דאמיד לוה ולא משכח מידי מברא לאישתלומי לא מקרקעי ולא מטלטלין שאין לך נעילת דלת גדולה מזו:
וכ"כ רב אלפס בתשובה שאם הלוה אלם ורוע מעללים ומעיז פניו מלפרוע חובו מותר ליכנס לביתו לדעת מצפוניו אפי' ע"י שליח עכו"ם כדאמרינן ממשכנין על הצדקה וכן עושין בצרכי קהל ע"כ ובעה"ת כתב דאין אנו עושין כן אלא בדוחק גדול דצדקה ומס שאני שלא באו עליו דרך הלואה אבל מלוה שהתורה הזהירתנו עליו אין כה בנו לעקור מצוה זו אלא בקושי גדול ושיהא כוונת ב"ד לשמים כדאמרינן ב"ד מכין ועונשין שלא כדין ולא לעקור דבר מן התורה אלא לעשות סייג לתורה ע"כ:
ולדברי ר"ת אין אנו צריכין לכל זה שהוא מפרש דכל זה לא איירי אלא במשכנו להיות בטוח במעותיו ולא בא עתה לפרוע ממנו אבל כשבא ליפרע מחובו והוא אינו רוצה לפרוע והוא בחזקה שיש לו מטלטלין ומבריחן שליח ב"ד נכנס לביתו למשכנו ויפרע לזה חובו:
שפריעת ב"ח מצות עשה הוא ומכין אותו עד שתצא נפשו כדי לקיימה:
ומיהו אין כופין אותו להשכיר עצמו ולא לעשות שום מלאכה כדי לפרוע:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אפילו התנה על עצמו שיתפוש המלוה את גופו וכתב לו זה בשטר אינו מועיל ואינו יכול לא לאוסרו ולא להשתעבד בו ובמשכון זה שמשכנו להיות בטוח בחובו נאמר בו מצות השבת העבוט ולא שייך ביה סידור אלא לוקח כל מה שימצא לו בחוץ ומחזיר לו כסות לילה בלילה וכסות יום ביום וכשבא ליפרע מחובו לא נאמר בו השבה שהרי בא ליפרע ולקחת את שלו אבל סידור שייך בו כמו שאפרש:
וכיצד מצות השבת העבוט כשבא למשכנו להיות בטוח מחובו ממשכנו על יד שליח ב"ד ולוקח לו כל מה שיש לו בחוץ:
ומחזיר לו כסות יום ביום ונוטלו בלילה וכסות לילה בלילה ונוטלו ביום וכן מחזיר לו כלי אומנותו ביום ואפילו הוא עשיר הרבה בקרקעות ואין לו מטלטלין אלא אלו שמשכן צריך להחזירם לו אבל אם יש לו מטלטלין אחרים שא"צ לאלו א"צ להחזיר לו:
וכתב ה"ר יהודה ברצלוני שצריך להחזיר לו בעדים ולהתרות בו אל תחזירהו לי אלא כפני עדים שאם לא כי יכול לומר החזרתים לך אע"פ שנתנו לו בפני עדים ואחר כך נאמן לומר פרעתיך בהיסת במגו דהחזרתי לך:
ואינו יכול למוכרו לעולם כיון שלקחו בתורת משכון אם לא שיחזירנו לו על מנת שלא לחזור ליקחנו בתורת משכון אלא בתורת פרעון:
וכל זמן שנוהג עמו בזה אין השביעית משמטתו ואם החזירו ומת הלוה נוטלו מהבנים ואין לו דין שאר מטלטלי דיתמי:
ואין צריך להחזירו לבניו:
וכיצד הוא הסידור שליח ב"ד נכנס לביתו ומכריחנו לפרוע ואף אם אינו רוצה ליתן מכין אותו עד שיתן ואשר יקח ממנו יתננו למלוה ויחליטנו לו אלא שצריך לסדר לו למאן דאית ליה ולמאן דלית ליה נוטל הכל ואינו מניח לו כלום:
ור"ת פסק שאין מסדרין לב"ח והגאונים פסקו שמסדרים וכן כתב רב אלפס וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
אומרים לו הבא כל מה שיש לך ולא תניח כלום אפילו מחט ומניחין לו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש כסות הראוי לו היה לבוש בגדי משי ורקמה מעבירין אותם ממנו ונותנים לו כסות הראויה לו לשנים עשר חדש ותפילין וסנדלים ומטה לישב עליה ומטה ומצע לעשיר לישן עליהן עם כל צרכי המטה כגון כר וכסת וסדינים וכיסוי ומטה ומפץ לעני ואם הוא אומן נותנין לו כלי אומנותו ב' מכל מין ומין כגון אם הוא חרש נותנים לו ב' מעצדין וב' מגרות היה לו ממין אחד שלשה או ד' וממין אחר לא היה לו אלא אחד מוכר מהמין שיש לו הרבה עד שלא ישאר לו אלא ב' ומחמין שאין לו אלא אחד אין מוסיפים לו היה אכר או חמר או ספן אין נותנים לו צמרו או חמורו וספינתו אע"פ שאינו מתפרנס אלא מאלו אינו כשאר כלי אומנות אלא בכלל שאר נכסים וימכרו בב"ד ויפרעו מהם לבעל חובו וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אפילו אם הוא ת"ח ותורתו אומנתו אין מניחין לו ספריו ואפילו ס"ת לפי שהם כשאר נכסים שב"ח גובה חובו מהם ולא אמרו שנותנין לו תפילין אלא שהן דרך מלבוש ומצוה המיוחדת לגופו וכשם שנותנין לו כסותו כך נותנין לו תפילין:
ואין מניחין אלא לו לבדו אבל לא לבניו ואפילו הם קטנים ומוטלין עליו לפרנסו וכן לא לאשתו אף על פי שהוא חייב במזונותיה:
ולא מיבעיא שלא תטול אשתו מזונותיה להבא אלא אפי' תפסה מנכסי בעלה כגון שהלך למדינת הים ותפסה מנכסים שתזון מהם מוציאין מידה ונותנין למלוה וי"א שאם קדמה היא למלוה שתשכע ותטול:
ורב אלפס כתב בתשובה שאין לו לאשה מזונות לא ממקרקעי ולא ממטלטלי עד שיפרע המלוה אפילו היתה קודמת ואפילו הלך בעלה למדינת הים ולותה בשטר ואכלה אף על פי שקדמה הלואת מזונותיה בשטר להלואתו של בעל השטר אין הלואת המזונות נגבית עד שיפרע בעל השטר תחלה בד"א במלוה בשטר אבל אם היתה המלוה שעל הבעל על פה והיא לותה לצורך מזונותיה על פה או בשטר איזה מהם שיבא לגבות תחילה קודם ואם באו שניהם כאחד חולקין:
בד"א שאין נותנין לאשתו ובניו כסות בזמן שלא היו להם בגדים שעשה להם הוא אבל אם היו להם בגדים שעשה להם הוא אין בעל חוב גובה חובו מהם אפילו אם הם חדשים שלא לבשו מעולם כיון שקנאם לשמם אין בעל חוב גובה מהם מכסות אשתו ולא מכסות בניו:
וכתב ה"ר יהודה ברצלוני הוא הדין אם קנה ספרים לבניו ללמוד בהם הן בכלל מה ששנינו ואין לו בכסות אשתו ובניו ולא נהירא דלא עדיפי מספרים שלו כמו שכתבתי למעלה וא"כ כ"ש ספרי בניו וכתב הרמב"ם בד"א בכלי חול אבל בגדי שבת ומועד ב"ח גובה מהם ואין צ"ל אם היה בהם טבעות וחלי זהב שהם לבעל חוב ויש מחלקין שאם היא מיוחסת אין בעל חוב גובה אפילו מבגדי שבת וי"ט ולא מכל תכשיטים אפי' זהב ומרגליות מפני שהיא עולה עמו ואינה יורדת עמו וי"א שאין חילוק בין מיוחסת לשאינה מיוחסת ולא בין בגדי חול לשבת אלא מכולן אין גובין לבעל חוב כיון שזכתה בהן משעה שלקחן אין לבעל חוב שיעבוד עליהם וכתב הרמב"ן ז"ל הא דאין לבעל חוב מכסות אשתו ובגיו אף על פי שעדיין לא לבשום דוקא שקנאם להם קודם שלוה אבל קנאם אחר שלוח אפילו לבשום כבר בעל חוב גובה מהם והוא שכתב לו דאקני ושיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אבל אם חסר אחד מכל הדברים האלו אין גובה מהם:
וכל זה לא מיירי אלא בבגדים שהבעל קונה לה אבל כל מה שהכניסה לו היא בין נכסי מלוג בין נכסי צאן ברזל אין בעל חוב גובה ממנו אם ידוע שהוא ממה שהכניסה היא ואם אינו ידוע יראה שהיא נאמנת בשבועה בבגדים ותכשיטים שדרך האשה להכניס לבעלה:
ואין חילוק בענין סידור בין מקרקעי למטלטלים דה"ה אם אין לו מטלטלי ובא לגבות ממקרקעי מניחין לו לצורך כל הדברים שפירשתי:
כתב בעה"ת התנה עמו ע"מ שלא יסדרו לו בחוב זה לא אמרינן דהוי מתנה על מ"ש בתורה אלא הוי ככל תנאי שבממון וקיים אבל במה ששיעבד לו כל נכסיו אין בזה תנאי לבטל הסידור שלא היה בדעתו אלא על נכסים הראויין לו על פי התורה עד שיזכיר בהדיא תנאי הסידור ואפי' אמר בהדיא מגלימא דעל כתפאי לא אמר אלא על איצטלא בת ק' זוז שאינה כסות הראויה לו שימכרוהו ויתנו לו כסות הראויה לו וכן אם אמר על מנת שלא יהא בחוב זה דין סידור אינו מועיל דהוה ליה מתנה על מ"ש בתורה כמו ע"מ שלא תהא שביעית משמטתו דלא מהני:
ואין מסדרין בחוב שאינו דרך הלואה כגון שכירתו ושכירות בהמתו וכיוצא בו:
וכן כשבא ליפרע מן הערב כדרך שכל אחד מכל אלו אינם בכלל השבת העבוט כך אין סידור נוהג בהם אבל קבלן דינו כלוה אבל הרמ"ה כתב שדין סידור נוהג בערב ובכל אלו והראב"ד כתב בענין הסידור והחזרה קרוב לזה שפירשתי אלא שהוא תלה בדעת הלוה שכתב אי אמר הלוה לא בעינא לזבוני מאני דלמא מתרמי לי זוזי ופרעינא ליה בהא אין מסדרין אלא שקיל מלוה כוליה ומהדר ליה ללוה ואי א"ל בעינא דתסדרין לי מסדרינן לי' ומאי דפייש יהבינן למלוה ומחליטינן ליה ע"כ וי"א שגם בשעת משכון מסדרין ומניחים לו כלים הצריכין לו וכ"כ הרמב"ם לא ימשכננו דברים שעושי' בהם אוכל נפש ומניח לו מטה ומצע לעשיר וכל הנמצא בידו חוץ מאלו יכול למשכנו ומחזיר לו לעולם כלי יום ביום וכלי לילה בלילה עד מתי חייב להחזיר וליקח עד עולם היה המשכון מדברים שא"צ להם ואין מניחין אותו ללוה הרי זה מניחים אצלו ל' יום ומל' יום ואילך מוכרן בב"ד וקשה לדבריו כיון שצריך להניח לו בשעת משכון דברים הצריכים לו למה מחזירין לו והלא אין חזרה אלא בדברים הצריכים לו ואותם הניח לו וגם לדברי הראב"ד קשה למה תלה הדבר בדעת הלוה מסתבר טפי לתלות בדעת המלוה על כן הוא עיקר כמו שכתבתי וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
סימן צח
סדר גביית החוב כך הוא כשהמלוה מוציא שטרות מקויימים כראוי אומרים ללוה שלם אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו ולא אמרינן מחל לו כיון ששתק כל אלו השנים בין ששטר חובו יוצא מתחת ידו בין שאין שטר חובו יוצא מתחת ידו אם החייב מודה:
ואם כתב הלוה כל נכסיו לבניו וכתב למלוה קרקע כל שהוא ושתק לא איבד בזה זכותו דלא אמרינן הכי אלא בכתובה אבל בש"ח לא:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שצריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם למה לא תבעו עד עתה אם יראה לו צד רמאות כדי להוציא הדין לאמתו:
ואין יורדין לנכסיו עד שיודיעוהו תחלה אם הוא כאן או במקום קרוב ולקמן יתבאר עד כמה נקרא מקום קרוב:
ואם טעה הדיין והורידו לנכסיו קודם שיתבענו מסלקין אותו:
ואם טען הלוה מזוייף הוא שטרו תנו לי זמן שיש לי עדים לפסול שטרו נותנים לו זמן ל' יום וכתב הרמב"ם אם יראה לדיין שיש ממש בדבריו נותנין לו זמן ואם נראה לדיין שאינו בא אלא בעלילות ובתואנות ובטענות של דופי אומרים לו שלם ואחר כך אם יש לך ראיה יחזיר ואם היה המלוה אלם ושמא אינו יכול להוציאו מידו מניחין ביד שליש:
לא בא בזמן שקבעו לו ממתינין לו עד ב' וה' וב' לא בא כותבין עליו נידוי וממתינין לו בנידוי צ' יום ואם לא בא מתירין לו נידויו וכותבין למלוה אדרכתא על נכסיו שיקחם בכל מקום שימצאם:
וכתב בעל העיטור הא דמשהינן ליה צ' יום דוקא כשבא ליפרע מן הלוה בעצמו אבל אם בא ליפרע מן הלקוחות אז ממתינים לו רק ל' יום וכ"כ רב האי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דחיישינן לפסידא דידיה וממתינן ליה צ' יום כל שכן לפסידא דלקוחות:
בד"א דמשהינן ליה צ' יום דאמר אתינא פי' שהוא נשמט לומר עתה אבא ואביא ראיה ואבטל השטר אבל אם הוא מורד ואינו רוצה לבא כותבין עליו אדרכתא מיד וכן אם התביעה היא פקדון אפילו אם נשמט לומר עתה אבא אין ממתינין לו אלא אם לא יבא כותבין עליו אדרכתא מיד ומ"מ יודיעוהו קודם שיכתבו אדרכתא עליו והוא שלא יהיה רחוק אלא מהלך יום אחד אבל אם הוא רחוק יותר א"צ להודיעו והרמב"ם כתב ב' ימים ואין נראה כן בגמרא:
והא דכתבינן אדרכתא על נכסיו כשלא בא דוקא על מקרקעי שלו דכשיביא אח"כ ראיה לפסול את השטר יקח את שלו אבל אין כותבין אדרכתא על מטלטלין דשמא יבריחם המלוה ואפי' אם יש למלוה קרקע שיכול הלוה לחזור וליקח ממנו בשביל מטלטלין שלקח ממנו שלא כדין חיישינן שמא יתקלקל בענין שלא יוכל לפרוע ממנו:
כתבו הגאונים אע"ג דלא כתבינן להו אדרכתא על מטלטלין יהבי להו ביד שליש ויהבי ליה זמן הראוי לב"ד אי מרע ליה בגו ההוא זימנא לחיי ואי לא יהיבנא ליה בידא דמלוה:
וכן בקרקעות אם המלוה אלם ולא יוכל הלוה להוציא מידו אחר שיפסל שטרו מאחרים את האדרכתא עד שיודיעו ללוה אפילו אם הוא רחוק מכאן הרבה:
כתב הרמב"ם הא דאין כותבין אדוכתא במטלטלין כשהוא נשמט ואומר אתינא אבל כשהוא אומר לא אתינא כותבין אף במטלטלין וא"א הרא"ש ז"ל לא חילק בזה:
נוסח הפתיחא במותב תלתא כחדא הוינא ואפיק פלוני קדמנא ש"ח דהוה ליה על פלוני ופתחנא ליה בדינא לקיומא שטריה ואמר לן פלוני דנן קביעו לי זמן עד דמרענא ליה לשטריה וקבעינן ליה יום פלוני ולא אתא קדמנא ונטרינן ליה תרי בשבתא וחמשה בשבתא ותרי בשבתא ולא אתא והשתא כתבינן ליה פתיחא עליה ושמתינן ליה ל' יום ובתר הכי ל' יום אחריני ובתר הכי ל' יום אחריני ולא אתא קדמנא וכתבינן אדרכתא אנכסיה:
סימן צט
לא היה לו שום טענה כנגד השטר אלא שאומר שאין לו במה לפרוע בזה כתב הרמב"ם דין תורה אם נמצאו נכסים ללוה מסדרין לו ונותנין השאר למלוה לא נמצאו לו נכסים אם לא הוחזק ברמאי אין לב"ד לתור ולדרוש אחריו ולא ליכנס לביתו ולא להכלימו בשום דבר ולא להזקיקו להביא ראיה שהוא עני אבל מחרימין על מי שיש לו ולא יפרע לו אך אם נסתפקו ב"ד בענין הלוה ועסקיו יש להם לדרוש אם רמאי הוא:
ומשרבו הרמאין וננעל דלת בפני לווין עמדו הגאונים ותקנו שיהו משביעין הלוה שבועה חמורה כעין של תורה בנקיטת חפץ שאין לו כלום יתר על הדברים שמסדרין לו ושלא החביא בבתים אחרים ושלא נתן על מנת להחזיר כדי להבריח מבעל חובו וכולל בשבועתו שכל מה שירויח או יבא לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו כלום לא לאשתו ולא לבניו ולא ילבישם ולא יטפל בהם ולא יתן מהם לאדם בעולם אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדשים מזון הראוי לו וכסות הראוי לו כדרכו וכל היותר מצרכו יתן לב"ה ראשון ראשון עד שיגבנו כל חובו ואם לא כלל בשבועתו על כל אשר תשיג ידו מכאן ולהבא יכול להשביעו סוף כל שלשים יום ומחרימין תחלה על כל מי שיודע לפלוני נכסים ולא יודיע לב"ד:
ואם יש לו בעלי חובות הרבה א"צ לישבע שבועה זו לכל אחד וא' אלא שבועה אחת לכולם
ששביעה זו תקנת הגאונים היא ואין מדקדקין להחמיר אלא להקל:
ויש אומר שנותנים זמן לשבועה זו צ' יום שהיא במקום אדרכתא שאין נותנין אותה עד אחר צ' יום ויש מדמין אותה לאומר לא אתינא דלאלתר כתבינן אדרכתא וכן נוהגין להשביעו לאלתר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן הביא כתוב כל מה שיש לו לישבע עליו כתקנת הגאונים בשביל חוב שיש לשמעון עליו וטען שמעון שלא נשבע על כל מה שיש לו ושיברר דבר זה תשובה דבר פשוט היא מאחר שנשבע להביא לב"ד כל נכסיו ולא הביא בכתב שעבר על שבועתו ופסול לעדות ולשבועה אם לא שהשאיר דבר מועט שנוכל לדונו כשוגג:
ששאלת ראובן השביע לשמעון שבועה זו כתקנת הגאונים ולא השביעו להבא ואח"כ תבעו לוי ששטרו מאוחר והשביעו להבא מה שירויח יותר על ההוצאה הראויה לו ואח"כ בא ראובן המוקדם להשביעו גם להבא ואומר שכבר נשכע לתתו ללוי וטוען ראובן כי שטרו מוקדם והוא יקח תחלה לא שייך דין קדימה בדבר שאינו בעולם ועתיד לבא לאחר זמן ואם לא נשבע היו חולקין וכיון שנשבע לתתו ללוי צריך לקיים שבועתו:
גם אחר שתקנו שבועה זו אין ב"ד יכול ליכנס לביתו של לוה לא הוא ולא שליח ב"ד שלא תקנו לעקור ד"ת אלא לעשות סייג אלא הלוה עצמו יוציא כליו או יאמר כך וכך אית לי ומניחין לו הראוי לו ויוציא השטר וישבע:
ואם נשבע והשיג ידו יותר על הצריך להוצאתו ואומר שיש עליו חובות אחרים לא יטלו ממנו האחרים שאומר שיש להם חובות עליו אלא בעל השטר לבד שאינו נאמן בהודאתו להפסיד לבעל השטר:
וכן אם נראה לו ממץ אחר שנשבע שבועה זו או קודם שנשבע ואומר של אחרים הוא אינו נאמן עד שיביא ראיה שכל מה שנמצא ברשות האדם בחזקת שלו הוא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתן חפץ לשמעון למכור ובא לוי ב"ח של שמעון ולקחו בחובו ובא ראובן ותבעו מלוי ואומר ששלו הוא ואין לו עדים שנתנו ליד שמעון תשובה אם לקח לוי מיד שמעון ב"ח חפץ הידוע שהוא של ראובן לאו כל כמיניה וצריך להחזירו לראובן אבל אם אין ידוע בודאי דשל ראובן הוא לאו כל כמיניה לומר שלי הוא ואף אם שמעון מודה לו כי כל הנמצא בבית האדם אנו מחזיקין שהוא שלו עד שיתברר בעדים שאינו שלו והודאת שמעון אינה כלום להוציא מיד לוי ואין כאן עסק שבועה אם לא שיטעון ראובן ללוי אתה יודע בודאי שהחפץ שלי אז ישבע שאינו יודע שהחפץ שלו ואם שמעון הוא סרסור יראה שהחפצים הנמצאים בביתו שהוא רגיל למוכרן אינם בחזקת שלו למשכנם בחובו והסרסור או בעל החפץ נאמנין בשבועתם וכן אם מצא בבית בעל חובו מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ובא אחר ואמר שהשאילם או השכירם לו ויש לו עדים שהיו שלו נאמן ולא יוכל ב"ח למשכנם לו בחובו ואם אין לו אלא ע"א שהוא שלו אינו מועיל לו להוציאו מחזקת ב"ח שמשכנו:
כתב הרמב"ם מי שהוחזק עני וכשר הולך בתום והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו והוחזק התובע שאינו מסתפק בענין של זה אלא שהוא מכוין לצערו ולביישו כדי להנקם ממנו או כדי שילוה מעכו"ם בריבית או כדי שיתן לו בגדי אשתו להנצל מהשבועה אסור לדיין להשביעו שלא תקנו הגאונים שבועה זו אלא מפני הרמאים ומאחר שהוחזק זה שאינו רמאי אסור להשביעו וכן מי שהוא רמאי ומקולקלין דרכיו ואמוד שיש לו ממון וטוען שאין לו והוא בא לישבע בתקנה זו אין ראוי להשביעו אלא אם יש כח לדיין לעשותו עד שיפרע לב"ה או לנדותו עד שיתן יעשה:
כללו של דבר כל מה שיעשה מדברים אלו וכונתו לרדוף אחר הצדק ולא להעביר הדין על כל אחד מבעלי הדינין ה"ז מורשה לעשותו ומקבל שכר והוא שיהיו מעשיו לשם שמים:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שהיה חייב לשמעון מלוה על פה ונתן כל אשר לו ללוי להפקיע חוב שמעון תשובה נ"ל בזה דאזלינן בתר אומדנא דמוכח וצלל במים אדירים והעלה בידו חרס ואין לך אומדנא גדולה מזו שיתן כל אשר לו לאחרים ויחזור על הפתחים אלא נתכוון להערים להפקיע מלוה שמעון ולא תפק זממו ולא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב מלוי שמקבל המתנה:
שאלה לא"א הרא"ש זכרונו לברכה ראובן לוה משמעון מלוה בשטר ושיעבד לו כל נכסיו שקנה ושיקנה מטלטלים אגב מקרקעי ואחר כך נתן כל נכסיו לאחד מקרוביו ולא שייר כלום לעצמו ואוכל עם קרובו הוא ואשתו ולובשים בגדים נאים ונותנין מתנות לאחרים ואומרים שהכל נותן להם קרובם ויושב בטל ואינו רוצה להתעסק בשום דבר ועוד שאשתו מתעסקת בפרקמטיא בבית קרובו ואומר שהכל של קרובו וכשבא בעל חובו לגבות ממנו נשבע קרובו שהכל שלו ובא בעל חובו להשביעו בתקנת הגאונים ושיגלגלו לו בשבועתו אם המתנה שנתן אם יש בה קנוניא ורמאות או לא ועוד שאם יש בידו כח ליטול מנכסים אלו שהבריח להגבות חובו שיטול מרשות מקבל המתנה בין מן המעות והמטלטלין עצמם שנתן לו בין מה שקנה והרויח בדמיהם מקבל מתנה זו או שלוהו ובקש עוד שישביעוהו שיגבהו מכל מה שימצא בידו מכאן ולהבא ומה שירויח מאיזה צד שיהיה ואומר שישביעוהו שישתדל במלאכה שרגיל בה בפרקמטיא או בריבית ויגבה חובו ממה שירויח אחר שיוציא ממנו צורך מזונו ואם אומר איני מוצא מעות בריבית להתעסק או במלאכתי שהייתי רגיל בה אני אמציא לו מעות או יבא ויעשה עמי מלאכה בחובי במלאכה זו בעצמה ואתן לו שכר הראוי לו כי יש לכופו ולהכריחו להתעסק כדי לפרוע חובו שפריעת ב"ח מצוה ומכין אותו עד שתצא נפשו ועוד שחייב עצמו בשטר שנתן לו רשות לגבות חובו כפי דיני א"ה ודיני א"ה להשתעבד בו כפי תנאו עוד כתוב בשטר שנתן לו רשות לגבות ממנו כפי יכלתו בין מן הדין בין שלא מן הדין לפיכך אני יכול לומר לו בא ועשה עמי בחובי אפי' שאינו מן הדין כשאר בעלי חובין בשביל תנאו שהתנה ועוד יש תשובה לגאון שחייב אדם להשכיר עצמו לזון אשתו משום תנאי כתובה גם לוה זה שהתנה מה שכתוב בשטר חייב כפי תנאו תשובה כיון ששיעבד ראובן לשמעון כל נכסיו מטלטי אגב מקרקע דין הוא שיגבה חובו מן המטלטלין שמכר ראובן או נתן כמו שהיה גובה ממקרקעי אם מכרם או נתנן אלא שנהגו בארץ הזאת ובשאר המקומות משום תקנת השוק שאין ב"ח גובה ממטלטלי שמכר לוה או שנתן אע"פ ששיעבד לו מטלטלים אגב מקרקעי ובנדון זה שכתבתי לא שייך ביה תקנת השוק דאומדנא דמוכח הוא שלהבריח מב"ח עשה דחזקה אין אדם נותן נכסיו וימות ברעב הלכך גובה שמעון מהמתנה שנתן ראובן לקרובו בין מטלטלין בין מקרקעי:
וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן ויגבה ב"ד לשמעון את חובו מכל מה שקבל מראובן אבל אם הרויח כלום בסחורה או בריבית באותה מתנה אין ב"ד מגבין לו מן הריוח שעדיין לא זכה בריוח כל זמן שלא הגבו לו ב"ד:
דאפי' מקרקעי המשועבדים למלוה אם אכל לוקח או מקבל מתנה את הפירות כמה שנים בא ב"ה וגובה את הקרקע כמו שהוא ואינו מוציא מידם הפירות שאכל וראובן ישבע שאין לו כסף ולא שוה כסף יותר על הסידור שמסדרין לב"ח ויכלול באותה שבועה שאם יזדמן לידו שום ממון במציאה או במתנה או באיזה ריוה שיהיה שיפרע לשמעון ואם ירצה שמעון יזהירוהו באותה שבועה באיזה זמן שירצה וגם יכול לכלול באותה שבועה אם נתן מתנה וכמה נתן ויגבה ב"ד לשמעון מאותה מתנה:
ומה שטוען שמעון שיעשה עמו מלאכה כדי לפרוע חובו אין ב"ד כופין אותו לכך שלא אמרה תורה אלא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט החוצה ואפי' שליח ב"ד קאמר שמואל נתוחי אין משכוני לא כל שכן שלא ישלחו יד בגופו לכופו להשתעבד לפרוע חובו:
וכ"כ ר"ת בתשובה שאינו חייב להשכיר עצמו לפרוע חובו וחולק עם רבי אליהו שכתב שחייב אדם להשכיר עצמו לפרנס אשתו ואפשר שגם רבי אליהו מודה בשאר חוב שאין מחייבים אותו להשתעבד לפרוע רק במזונות אשתו דמספר כתובה ילפינן דכתיב ביה ואנא אפלח ואיזון ואפרנס:
תשובה לא"א הרא"ש ז"ל תורת אמת וחוקים טובים ומשפטים ישרים נתן הקב"ה לישראל ע"י משה רע"ה דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם והפושעים המתנכלים לעקש הישרה ולהגדיל שקל במאזני מרמה חייבין חכמי ישראל לסכל עצתם ולבטל מחשבותם ועל זה נאמר צדק צדק תרדוף ואמרו חז"ל דין אמת לאמתו לאפוקי דין מרומה ויען אשר ראיתי מקצת אנשים שכותבין נכסיהם לאחרים יהודים או עכו"ם ואח"כ לווים וכשבא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא השטר ותולה נכסיו באחרים והכל רואין שאע"פ שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק בהן ונושא ונותן בה ומעולם לא יצאו מרשותו כמו דין שבא לפני בראובן שנתחייב לשמעון בשטר ותבעו לדין וכשרצה הדיין להורידו לנכסי ראובן ובא לוי והוציא שטר שנכתב לפני זה כמה שנים שראובן זה נתן לאחד מבניו כל נכסיו ושייר לעצמו זהוב שירשו מי שראוי ליורשו והאמין בנו על עצמו שאם יאמר בשעת מיתתו של אביו או בחייו על איזה ממון שימצא ברשות אביו שזהו הממון שנתן לו במתנה ועוד עשה לו שטר על עצמו באלף כפולות והתנה שלא יתחייב בזאת המתנה אלא כל זמן שהשטר קיים ולא יועיל העתקה ממנו וגם לא יועיל אם יעידו עדים על הקנין אלא כל זמן שהשטר יוצא קיים מתחת יד בנו ובאתי לשבר מתלעות עול ולהפיר מחשבות ערומים ולהודיע ולבאר שאין במתנה זו ממש לפי שידוע וניכר לכל דאומדנא דמוכח שלא גמר להקנות אלא להבריח נכסיו מבעלי חוביו ויאכל ממון אחרים ולא ימצאו ממה לגבות חובם דאנן סהדי שאין אדם נותן שלו לאחרים ויחזור על הפתחים ואף אם הבן עכשיו קטן לכשיגדיל יתבע נכסיו ויוציאם מתחת ידו של אביו ויצטרך האב לחזור על הפתחים ועוד רגלים לדבר שהקנה לו אלף כפולות יותר על נכסיו וכי לא די לו לבנו האחד שנתן לו כל ממונו אלא ששיעבד עצמו לו באלף כפולות אלא כיון להבריחם שיקדים הבן לכל בעלי חוביו ולא ימצאו ממה לגבות ולא כיון להקנות לו ועוד כי השטר שעשה לבן מוכח דהמתנה לא היתה מתנה אלא למראית העין להבריח נכסיו ורצה שישאר השטר בידו וכשיצטרך להראותו ימסרנו לאחר להראות ויחזירנו לידו והיה ירא שיעתיקו ממנו נוסחא מקויימת או יעידו העדים על הקנין ולכך התנה תנאי זה:
ובכל דוכתא אזלינן בתר אומדנא והאריך הרבה להביא כל אומדנות שבתלמוד וזה סוף דבריו:
מצינו בדברי חכמים שבטלו עצת המערימים כדאיתא (ב"מ קח). גבי דינא דבר מצרא זבין גריוא דארעא במציעא דנכסי חזינן אי עדית אי זיבורית משום עדית או משום זיבורית זבן ואי לא מפקינן מיניה והדברים ק"ו ומה התם דתקנת חכמים בעלמא היא משום דינא דבר מצרא משום ועשית הישר והטוב נתחכמו חכמי התלמוד לבטל עצתו ולא תעשינה ידיו תושיה על אחת כמה וכמה הבא לגזול חבירו ולבטל ד"ת שנבטל את ערמתו וביבמות (קי.) הוא עשה שלא כהוגן לפיכך נעשה לו שלא כהוגן וכהנה רבות בתלמוד שכל מי שמכוין להערים ולהפקיע תקנת חכמים ולעשות עול לחבירו לכדום חכמים בערמם ועמדו נגדו להפר עצתו ומחשבתו הרעה ונדון אנו ונלמד דבר מדבר כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל הנולדות העתידות לבא המתחדשים בכל יום אלא שהבאים אחריהם יוצאים בעקביהן ומדמין מילתא למילתא:
כיוצא בזה ראיתי מרנא ורבנא ה"ר מאיר שדן באחד שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה לאשתו שיעבוד כתובתה עליו וגם על אחד שקנה קרקע וצוה לכתוב השטר בשם אחיו כדי להפקיע ממנה שיעבוד אשתו ופסק שתגבה כתובתה ממנו אחד שכיון להערים להפקיע תקנת חכמים לא תועיל לו ערמתו כל שכן בנדון זה שצורך שעה הוא ומגדר מילתא ומילתא דשכיחא הוא:
ועוד שדין גמור הוא כמ"ש שראוי שיבטלו כל שטרי הברחות ותחבולות שנעשו עד היום הזה וכשיבאו לפני ב"ד שיקרעום ותנתן דת בטוליטולא על הסופרים ועל העדים שלא יכתבו ולא יחתמו שטר על מתנת נכסים שיראו שיש בו תחבולה ומרמה אם לא שיציעו הדבר לפני גדולי העיר ועל פיהם יעשו ואם יעברו על זה יעבירום מאומנותם:
סימן ק
לוה שאמר הריני משלם קבעו לי זמן שאלוה או אמשכן או אמכור ואביא המעות כתב הרמב"ם נותנין לו זמן שלשים יום ואין מחייבין אותו ליתן משכון שאילו היה לו מטלטלין בית דין גובין אותן מיד ואם ירצה המלוה יחרים סתם על כל מי שיש בידו מעות או מטלטלין ומפליג אותו בדברים ואין מחייבין את הלוה להביא ערב עד שיתן ע"כ ונראה שאם יראה לדיין שיש לחוש לו שמא יברח או ישמט שצריך ליתן ערב:
רב אלפס כתב בתשובה הזמן לפי ראות הדיין אם יראה לו שלא יספיק לו שלשים יום יוסיף או אם יראה לו שא"צ כל כך יפחות:
ואם יאמר התובע אני צריך לילך לדרכי ואיני יכול לישב ולהתעכב לזמן אומרים לו עשה שליח שישב כאן וימתין עד שיגיע הזמן:
וכתב ר"ה שאין נותנין זמן אלא למלוה סתם או שהתנה עמו שיפרענו כל עת שיתבענו כיון שאין לו זמן קבוע לפרעון אבל הקובע זמן לחבירו והגיע הזמן אין נותנין לו זמן אחר שכבר ידע הזמן והיה לו לטרוח ולחזר אחר המעות לפיכך מורידין המלוה מיד לנכסיו אבל הגאונים כתבו שעל כל מלוה נותנין זמן וכן כתב רב אלפס בתשובה:
נשלם הזמן שנותנין לו ולא בא כותבים מיד אדרכתא על נכסיו ואם לא ימצאו לו נכסים אין מנדין אותו שאין זה אפקירותא אלא שהוא נשמט מלפרוע חובו אבל אם יאמר איני רוצה לשלם שהוא מסרב לעשות ציווי ב"ד כותבין אדרכתא על נכסיו ואם אין מוצאין לו נכסים מתרים בו שני וחמישי ושני ואח"כ מנדין אותו ועומד בנידויו עד שישלם לו חובו או עד שיטעון שאין לו כלום וישבע על זה ואם עמד בנידויו ל' יום ולא תבע להתיר נידויו מנדין אותו עוד ל' יום ואם עמד בהם מחרימין אותו:
כל זמן שהוא בנידויו אסור לישב בתוך ארבע אמותיו חוץ מאשתו ובניו הסמוכין על שלחנו ומותר לכל אדם לדבר עמו אא"כ הוסיפו עליו להחמיר שלא לדבר עמו:
וכאשר יבא המנודה לפייס לב"ד שזלזל בנידויו שיתידו לו הנידוי לפי שרוצה לקבל הדין מתירין לו לאלתר וכיצד אם נדוהו בפניו אין מתירין אלא בפניו ואומרים לו שרוי לך מחול לך מותר לך ואם נדוהו שלא בפניו מתירים לו שלא בפניו:
סימן קא
בא לפרוע אם יש לו מעות צריך ליתנם לו ואינו יכול לדחותו אצל מקרקעי או מטלטלי ומיהא היכא דאיכא פסידא ללוה אם יפרע לו מעות יכול לדחותו ליתן לו קרקע כיצד ראובן שמכר לשמעון שדה באחריות ולא נתן לו המעות אלא זקפו עליו במלוה ומת ראובן ובא ב"ח של ראובן לטורפה מיד שמעון ופייסו מדמי קרקע שנשאר עדיין בידו בזה לא נפטרו בני ראובן וצריך ליתן להם מעותיהם שנתחייב לאביהן בשביל קרקע ואם יתן להם מעות לא יהיה לו במה לגבות דמי הקרקע שעליהם ליתן בשביל האחריות ואם יתן להם קרקע בחובם יכול לחזור ולגבות מהם לפיכך אם פקח הוא יתן להם הקרקע ויחזור ויטרפנו מהם:
אבל אם אין ללוה מעות א"צ למכור כדי ליתן לו מעות אלא נותן לו ממה שיש לו:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל יש לו מטלטלי וחפץ המלוה יותר במטלטלי מבקרקעי צריך ליתנם לו אלא שנותן לו מאיזה מטלטלין שירצה הוא ואין המלוה יכול לומר מחפץ פלוני אני חפץ שהוא חביב עלי:
י"א שאם יש לו מעות וקרקע או מעות ומטלטלין שיכול המלוה לומר במטלטלי או במקרקעי אני רוצה ולא נהירא שאין דינו אלא על המעות כיון שיש שם מעות וכן אם אין שם מעות אלא קרקע ומטלטלי אינו יכול לומר תן לי מקרקעי אלא יתן לו מטלטלין אם ירצה:
ואם אין לו אלא קרקע ובא ליתנו לו ואמר המלוה איני רוצה אותם ואיני מבקש עתה ממך כלום אלא אמתין עד שיהיו לך מעות כתבתי למעלה בסימן ע"ד:
י"א שאם יש ללוה שטרי חובות על אחרים שאין יכול להגבותם למלוה בחובו שאין גופם ממון ועוד שהקלקול מצוי בהם וא"א הרא"ש ז"ל כתב שיכול להגבותם לו וישומו אותם כפי מה שהוא הלוה אם הוא אלם וכפי מה שהם נכסיו עדית או זיבורית:
ואם יש לו מעות ללוה ותולה אותם בעכו"ם והמלוה חושש שהם שלו ואומר כן כדי לדחותו מהם מחרימין על כל מי שיודע שיש לו מעות וי"א שאם הלוה אמוד אין שומעין לו וכופין אותו ליתן מעות ואם נודע שהממון שלו אלא שתלה אותם בעכו"ם ואינו יכול ליתן לו כי העכו"ם מעכב כופין אותו למכור קרקע וליתן לבעל חובו מעות:
וכן אם הדבר ידוע שיש לעכו"ם ערעור על נכסי הלוה וירא המלוה ליטול קרקע מיראת ערעורו של העכו"ם צריך הלוה לטרוח ולמכור כדי ליתן מעות:
וכל מה שיתן לו מקרקעי או מטלטלי ישומו לו כפי מה שיוכל למוכרן מיד ואפילו בביתו לפי השער ולפי הזמן ולא שיצטרך לחזר ולמוכרו בעיירות ובשווקים או לעכבו עד שימצאו לו קונים או שיתייקר שאם לא כן נעלת דלת לפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות והמלוה לא יוכל למוכרו לאלתר:
לשון הרמב"ם מגבין למלוה כל המטלטלין שימצאו ללוה לא יספיקו לו המטלטלין מגבין לו קרקע אחר שיחרימו על כל מי שיש לו מטלטלין או על כל מי שיודע לו מטלטלין ואינו מביאם לב"ד:
וגובין כל קרקע שיש לו ואפילו אם הוא משועבד לכתובת אשה או לבע"ח שקדם גובין מיד לוה ואם יבא ראשון ויטרוף טורף ממנו:
היו לו מטלטלין או קרקע ויש עליו חובות לעכו"ם ואומר כל נכסיו משועבדים לעכו"ם ואם יטלו אותם ישראל יבאו העכו"ם ויאסרו אותו ויהיה בשביה הורו רבותינו שאין שומעין לו ואין משגיחין בו ויגבה הישראל ואם יאסרוהו עכו"ם הרי כל ישראל מצווין לפדותו:
סימן קב
לוה שיש לו מקרקעי ובא ב"ח ליפרע ממנו מגבין לו את חובו מן הבינונית:
ובשלו הן שמין כגון שאם היה לו עידית ובינונית וזיבורית אפילו אם הבינונית שלו טובה כעידית של שאר העולם מגבין לו ממנו:
היה לו ג' או ד' שדות בינונית לא יוכל המלוה לומר תן לי משדה פלוני בינונית שהיא חביבה לי אלא ברשות הלוה הוא ליתן לו מאיזה שירצה:
ואם חפץ המלוה בזיבורית ואומר לו תן לי זיבורית טפי פורתא כתב הרמ"ה ששומעין לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שיכול הלוה לומר לא אתן לך אלא כדינך אבל אם גם הלוה רוצה ליתן לו זיבורית טפי פורתא אלא שהיא עתה בזול ועתידה להתייקר ואומר לו אם חביבה היא עליך קח אותה כיוקרא דלקמיה בהא ודאי אין שומעין לו וצריך ליתנו לו כזולא דהשתא שלא תנעול דלת בפני לווין דא"ל אילו הוו לי זוזי גבאי הוינא שקילנא כזולא דהשתא וגם אתה חפץ למוכרה לי אלא שאתה רוצה לדחוק אותי שאקחנה כיוקרא דלקמיה בשביל שמעותי בידך ולכך אין שומעין לו אבל אם לא גילה בדעתו שרצונו למוכרה אין כופין אותו ליתנה לו וכתב הראב"ד אם שואל עידית בציר פורתא אין כופין אותו ליתנה לו אפילו ביוקרא דלקמיה וי"א שגם בעידית כופין אותו ליתנה לו אפילו כזולא דהשתא אם גילה דעתו שרצונו למוכרה אלא שרוצה לדוחקו שיקחנה כיוקרא דלקמיה וי"א שאין צריך ליתנה לו כזולא דהשתא אבל אם ירצה ליקחנה כיוקרא דלקמיה צריך ליתנה לו והכי מסתבר:
תשובה לגאון מי שאין לו אלא עידית ויש עליו ב"ח אינו יכול למוכרה ולקנות בינונית שכך שנינו אין לו אלא עידית כולן גובין מהעידית:
ואפילו אם יש לו עידית במקומו ובינונית במקום אחר אינו יכול לומר לו שיטול מן הבינונית שיש לו במקום אחר אלא צריך ליתן לו מעידית שבמקומו ע"כ:
אין לו אלא עידית או בינונית או זיבורית יקחנה כמה שהוא יש לו עידית ובינונית יתן לו בינונית יש לו עידית וזיבורית לא יתן לו אלא זיבורית יש לו זיבורית ובינונית אם היה לו עידית בשעה שלוה ומכרה צריך ליתן לו בינונית לא היה לו עידית יתן לו מן הזיבורית:
היה לו עידית בינונית וזיבורית והתנה עמו לפרעו מהעידית הכל לפי תנאו:
ואם התנה עמו לפורעו מעידית ויש לו עידי עידית ונפסדה קיימה עידית במקום עידי עידית ואינו פורעו אלא מהבינונית:
נוסח האדרכתא על נכסי בן חורין אתא פלוני ואפיק שטר חוב על פלוני שסכומו כך וכך וזמנו ביום פלוני וקבענו לו זמן ב"ד ולא פרעו וכתבנו לו אדרכתא על שדה פלוני וקרענו שטר חובו:
סימן קג
כאשר יורידו המלוה לנכסי הלוה יכנסו ג' שמאין לשום לו בהם כשיעור חובו:
ואין להם בשומא זו אלא כפי הזמן וכפי השער שנמכרין הקרקעות עתה באותו מקום:
נחלקו הג' בשומא ואמר אחד במאה ושנים בר' או איפכא בטל היחיד במיעוטו אמר אחד במאה ואחד בפ' ואחד בק"ב הולכין אחר אותו שאומר במאה וכן על דרך זה עושים לעולם:
שמוה ג' ואומר הלוה ישומו אותו ג' אחרים הבקיאין יותר בשומא אין שומעין לו:
ואחר השומא יכריזו עליה ל' יום פעמיים בכל יום בוקר וערב שדה פלוני כך היא יפה ובכך נישומת כל הרוצה ליקח יבא ויקח על מנת לפרוע לב"ח בחובו לא הכריזו רצופין אלא רק ב' וה' צריכין להכריז ששים יום בכל יום שני וחמישי שבהן וכל מי שיבא ויעלה בה על השומא יקחנה:
לא מצאו מי שעלה שומתה מוכרין אותה בכדי שומתן לא מצאו בכדי שומתן מחליטין אותה למלוה בכדי שומתן:
וכן אם מוצאין קונה והמלוה רוצה ליקח אותה בשומא או שמוסיף על שומא הוא קודם לכל אדם ומ"מ משלימין כל ימי ההכרזה אולי יבא מי שיתן יותר ממנו ואין מחזיקים אותו בה לאכול פירותיה עד שישלימו כל ימי ההכרזה:
לשון הרמב"ם ואח"כ שמין לו ג' מאותו שדה כדי חובו ומכריזין עליה כפי מה שיראו עד אשר יפסקו המוסיפין ומורידים אותו בחובו לחלק ששמוה ע"כ יראה מדבריו שא"צ להכריז ל' יום אלא בשל יתומים ונראה שאין לחלק כיון שנמכר שלא מדעתו על פי בית דין צריך שומא והכרזה כמו בשל יתומים וכיון שצריכין לעשות הכרזה אי טעו ומכרו בלא הכרזה מכרן בטל:
וכן לענין אם טעו ופחתו או הותירו על שתות בדבר שאינו צריך הכרזה מכרן בטל כמו בשל יתומים אבל הרמב"ם כתב אם פחתו או הותירו אפילו כל שהוא מכרן בטל וכן כתב רב אלפס:
ואם אין שיעור שדה באותו חלק ששמו ב"ד למלוה בשביל חובו יכול לומר ללוה או מכור לי מהנשאר לך כדי שיגיע לי שיעור הראוי לי או פרע לי מעותי וכן אם היה הדבר בהפך שלא נשאר ללוה כשיעור יכול לכוף למלוה שיקננו ממנו במעות:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת קרקע שעשו בית דין שומא והכרזה להוריד בו המלוה ואירע שנשתהא כמו ששה חדשים שלא הורידוהו בו אם יש להורידו על פי אותה שומא והכרזה או לא תשובה כ"ז שלא החליטו ב"ד הקרקע למלוה אי אייקור או זול ברשותא דלוה קאי וצריך לעשות שומא אחרת:
ואם ירד המלוה לנכסי לוה והחזיק בהם או מכרן בלא ב"ד אינה כלום:
אפילו היתה משכונו בידו או אפותיקי מפורש כיון שיכול לשלמו ולסלקו במעות אין לו בה כלום למוכרה או לירד בה בלא ציווי ב"ד ויש אומרים שאם עבר הזמן שקבעו לו לפרוע או שהיא משכונא מוחזקת בידי המלוה שיכול למוכרה והרמב"ן כתב שבכל ענין אינו יכול למוכרה בלא בית דין:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת מלוה שרוצה לירד לנכסי לוה בלא שומא והכרזה בשביל שכתוב בשטר שיהיה לו רשות לגבות חובו מכל מה שימצא ללוה בלא רשות ב"ד בלא שומא והכרזה בין בשויין בין בפחות ואומר כל תנאי שבממון קיים תשובה ודאי כל תנאי שבממון צריך לקיימו אם לא שיהיה מנהג לבטל כי בכאן אני רואה שכותבין בהם שיהיה לו כח לירד ולמכור נכסיו בלא שומא והכרזה אעפ"כ נוהגין שב"ד מורידין אותו בשומא והכרזה אע"פ שיש לדון ע"פ הלשון שנהגו הסופרים לכתוב בשטרות כדאמרינן רבי מאיר היה דורש לשון הדיוט מיהו בנדון זה נ"ל דלאו כל כמיניה לירד לנכסי לוה אלא בכח ב"ד:
מלוה שירד לנכסי יתומים קודם שתבען לדין גזלן הוי שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וקודם שישבע אין לו שום זכות בנכסים דמי יימר דמישתבע וכל זמן דלא מישתבע קיימי נכסי בחזקת יתומים הלכך כל הפירות שאכל מגבין לו מחובו והשאר יגבו לו ב"ד מנכסי היתומים:
וכאשר יורידו בית דין המלוה לנכסי הלוה קורעין לו האדרכתא:
וכותבין לו שומא וזו נוסחה במותב תלתא הוינא ואסיק פלוני אדרכתא דאיתעביד ליה על שדה פלוני מחוב פלוני שהיה כך וכך ומזמן כך וכך כדכתוב באדרכתא דיליה וקרענא ליה ואנחנא בתר הכי שמנא ליה ואכרזנא ליה להאי ארעא ל' יום כתקון חכמים ולא אסיקו דמי דההיא ארעא אלא כך וכך זוזי ולא אשכחן מאן דבעי לזבנא ושדרנא מבי דינא תלתא אינשי מהימני ובקיאין בשומא ושמו ליה ההיא ארעא בכך וכך זוזי דליהוי דיליה למיכל פירא דארעא בלא נכייתא וליהוי ליה רשותא למיבנה ולמיסתר ולמיעבד מינה כל רעות נפשיה ולא ימחה ביה איניש כלום דהכי איפסיק דינא קדמנא דיינים דחתימו מתתאי ואי אתי איניש מעלמא וטריף ליה מהדין פלוני דשמינן ליה בדינא אחריותיה על הדין פלוני דהות חיליה מן קדמת דנא ובתר דשמינן ליה הא ארעא קרענא לשטרא דאדרכתא וכתבנא ליה הדין שטרא ומה דהות קדמנא אנחנא בי דינא כתבנו וחתמנו להיות בידו לזכות ולראיה:
בית דין ששמו קרקע של לוה למלוה בחובו ואחר זמן רצה הוא או יורשו לפדותה וליתן לו מעותיו הדין עמו אפילו שהתה בידו כמה שנים ודוקא במקרקעי אבל שמו לו מטלטלי בפרעון חובו אין צריך להחזירם:
כתב בעל התרומות מלוה שסתר ובנה כרצונו בקרקע ולפי מראית העין לא השביח הקרקע באותו הבנין אלא שהוא היה חפץ לבנותו כך אף על פי שהוא במקולקל בעיני הלוה כשבא לסלקו צריך לתת לו וישומו הבנין. ויש חולקים בדבר ואומרים כיון שלא השביחו מחזיר לו דמי חובו ונוטל הקרקע:
ואם השביח הקרקע מאיליו כגון דאייקור ושוה כפלים. כיון דשומא חוזרת לעולם הרי המעות אצל הלוה עדיין כמלוה ואם יטול המלוה אותו שבה דממילא הוה ליה כנוטל שכר המתנת מעותיו והוה ליה כריבית:
אבל שבח הבא מחמת הוצאה נוטל ונשבע כדין כל יורד ברשות. וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם השביחה המלוה אינה חוזרת כלל אפילו אם ירצה הלוה ליתן לו הוצאה שהוציא עליה. ואם נתייקרה חוזרת לו אם ירצה ליקחנה כפי היוקר ששוה עכשיו:
כתב הרמב"ם וה"ה נמי אם שמו נכסי לוקח למלוה דהדרא ליה או ליורשיו. אימתי שירצה לוקח ליתן למלוה המעות ויקחנה. וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא הדרא ליה. ומה דשומא הדרא היינו משום ועשית הטוב והישר שישאר הקרקע ביד בעליו. אבל לוקח שלקח שיעבוד המלוה לא שייך ביה הטוב והישר כי נכנס בשיעבודו של מלוה ולקחו במעותיו. יחזור ויקבל מעותיו מן המוכר וישאר למלוה שיעבודו:
שמו אותו לבעל חוב בחובו וחזר גם הוא ונתנו לבעל חוב שלו בחובו גם השני צריך להחזירו לבעליו. ויפה כח השני דבין אם שמוה לבעליו הראשון במאה והוא נתנו לשני בר'. או אם שמוה לראשון בר' והוא נתנה לשני במאה לעולם לא יחזירנה אלא בר':
ואם לאחר ששמוה לב"ח מכרה לאחר. או נתנה. או הורישה. שוב אינה חוזרת לבעלים. ודוקא שהורישה בחייו לאחד מיורשיו אבל ירושה דממילא יורש במקום מוריש הוא וצריך להחזיר: וביאר א"א הרא"ש ז"ל בתשובה דוקא שלא היה לו אלא יורש אחד בהא אמרינן דהדרא. אבל היו לו יורשים הרבה וחלקו ונפל הקרקע לחלקו של אחד מהם אפילו לא שמאוה לאביהם בחייו אלא לאחר מיתתו שמוה ליורשין קודם שחלקו ירושת אביהן וחלקו ונפל זה הקרקע לחלק אחד מהם לא הדרא דקי"ל אחין שחלקו לקוחות הם ונמצא אותו שירש שדה אביו מכר חלק שהיה לו בקרקע שגבה אביו בחובו לאחיו. ואחיו מכר החלק שהיה לו בקרקע של אביו. והוה ליה כמו זבינא דלא הדרא ליה כי אדעתא דארעא נחית מי שנפל לחלקו השומא שיהיה לו בקרקע כמו לאחיו ולא שירש אחיו קרקע והוא מעות:
שמוה לאשה בחובה ונשאת ומתה וירש הבעל זכותה או שמוה ממנה ונשאת ומתה וירש הבעל זכותה לא מהדר ולא מהדרינן ליה שאין לו דין יורש שהוא חשוב כלוקח:
הגבה אותה לוה למלוה מרצונו בלא ב"ד לא מהדרינן ליה:
כתב הרמב"ם קנו מידו שלא לסלקו לא הדרא כיון שמחל כמו דינא דבר מיצרא דמהניא ביה קנין:
היתה השומא בטעות כגון שומר חנם שפשע וחייבוהו לשלם ושמו קרקע שלו ואח"כ נמצא שהפקדון היה ברשותו לא הויא שומא והדרא אפילו מכרו הראשון או הורישו והוא הדין נמי אם שמוה לב"ח בחובו ואח"כ נתברר שהיו ללוה מעות מצויין דהוי שומא בטעות ואם ירצה המלוה יכוף הלוה שיקחנה ויתן לו מעותיו אבל אם העשיר אח"כ אינו יכול לכופו שיחזור ויקחנה דהוה ליה כמו קנאה ממנו על תנאי שאם ירצה הלוה שיחזור ויקחנה ואם לא ירצה לא יקחנה:
סימן קד
מי שיש עליו ב"ח הרבה כל מי שקדם זמן קנין של שטרות קודם הוא לגבות אפי' אם הגיע זמן הפרעון של המאוחר קודם כגון שלוה מראובן בשטר בניסן וקבע זמן הפרעון לשנה ולוה משמעון באייר וקבע לו זמן בחצי שנה אע"פ שזמן פרעון של אחרון קודם לזמן פרעון הראשון ראשון שקדם זמן קנייתו קודם לגבות בין מלוה בעצמו בין מלקוחות:
ואם קדם המאוחר וגבה קרקע מוציאין מידו ואם מכרה קודם שהספיק הראשון להוציאה מידו אין המוקדם חוזר עליו אפילו אם המעות בידו עדיין אלא חוזר על הלקוחות ששיעבודו בידם ואם מכרה לעכו"ם שאינו יכול להוציאה מידו אז חייב לשלם לו אפילו אין המעות בעין מדינא דגרסי:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ב"ח שגבה חובו מבתי שמעון בכתב שלטון העיר אחר שעשו הכרזה שלשים יום אח"כ בא ב"ח המוקדם להוציא ממנו וטען המאוחר כיון שלא ערערת בשעת הכרזה הפסדת כחך תשובה אם היה הכרוז יוצא כל מי שיש לו זכות ושיעבוד על קרקע זה יבא ויערער וכל מי שלא יערער עתה יבטלו זכיותיו כיון שנהגו כן דינא דמלכותא הוא ובטלו זכיותיו אבל אם בסתם הכריזו כל מי שיש לו זכות יבא ויערער לא בטלו זכיותיו למי שלא בא בשביל השתיקה שאין כאן מחילה ושמא לא היה נראה לו שיש מקום וזמן באותה שעה:
במטלטלין אין בהם דין קדימה לפיכך אם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין מידו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל לוי הוציא שטר על ראובן וקודם שהזמינו לדין שלח הדיין וסגר חנותו ואח"כ הוציא שמעון שטר מוקדם לשל לוי וטוען שאין זה ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שסגר הדיין חנותו של ראובן הדין עם שמעון מה שסוגר החנות אין זו גבייה כל זמן שלא שמו הסחורה ונתנוה ללוי:
שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז דינו כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו ואם קדם המאוחר וגבה מעות אין מוציאין מידו שהרי מטבע אין בו סימן שיוכלו עדים להעיד על אלו המעות שראו אותן עצמן ביד הלוה והוה ליה כמו לוה ולוה באגב וקנה וחזר וקנה שזכה התופס בין אם הוא ראשון או אחרון ואם אפשר הדבר להתברר בעדים זכה הראשון והכל לפי ראות עיני הדיין:
והא דבמקרקעי שייך קדימה דוקא שהיו בידו קודם שלוה אבל אם קנאם אחר שלוה מבעלי חובים הרבה אף על פי ששיעבד לכל אחד מהם מה שעתיד לקנות אין בהם קדימה וכל הקודם בהן זכה ואפילו הוא אחרון:
לוה וכתב לו מה שאני עתיד לקנות משועבד לך ואחר כך קנה שדה וחזר ולוה מאחר השדה משועבד לראשון:
היו עליו בעלי חובים חרבה כולם ביום א' או בשעה אחת במקום שכותבין שעות אין בהם דין קדימה וכל הקודם בהם זכה בין במקרקעי בין במטלטלי:
כתב הרמב"ם וכן הדין בלוה ולוה ואח"כ קנה שאין בהן דין קדימה ומי שקדם ונכה מהם אפילו קרקע אין מוציאין מידו וכ"כ ה"ר יונה וכתב ומיהו דוקא שגבה בב"ד כגון שהגבוהו ב"ד קודם שידעו שהיה שם חוב אחר אבל אם מעצמו גבה אפילו ע"י שומא דליכא למימר מאן שם לך מה שגבה לא גבה וכתב א"א הרב רבינו אשר ז"ל נראין דבריו במקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה אפילו שגבה מעצמו ובספר אבן העזר בסימן ק"ב פירשתי דין כתובת אשה ובעל חוב המאוחר שקדם:
היו בעלי חובים זמנם שוה ובאין לגבות כאחד וכן בעלי חובות שאחד מהם קדם לחבירו ובאין לגבות ממטלטלי שאין בהם דין קדימה או שבאין לגבות ממקרקעי שקנה הלוה אחר שלוה מן האחרון ואין בנכסים כדי שיגבה כל אחד ואחד חובו חולקין הנכסים ביניהן כיצד לר"ח כל אחד ואחד נוטל לפי מעותיו עד שיפרע מחובו כיצד היה האחד במנה ואחד במאתים ואחד בג' מאות חולקין הנכסים לששה חלקים ויטול של מנה חלק אחד ושל מאתים שני חלקים ושל שלש מאות שלשה חלקים ולרב אלפס חולקין בשוה ממש עד שיפרע מחובו כגון אם היו שם ג' מנים יטול כל אחד ואחד מנה היו שם פחות מג' מנים חולקין בשוה היו שם יותר מג' מנים חולקים שוה בשוה [ויסתלק בעל המנה] והשאר חולקים ב' הנשארים כיצד היו שם ה' מאות או פחות חולקים ש' בשוה [ויסתלק בעל המנה] והשאר חולקין אותו השנים היו שם ת"ר חולקין ש' בשוה ויסתלק בעל המנה וחוזרים וחולקים מאתים בין השנים ויסתלק בעל המאתים ומאה הנשארים יקחם בעל השלש מנים וכן כתב הרמב"ם ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
מי שהוציא שני שטרי חובות על אחד שנעשו ביום אחד מסכום אחד הרי גובה שניהם ואין אומרים שניהם נעשו על הלואה אחת:
ואם יש מלוה בשטר ומלוה ע"פ שהיה מוקדמת למלוה בשטר כתב רב האי שמלוה ע"פ קודמת לגבות מבני חרי כיון שעדים מעידין שקדמה ורב אלפס כתב שמלוה בשטר קודמת אף ע"פ שהיא מאוחרת ששיעבוד שטר דינו כמכר וכשם שמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות מאוחרים מפני שאין לה קול כך אין גובין מבני חרי שנשתעבדו לאחר מכן מפני שאין לה קול:
אבל מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוחרת:
כתב הראב"ד ראובן שלוה על פה מנה משמעון בעדים ומת תוך זמן ההלואה והניח קרקע לחנוך בנו ששוה מנה וחנוך לוה לאחר מיתת אביו מנה מלוי בשטר והגיע זמן השטר ליפרע ובא לוי לגבות הקרקע שירש חנוך מראובן אביו וטוען שמעון אני קודם שכבר היה משועבד לי בחיי אביו ומלוה על פה גובה מן היורשין הדין עם לוי אע"פ שעדיין לא הגיע זמן של שמעון וליכא למיחש לפרעון לא מן האב ולא מן הבן אפילו הכי לוי קודם לשמעון שהרי מלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה על פה מוקדמת וכותבין ב"ד שטר חוב לשמעון על חנוך במנה שהרי המזיק שיעבודו של חבירו חייב מדינא דגרמי וכ"ש זה שפרע חובו משיעבודו של חבירו ואם עבר זמן הלואת שמעון אע"פ שמת ראובן תוך הזמן יכול לוי לטעון לשמעון שמא פרעך חנוך כשעבר הזמן ואף אם יאמר שלא פרעך איני מאמינו כי הוא עושה עמך קנוניא להפקיע שיעבודי ואף בשבועה איני מאמינו וישבע לוי לשמעון שלא פרעו חנוך אם אין נאמנות בשטרו וכותבין לשמעון שטר על חנוך במנה ואם לוה חנוך מלוי בחיי אביו ואח"כ מת אביו אז שמעון קודם ללוי אע"פ שכתב חנוך ללוי דאקני הואיל ובשעת השיעבוד לא היו הנכסים של חנוך:
מלוה שלא מצא נכסים ללוה ליפרע מהם חובו אלא מה שנתנו לו על תנאי שאמר לו ואחריך לפלוני י"א שהוא גובה מהם דכי היכי שהם קנויים לו לענין שיכול למוכרם דקיימא לן ירד הראשון ומכר אין לשני אלא מה ששייר ראשון כך יכול לשעבדם והרמב"ם חילק בין מכר לשיעבוד שאע"פ שיכול למוכרם אינו יכול לשעבדם ואין בעל חוב גובה ממנו אלא הפירות אם בא בעוד הראשון חי ואם מת הראשון ואח"כ בא בעל חוב לגבות מהם אין מגבין לו מהם כלום אפילו עשאן אפותיקי אלא הרי הן של שני:
לוה שנפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל אחיו ואין שם יורש אלא הוא ובני הלוה אומרים אבינו מת ראשון וירש את מורישו בקבר והוריש לנו ואין לב"ח ליטול ממנו כלום שאינו נוטל בראוי והמלוה אומר המוריש מת ראשון ונמצא שזכה הלוה בנכסים מחיים וב"ח גובה מן היורש על ב"ח להביא ראיה שהמוריש מת ראשון ואם לא לא יטול כלום מאותם הנכסים:
סימן קה
התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים כגון ראובן שחייב לשמעון ולוי ואין לו כדי לפרוע לשניהן ובא יהודה ותפש לראובן בשביל שמעון אינו מועיל לו כלום כיון שיש בו חובה ללוי שהרי לא ישאר לו במה שיפרע ללוי ואפי' עשאו שמעון שליח וכתב לו הרשאה לא מהני:
אבל אפוטרופא שתפס בשביל היתומים כתב ר"ח דמהני ואם ראובן חייב ג"כ ליהודה מהני מה שתפס לצורך שמעון אע"פ שלא תפש לצורך עצמו מיגו דאי בעי זכי לנפשיה זכי נמי לחבריה:
ואם הלוה אומר לו זכה בחפץ זה בשביל פלוני בעל חובי ודאי זכה לו ואפי' אם יש לו בעלי חובים אחרים:
ובמקום שאינו חב לאחרים כגון שאין לו בעלי חובים אחרים מהני תפישה וכתב רב אלפס דוקא דאית ליה פסידא לבעל חוב כגון דמת לוה ואם לא תפיס ליה מפסיד לגמרי דנכסי דיתמי לא משתעבדי אי נמי בגברא דמפסיד נכסים או העני וירד מנכסיו אבל אם הוא אמוד לפרוע לא מהני וה"ר פרץ כתב דלא מהני תפישה אלא כשעבר הזמן ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא אפילו תוך הזמן נמי מהני אם אין לו נכסים אחרים ויפסיד המלוה אי לאו הך תפישה וכתב הרמ"ה דוקא דנקיט ב"ח שטרא בידיה דיכול השתא לקיימו בבי דינא אי נמי מחייב ב"ח השבועה לא מפקינן מיניה דתופס אלא אומרים לו לישבע מיד ונוטל התופש אבל אי לית ליה ראיה מהדרינן ממונא למריה ולא מצי למימר קבעו לי זמן דמייתינא ראיה:
כתב בעל העיטור התופש לבעל חוב במקום שאינו חב לאחרים חייב באחריותו דשוי נפשיה עבד לוה לאיש מלוה וכיון שקנה נפטר הלוה וחייב באחריותו:
ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שאינו חייב באחריותו שכתב אם יאמר הלוה לתופש קבל עליך אחריות או החזר לי מה שתפשת שומעין לו דאפי' רב דאמר הולך מנה לפלוני שאני חייב לו אם בא לחזור וליטלו אין שומעין לו ואפ"ה הוא באחריות הלוה שאני התם שנתנו לו מדעתו והאמינו אבל זה שתפס שלא מדעתו יכול לומר לו לא מהימנת לי ע"כ משמע אבל בסתם אינו חייב באחריותו:
כתב הרמב"ן נפקד שתפש בפקדון לתופשו לבעל חוב במקום שאינו חב לאחרים מועיל לו תפישתו לענין זה שאם מת המפקיד שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ושביעית אינו משמטתו ואם נתנו לאחר אינו נתון ומ"מ אם אין בעל חוב כאן אין הנפקד יכול לעכב הפקדון בשבילו ואפילו אם הלוה מודה ולכשיבא המלוה יאמר אני תפשתי בשבילו וידונו ב"ד ביניהם:
ואם הנפקד מסרו ליד המלוה אין זה פשיעה ואפילו אם היה שומר שכר אינו מתחייב בכך לפי שאומר למפקיד אילו החזרתיה לך היה גובה ממך או משאר נכסיך:
סימן קו
מלוה שבא בשטר מקויים ואין הלוה בפנינו כתב ר"ח שאין נזקקין לו שאין נפרעין כלל שלא בפניו אפי' בשבועה אבל רב אלפס כתב שגובין לו בשבועה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכתב הרמ"ה דאפי' פטרו משבועה אינו מועיל אא"כ פירשו בפירוש:
ובעל התרומה כתב שאם כתב בו נאמנות עליו ועל באי כחו בית דין בכלל באי כחו הן אבל אם כתב בו נאמנות סתם אין ב"ד הפורעין שלא בפניו בכלל וצריך לישבע וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שא"צ שבועה אפי' בנאמנות סתם:
וי"א אפילו אין בו נאמנות והלך למדינת הים בתוך הזמן כיון שחזקה שאין אדם פורע תוך זמנו נפרע בלא שבועה אף על פי שעתה בשעת פרעון עבר זמנו ולא נהירא כיון שעתה עבר זמנו יש לחוש שמא שלח לו מעותיו ממקום שהוא ע"י שליח והוא טוען שאבד שטרו וכתב לו שובר עליו:
כתב רב אלפס ודאי אי מצי לשדורי ליה ולאודועיה מודעינן ליה וכתב הרמ"ה שאם הוא קרוב כדי שיוכל השליח לילך ולבא תוך קל"ח ימים מודעינן ליה ולא כתבינן אדרכתא אנכסיה עד דמשדרינן ומודעינן ליה ואם חזר השליח ואמר שלא היה רוצה לבא כתבינן אדרכתא אנכסיה מיד ואם אמר השתא אתינא אי נמי איעכב שליח עד האי שיעורא מנטרינן ליה טפי לא מנטרינן ליה וא"א הרא"ש ז"ל כתב האי אפשר לאורועי שכתב רב אלפס נ"ל כדי שילך שליח ויחזור תוך ל' יום שהוא זמן ב"ד דטפי משלשים יום אין לנו לאחר פרעון הלוה והמלוה יתן שכר השליחות ויוסיפנו עם חובו ויגבנו עם חובו ואין השליח יכול לילך ולחזור תוך ל' יום יורדין לנכסיו מיד ומגבין לו חובו:
כתב הרמב"ם ג' ראיות צריך להביא לב"ד ואח"כ נפרע שלא בפניו ראשונה לקיים שטרו שניה שבעל חובו במדינה אחרת ואינו מצוי כאן שלישית שנכסים אלו של פלוני הן וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה על דבריו כיון שהנכסים היו בחזקת הלוה עד היום יורדין לנכסיו אע"פ שאין ידוע היאך באו לידו אם בירושה אם בקנייה ואם יבא אחר בשטר או בראיה מוקדמת לשטר המלוה יוציא ממנו:
ששאלת אם ב"ד יכולים למשכן לב"ח קרקע בחובו כמו שיכולין למוכרו ועבדי ליה דטבא ליה כדי שיחזור לו קרקעות שיפדנו היום או מחר נראה שאלתך כשהלך הלוה למדינת הים שאם הוא בכאן נשאלה את פיו ויעשו כמו שאמר:
ואם אינו בפנינו ב"ד יעשו כאילו היה בפנינו ומבקש זכותו וטוען טענה שהיא טובה לו כך יעשו בית דין ויחפשו וידרשו כל דבר שהוא טוב לו זה יעשו לפי שזכין לאדם שלא בפניו:
סימן קז
הלכות גביית חוב מהיתומים
מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן:
בד"א שהניח להן אביהן אחריות נכסים שאז נשתעבדו אלו הנכסים בחיי אביהם אבל אם לא הניח להן אחריות נכסים מצוה עליהן לפרוע חובות אביהן משום כבוד אביהן:
אבל אין כופין אותן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה אפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים וטעמא משום דמצות כיבוד היא מצות עשה שמתן שכרה בצדה וכל מצות עשה שמתן שכרה בצדה אין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה אבל אם לא ירשו כלום מאביהן אין חייבין לפרוע חוב אביהן ואפילו מצוה נמי ליכא:
טען היורש שאביו לא הניח לו ממון ואינו חייב לפרוע חוב אביו משלו כתב רב אלפס בתשובה אם טען המלוה וודאי שאביו הורישו ממון נשבע היורש היסת ונפטר ואם טוען שמא אין עליו אלא חרם סתם כדין כל הבא בטענת שמא אבל אין להשביע משום תקנת הגאונים שתקנו להשביע ללוה שלא תקנוהו אלא על הלוה בעצמו אבל לא תקנו על היורש:
יורש שמכר כל הנכסים ודאי בע"ח טורף מהלקוחות אפילו אם יש ביד היורש נכסים משלהן לפי שהנכסים שלהן אינם משועבדים לחוב אביהן:
ואם היורש רוצה לסלק המלוה במעות יכול לסלקו מהנכסים שמכר אע"פ שלא ירש המעות מאביו אלא אם כן עשה אביו נכסים אלו אפותיקי מפורש לבע"ח אבל אם אין ליורש משל עצמו לא מטלטלי ולא מעות אלא קרקע ורוצה ליתן למלוה כדי לסלקו מן הלקוחות יכול המלוה לומד איני רוצה אלא בנכסים שהניח אביך שהם משועבדים לי ואפילו הם פחותים מנכסי היורש שאין מכריחין לאדם ליטול נכסים שאינו חפץ בהן ולא היה שיעבודו עליהם:
ואם אין בעל חוב יכול לטרוף מהלקוחות כגון שמכרם לעכו"ם או מלוה על פה או מלוה בשטר ולא שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי לדברי רב האי גאון שפירש בההוא דיתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו דבתר דתקינו מזוני ממטלטלי דיתמי חייבים לזונם מן הדמים הכא נמי כיון דבעל חוב גבי ממטלטלי דיתמי גבי נמי מהדמים וא"א הרא"ש ז"ל תמה על דברי רב האי וכתב כיון דהני זוזי לא אישתעבדו אבנות אלא שעבודייהו אניכסי אבוהון וכיון שמכרו ואין יכולין לטרוף הפסידו מזונותיהם למה הדבר דומה למלוה ע"פ שיצא על היתומים ומכרו הנכסים שאין ב"ח גובה מן המעות שבידם ולאו הני זוזי שבק אבוהון ע"כ נמצא לפי דבריו אין ב"ח גובה מהמעות שבידם ונ"ל שאם מכרו קרקע שחייבין לשלם ולא מטעם חוב אביהן אלא מטעם מזיק שיעבודו של חבירו דקי"ל שהוא חייב ואין לך מזיק גדול מזה שהכניסו למקום שאינו יכול לגבותו:
ואם ימכרו מטלטלין אין חייבין לשלם שאין שיעבוד ב"ח על המטלטלין אע"פ שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי היינו דוקא בעוד שהם בידם אבל אם מכרו נוקמיה אדאורייתא ואין חייבין לשלם ומיהו א"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבין לשלם שאפילו מזיק שיעבודו של חבירו ליכא כי לא קלקלו גוף הקרקע כלום עד כאן אע"פ שנראה לחלק כמו שכתבתי איני משיב על דבריו:
גבו קרקע בחובת אביהן אותו הקרקע משועבד לב"ח של אביהם כאילו היה גבוי כבר בחיי אביהן:
תפש המלוה מטלטלים מחיים גובה מהם:
טען המלוה שמחיים תפשן והיורש טען שלאחר מיתה תפשן על היורש להביא ראיה או ישבע המלוה שכך וכך הוא חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן וכולל בשבועתו שמחיים תפשן:
ואם תפס משטרי חובות של הלוה שהיו לו על אחרים ואומר שמחיים תפשן כתבתי למעלה בסימן ס"ד:
כתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי כל שיעבוד וסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כופין אף במטלטלי וכן עמא דבר עד כאן וכ"כ הרמב"ם כבר תקנו הגאונים האחרונים שיהא בעל חוב גובה מהיתומים ממטלטלי שירשו מאביהן וכן דנין ישראל בכל בתי דינים שבעולם:
ובמערב כותבין בשטר חוב שיש לו לגבות מהמטלטלין ומן המקרקעי בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יתר על התקנה וסייג גדול הוא בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה ונמצא גובה ממון של יתומים שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בהן יתומים ע"כ:
וי"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תיקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה שיגבו מטלטלין שירשו מאביהן דאוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי:
וכן גובין ממלוה שהיה לאביו ביד אחרים בין אם גבו קרקע או מעות:
ואם ירשו קרקע ומטלטלין ואינו מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו והיתומים רוצין שיגבה ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להן שלא תיקנו להכריחם ממטלטלי אלא כשאין להם קרקע אבל כשיש להם קרקע דינו במקומו עומד שמטלטלין שלהם אינם משועבדים לב"ח:
היה על אביהם חוב של מנה והניח קרקע שוה נ' זוז ומת ובא ב"ח וטרפו ונתנו לו היורשים נ' זוז סתם ולקחוה ממנו יכול לחזור ולטרפו בשביל נ' זוז הנשארים אלא א"כ פירשו אלו החמשים זוז שאנו נותנים לך הן בשביל הקרקע ששוו נ' זוז:
ירשו האחים קרקעות מאביהן וחלקום ובא הב"ח לטרוף אם לא ירשו אלא שני שדות ולקח בל אחד שדה אחת אינן יכולין לומר לבעל חוב קח מכל אחד חצי שדה שהן במקום אביהן:
ואילו היה אביהן קיים ואומר טול מכל אחד ואחד שבשדותי חלק חובך משדה זה וחלק חובך משדה זה אין שומעין לו אלא ב"ד מגבין לו כל חובו משדה אחת כך כשבא לגבות שדה מהיתומים נוטל שדה אחת מאיזה מהן שירצה אבל אם ירשו ד' שדות וחובו כנגד ב' שדות אינו יכול לומר אקח מאחד שני שדות אלא יקח מכל אחד שדה אחת כיון שיכול ליקח מכל אחד שדה שלמה צריך ליטול מכל אחד ואחד שדה אחת ואם עשאם לו אפותיקי אז ודאי יגבה הכל מאחד מהם לא מיבעיא אם עשאם אפותיקי מפורש שאמר לא יהא לך פרעון אלא מזו שנוטל מאחד הכל אלא אפילו לא עשאו לו אפותיקי מפורש אלא שיעבד כל נכסיו לו וסיים לו קרקע אחד במצריו להיותה תחילה לפרעון אם ירצה גובה הכל מאחד והאידנא דשקיל בעל חוב מהיתומים כתקנת הגאונים אי יהבינן לו מעות או מטלטלי שקיל מכל אחד ואחד כפי מנתיה דיליה:
בד"א שכולם מצויין לפנינו אבל אם אין כולם מצויין לפנינו א"צ לחזור אחריהם אלא יקח כל חובו מאותו שלפנינו והוא יחזר אחר האחרים:
ירשו קרקעות וחלקום ומכר אחד מהם חלקו או נתנו במתנה ובא בעל חוב אביהם לטרוף מהלוקח שקנה מהיורש ואומר הנחתי לך בני חורין ביד היורש הא' לגבות מהם כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שהדין עם הבעל חוב:
דלא אמרינן אין גובה מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין אלא בששיעבד הלוה נכסיו אבל גבי היורש או לוקח ששיעבדו לא אמרינן הכי הילכך יטול חצי החוב מהלוקח וחצי החוב מהיורש:
סימן קח
כיון שכופין היתומים לפרוע חוב אביהם מלוה שבא ליפרע מהיתומים מחוב שנתחייב אביהם אפילו הוא מלוה ע"פ שאינו גובה מהלקוחות גובה מהיתומים לדין תורה מקרקעותיהן ולתקנת הגאונים אף ממטלטלין שלהם והוא שהודה אביהם לפני מותו שיש לפלוני חוב זה עליו או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה שחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם שאל"כ אין מקבלין עדות בפני קטן אבל אם היתה סתם אע"ג דסתם הלואה ל' יום עביד איניש דפרע תוך שלשים יום וכן אם נדוהו על שלא רצה לפרוע ומת בנדויו באחד מאלו הדרכים אין גובין מהם אפילו מלוה על פה בלא שבועה אבל אם אין כאן אחד מאלו הדרכים אין גובין מהם אפילו אם יש עדים שלוה אביהם דשמא פרע שהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרוע בעדים:
ואפילו יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם שאילו היה חי אביהם היה נאמן לומר פרעתי ואנן טענינן להם וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שיורש מאביו אע"פ שאינו יכול לתובעו בברי אביך צוה לך שאתה חייב לי מנה מ"מ כיון שטוען ברי לי שירשת מאביך ממון שיש לי בו זכות מהמת שהוא חייב לי צריך לישבע שבועת היסת שאינו יודע לו שום זכות במה שיורש מאביו:
ואני כתבתי למעלה שאינו צריך שבועה שלא מצינו שום שבועת יורשין אלא לגבות אבל לא לפטור:
ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה על פה אם היא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהן בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי המלוה שהרי אביהם לא היה צריך לישבע ואם אינה על אחת מג' דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי או שאומר שמא פרע אבינו אין יורשי המלוה גובין כלל אבל אם שותקין ואין טוענין כלל נוטלין יורשי המלוה אפילו בלא שבועה לפי שאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה והרמ"ה כתב אפי' לא טענו אנן טענינן להו וה"נ מסתברא:
ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקויים אם הם קטנים אין גובין מהם אם לא באחד מאלו הדרכים ואם הם גדולים אז א"צ אחד מאלו הדרכים אלא אם אין נאמנות בשטר נשבע כעין של תורה בנקיטת חפץ ונוטל אפילו תפש משלהם בלא שבועה משביעינן ליה:
ומיהו אי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאישתבע כדין מי שהוא חייב לישבע שבועת היסת ואם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמפורש שהאמינו עליו ועל יורשיו או על באי כחו ויורשיו הם בכלל באי כחו אבל אם כתב בשטר נאמנות סתם ולא פירש על יורשיו או על באי כחו אז צריך לישבע:
ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא החצי יש לו דין מלוה ונשבע ונוטל והחצי יש לו דין פקדון ואינו נוטל אפילו בשבועה שאילו היה אביהם חי היה יכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו והיה נשבע ונפטר לפיכך טוענין להו נמי הכי ופטורים בלא שבועה ואין עליהם אלא חרם סתם אבל אם אין יכולין לטעון להם שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמנו א"נ כגון שהימניה לבעל העיסקא כל אימת דאמר שלא החזיר חייבין ולא טענינן להו שנאנס אע"פ שאביהן היה יכול לומר כן ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו עסק נוטל מלוה בלא שבועה ואם יש בו ריוח יש ליורשי הלוה באותו ריוח חלקם:
ואם מת המלוה ובאין יורשין לתבוע השטר מהלוה והוא אומר פרעתי לאביכם והיורשים אומרים לא ידענו אומרים לו זיל שלים ואם אמר להם השבעו לי ישבעו היורשים בנקיטת חפץ שלא צוה להם אביהם ע"י אחר ושלא אמר להם בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע שאם מצאו עליו שובר הוי בחזקת פרוע וכגון שמצא השטר בין שטרות הקרועים דאי לאו הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו שאילו אמר להם כן לא היו יכולין לגבותו:
ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה כיון שהאמין גם יורשי המלוה עליו ואינם צריכים לישבע שלא פקדנו אבא דמשבועה זו פטרם דאין שבועה מוטלת עליהם אלא שלא פקדנו אבא ומשבועה זו פטרם:
אפילו היה היורש קטן כשמת אביו או אפילו נולד אחרי מות אביו כשהגדיל נשבע שבועת יורשים ונוטל ומיהו כשהי' קטן כשמת אביו אז א"צ לישבע אלא שלא מצאתי אבל שלא פקדני אבא ושלא אמר לי לא דלאו בר צוואה הוא:
כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופוס שמינהו אביו ומבקש חובותיו של קטן צריך לישבע שלא צוהו אבי יתומים ושלא מצא בין שטרותיו ששטר זה הוא פרוע ואם מינוהו ב"ד אינו צריך לישבע שלא פקדני אבי יתומים אלא שלא מצא וכולי ואין חוששין לומר אם יצטרך לישבע שמא ימנע מלהיות אפוטרופא שלא ימנע בשביל זה שמצוה הוא עושה בשבועה זו כדי שלא יפסידו היתומים את חובם:
ואם יש לקטן אחים גדולים אין צריך להמתין עד שיגדיל הקטן הם נשבעין שבועת יורשין וגובין הכל שאין שבועה מוטלת על הקטן כלל כיון שיש לו אחים גדולים שהרי אין עליו מוטל שלא פקדני אבא וכו' דלאו בר צואה הוא וגם שלא מצא אין עליו שהאחרים מצאו מה שמצאו ולא הוא לפיכך גובין הכל בשבועה ונותנין לקטן חלקו וכן אם מת הקטן זוכין כולם בחלקו ונשבעין היורשים ונוטלים חלקו וחלקם:
ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע ואחרים אומרים לא פקדנו רואים אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר שהוא פרוע הפסידו כולם שהוא נאמן במינו שאם היה רוצה היה שרפו ואם היה יוצא מתחת יד אחד הוא הפסיד חלקו והאחרים נשבעין שבועת היורשים ונוטלין חלקם שהוא אינו נאמן להפסיד בהודאתו לאחרים:
וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפי' אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם דכל שותפין של עסק אין כח ביד אחד להפסיד לחבירו כלום בהודאתו:
ולא אמרינן אי בעי קלתיה אלא גבי שליש שהשלישו שניהם בידו:
ואם יש עדים שאמר המלוה בשעת מותו שאינו פרוע נוטלים בלא שבועה בין מלוה בין מיורשיו:
וכל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כשבאים ליפרע ממנו כך יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאין ליפרע מהן שנשבעין שבועת יורשין ונוטלין מהם אלא שזה יש ביניהם שכשטוענין עם הלוה אז אין צריכין לישבע אלא שלא פקדנו אבא וכו' אבל אין צריכים לישבע שלא נפרענו ממך שהרי אינו טוען שפרעם אבל כשטוענין עם יורשי הלוה צריכין נ"כ לישבע שלא נפרעו הם עצמם מאביהם שאם היה אביהם קיים היה יכול לטעון פרעתי להם שהרי הם גדולים כיון שבאין לישבע וזהו לדעת הראב"ד אבל בעל העיטור כתב שאין צריכין לישבע שלא נפרעו אלא א"כ טוענין יורשי הלוה אבינו אמר לנו שפרע לכם אבל לא טענו אין טוענין להם
שאין טוענין ליורש במקום שיש חוב ליורש אחר:
ומסתבר כדברי הראב"ד שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו:
כתב רב אלפס בתשובה אף ע"פ שיורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ה"מ היורשין בעצמן אבל אם מתו היורשין שהיה להן לישבע שבועת היורשים אין היורשין שלהם נשבעין ונוטלין וכך כתב ה"ר יהודה ברצלוני:
וכיוצא בזה השיב הראב"ד בתשובה היכא שמת מלוה בחיי לוה שהיה להם לישבע שבועת יורשין וליטול ומת אחד מהם קודם שנשבע אין האחים גובין חלקו בשבועתם שמא להם לא צוה ולו צוה והם אינם יכולים לישבע שלא נפקד אחיהם המת מאביו לפיכך נשבעין וגובין חלקם ומפסידין חלקו וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודבר תימה הוא נהי דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו שבועת ברי אבל גבי יורשין ויורשי יורשים כולם שבועת שמא היא ונשבעין שלא אמר להם מורישן ששטר זה פרוע וכ"כ בעל העיטור:
בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה שמת מלוה ואח"כ מת לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה אין יורשין נוטלין כלום אפי' בשבועה שהרי כבר נתחייב המלו' שבועה ליורשי הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה ואין חילוק בין אם מת מלוה והניח אחים או בנים או שאר יורשין שאף הם היו נשבעין שלא פקדנו אחא ונוטלין אילו מת מלוה בחיי לוה ועתה שמת לוה בחיי מלוה אינו מוריש שבועה לאחיו ולשאר יורשיו:
ואפי' אם השטר משכונא והיה אביהם מוחזק בה ואוכל פירותיה בנכייתא אינו נפרע אלא בשבועה כיון שהיה יכול לסלקו במעות לא היה יכול לגבותו אלא בשבועה בחייו וא"כ גם היתומים צריכין לישבע שלא פקדנו אבא ואם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו וי"א אם היתה מוחזקת ביד אביהם בחייו גובה בלא שבועה וגם היורשין גובין כיון שהיא מוחזקת ביד אביהם והכי מסתברא:
במה דברים אמורים שאין יורשין נוטלין כשמת לוה בחיי מלוה כשאין נאמנות בשטר אבל יש נאמנות בשטר שהאמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו נשבעין יורשין ונוטלין שהרי אביהם לא היה צריך לישבע לא ללוה ולא ליורשין אבל אם האמין גם לבני המלוה נוטלים בלא שבועה:
ואע"פ שלכתחלה דנין ליורשי המלוה שלא ליפרע מיורשי הלוה כשמת לוה בחיי מלוה אם עבד הדיין והשביען וגבו את חובו אין מוציאין מידם:
לפיכך יתומים שיש להם שטר חוב על יורשי הלוה שמת בחיי מלוה אין לאפוטרופא שלהן לקורעו וכן אין לבית דין לצוותו שיקרעהו ואע"פ שלכתחלה אין דנין בו כיון שאם גבו כבר אין מוציאין מידם יש להם לשהותו שמא ימצאו ב"ד שיגבוהו להן אבל ודאי אם בא לידי ב"ד יש להן לקורעו כיון שמן הדין אין דנין לגבות בו לכתחלה:
וכתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דבי דינא ועבד כרב ושמואל דלא אגבו ביה והדר אתי לידא דדיינא אחרינא ומגבו ביה מאי דעבד עבד:
קדמו יורשי המלוה ותפשו מנכסי הלוה אעפ"י שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאין מידם:
ודוקא בזו השבועה שהיה לו למלוה לישבע ליורשי הלוה אנו אומרים שאינו מורישה לבניו אבל שאר שבועה מורישה לבניו לפיכך הפוגם שטרו ומת אף ע"פ שהוא היה צריך לישבע בניו נשבעין שלא אמר אביהן שהוא פרוע יותר ממה שאמר ונוטלין וכגון שהלוה קיים אבל אם מת לוה בחיי מלוה היינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכן הבא ליפרע שלא בפני בע"ד או מן הלקוחות או עד אחד מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע ובחיי הלוה יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואם ב' עדים מעידים שקצתו פרוע נשבעין שלא פקדנו אבא שיש ממנו פרוע יותר ממה שהעדים מעידים:
ודוקא בכי האי גוונא דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין ונוטלין:
אע"פ שאין אומרים בשאר שבועות שלא יהא מורישו לבניו היכא שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה והיה לו ערב ובאין היורשין לתבוע מהערב היינו כמו יורשין מיורשין ואין גובין שהרי כל מה שגובין מן הערב הוא חוזר על יורשי הלוה לפיכך אין נשבעין ונוטלין מהערב בין אם הוא ערב או קבלן וכתב ה"ר זרחיה הלוי על שם ה"ר משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו בני הלוה נכסים מאביהן דפשיטא שאין נפרעין מן הערב שהרי הוא חוזר על היורשין אלא אפילו לא הניח להן אביהן מאומה הואיל דמצוה על היורשין לפרוע חוב אביהם אפילו לא הניח להן כלום הרי הערב הולך אחר היתומים הואיל ועשה חסד עם אביהן שנעשה לו ערב והרי דין היתומים ודין הערב הכל אחד עד כאן ולפי מה שכתב למעלה שאם לא ירשו כלום מאביהן שאין עליהן לפרוע חוב אביהם ואפילו מצוה נמי ליכא נראה כיון שלא ירשו כלום שיכול לחזור עליהם אלא בשביל החסד שנעשה לו ערב אין לו דין יורשין וגובין ממנו בשבועה וכ"כ ה"ר משה הכהן אפילו אי לא ידיעי ניכסי ללוה דלא אזיל ערבא בתר יתמי אפ"ה לא גבי מערב דחיישינן דילמא שבק לוה נכסי במדינת הים ואזיל ערבא וגבי להו מיתמי אבל אי ודאי איתחזק האי לוה דלא הוו ליה נכסי כלל דליכא למיחש למירי גבינן מערבא ע"כ:
ואם לא הניח נכסים ליתומים וכאין יורשי המלוה לטרוף מהלקוחות נשבעין שבועת היורשין ונוטלין אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואין למדין דין לקוחות מדין ערב שלקוחות אדעתא דאדעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהם לפיכך נשבעין וגובין מהן:
מלוה או יורשיו שבאו לגבות מיורשי הלוה וטוענין אמר לנא אבא לא לויתי שטר זה מעולם הרי אלו המלוה או יורשיו גובין בלא שבועה ואפילו האמין מלוה ללוה לומר פרעתי שהרי אינו טוען פרעתי אלא אומר לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי:
יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר שנכתב בחיי אביהם ששטר זה פרוע הוא אין קורעין השטר וגם אין גובין בו עד שיגדלו היורשין שרגלים יש לדבר שהשובר מזוייף כיון שלא הוציאו בחיי אביהם כתב ה"ר יוסף אבן מגא"ש אפילו אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן שאם השובר היה אמת היה מוציאו בחיי אביהם ולכשיגדלו אם יוכלו לפסול השובר יגבו להם שטרם ואם לאו יקרעו שטרם והרמ"ה כתב דוקא שיש עדים שתבעו אביהם בזה השטר אחר זמנו של השובר אבל אם לא תבעו בו לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף:
אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל:
וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית בין אם הם גדולים ובין אם הם קטנים בין מהיתומים בין משאר יורשין כגון שירשוהו אחיו או שאר קרוביו ואפילו התנה שיגבה עידית או בינונית לא מהני תנאה גבייהו וכתב הרמב"ן דוקא שכתב סתם שיגבה מעידית או מבינונית אבל אם פירש בפירוש ממני ומיורשי מהני תנאה וכן מסתבר לא"א הרא"ש ז"ל:
וכתב רב אלפס בתשובה דוקא שהזיבורית עושה פירות יותר על עבודתה אבל אם אינו עושה פירות רק בכדי עבודתה אין שם קרקע עליה אלא ארץ גזורה היא ואין בעל חוב נוטל הימנה:
והיכא דתפש ב"ח בינונית בחיי אביהם כגון שלוה אביהם ממנו מנה והוא לוה מאביהם מנה ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית ובאין ליטול ממנו בינונית בחובם וליתן לו זיבורית בחובו הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו שהרי תפישתו מחיים אבל אם היתה תפישתו אחר מיתת אביהן כגון שקנה הוא בינונית שלו אחרי מות אביהם לא מהני תפישה:
ואם ניזק בא לגבות נזקו מהיתומים כתב ה"ר יונה אם הם קטנים אינו גובה אלא מהזיבורית אבל אם הם גדולים גובה כדינו מהעידית:
סימן קט
כשבאין למכור מנכסי היתומים שמים ב"ד הקרקע ואח"כ מכריזין אותו שלשים יום רצופים ואם אין מכריזין רצופים אלא בכל שני וחמישי יכריזו ששים יום בכל שני וחמישי שבהם וכיצד מכריזין הכרוז יוצא בבקר פעם אחת בשעת הכנסת פועלין ופ"א בערב בשעת הוצאת פועלין שדה פלונית שסימניה כך וכך ומצריה כך וכך עומדת לימכר ויפרש שמוכרין אותה כדי לפרוע לבעל חוב שלא יסבור הלוקח שנמכרה לפרוע ממנה כתובת אשה שיש מי שרוצה לפרוע יותר לב"ח מלכתובת אשה שאינו מדקדק כ"כ שיהיו המעות טובים כמו שמדקדקת האשה:
ואם יאמר המלוה אני אקבל השדה בלא שומא בפרעון חובי והיורש אומר לא כי אלא ישומו אותה ב"ד שומעין ליורש וישומו אותה ויכריזו עליה ויקבלנה המלוה בשוויים דאי מזדמני ליורש זוזי בתר הכי מסלק ליה בדמי:
וכיון שהכריזו אפילו טעו ומכרו שוה מאתים במנה מכרן קיים:
אבל אם מכרו בלא הכרזה אפילו לא טעו ומכרו שוה בשוה מכרן בטל:
במה דברים אמורים בדברים שצריכין הכרזה ובמקום שמכריזין ובשעה שמכריזין אבל דברים שאין צריכין הכרזה כגון עבדים ושפחות ושאר מטלטלין שנמכרין לעולם בלא הכרזה ובשעה שאין מכריזין כגון שמוכרין לצורך מזוני ולכרגא ולקבורה שכל מי שהלוה לצורך אחת מאלו כשפורעין לו מוכרין בלא הכרזה:
ובמקום שאין מכריזין שיש מקומות שנוהגין שלא להכריז לעולם מפני שיש בני אדם שלא ירצו לקנות אם יכריזו שלא יקראו אותם אוכלי נכסי דאכרזתא פירוש שגנאי הוא שקונין נכסים שצריכין לימכר מפני הדוחק:
וכיון שאין צריכין הכרזה אם טעו בפחות משתות מכרן קיים טעו בשתות מכרן בטל:
וכתב רב אלפס כשא"צ הכרזה אפי' אם הכריזו כמאן דליתיה דמיא ואם טעו בשתות מכרן בטל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון שהכריזו ולא היו צריכין יש הוכחה שדקדקו יפה ומכרן קיים אפילו מכרו שוה ר' במנה:
ואם טעו בפחות משתות בדבר שאין מכריזין שהמקח קיים פי' ר"י שמחזירין האונאה והרמב"ם כתב שהיא מחילה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
והיכא שטעו ונתאנו בשתות שהמקח בטל ורצו ב"ד לקיים המקה ולהכריח הלוקח שיחזיר האונאה כתב הרמב"ם שהרשות בידם לקיימו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם ירצה הלוקח לבטלו הדין עמו דכמו שיש לב"ד רשות לבטל המקח כן יש רשות ביד הלוקח לבטלו:
כתב הרמב"ם ז"ל ב"ד שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים אין הלוקח יכול לחזור בו שלא יהא כח הדיוט חמור מכח היתומים וכן הדין באפוטרופוס שמכר קרקע ועבדים אין הלוקח יכול לחזור באונאה כדין הדיוט וה"ר יונה כתב דב"ד שמכרו בשל יתומים בין פיחתו שתות בין הותירו שתות מכרן בטל פחות משתות מכרן קיים וכן מסתברא לא"א הרא"ש זכרונו לברכה:
והא דבפחות משתות מכרן קיים כשמכרו הם בעצמם אבל מכרו על ידי שליח אפילו טעה בכל שהוא המכר בטל וכתב רב האי שאין חילוק בין אם נתאנה השליח או הלוקח בכל ענין המקח בטל וה"ר יונה כתב אם הטעה הוא ללוקח עד שתות מכרו קיים וזכה המשלח ביתרון כשאר כל אדם שמוכר אלו אבל אם נתאנה השליח בכל שהוא המכר בטל דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ואחריות המכר הוא על נכסי היתומים:
וכאשר יכתבו האדרכתא על נכסי היתומים צריך שיפרשו בה והכרנו ששדה זו היתה מנכסי המת ואם לא יכתבו כן בתוך האדרכתא פסולה ואין אוכלין על ידה פירות השדה אפילו אחר שישלימו ימי ההכרזה:
סימן קי
אין נזקקין לנכסי קטנים עד שיגדלו ויהיו בני שלשה עשר שנה:
אבל קודם לכן אין נפרעין מהן אפי' יש נאמנות בשטר אלא א"כ יש עליהם מלוה בריבית שלוה אביהם מעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל שלא יתבע ליתומים עד שיגדלו ולא קבל עליו שלא יקח ריבית וכן נפרעין מהן כתובת אשה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:
ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים חלק המגיע להם וכדי שיפרע בעל חוב מחלק הגדולים צריכין ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים ולחלק עם הגדולים ויגבו לבעל חוב מהגדולים חלקם המגיע להם לפרוע:
וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיש אביהמ למלוה צררי:
לפיכך אם תפש משלהן אפילו אחרי מות אביהן והוא בענין שיכול להחזיק בו ולטעון עליו לקוח הוא בידי מותר לו לתופשו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן:
ואם שמתוהו ומת בשמתא על שלא רצה לפרוע או שמת בתוך הזמן או שהודה בעת פטירתו שלא פרע נפרעין אפילו מהקטנים:
והיכא שמת הלוה והניח יתומים קטנים ויש למלוה ערב כתב הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אף על פי שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערבא בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינם פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובא נינהו אלא אריא דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב והרמב"ן כתב שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן ואדוני אבי הרא"ש ז"ל חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב אפילו שאומר ממי שארצה אפרע דניכסי דאיניש אינון ערבאים ביה וכאילו אמר על מנת שאפרע מן הנכסים אם ארצה ואפילו הכי אינו נפרע מן יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען בעודן קטנים והוא הדין נמי אם אמר ממי שארצה אפרע הואיל ויש נכסים ללוה וצריך לתבוע הלוה תחילה לא יפרע מהערב:
אבל בקבלן יפרע מהיתומים לכשיגדלו:
צוה אביהן ואמר תנו מנה או שדה לפלוני בין אם אמר מנה זו או שדה זו או מנה או שדה סתם נזקקין לנכסיהן אבל מעמידין להן תחלה אפוטרופא להפך בזכותם לראות אם יכול לערער ולבטל הצוואה ואם תתקיים הצוואה נזקקין לנכסיהן שהרי אין לחוש לא לצררי ולא לשובר:
ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם ז"ל כתב דוקא במנה ושדה סתם מעמידים אפוטרופא אבל במנה ושדה זו אין מעמידין אפוטרופא כיון שפירש המנה והשדה שוב אין לערער וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת יורש שנתן נכסי מוריש לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא תשובה אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים:
ואם אינו מקויים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפני בעל דין:
קרקע שהיא בחזקת היורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה בידו ובא הנגזל להוציאה מהיורש ב"ד נזקקין להוציאה מידו אע"פ שהוא קטן ואין מעמידין אפוטרופא להפך בזכות היורש אולי יכול לפסול העדים של נגזל דאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן ודווקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיה שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג' שנים אחד זמן השטר אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ:
במה דברים אמורים שהקרקע בחזקת הקטן כדפרישית אבל אם לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו או שתקף ממנו בטליתו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין ממנו מיד ולכשיגדיל יביא ראיה ויחזור ויטלנה:
וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו משל פלוני או פקדון שהוא בידו משל פלוני מוציאין מן היתומים ואפי' הם קטנים וכן אם גזל אביהם אפי' אכלום שאין הגזילה קיימת ואפילו אכלום אחר יאוש אם ירשו היתומים מאביהן קרקע או אפילו מטלטלין שאף הם משועבדים לבעל חוב מתקנת הגאונים גובים מהם לפרוע לנגזל אפי' הם קטנים:
כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפוטרופוס של יתומים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה ונפרעין מהם בבינונית כמו בשאר בעל חוב:
וכן בי דינא דזבין אחריותא איתמי אי טרפוה מהלוקח גובה בלא הכרזה ודינו כשאר בעל חוב:
ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלין העדות בפני האפוטרופוס שהאפוטרופוס הוא הבעלים:
וכן עדי צואה מקבלין אותה בפני האפוטרופוס ורבי' יצחק פירש דאפילו לוה האפוטרופוס לצרכם אין נזקקין לנכסיהן וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן דכל מה שעשו ב"ד או אפוטרופסים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומקבלין העדות בפני האפוטרופוס:
אבל לוו הם בעצמם אין נזקקין לנכסיהם עד שיגדלו ולא מעמידין אפוטרופוס לקבל העדות ובעידי צוואה כתב גם כן שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופוס: ?
סימן קיא
הלכות גביית חוב מנכסים משועבדים
המלוה את חבירו על פה אינו גובה אלא ממה שימצא ביד הלוה אבל אינו טורף לא מהלקוחות שקנו ממנו ולא ממתנות שנתן אבל מכל מה שימצא בידו גובה בין קרקעי בין מטלטלי אפילו קנאו אחר ההלואה:
אבל המלוה בשטר טורף מהלקוחות ומהמקבל מתנות שקנו ושקבלו ממנו אחר ההלואה אפי' אם אינו מפורש בשטר שקבל עליו אחריות:
ומיהו אם פירש בפירוש שלא קבל עליו אחריות אינו טורף מהם:
ואם קדם המכר או המתנה להלואה אינו טורף מהם ואם יש הוכחה שלא כיון במכר ובמתנה אלא להבריח בעל חוב גובה מהם אע"פ שקדמו להלואה כמו שכתבתי למעלה בסימן צ"ט:
וכן אם נתן ללוה על תנאי שלא יחול עליו שום שיעבוד לא חוב ולא כתובה שקדם למתנה ולא יחול עליו להבא כתב א"א הרא"ש ז"ל שהתנאי מועיל ולא יגבה בעל חוב מהם שהנותן יכול להטיל במתנה איזו תנאי שירצה וכמו שיכול להתנות על מנת שלא תמכרנה ולא תמשכננה כך יכול להתנות ע"מ שלא יגבה בעל חובו אפילו בחוב שנתחייב כבר ואע"ג דכתב ליה דאקני הרי לא קנה אותו לשיעבוד זה שאינו יכול לקנות אלא מה שהנותן רוצה ליתן לו ואם היה הבעל חוב טורפו א"כ לא נתקיים התנאי ונתבטל המתנה מעיקרא והדרא למריה ונמצא שהוא לוקח ממון אחרים בחובו הלכך לא יגבוהו ב"ד ממנו וישאר ביד המקבל אבל אם קנה קרקע והתנה עמו המוכר על מנת שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל ובעל חוב גובה ממנו וראובן שנתן קרקע לבנו והתנה זה התנאי שלא יחול עליו שום שיעבוד ולא היה לו בן אחד ואח"כ לוה ביאר עוד בתשובה אחרת שהבעל חוב גובה ממנו וזה לשונו התנאי שהתנה ראובן הנותן שלא יחול עליו שום שיעבוד היה קיים מטעם ששייר ראוכן לעצמו כח בקרקע שאם יבא בעל חוב של בנו לגבות הקרקע שתתבטל המתנה למפרע ויחזור הקרקע אל הנותן ואם לא נתקיים התנאי נתבטל המעשה כאילו לא נעשה ואותו כח ששייר ראובן לעצמו בקרקע כשמת ראובן ולא הניח אלא אותו הבן זכה הבן באותו כח ששייר אביו לעצמו וכשבא בעל חוב לטורפה נתבטלה המתנה מכח אותו תנאי וחזר לבן מכח השיור שירש מאביו והוה ליה כלוה ואח"כ קנה דמשתעבד משום דכתב ליה דאקני הילבך בעל חוב של הבן גובה הקרקע בחובו בין בחוב שלוה אחר מות אביו בין בחוב שלוה בחיי אביו:
בד"א שטורף ממשעבדי כשאינו מוצא ביד הלוה בני חרי לגבות חובו מהם אבל אם מצא ביד הלוה בני חרי לגבות אפילו הם זיבורית לא יטרוף ממשעבדי ל"ש אם הם לקוחות או מקבלי מתנה:
לפיכך אם נתן הלוה מתנה לאחרים וכתב להם מאתים לפלוני ושלשה מאות לפלוני וארבע מאות לפלוני ואין בנכסיו כדי שיספיק לכולם אין אומרים כל הקודם בשטר זכה אלא חולקים הנכסים לתשעה חלקים ויקח בעל מאתים זוז שני חלקים ובעל שלשה מאות זוז שלשה חלקים ובעל ארבע מאות זוז ד' חלקים ואם יצא עליהם שטר חוב גובה מכולם וכפי החלוקה יפרע כל אחד ואחד מחלקו אבל אם אמר ר' זוז לפלוני ואחריו ג' מאות זוז לפלוני ואחריו ד' מאות זוז לפלוני כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליהם שטר חוב גובה מן האחרון ואם אינו מספיק גובה משלפניו ואם אינו מספיק גובה משלפני פניו:
ואם מכר הלוה קרקע שיש לו בעירו ויש לו קרקע עוד בעיר אחרת כתב א"א ז"ל שבעל חוב גובה מן הלוקח ואינו יכול לומר לו הנחתי לך בני חורין כיון שאינו בעירו:
שגם הלוה בעצמו לא היה יכול להגבות למלוה מנכסיו שיש לו בעיר אחרת ולא עדיף האי מגברא דאתי מחמתיה:
הניחו הלקוחות בני חרי ביד הלוה ונתקלקלו בעל חוב טורף מהלקוחות ודוקא נתקלקלו אבל לא נתקלקלו אלא שאינו יכול לגבות מהם מחמת פשיעתו כגון שסילק שיעבודו מהם ולקח המלוה בקנין שלא יגבה מהם אינו גובה מהלקוחות שיאמרו לו הנחנו לך מקום לגבות ממנו:
ואם יש כאן שנים או ג' לקוחות שקנו ממנו כאחד ואין אחד מהם קודם לחבירו ובא ב"ח לטרוף כתב רב האי שגובה מאיזה מהם שירצה ואינו צריך ליקח חצי שדה מזה וחצי שדה מזה:
ואם הלוקח שקנה מהלוה מוכרו לאחר והאחר לאחר אפילו עד מאה ובא ב"ח לטרוף מלוקח האחרון כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאינו יכול לומר לו למה לא תבעת חובך מהראשון דשמא לא רצה לתבוע עד עתה שלפעמים הלוה אלים ולפעמים המלוה אדם עשיר ויש לו שטרות הרבה ואינו זוכר לכולם עד שיזדמן לידו ומיהו כשבא לידי שטר ישן אני דורש והוקר על איחור הגבייה לידע אם יש רמאות בדבר:
לוה שמכר נכסיו וחתם המלוה על שטר המכירה לא הפסיד בשביל זה זכותו וטורף מהלקוחות שיוכל לומר השני נוח לי והראשון קשה ממנו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן קנה בית משמעון ולוי היה לו שטר על ביתו של שמעון ולוי היה במעמד כשקנה ראובן הבית ולא הוציא שטרו וגם ראובן סתר הבית ובנה בו ומינה לוי על הבנין ואח"כ הוציא לוי שטרו תשובה לא אבד זכותו בשתיקתו:
לוה שלוה ואחד כך נתן במתנה נכסיו על מנת להחזיר ודאי אין מתנתו כלום שהרי כבר זכה המלוה בנכסיו בשביל חובו שקדם למתנה ואם המתנה קדמה להלואה ונתנה לזמן ידוע זכה המקבל במתנה עד שיגיע זמנה ואם נתנה לו על מנת להחזיר בסתם ולא פירש לו באיזה זמן יחזירנה לו ואח"כ לוה כשם שהמקבל יכול לעכב המתנה בידו אפילו לזמן מרובה בעל כרחו של נותן לפי שיכול לומר לו אחזירנה לך לאחר זמן ואקיים תנאי וכן יכול לדחותו בכל פעם כך הוא דוחה למלוה הבא מכחו אך המלוה יכול לכופו מדר' נתן לכשירצה להחזירה שלא יחזירנה אלא לו ולא לנותן:
ראובן הלוה לשמעון ע"פ ושמעון הלוה ליהודה בשטר ומכר יהודה כל נכסיו ובא ראובן לטרוף מהלקוחות שקנו מיהודה מכה שטר שיש לשמעון על יהודה הדין עמו אע"פ ששמעון היה יכול לטעון לראובן פרעתיך אין הלקוחות שקנו מיהודה יכולין לדחות ולומר פרע אתה משמעון ואין שמעון נאמן בהודאתו עלינו שהוא עושה קנוניא עלינו לפי שסוף סוף צריכין לפרוע לשמעון שהוא מלוה של המוכר שלהם והואיל ויכול שמעון לטרוף מהם גם ראובן שהוא מלוה של שמעון טורף מהם הואיל ושמעון מודה שהוא חייב לו:
לא היה ללוה נכסים אלא שטרי חובות שיש לו על אחרים לא מיבעיא בעודן בידו דפשיטא דהמלוה שלו גובה מהם אפי' לא שיעבד לו מטלטלי אגב קרקעי וא"צ לעשות בהם שום הקנאה לא כתיבה ולא מסירה אלא גובה אותם מדרבי נתן דכי היכי דבעלי חוביו של לוה משועבדים לו משועבדים גם למלוה שלו אלא אפילו מת הלוה ונפלו השטרות לפני היורשין גובה מהם:
לא מיבעיא אם נעשו השטרות שיש ללוה על ב"ח קודם שלוה הוא מהמלוה אלא אפילו נעשו אח"כ ואפילו קנו בעלי חוביו של לוה נכסים אחר שלוה הלוה מהמלוה שלו גובה מהם ומיורשיהם מדר' נתן:
ואם מכר הלוה שטרי חובות או נתנם לאחר או שבעלי חוביו מכרו נכסיהם אחר שלוה היא מהמלוה רואים אם יש בשטר שיש למלוה על הלוה וכן בשטר שיש ללוה על בעלי חוביו שיעבודא דמטלטלי אגב מקרקעי אז יש בה דין קדימה ונכסיהן של בעלי חוביו של הלוה משועבדים למלוה שלו מכחו כיון שהוא קודם למכירה שמכרו:
ואם היו ללוה שני מלוים שהלוו לו ובאו כאחד לגבות מבעלי חוביו שלו רואים אם הלוה הלוה לבעלי חוביו בשטר לאחר שלוה הוא משניהם יחלוקו ואם תפש אחד מהם זכה בתפיסתו ואם חובותיו של הלוה קודם שלוה משניהם או קודם שלוה מהאחרון וכתב לראשון אגב זכה בהם הראשון:
שאלה לא"א הרא"ש ראובן היה לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה וכשבא לוי לגבותו הוציא יהודה שטר שהיה לו על ראובן מוקדם לשטר שהיה לו לראובן על שמעון ואמר כי השטר שנתן ראובן ללוי הוא ממונו של ב"ח וזכה בו מדין קדימה ולוי משיב השטר הוא מטלטלי ואין בו דין קדימה הדין עם יהודה כיון ששטרו מוקדם ושיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אע"ג דשאר מטלטלי שנתן ראובן לא הוה גבי מיניה אע"פ ששיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי היינו משום תקנת השוק דאם לא כן לא היה אדם קונה חפץ מחבירו מפני שיעבוד נושיו אבל בנתינת שטר חוב לא שייך תקנת השוק דמילתא דלא שכיחא היא ועוד שלא יצא השטר מרשות ראובן לגמרי שעדיין נשאר בידו כח למחול השטר הילכך השיב שפיר ממונו לגבות ממנו בעלי חוביו:
סימן קיב
אין ב"ח טורף ממשעבדי אלא אם כן היו הנכסים ללוה בשעה שלוה ומכרם או נתנם אח"כ אבל אם קנאם אחר שלוה ומכרם לא נשתעבדו לבעל חוב ואינו גובה אותם מהלקוחות ומיהו בעודן ביד הלוה נובה מהם אע"פ שקנאם אחר שלוה ואם שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה אז חל השיעבוד גם על מה שיקנה אח"כ ואם קנה אח"כ ומכרו ב"ח גובה ממנו:
ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב לו דאקנה לא ולא נאמר בזה אחריות טעות סופר הוא אלא כל מה ששיעבד לו כתב ומה שלא שיעבד לו לא כתב וי"א כיון דקי"ל אחריות טעות סופר הוא בכל מה שראוי להשתעבד אמרינן טעות סופר הוא וכן דעת א"א הרא"ש:
ואם לא כתב דאקני ומכר נכסיו אחר שלוה והמלוה בא לטרוף מן הלקוחות וטוען שאלו הנכסים היו ביד הלוה בשעה שלוה ולוקח טוען לאחר שלוה קנה ומכר כתב הרמב"ן שאם יש עדים שהלוה קנה קרקע זה ומכרו אז צריך המלוה להביא עדים שקנאו הלוה קודם שיעבודו אע"פ שהמלוה טוען טענת ברי והלוקח טענת שמא כיון שהלוקח מוחזק וזה בא להוציאו מידו עליו להביא ראיה אבל אם יש עדים שהלוה היה מוחזק בו ושהיה שלו אז צריך הלוקח להביא ראיה שקנאו הלוה ובאיזה שעה קנאו ואם לאו מעמידין אותו על חזקתו של לוה ונאמר שהיה שלו ושל אבותיו מעולם:
וכן הורו הגאונים בנותן נכסיו מעכשיו ולאהר מיתה ולא נודעו הנכסים שהיה לו באותה שעה ופסקו שאם לא נודע שקנה נכסים אח"כ שהכל בחזקת מקבל מתנה וי"א שלעולם על המלוה להביא ראיה שהיו הנכסים ביד הלוה בשעת הלואה שהלקוחות הן מוחזקין בנכסיהן ודאי והמלוה ספק אם חל שיעבודו עליהם אם לאו ואין ספק מוציא מידי ודאי שאפי' ירשם מאביו שמא לאחר ההלואה נפלו לו ולא הל שיעבודו של מלוה עליהן וכן בנותן מעכשיו ולאחר מיתת היורש ודאי מוחזק והמקבל מתנה ספק ועוד יד בעל השטר על התחתונה ועליו לברר שהיו נכסים אלו לנותן בשעת המתנה והכי מסתבר:
ואם יש שני מלוין שהוציאו כל א' שטרו ואין בשום אחד מהם כתוב דאקנה ואין הנכסים מספיקין לחובות שניהם וטוען המוקדם כי כשלוה ממנו ככר קנה הנכסים והמאוחר טוען שלוה ולוה משנינו ואחר כך קנה והוא משועבד לשנינו כתב הרמב"ן אם יש עדים כדברי המוקדם ודאי יקח הכל ואם אין עדים בזה אלא יש עדים שקנה ואין יודעים מתי קנה החצי שמודה המאוחר למוקדם יקח ובשאר החצי חולקים ואם אין עדים שקנאם מעמידין הנכסים ביד המוקדם ואומרים כי היו של הלוה ושל אבותיו מעולם והוא הולך לפי סברתו שלמעלה אבל לפי הסברא האחרת גם בכאן לעולם הוא ספק וחולקין החצי שחולקין עליו אא"כ יש עדים למוקדם שהיו ברשות הלוה בשעת ההלואה:
ראובן שלוה בשטר ולא כתב למלוה דאקני וקנה ומת והיה לו בת וירשתו ועמדה ונשאת אין המלוה גובה מן הבעל ממה שהכניסה לו אשתו באותן הנכסים אפילו למ"ד לוה וקנה והוריש משתעבד הכא לא גבי דבעל בנכסי אשתו חשוב כלוקח:
סימן קיג
אין ב"ח טורף מן הלקוחות אלא בקרקע שמכר הלוה אבל מטלטלי שמכר אינו גובה אפילו היו בידו בשעת הלואה לפי שאין דעת המלוה סומכת על המטלטלין מפני שהלוה יכול להבריחם ואפילו התרה המלוה בלקוחות ואמר אל תקנו ממטלטלי הלוה אינו גובה מהם מפני שלא חל שיעבודו עליהם כלל:
ודוקא שנתנם במתנת בריא אבל נתנם במתנת שכיב מרע גובה מהם שמתנת ש"מ חשובה כירושה:
ואם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז יש להם דין מקרקעי אף לטרוף במה שמכר אח"כ אם כתכ לו דאקני וכן לכל דבר וכתבתי למעלה בסי' ס' שאעפ"כ אין נזקקין לטרוף ממטלטלי המשועבדים משום תקנת השוק:
וכי מקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא מפני שעיקר השיעבוד על הקרקעות ושיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דומה לשיעבוד הערב שהיא כאסמכתא שאם לא יפרע הלוה יפרע הערב אף כאן אם לא ימצא קרקע שיפרע מן המטלטלין המשועבדים ע"כ צריך לפרש שדעתו סומכת על המטלטלין כמו על המקרקעי ואם א"ל מעכשיו א"צ לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין מעכשיו קונה אפי' באסמכתא ובב"ד חשוב ודלא כטופסי דשטרי פידוש שנכתב לשם שיעבוד גמור ולא שטופס שטרות כך הוא:
ואם שיעבד ליה מטלטלי אגב מקרקעי אין צריכים להיות צבורים בתוכה ואפילו מטלטלי דניידי משתעבדי:
ואפילו בקרקע כל שהוא יכול לשעבד כל מטלטלין:
ואם אין קרקע ללוה והמלוה זיכה לו בתוך שדהו בקנין או באחת מהקנאות שקונין כהן קרקעות או שהשאילו או השכיר לו קרקע כל שהוא הרי זה מקנה על גביו כל מטלטלין שירצה וא"צ לסיים המקום שמקנה אגבו המטלטלין:
ואם אין קרקע ללוה וגם אין למלוה להשאילו או להשכירו יכתוב הקנתי לו ד"א קרקע בחצרי ואגבן הקנתי המטלטלין לו ואע"פ שאין אנו יודעים לו קרקע הודאת בע"ד כמאה עדים דמי לחובתו ולא מיחזי כשיקרא שאפשר שיהיה לו קרקע במדינה אחרת ואין אנו יודעים בה:
סימן קיד
מלוה שיודע לקוחות שקנו מהלוה אחר שלוה הולך וטורף מהם ואין צריך דבר אחר:
ואם אינו יודע לקוחות שקנו מהלוה וצריך לחפש אחריהם כותבין לו ב"ד שטר טירפא שיטרוף מהלקוחות:
וקורעין שט"ח וכותבין בטירפא שקרעו ש"ח:
וכאשר ימצא לוקח המאוחר בית דין כופין אותו לדון עמו ואינו יכול לומר לו לך אצל הלוה וכאשר יתחייב לך כדין ויכתבו לך טירפא על הלקוחות אז אפרע לך אלא ילך הוא אם ירצה אצל הלוה ויזקיקו לבא לדין ומיהו היכא דאיתיה מודעינן ליה כגון דאתי שליח בג' בשבת ואתי בד' בשבת וקאי בדינא בה' בשבת:
ואם מבקש הלוקח זמן נותנין לו ב"ד זמן ל' יום ובלבד להוציא הדין לאמתו שלא יבא עליו בעקיפין:
ואם רוצה הלוקח לסלק המלוה במעות הרשות בידו וישאר לו הקרקע ויחזור וישאל מהמוכר מה שפרע למלוה בשבילו ואם עשאה אפותיקי אינו יכול לסלקו במעות:
ואם קנה ב' שדות זו אחר זו כל אחד במנה והחוב שהיה למלוה על הלוה היה מאתים ובא וטרף ממנו שדה שקנה ראשון במנה וכשבא לטרוף השנייה במנה הנשאר הביא לו מאתים ואומר לו אם תרצה לקבל שדה הראשונה שגבית כבר בכל המאתים הרי טוב ואם לאו קח מאתים והסתלק הדין עמו:
ואם רצה המלוה לעמוד בה בכל המאתים אין הלוקח חוזר על המוכר שמכרה לו באחריות אלא במנה כמו שהיה שוה ואף על פי שהמלוה קבלה במאתים ואינו שוה אלא מנה אלא שהמלוה קבלה במאתים מפני שחביבה היא עליו וכתב ה"ר יונה דוקא בשלא עשה בה תחלה שומא והכרזה לפיכך יכול להכריחו לקבלה במאתים זוז או להחזירה לו אבל אם עשו שומא והכרזה שוב אינו יכול לסלקו וכן מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
וצריך שישבע הלוה תחלה שאין לו במה לפרוע קודם שיטרוף המלוה מן המשועבדים לא שנא אם הם משועבדים דמכר או דמתנה:
ומשביעין המלוה בנקיטת חפץ שלא נפרע כלום וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ולא מחלו:
וכתב הרמב"ם אם השטר לזמן ועדיין הוא בתוך הזמן שהוא נפרע שלא בשבועה אבל רבינו האי כתב אפילו תוך הזמן אין נפרע מן הלקוחות אלא בשבועה:
וכאשר יורידו המלוה בקרקע שמצא ללקוחות שמין לו קרקע כפי שיעור חובו ושמין אותו כפי מה ששוה עתה שאם השביחה אחר שקנאה או אפילו שבחה ממילא שמין אותה כפי מה ששוה עתה ומכריזין עליה שלשים יום כמו שעושין כשיורדין לנכסי יתומים ודינן לענין טעות אם טעו כמו שדנין לגבי יתומים:
והרמב"ם כתב שאם טעו בכל שהוא מכרן בטל לפי שהם כשליח לטורף וללוקח ויש להם רשות לתקן אבל לא לעוות ומסתברא שאין לחלק בין יורש ללוקח:
ואם לא ימצאו שום לוקח יחליטוה למלוה כמו ששמו אותה:
כתב ה"ר יונה אם יבא שום אדם בתוך ימי ההכרזה ויעלה הקרקע יותר מאשר שמוה ב"ד והמלוה רוצה ליקח הקרקע צריך לקבלו באותו עילוי שהשומא וההכרזה לתועלת הלוה היא שאם ימצאו מי שירצה ליתן בה יותר הרי טוב ואם לאו יקחנה הוא באותה שומא אבל אם הלוקח בעצמו רוצה לעלות השומא ששמו ב"ד כדי שישאר הקרקע בידו אין שומעין לו כי בודאי לתועלתו הוא מכוין שאומר מה אני חושש שאוסיף ותשאר הקרקע בידי כי אח"כ אחזור ואקח הכל מן המוכר הילכך בשביל העלוי שלו לא נתבטל שומת ב"ד ששוה לרובא דאינשי:
ורב האי כתב אם בעל חוב ולוקח באים להוסיף כל אחד על חבירו נותנין הקרקע לאותו שמוסיף יותר וזה נראה חולק על ה"ר יונה וכתב א"א הרא"ש ז"ל שאינו חולק שדברי רב האי כשאחד מוסיף עד כנגד כל דמי החוב אבל אם רצה הלוקח להוסיף מעט על שומת ב"ד ולא יהיה כל החוב פרוע בהא אזלינן בתר שומת ב"ד כדברי ה"ר יונה:
ואם יאמר המלוה אקבל הקרקע בכל חובי בלא שומת ב"ד והלוקח אומר לא כי אלא ישומו אותה ב"ד ואני אתן כפי אשר ישומו אותה ב"ד אין שומעין ללוקח:
וכשמחליטין אותה לו כותבין לו אחלטתא כמו ששמוה והכריזו עליה כראוי ושמחליטין אותה לו וכותבין בה שהכירו בה שהיא של פלוני הלוה ושקרעו שטר האדרכתא:
סימן קטו
השביח לוקח את השדה כשבא המלוה לטורפה טורף אותה כמו שהיא עם שבחה בין שבחא דממילא כגון שעלו בה אילנות או נתייקרה בין שהשביח הלוקח מחמת הוצאה שהוציא עליה ולא שיטול כל השבח אלא רק חציו דקיימא לן היכא דכתב ליה דאיקני ולוה ואח"כ קנה חולקין מלוה ראשון עם מלוה שני לפי ששיעבוד שניהם חל כאחד והאי שבח כאילו קנאו המוכר ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השדה ונתחייב באחריותו ונמצא אחריות הלוקח על השבח לפיכך חולקין אותו כיצד היה עליו חוב של מאתים זוז ומכר ללוקה שדה שוה מנה והשביחה ששוה מאתים טורף בעל חוב ממנה מאה וחמשים מנה של דמי השדה וחמשים של השבח ולוקח יקח חמשים של שבח הנשארים:
וחוזר הלוקח וגובה הקרן מנכסי המוכר או מהמשועבדים שמכר או נתן והשבח אינו גובה אלא מבני חורין:
והרמב"ם חילק וכתב דוקא שבח הבא מחמת הוצאה אינו נוטל אלא החצי אבל שבח הבא מאיליו נוטל הכל וא"א הרא"ש לא חילק בזה:
וכתב עוד הרמב"ם הורו חכמים גדולים ואמרו לא יהא הלוקח רע כחו מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמים לו וידו על התחתונה לפיכך אם השביח מאה והוציא חמשים נוטל כל ההוצאה וחצי השבח היתר על ההוצאה עם הקרן טורף בעל חוב ויראה מדבריו אפילו אם החוב כנגד כל השדה עם השבח נוטל הלוקח כל ההוצאה תחלה וא"א הרא"ש ז"ל לא כתב כן אלא אם החוב כנגד כל השדה עם השבח נוטל כל השדה עם השבח ואינו נותן ללוקח שום הוצאה:
ומיהו אם יש ללוקה מעות וירצה לסלקו בדמים יכול לסלקו בין מן השדה בין מן השבח:
בד"א כשלא עשאה אפותיקי אבל עשאה אפותיקי שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אפילו אם יש לו מעות אינו יכול לסלקו אלא יטול כל השדה עם שבחה ולא יתן לו כלום מן ההוצאה:
ואם לא היה החוב אלא כנגד השדה ולא עשאה אפותיקי אז אין בעל חוב נוטל ממנו אלא כשיעור חובו והשאר ישאר ללוקח ורואין במה שנשאר אם הוא יותר על החוב שיעור שדה שהוא ט' קבין יבול בעל חוב לומר ללוקח טול חלקך בקרקע ואין לוקח יכול לומר לו תן לי חלקי במעות ואין מלוה יכול לכופו שיקחנה במעות ואם אין בו שיעור שדה אז תלוי ברצון הלוקח אם ירצה יטול קרקע ואם ירצה צריך ליתן לו מעות:
ואם עשאה אפותיקי אפילו אין בחוב אלא כננד השדה בלא שבח יטול כולה עם שבחה ורואין אם שבחה יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל חוב ומותר השבח נוטל מן המוכר ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מבעל חוב והשאר יפסיד:
והפירות שאכל הלוקח או אפילו לא אכלם אלא שתלשם כבר אין בעל חוב נוטל מהם:
אבל אם עדיין מחוברים אפילו אם נגמרו כל צרכן וקרובים ליתלש אז דינן כשאר השבח שאם החוב כנגד השדה והפירות גובה אותם עם השדה ואינו נותן לו כלום ואם אין החוב אלא כנגד השדה ישארו הפירות ללוקח במה דברים אמורים כשלא עשאה אפותיקי אבל עשאה אפותיקי אפילו אין החוב אלא כנגד השדה גובה אותה עם פירותיה ונותן לו הוצאת עידור וניכוש:
כל אלו הדברים לא נאמרו אלא בלוקח אבל מקבל מתנה שהשביח השדה בידו ובא בעל חוב לטורפה אפילו אם החוב כנגד השדה עם השבח אינו גובה כלל מן השבח וכתב רב אלפס דוקא שבה הבא מחמת הוצאה אבל הבא מאיליו טריף וכ"כ הרמב"ם ז"ל וה"ר זרחיה הלוי כתב דאפילו בשבח דאתי ממילא נמי לא טריף ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ואם הנותן קבל עליו אחריות אז דין מתנה כדין לוקח לענין שבח ופירות:
ודין היתומים לענין שבח כדין מקבל מתנה שאין בעל חוב גובה מהם שבח כלל אפילו אם החוב כנגד השדה והשבח אא"כ עשאה אפותיקי ואז גובה אותה עם שבחה ואפילו אין בחוב אלא כנגד השדה לבד ורואין אם השבח כנגד ההוצאה או יותר נותן להם ההוצאה ואם ההוצאה יתירה על השבח אינו נותן להם אלא הוצאה שיעור שבח:
ואם בעל חוב אומר אביכם השביח והם אומרים אנחנו השבחנו אחרי מות אבינו אם עשאה אפותיקי על היתומים להביא ראיה ואם לא יביאו ראיה ואסיק ביה שיעור ארעא ושבחא נוטל אותה ושבחה ואינו נותן להם כלום ואם יביאו ראיה שהם השביחוה הוא נותן להם ההוצאה ואם לא עשאה אפותיקי עליו להביא ראיה ואם יביא ראיה ואסיק ביה שיעור ארעא ושבחא נוטל אותה עם שבחה ואינו נותן להם כלום ואם אינו מביא ראיה אינו נוטל אלא השדה בלא שבח:
סימן קטז
לוקח שטרפו ממנו השדה כותבין לו ב"ד טירפא היאך טרפוהו ממנו בשביל חובו של המוכר וחוזר וטורף מן המוכר:
ואם קנאה בחמש מאות והוקרה ושוה אלף כותבין לו טירוף באלף וכן אם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה אלא חמש מאות או שהיתה שוה אלף ולקחה בחמש מאות בכולם כותבין לו טירפא באלף:
וכל הדין שיש למלוה על הלוקח כך דינו של לוקח ראשון שטרף בעל חוב ממנו ובא הוא לטרוף מלקוחות שקנו אחריו שהרי הוא כאילו יש לו שטר חוב על המוכר בשביל אחריות שלו אפילו לא מכר לו בשטר אלא בעדים בעלמא אפילו לא פירש לו האחריות וכתב ה"ר יונה דוקא שמעידים העדים שלא חתמו על שום שטר וגם לא היו עדים אחרים כי אם הם דאי לאו הכי דילמא טריף בעדים והדר טריף בשטר ומכבש הוא דכביש ליה השתא ומ"מ ב"ד כותבין לו טירפא היאך נטרף ממנו לראיה שיתבע הלוה שמכר לו:
ואם לקח שלא באחריות ומבקש מהמלוה שיתן לו כחו מן השטר חוב כדי שיוכל לתבוע הוא מהלוה אם כבר טרף ממנו שוב אינו יכול לעשות לו ממנו לא הרשאה ולא מכר שכבר נמחל שיעבודו ונתבטל אבל קודם שיטרוף בו יכול לפייסו שיתן לו כחו ואם ירצה המלוה לעשותו מעצמו יעשה אבל אם לא ירצה לעשותו אין ב"ד כופין אותו ואין כותבין לו גם כן טירפא שהרי קנה שלא באחריות:
סימן קיז
הלכות אפותיקי
העושה שדהו אפותיקי סתם שאמר לו אם לא אפרע אותך גבה מזו ושטפה נהר הרי זה גובה משאר נכסים ואם מכרו המכר קיים שכל זמן שימצא בני חורין אינו טורף את זאת ואם לא ימצא לו בני חורין טורף אותה ואף כשהיא בידו שלא מכרה יכול לסלקו בשאר נכסים עשאה אפותיקי מפורש שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אינו יכול לסלקו בשאר נכסים אא"כ יתן מעות שבמעות יכול לסלקו ממנה שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואם מכרה או משכנה לאחר הרי זו מכורה עד שיגיע זמן הפרעון וכשיגיע זמן הפרעון טורפה אפילו יש ללוה שאר נכסים בני חורין:
ומשכונא דינה כאפותיקי אם היא סתם שמשכנה לו סתם הויא כאפותיקי סתם ואם פירש לו לא יהא לך פרעון אלא ממנה אז דינה כאפותיקי מפורש:
עשה שורו או שאר מטלטלין אפותיקי ומכרן אין בעל חוב גובה מהם אפילו עשאן אפותיקי בשטר משום דלית ליה קלא דלא מצו לקוחות ליזהר ואפי' ידע הלוקח שעשאה אפותיקי כגון שהיה עד באותה מלוה אפ"ה אין המלוה גובה הימנה דלא פלוג חכמים:
וכן לענין קדימה אפילו עשה מטלטלין אפותיקי מפורש בשטר לראשון גובה מלוה של אחריו כיון שהשיעבוד לא חל על המטלטלין אין בהם דין קדימה:
עשה עבדו אפותיקי אפילו בסתם ומכרו בעל חוב גובה ממנו דקלא אית ליה ודומה לקרקע:
עשה עבדו אפותיקי והלוה שחררו ואפילו שפירש ואמר לו לא יהא לך פרעון אלא ממנו יצא לחירות שהשיחרור מפקיע מידי שיעבוד וגובה חובו מנכסים אחרים של הלוה מפני שהוא מזיק שיעבודו וכאילו הזיקו אחר דמי על כן כתב הרמב"ם שכותב עליו שטר חוב וטורף מזמן שטר זה שהשטר הראשון כבר נפרע וכופין למלוה שיכתוב לו שטר שיחרור שמא יאמר לו עבדי אתה:
הקדיש הלוה נכסיו הפקיען מידי שיעבוד ואין המלוה גובה מהם במה דבדים אמורים כשהקדישן קדושת הגוף כגון ששיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי והיה בהן שור והקדישו למזבח אבל קדושת דמים אין מפקיע אלא יפדנו המלוה בדבד מועט שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון ואותו מעט של הפדיון יוסיפנו על החוב ויגבנו עם שאר החוב לפיכך האידנא שאין קדושת הגוף אינו מפקיע ואיסורי הנאה מפקיע כמו קדושת הגוף לפיכך אם אסרו בהנאה כההיא דפרסיה אמיתנא או שעשאה עכו"ם והשתחוה לה מפקיע מידי שיעבוד ורבינו האי כתב שאין חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים אלא אם שייר לעצמו כדי חובו של זה והקדיש השאר בכה"ג מפקיע מידי שיעבוד וגובה מבני הרי ששייר ונפקא מינה שאפילו היה בהקדש אפותיקי מפורש ההקדש מפקיעו וצריך לגבות במקום אחר מה שא"כ במכר אבל אם הקדיש כל נכסיו אפילו קדושת הגוף אינו מפקיע מידי שיעבוד אלא פודהו בדבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון אבל משביעין אותו תחלה כדין הבא ליפרע מנכסים משועבדים:
חוץ מש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי שאין משביעין אותו דחזקה אין אדם עושה קנוניא בשעת מיתה והרמב"ם כתב הקדיש נכסיו אין ב"ח יכול לטרוף מההקדש שההקדש מפקיע מידי שיעבוד וכשפודין הקרקע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו על מנת לפרוע בעל חוב לפיכך לכשתפדה ותצא לחולין ביד הלוקח יבא ב"ח ויטרוף אותה שהרי שיעבודו עליה הא למה זה דומה לב' לקוחות שכתב לראשון דין ודברים אין לי עמך על שדה זו ומכר הראשון לשני שטורף מן השני וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
סימן קיח
לוה שמכר נכסיו לשנים וכתב המלוה לשני דין ודברים אין לי עמך וקנו מידו על זה אין לו על הראשון כלום אבל אם כתב לראשון דין ודברים אין לי עמך גובה מן השני לפי שלא היה לו על הראשון כלום ולא היה שיעבודו על הראשון כלל:
ואם היה חובו כנגד מה שקנו שניהם כגון שחובו ר' זוז ומכר לראשון שדה שוה מנה ולב' שדה שוה מנה וכתב לשני דין ודברים אין לי עמך גובה השדה שביד הראשון ואין יכול לומר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו שהרי חובו כנגד ב' השדות וראשון חוזר וטורף מהשני שהרי קנה אחריו ומלוה טורף אותה מלוקח ראשון ולוקח שני טורף אותה מהמלוה שהרי כתב לו דין ודברים אין לי עמך ולוקח ראשון חוזר וטורפה מלוקח שני וחוזרין הלילה עד שיעשו פשרה ביניהם:
וכן הדין אם החוב מנה ומכר לשני לקוחות לכל אחד במנה וכתב ב"ח ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך ונמצא השדה שקנה הא' שאינה שלו הרי הראשון טורף מהשני וב"ח טורף מהראשון ושני טורף מב"ח וחוזרין הלילה עד שיעשו פשרה ביניהם וכן אם היתה אותה שדה שקנה הראשון אפותיקי לבעל חוב אחר מוקדם הרי אותו ב"ח טורפה מהא' וראשון טורף מהשני וב"ח האחרון טורף מהראשון ולוקח שני טורף מבע"ה שהרי כתב לו דין ודברים אין לי עמך וחוזרין חלילה:
והרמב"ם כתב שכן הדין שאם היה חובו מנה ומכר הלוה שדה שוה מנה לאחר ואותו מכרו לשני וכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי עמך שב"ח גובה מלוקח שני ולוקח ראשון מב"ח ולוקח שני טורף מלוקח ראשון שהרי הוא מכרה לו ובעל חוב חוזר וטורף מלוקח שני וחוזרין חלילה ולא נהירא דכיון שכתב לראשון דין ודברים אין לי עמך אינו יכול לטורפה מהשני אע"פ שלא פירש דין ודברים אין לי עמך ולא עם באי כחך לפי שיאמר לו השני אי שתקת שתקת ואי לא הדרנא שטרא למריה:
סימן קיט
ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון בשטר אחד וחזר שמעון ומכר שדה אחת ללוי והיא בינונית ולא נשאר בינונית אחרת ביד שמעון ובא ב"ח לגבות רצה גובה מבינונית שביד לוי רצה גובה ממה שביד שמעון ולא מיבעיא שיכול לגבות מהזיבורית שביד שמעון אלא אפילו לא נשאר בידו אלא עידית יכול לגבותו ממנה בד"א שגובה מלוי כגון שלקח בינונית אבל אם לקח עידית או זיבורית אינו יכול לגבות ממנו וכן אם נשאר בינונית ביד שמעון אינו יכול לגבות מלוי אפי' אם לקח בינונית:
וכל זה לא איירי אלא כשקנאם שמעון מראובן בבת אחת אבל קנאם בזה אחר זה וקנה זיבורית באחרונה אינו גובה מלוי וכשם שאם היתה הבינונית עדיין ביד שמעון היה דוחה אותו ממנו אצל זיבורית שקנה באחרונה כך יכול לוי לדחותו אצל זיבורית שנשארה ביד שמעון שהיתה בת חורין באחרונה:
לוה שהתנה עם המלוה שיגבה מעידית שבנכסיו ומכר העידית ושייר בינונית וזיבורית אין ב"ח טורף מעידית שמכר מידי דהוה אניזק ששיעבודו מן התורה מעידית ואם מכרה אין הניזק גובה אלא מזיבורית שביד המזיק שהיא בת חורין:
ראובן שהיה לו עידית ובינונית וזיבורית והיו לו עליו ניזקין שדינן בעידית וב"ח שדינו בבינונית וכתובת אשה שדינה בזיבורית ומכרן לשלשה בני אדם כאחד ביום אחד במקום שאין כותבין שעות כולם נכנסו תחת הבעלים וגובה ניזק בעידית וב"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית ואם טען כל לוקח ולוקח לזה שבא לטרוף ממנו אני לקחתי תחלה והנחתי לך מקום לגבות הימנה כתב הרמב"ן ששומעין לו כיון שהוא ספק ואינו יכול לגבות עד שיביא ראיה מי קנה באחרונה ורבינו יצחק פירש כיון שאינו ניכר מתוך השטר שהרי שלשתן ביום אחד קנו ואין כותבין שעות קנין שלשתן לא חל אלא עד סוף הזמן ואז חלו כולם כאחד מכרן לשלשה בזה אחד זה בג' ימים או ביום אחד ונכתב השעות בשטר אם אין בהם דין קדימה כגון שזמנם ביום אחד אי נמי לאחר שנתחייב לכולם קנה וכתב להם דאקנה כולם גובין מן האחרון לא הספיק גובין משלפניו לא הספיק גובין משלפני פניו ואם שטרו של אחד מהם קודם לחבירו ובאין לגבות כאחד כל מי ששטרו קודם יגבה מן האחרון תחלה בין אם הוא עידית או בינונית או זיבורית והמאוחר ממנו גובה משלפניו והמאוחר ממנו גובה משלפני פניו ואם הניזקין קודמין ואחריו ב"ח ואחריו כתובת אשה הניזקין קודמין לגבות מהאחרון אפילו היא זיבורית וב"ח משלפניו אפילו היא עידית וכתובת אשה משלפני פניו אפילו היא עידי עידית ואין הניזקין יכולין לומר א"כ הודע כחינו שכך הוא הדין מי שקדם שיעבודו צריך לגבות תחלה ואינו יכול לגבות אלא מן האחרון ואם יבא לגבות משלפניו יאמר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו ומיהו אם הניזק יפייס ללקוחות הראשונים שיניחו לו לגבות מהם ולא יאמרו הנחנו לך מקום לגבות ממנו לא יוכל בעל חוב וכתובת אשה לומר כבר נסתלק שיעבודך מהם כיון שהניח בני חורין אצל המוכר דכיון ששטרך מוקדם אתה צריך ליקח מבני חרי שהניח אצל המוכר משום דאמר להו ניזק כולהו משעבדי דידי נינהו אלא שחכמים תקנו לטובת הלקוחות שאין גובין מהן כל זמן שיש בני חורין וכיון שהם מחלו על תקנות שתקנו לטובתם אתם מה לכם עמי אני אקח מאיזה מהם שארצה מכרן לאחד בזה אחר זה ולקח זיבורית באחרונה כולן גובין ממנה לא הספיק גובין משלפניה לא הספיק גובין משלפני פניה לא שנא אם המוכר מת או קיים ואם קנאם כאחד או שלקח עידית באחרונה אם המוכר עדיין חי כולן צריכין ליקח מהזיבורית שאנו רואין כאילו החזיר למוכר שטר של הזיבורית בכתיבה ומסירה ונמצא בידו בני חורין יצריכין כולן לגבות ממנו ולאו דוקא שיחזיר לו שדה זו אלא אפילו שדה אחרת ואפילו יתננה לו במתנה או אפילו מטלטלי רק שימצאו לו שום דבר לגבות ממנו אין יכולין לגבות מן הלקוחות:
ואינן יכולין לומר לו לכי תהדר דכל מה שאדם יכול לעשות רואין אנו כאילו הוא כבר עשוי וכתב א"א הרא"ש ז"ל אפילו אי לא טעין אנן טענינן ליה ואם מת המוכר דלא מצי למיהדר ליתמי דיתמי לא פרעי חובות אביהם ממה שקנו אחרי מות אביהם אז דינא הוי הכי אם לקח זיבורית באחרונה כולן גובין ממנה אם לקח עידית באחרונה יקחו כולן כדינן שיאמר לא ניחא לי בתקנת חכמים שתקנו אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ואם לקח בינונית באחרונה ניזקין וב"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית:
מכרן לאחד בזו אחר זו ומכר עידית באחרונה וחזר הלוקח ומכר בינונית וזיבירית ושייר לו עידית כולן גובים מהעידית שבידו שהרי אין בידו בינונית וזיבורית שיכול לומר לא ניחא לי בתקנתא דרבנן ואם מכר עידית ושייר בינונית וזיבורית לפניו אז גובין כדינו ניזקין בעידית וב"ח בבינונית כתובת אשה בזיבורית כדרך שהיו עושין היו שלשתן ביד לוקח ראשון:
סימן קכ
דיני החזרת חוב להפטר
הלוה מעות מחבירו הם באחריותו עד שיגיעם ליד מלוה או ליד שלוחו ואם זרקן בפניו ונאבדו חייב לא מיבעיא סתם אלא אפילו א"ל זרוק לי חובי וזרקו קדום למלוה ונאבדו חייב דמסתמא זרוק ושמור קאמר ליה:
אבל אם א"ל המלוה זרוק לי חובי והפטר וזרקו אפילו דחוק למלוה ונאבד קודם שיגיע לידו פטור שהרי הרשוהו בכך:
ואם א"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין אז יש לו דין גט שאם זרקו לתוך ד' אמותיו של המלוה ונאבד פטור שכבר זכה בו זרקו חוץ לד' אמותיו אם יכול המלוה לשומרו ולא הלוה אפילו רחוק ממנו הרבה זכה בו ונפטר הלוה ואם הלוה יכול לשומרו ולא המלוה ואז לא יצא עדיין מרשותו וחייב ואם שניהם יכולים לשמרו אז הוא ברשות שניהם ואם נאבד משם נאבד לשניהם וכתב הרמב"ן דכל זה מיירי בסתם שלא גילה המלוה דעתו שאינו רוצה לקבלם לפיכך אם זרקו לו ונאבד חייב שא"ל אילו נתתם לי הייתי שומרם:
אבל אם אמר הלוה הילך מעותיך ולא רצה המלוה לקבלם וזרקם לפניו אם הוא במקום שמלוה משתלמת שם נפטר ואין צריך להביאם לב"ד דפרעון בע"כ הוי פרעון:
וכן נמי כי אמרו לו הנה מעותיך צרורים ומונחים בביתי בא וטול מעותיך והלה מסרב בו ונגנבו או נאבדו הלוה פטור אלא אם כן פשע בהן ונגנבו או נאבדו:
סימן קכא
הלכות עושה שליח לגבות חוב או פקדון
שלח לו חובו ע"י שליח אם עשאו המלוה שליח וא"ל ללוה לשלחו ע"י ונאבדו פטור אפי' לא א"ל פה אל פה אלא ששלח לו בכתב שלח לי ע"י פלוני ושלהם לו ע"י ונאבדו פטור ואפי' שהשליח עכו"ם חש"ו שאינן בני שליחות דכיון שא"ל שלח לי ע"י עכו"ם או ע"י חש"ו פטור:
ואפילו לא יחד לו המלוה אדם ידוע לומר שלח לי ע"י פלוני אלא כתב לו שלח לי ביד מי שתרצה ושלהם לו ונאבדו או שכפר בהן השליח פטור והוא ששלח לו ביד אדם נאמן וכדרך שבני אדם רגילין להעביר שם ממונם אבל אם שלח לו ע"י מי שהוחזק כפרן או במקום סכנת דרכים שאין הרבים רגילין להעביר שם ממונם הרי פשע וחייב שעל דעת כן לא הרשהו אא"כ פירש לו כי בסתם לא נתכוין לפוטרו אלא מהאונסין:
ואפילו לא אמר לשליח אמור לפלוני שישלח לי על ידך מעות שבידו אלא א"ל בפני עדים מעות יש לי ביד פלוני לך וא"ל שדעתך לבא לכאן ואם יתנם לך הביאם לי ונתנם לו הלוה ונאבדו בדרך פטור:
אבל לא עשאו שליח אלא א"ל יש לי מעות ביד פלוני ואינו שולחם לי אולי אינו מוצא שליח לשלחם על ידו לך והתראה אליו [אולי] ישלחם על ידך לי כה"ג לא הוי שליח ואם נתנם לו ונאבדו חייב באחריותם:
לא עשאו שליח בעדים אלא מסר חתמו לסימן שהוא שלוחו ומסרו לו לאמר לך והבא לי מעותיו והוא בא ללוה לומר פלוני שלחני אליך לאמר שלח לו מעותיו והנה לך חותמו לסימן והלך זה והראה הסימן ותובע המעות שבידו להוליכן לפלוני והעדים מעידים אותו שהוא חותמו אבל אינם מעידים שעשאו שליח ושלהם לו ונאבדו בהא פליגי שמואל אמר לא נפטר הלוה ר"י אמר נפטר ופסק רב אלפס בשמואל ותמה עליו הרא"ש ז"ל דהא קיי"ל הלכה כרבי יוחנן כנגד שמואל וסיום דבריו וראיתי בשאלתות דרב אהאי שפסק גם הוא כשמואל ואע"פ שדבריהם תמוהים אין לחלוק על דבריהם ע"כ וכן כתב הרמב"ם:
טען המלוה ואומר אני לא שלחתי אלא אחר שלח ורימה בך הלוה חייב באחריותם ומשלם אחרי שיחרים מי ששלח כתב זה מדעתו ולא יודנו ויש מי שהודה שישבע המלוה כדין כל הנשבעין ונוטלין:
כתב רב אלפס היכא דשדר ליה כתבא לחבריה ואמר ליה ההוא מידי דאית לי גבך שדרינהו ניהלי לא מיחייב באחריותו והכי נהיגי תגרי ומשמע מדבריו אפילו לא ייחד לו שום אדם וכתב הראב"ד ובמקום שאין מנהג ידוע חייב כאחריותו שאין ראיה מהבאת הכתב ליתן הממון למי שהביא הכתב שאפשר שרוצה לומר שלח לי במי שראוי לשלחו שיביאהו בלי סכנה ואם לא עשה כן חייב באחדיותו אבל במקום שיש מנהג למוסרו ביד המביא הכתב אין לנו אלא מה שנהגו:
אם הסכימו שניהם תחלה שישלח לו ממונו על יד מי שיביא לו כתב ידו ומשמסרו לו נאנסו ואח"כ בא בעל הממון ותבע ממונו מהנפקד או מהלוה וטוען הלה כבר נתתי למי שהביא לי כתב ידך בשליחותך והלה אומר אני לא כתבתי כתב זה מעולם אם יוציא זה כתב ידו והוא ניכר לעדים שהוא כתכ ידו או שכתב ידו יוצא ממקום אחר ודאי הוא פטור ואם אינו ניכר לעדים ואינו יוצא ממקום אחר והוא אומר אני מכיר בו שהוא כתב ידך אם זה הממון נפקד אצלו שלא בעדים או אפילו בעדים על פה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם או החזרתים לך מידי לידך נאמן לומר אני מכיר שהוא כתב ידך ועל פי כתב ידך מסרתי ליד שלוחך אלא שצריך לישבע שבועת היסת ונפטר ואם נפקד אצלו בשטר מתוך שיכול לומר נאנסו נאמן לומר מסרתיו ליד שלוחך אלא שצריך לישבע שבועה חמורה כעין של תורה ואם הוא לוה שלא היה לו שום טענה ליפטר אז אינו נאמן וחייב לשלם אלא שהמלוה צריך לישבע שבועה חמורה שאין זה כתב ידו והשליח שאומר שנאנסו צריך לישבע גם כן שבועה חמורה מפני שהיא שבועת השומרים:
ואם התובע מודה שהוא כתב ידו אלא שאומר לשליח איני מאמינך שנאנסו ואיני מאמין לנפקד וללוה שנתנום לך הרי זה מחרים על הלוה או על הנפקד חרם סתם שנתנום לשליח ונשבע השליח שבועה חמורה שנאנסו מידו:
וכל זה מיירי שהשליח מודה שבאו לידו אלא שאומר שנאנסו אבל אם כופר במלוה או המפקיד שאומר לו נתתים לך והמלוה או המפקיד אומרים לא קבלנו השליח אינו נאמן אפילו אם הם שנים שהם נוגעים בדבר לפי שצריכין לישבע כדי ליפטר אלא השליח נשבע היסת ונפטר והלוה או הנפקד מקבלים עליחם חרם סתם שמסרום ליד השליח:
ואם הוא כופר בנפקד או בלוה שאומר לא נתתם לי והוא אומר נתתים לך נשבע השליח ללוה או לנפקד שבועת היסת ונפטר והלוה או הנפקד נשבע למלוה או למפקיד שבועת היסת ונפטר וי"א שאין על הלוה או על הנפקד אלא חרם סתם וקמא מסתבר:
במה דבדים אמורים שעשאו שליח להביא את שלו אבל לא עשאו שליח אלא שאמר לו הלוה או הנפקד תוליך לפלוני מעותיו שבידי או שבא אחד ללוה או לנפקד ואמר פלוני עשאני שליח להביא מעותיו והאמינו ומסר לו הממון והשליח אומר נאנסו או מסרתי למלוה והמלוה אומר לא עשיתיו שליח ולא קבלתים נשבע השליח שנתנם למלוה וישבע המלוה שבועה חמורה שלא קבלם ויגבה חובו מהלוה שהשליח אינו נאמן לפי שהוא נוגע בעדות שהרי צריך לישבע ליפטר לפיכך אם אין השליח צריך לישבע כגון שהמשלח הלך עם השליח ועמד מרחוק וראה שעשה שליח שליחותו הרי אין השליח צריך לישבע לפיכך חשיב כע"א ומזקיק למלוה לישבע שבועה דאורייתא ואם הן שנים הן עדים ופטור הלוה אבל כשלא ראה המשלח שעשה שליחותו אפילו אם רוצה למחול תביעתו כנגד השליח כדי שיעיד על המלוה אין שומעין לו:
כתב הרמב"ם דוקא ששניהם לפנינו השליח והמלוה ומכחישים זה את זה אבל אם בא השליח לבדו ואמר נתתי כמו שאמרת לי אינו יכול להשביעו שעשה שליחותו כיון שאינו טוענו ודאי שלא עשה שליחותו וכן אם בא המלוה לבדו וטוענו אינו יכול להשביע שלא פרעו השליח שהרי אין כאן מי שטוען עליו טענת ודאי שלקח אלא מחרים הלוה חרם סתם ומשלם:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן חייב לשמעון מנה ודר בעיר אחרת ולוי היה חייב לראובן מנה אמר ראובן ללוי תן המנה שאתה חייב לי לשמעון ולוי אמר נתתי ושמעון אומר לא קבלתי אם יש חילוק בין הולך מנה לפלוני או תן לו מנה שאתה חייב לי דע שאין חילוק בין הולך מנה לפלוני או תן לו מנה שאתה חייב לי בשניהם הוא נשבע היסת שעשה מאמרו ונפטר ובע"ה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל:
כתב הרמב"ם שלח המלוה שלוחו ללוה להביא חובו לו והחוב היה מנה וטען הלוה שנתן לשליח כל המנה והמלוה אומר שלא שלחו להביא לו אלא חמשים זוז ולא נתן לו אלא חמשים והשליח אמר שנתן לו כל המנה ישבע השליח היסת ללוה שנתן למלוה כל המנה והמלוה ישבע שבועה חמורה שלא שלחו לקבל אלא חמשים ולא נתן אלא חמשים כדין כל מודה מקצת ויטול חמשים מהלוה ואיני מבין דבריו דמה ענין זה למודה מקצת דמודה מקצת נשבע ליפטר אבל היאך ישבע זה ויטול אלא כיון ששלח שלוחו להביא שלו והלוה אומר שנתן לו הכל והמלוה אומר שלא נתן לו אלא חציו ישבע הלוה ויפטר:
סימן קכב
אע"פ שלוה ששלה למלוה חובו בציוויו על יד שלוחו ונאבד פטור אם ירצה הלוה לא ישלחנו לו ע"י שלוחו אפילו אם יש עדים שעשאו שליח להביא לו עד שיבוא בהרשאה:
וטעמא משום שיש לו לחוש שמא בטל המלוה את השליחות או מת שאילו מת או בטל השליחות קודם שיתן לשליח ונתן אח"כ לשליח ונאבד חייב באחריותו אע"פ שלא ידע שמת המלוה או בטל השליחות ובעל העיטור כתב שאפילו בטל השליחות קודם שהגיעו המעות ליד השליח ונתנם לו אח"כ ונאבדו פטור הלוה שיאמר למלוה סמכתי עליך שהיית עומד בשליחותך שכשם שחזקה שליה עושה שליחותו כך חזקה שבעל הבית עומד בשליחותו ולא היה לך לחזור בך ואין לי להפסיד בשביל חזרתך והראב"ד כתב כסברא ראשונה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
לפיכך עצה טובה ללוה או לנפקד שלא יתנו לשליח אא"כ בא בהרשאה שהקנה לו בקנין הממון שיש לו ביד פלוני והשתא ליכא למיחש למידי:
על כן כתב א"א הרא"ש ז"ל כיון שהרשה לשלוחו וכתב לו זיל דון ואפיק לנפשך הוי כאילו נתנה לו במתנה ותו לא מצי לבטל ליה אע"ג דקי"ל שליח שויה היינו לענין דלא מצי למיתפש לנפשיה אבל ודאי אהני מאי דכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך לענין זה שלא יוכל לבטל השליחות אבל הרמב"ם כתב מי שהרשה לאחד ורצה לבטל השליחות ולהרשות לאחר רשאי וכ"כ רב אלפס משום רב יהודאי:
ואפילו לפי דבריהם כתב א"א הרא"ש ז"ל אם ביטל ההרשאה בלא ידיעת המורשה והלך וטען עם המחזיק בנכסים ונתחייב בדין לא מצי מרשה למימר כבר בטלתי שליחותו דכיון דנזקקין ב"ד לדון על ההרשאה והיה כתוב בה זיל דון ואפיק לנפשך דיניהם דין וכן אם נתן לו הממון ונאנס פטור ובלבד שלא ידע שביטל השליחות אבל ידע שביטלו ונתן לו ונאנס חייב שלא היה לו ליתנו כיון שידע שביטל השליחות וכ"כ הרמב"ם:
ואם מת המרשה קודם שהגיע הממון ליד המורשה היה נראה לפי סברת א"א הרא"ש ז"ל שאינו יכול לבטל השליחות בחייו ג"כ לא נתבטל במותו אבל הוא כתב בתשובה שנתבטל כשמת:
אבל הקנה לו הממון אגב קרקע כבר זכה בו והוא שלו אפילו אם מת המשלח לא זכו בו יורשיו והרמ"ה כתב אע"ג דבשאר השליחות כשמת השליחות בטל שאני גבי הרשאה כיון דאוקמיה בדוכתיה כל זמן שאינו מבטלו במקומו עומד ואפילו מת התובע נפטר הנתבע והוא שלא ידע הנתבע במיתתו קודם שנתן הממון מתחת ידו אבל בשאר שליחות אפילו לא ידע חייב באחריותו עד שיבא ליד השליח בחיי התובע וכ"כ הראב"ד שאם מת המרשה קודם שהגיע הממון ליד המורשח לא נתבטלה ההרשאה אע"פ שאילו היה חי לא היה יכול לבטלה:
המרשה את חבירו להוציא את שלו מיד המחזיק בו צריך ליקח לו בקנין שהרשוהו וצריך לכתוב בו זיל דון ואפיק לנפשך שאל"כ אם ירצה חמחזיק לא ישיב לו דבר שיאמר לו לאו בעל דברים דידי את ומיהו אפי' אם לא כתב לו כן ונתן המחזיק הממון לידי המורשה ונאבד פטור דלא גרע משליח שעשהו בעדים:
והרמ"ה כתב שא"צ להקנות לו בקנין אגב קרקע כיון דלאו לאקנויי ליה גופא דממונא מכוין אלא יהיב ליה רשותא למיתבע דיליה:
תשובה לרב אלפס הרשאה יצאה לפנינו וכתב בה זיל סב ואפיק לנפשך ורצו מקצת תלמידים לבטלה כיון דלא כתב בה דון וזכי וחשיב כיון שכתב בה סב סב וזכי חדא מילתא היא אבל משום ד"א ראוי לבטלה לפי שאין כתוב בה דון אלא שמצאו כתוב בה כל מאי דמתעני ליה מן דינא בין לזכות בין לחובה עלי הדר וה"ז במקום דון וכשרה ואם לאו פסולה:
ואם כתב זיל דון ואפיק לנפשך ואין כתוב בה כל דמתעני ליה מן דינא עלי הדר כתב רב שרירא גאון שאין הנתבע יכול לפוסלה בכך שכ"ש שאינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את שאין כותבין לשון זה אלא לתקנת המרשה שלא יוכל המורשה לההזיק בממון:
ואע"פ שכתב לו זיל דון ואפיק לנפשך אפ"ה אינו אלא שליח ואינו יכול להחזיק בממון ולומר הקנית לי כבר שאינו אלא שליח:
וכן מה שיוציא השליח על עסק זה שהורשה צריך המשלח ליתנו לו:
ואפילו לא הקנה המשלח לשליח אלא שליש או רביע שיש לו ביד המוחזק צריך לדון עמו על הכל כיון שהוא בעל דינו על החלק שהקנה לו צריך לדון עמו על הכל וכתב ה"ר אברהם דוקא שליש או רביע אבל אי כתב לו ק' דינרין ממה שיש לו ביד פלוני יהא שלך אינו דן אלא על הק':
הבעל שבא לדון עם אחד שמחזיק בנכסי אשתו צריך הרשאה ואם יש פירות בקרקע א"צ הרשאה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שהכניסה לו אשתו שטר שיש לה על לוי והוציאו לגבותו והגבו לו ב"ד קרקע של לוי שאינו עושה פירות ורצה ראובן לבטל השומא ששמו לו קרקע של לוי בטענה שאומר שהשטר אינו שלו אלא של אשתו והיא לא הרשתו ורצה לבטל השומא כי אין הקרקע ששמו לו עושה פירות תשובה נ"ל שאין בדבריו כלום כי אם הכניסתו בנכסי צאן ברזל הרי הוא ברשותו וא"צ הרשאה ואם בנכסי מלוג הרי המעות הכתובים בשטר כשיוציאם מלוי ילקח בהן קרקעות והוא אוכל פירות א"כ היה לו זכות בהן ומיגו דטען בשביל חלקו טעין על הכל ואם שמו לו קרקע שאינו עושה פירות אין בכך כלום כי יכול למוכרו וליקח דבר שעושה פירות ועוד מתחלה היו עומדין המעות שבשטר ליהנות מפירותיהן ע"ב אבל רב האי כתב שאינו יכול לדון בלא הרשאה אלא כשיש בקרקע עצמו פירות אבל אין בו פירות צריך הרשאה אע"ג דכל דבר ראוי לימכר וליקח בהן קרקע ולאכול פירות והכי מסתבר:
שני שותפין שיש להן תביעה על אחד יכול אחד מחן לתבוע הכל ואין יבול לומר זה לאו בעל דברים דידי את דודאי שלוחו הוא:
לפיכך אם השותף שדן עם זה יצא חייב צריך שותפו לקבל דינו ודוקא בדברים שאף אם הוא בעצמו בא לדון לא היה יכול לשנות בטענות חבירו לפיכך מתחייב גם הוא בטענות חבירו ונפקא מינח שיורדים מיד לנכסיו ואין יכול לומר תנו לי זמן עד שארד עמו לדין אבל אם יכול לשנות בטענות כגון שהודה הראשון או שאמר אין לי ראיה וזה כופר או יש לו ראיה לא הפסיד:
ואפילו כשאינו יכול לשנות הטענות דאמרינן שאינו יכול לומר תנו לי זמן עד שארד עמו לדין דוקא כשהוא בעיר דכיון שהוא בעיר ולא בא ודאי ניחא ליה במה שטען זה בשבילו אבל אינו בעיר לא הפסיד ויכול לומר תנו לי זמן וכתב הרמב"ם לפיכך יכול הנתבע לעכב ולומר לא אדון עמך אלא על חלקך או הבא הרשאה משותפך שהרי יבא שותפך ויתבע גם הוא וכתב א"א הרא"ש ז"ל מאי איכפת ליה אם ידון על הכל אם יזכה בדין כנגדו הרי נפטר מחלקו ועוד מצי האי למימר ליה אם ארד עמך לדין על החצי ואזכה בדין אצטרך לחלוק עם שותפי שיאמר לי מאן פלג לך הילכך כיון שאינו יכול לזכות בחלקו אלא א"כ ירד עמו לדין על הכל צריך להשיב לו על הכל ומסתברא כדברי הרמב"ם דאיכפת ואיכפת שאם יזכה לא יזכה אלא בחצי ואם יתחייב יתחייב בכל א"כ לקתה מדת הדין וכי בשביל שאין התובע יכול לזכות בחלקו אלא אם ירד עמו לדין על הכל נכוף למחזיק שירד עמו לדין על הכל בדבר שיכול להפסיד ולא להרויח וי"א היכא שאינו בעיר שצריך המחזיק לדון עמו פעם אחרת שיוכל להחרים עליו שלא ידע שירד שותפו עמו לדין ושלא צוהו לירד עמו לדין:
סימן קכג
מדינא דגמרא אין כותבין הרשאה אלא לתבוע פקדונו שביד חבירו ולא כפר לו וכן יכול להרשות לתבוע קרקע אפילו אם כפר בו או מלוה בשטר אפילו אם כפר בה הנתבע לפי שהוא כפירת שיעבוד קרקעות וכשם שיכול לקנות השטר ושיעבודו בכתיבה ומסירה כך יכול להרשות עליו ולמסור השטר בידו כדי שיגבוהו וצריך לכתוב לו קני לך האי שטרא וכל שיעבודא דאית ביה אבל אין כותבין הרשאה על פקדון שביד חבירו שכפר בו כבר שנראה כשקר שנותן לו מה שאין לו ביד האחר וכך אין כותבין על מלוה שבעל פה דלהוצאה ניתנה ואינה נקנית אלא במעמד שלשתן ואפילו פקדון שביד חבירו אם הוא מעות אין נותנין עליו הרשאה שאין מטבע נקנית בחליפין:
כל זה מדינא דגמרא אבל נהגו עכשיו לכתוב על הכל וכ"כ הרמב"ם הגאונים תקנו שכותבים הרשאה גם על המלוה שלא יטול כל אחד ממון חבירו וילך למדינת הים:
ועוד תקנו שאם הרשוהו ליטול מעות שביד חבירו ואין לו קרקע שיקנה לו ד"א מקרקע שיש לו בא"י ומקנה לו המעות אגבן ודברים אלו קלים מאוד שנאמר שיקנה לו ד"א שיש לו בארץ ישראל והגאונים בעצמן כתבו שא"א בזה יקוב הדין את ההר ואינו אלא כדי לאיים על הנתבע:
אם ירצה לדון בהרשאה וליתן נפטר דלא גרע זה משליח שנעשה בעדים אבל אם לא ירצה הנתבע לדון עמו אין כופין אותו ליתן ולא לישבע עד שיבא בעל חובו:
וכן הורו הגאונים שכתבו הרשאה אפילו על מלוה שכבר כפר הלוה ודוקא בשטר או בעדי קנין שהוא כפירת שיעבוד קרקעות אבל מלוה ע"פ שכפר בה אין כותבין וא"א הרא"ש ז"ל כתב שעל הכל כותבין לא שנא פקדון וגזל ולא שנא מלוה בשטר ובעל פה ואף על גב דכפריה:
מדברי הרמב"ם היה לו שבועה על חבירו אינו יכול להרשות אחר עליו להשביעו שאינו דבר שנקנה בקנין שאינו אלא דברים בעלמא:
מי שהרשה לחבירו ורצה לבטל השליחות ולהרשות ולומר לאחר רשאי ומ"מ אין הנתבע יכול לדחות את המורשה ולומר שמא המרשה אותך בטל שליחותך שזה יאמר לו תתן לי מה שיש לו בידך ותהא הרשאתו מונחת אצלך ואם הרשה לאחר הוא הפסיד לעצמו שהרי בהרשאתו נתת:
ואם הנתבע ידע שבטל שליחות של זה המורשה והרשה לאחר ושניהם באין בהרשאתו לפנינו אין לו להשיב אלא לשני:
אין למורשה רשות לכתוב הרשאה לאחר שזה יאמר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אהר לפיכך אם התנה עמו שירשה לאחר והאחר לאחר הכל לפי תנאו:
הבא בהרשאה שמחל לנתבע או שמכר לו או שמהל לו על השבועה או שעשה עמו פשרה לא עשה ולא כלום שזה יאמר לו לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי לפיכך אם התנה עמו בין לתיקון בין לעוות אפי' מחל לו על הכל מחול וכ"ש אם פירש בה מחילתך כמחילתי:
מורשה שבא בטענת ברי כגון בפני הפקיד לך פלוני כך וכך או בפני לוית ממנו כך וכך אם הודה במקצת הרי זה נשבע שבועת התורה על מה שכפר ואינו יכול להפך השבועה על המורשה ואם אמר להד"מ ישבע לו היסת ויפטר ואם תבע שישבע המרשה שהוא רוצה להפכה עליו מוציאין הממון מידו ויהא מונח ביד בית דין עד שיבא המרשה וישבע ויטול ובן בכל הדברים שתולה במרשה ידון עם המורשה ויהא הממון מונח ביד בית דין עד שיבא המרשה וישבע ויטול ויש כח למורשה להחרים על מי שטוען טענת שקר כדי לעכב הממון ולאחרו ואם טען הנתבע איני נשבע עד שאחרים בפני המרשה על מי שטוען עלי שקר אין שומעין לו שאין חרם זה אלא מתקנת הגאונים ואין מעכבין שבועה משום תקנה זו וי"א שב"ד ישלחו כתבם לב"ד שבמקום המרשה ויחרימו בפניו ואז ישבע זה:
כתב הרמב"ן ז"ל בתשובה מורשה שהורשה בשכר ידוע אפילו אם לא יוציא הממון מיד הנתבע כשרים הם קרוביו בין לעדות בין לדין שההפסד וההוצאה הכל לבעל הממון אבל מורשה שיש לו חלק במה שמוציא מהנתבע קרוביו פסולין הם בין לדין בין לעדות לפיכך מי שיש לו עדים על תביעתו לא ירשה אחד מהעדים אלא א"כ קצץ לו שכר ידוע:
וכן נתבע שיש לו עדים בפריעתו לא יבא לדון עם המורשה בזמן שיש לו חלק בתביעתו אם הוא קרוב לעדים שהרי יבטל העדות:
יכול אדם להרשות נשים ועבדים אבל לא את עבדו שאין קנין לעבד על ידי רבו שהרי גופו קנוי לו וידו כידו נמצא שאינו אלא שלוחו ויכול הנתבע לומר לו לאו בעל דברים דידי את אבל יכול להרשות את אשתו שהרי אם נתן לה מתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות נמצא כשכותב זכי לנפשך אין הנתבע יכול לומר לאו בעל דברים דידי את:
ר"ת היה נוהג לשלוח הרשאה ביד עכו"ם מדקאמר מכסף מקנתו [בכסף] הוא נקנה ואינו נקנה בתורת תבואות וכלים ומאי ניהו חליפין למדנו שבשאר דברים מועילין חליפין לעכו"ם וצריך ליזהר שלא יכתבו בהרשאה שביד עכו"ם וקנינא מיניה דאין שליחות וזכיות לעכו"ם אלא יכתבו וקנה העכו"ם ואע"ג דקי"ל שליח שוויה ואין שליחות לעכו"ם היינו דוקא לענין שלא יוכל לעכב:
ואשר לא טוב עשה בעמיו זה הבא בהרשאה בד"א כשהנתבע והתובע במדינה אחת אבל אם התובע במדינה זו והנתבע במדינה אחרת הרי זה עושה מצוה שאין לך מציל ממון חבירו גדול מזה שאם אי אתה אומר כך כל אחד יטול ממון חבירו וילך למדינת הים:
סימן קכד
בענין הנתבע אי מצי למנות מורשה כתב הרמב"ן איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד אי בעי איניש דלא למיתי בבי דיגא מצי לשוייה שליח בעדים למיטען בשבילו בב"ד מהא דאמרי' בירושלמי דסנהדרין כהן גדול לא דן ולא דנין אותו ופריך וימנה אנטלר הגע עצמך אם יתחייב שכועה וכי אנטלר נשבע אלמא מצי לשוייה שליח וכ"כ בעל הערוך מהא שמעינן דמצי למנות שליח ואיכא מ"ד שאינו רשאי שלא תהא סנהדרין שומעת טענת שקר מפי התורגמן והתם משום יקרא דכ"ג שלא לבזותו וכ"כ רב אלפס בתשובה שאין לנתבע למנות שליח וכ"כ רב סעדיה:
וכן הנשים היקרות לא ויתר להם בדין זה רב אלפס אלא לשגר להם סופרי הדיינין ולטעון בפניהם אבל לא למסור טענותיהן לאחרים וא"א הרא"ש ז"ל הביא כל זה בפסקיו והסכים לזה וכ"כ הרמ"ה ז"ל דמצי תובע למימר ליה לאו בעל דברים דידי את ולא ניחא לי למיקם בדינא בהדך ואין המורשה יכול לכופו לתבוע למי שאינו רוצה:
סימן קכה
ראובן שהיה חייב מנה לשמעון או שהיה לו פקדון בידו ואמר ללוי הולך מנה זה לשמעון אם בא לחזור וליטלו ממנו אינו יכול דהולך כזכי דמי ומיד כשהגיע ליד לוי זכה בשבילו לשמעון לפיכך בין אם מת לוה או מלוה יתנוהי ליורשי שמעון:
ומ"מ ראובן חייב באחריותו עד שיגיע ליד שמעון:
ואם החזיר לוי המנה לראובן והעני אחר כך ולא היה לו לפרוע בענין שהפסיד שמעון שלו לוי חייב לשלם שהוא פשע במה שהחזירו לראובן ואם מחמת אונסו החזירו לראובן שאיים עליו ראובן עד שהוצרך להחזיר פטור והרמב"ם כתב החזירו לו שניהם חייבין באחריותו עד שיגיע לו חובו:
והא דבפקדון אינו יכול לחזור וליטלו מיד לוי דוקא שהוחזק הנפקד כפרן דאז זכות הוא למפקיד שיצא מתחת ידו אבל לא הוחזק כפרן יכול הוא לחזור וליטלו כתב הרמ"ה ואי שווייה מריה דפקדון שליח להביאו לו כיון דגלי דעתיה דניחא ליה דליתביה ניהליה אם בא לחזור אינו חוזר ואפילו בממציא לו שליח דלא מיפטר שומר בהכי מאחריות או אפילו לא ממציא ליה שליח אלא דשליח מהימן נבי מפקיד ובכל יומא הוי מפקיד גביה אם בא לחזור אינו חוזר:
כתב בעל התרומה אמר שליח למלוה הנה מעותיך ששלח לך פלוני בחובך בידי אך אני רוצה להחזיק בהן בשביל חוב שיש לי בידך אם המלוה מודה לשליח שיש לו בידו ואין לו שאר נכסים שיגבה זה מהם חובו והגיע זמן הלואתו אין כח ביד המלוה לערער על המשלח ולומר הפסדתני מעותי שמסרתו ליד מי שאיני יכול להוציאם מידו שהרי המשלח יאמר לו אף אם היה עדיין בידי היו מוציאין מידי מדרבי נתן הואיל ואין לך נכסים אחרים אבל אם יש לו נכסים אחרים המשלה כופה לשליח ליתנם למלוה שכל זמן שלא נתנם לו לא נפטר המשלח מן החוב והשליח חוזר וגובה אותם ממנו וכ"ש אם אין המלוה מודה לשליח שחייב ליתנם למלוה אפי' אם אין לו נכסים אחרים אע"פ שהוא נאמן כנגד המלוה לומר אני תופשם בחובי במיגו דפרעתיך הואיל וכל זמן שלא באו ליד המלוה לא פקע שליחותו ונמצא שהשליח בעל דברים של המשלה הוא וכנגד המשלח אין לו מיגו שאינו נאמן לומר החזרתים לך הואיל והולך כזכי דמי לפיכך אם מת המשלח ולא הניח נכסים חזר הדין בין השליח ובין המלוה שנשתלחו לו ואפי' קבלם השליח מן המשלח בעדים מיגו שיכול לומר למלוה פרעתיך ונאמן בהיסת נאמן גם בהיסת לומר לו אני תופשם בחובי שאתה חייב לי כיון שאין תובעו בהם המשלח ולא יורשיו אבל הרמ"ה כתב אם השליח בא להחזיק בהן בשביל חוב שיש לו ביד המלוה או המפקיד אינו יכול דכיון דא"ל הולך כמאן דא"ל זכי דמי או הולך על מנת שתתננו לפלוני דמי ואי מקיים תנאיה זכי ואי לא לא זכי וכאילו לא יצא מיד הלוה או הנפקד ודוקא במלוה או בפקדון הוי הולך כזכי אבל במתנה לא הוי כזכי:
ואפילו שעשאו שליח לקבל ואמר לו הנותן הולך לו לא הוי כזכי לפיכך אם אמר הולך מנה לפלוני שאני נותן לו יכול לחזור בו עד שיגיע ליד המקבל ואם המקבל עני אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואינו יכול לחזור בו:
ופי' ר"ת דה"ה נמי אם אמר תן מנה לפלוני במתנה שאינו כזכי ויכול לחזור בו כל זמן שלא הגיע לידו
אא"כ אמר לו זכי לו ואז זכה לו וקנה וכגון שהיה ברשותו אבל אם אינו ברשותו לא ומיהו אפילו אם אינו ברשותו לכשיבא לרשותו יזכה אם לא יחזור בו הנותן קודם לכן:
והרמב"ם כתב דתן הוי כזכי במתנה וכ"כ הרמ"ה וכתב ומיהו דוקא שנותן לו החפץ עתה בידו ואומר לו תן חפץ זה לפלוני דכיון דנותנו עתה לידו כדי ליתנו לו מיד שבא לידו זכה בו המקבל אבל אם מתחילה לא בא לידו על דעת לזכות לזה ואחר כך אמר לו תנהו לפלוני לא קנה אלא במעמד שלשתן ואפילו הוא תופש החפץ בידו בשעה שאמר לו תן כיון שלא בא לידו מתחילה לשם כך והני מילי שא"ל תן אבל אם אמר לו זכה לו בעוד שהחפץ בידו זכה לו אף על פי שלא בא לידו מתחילה לשם כך או אפילו לא היה בידו בשעה שאמר לו זכה לו אלא שהגביהו אח"כ כדי לזכות לו זכה אפילו שלא בפני הנותן ושלא בפני המקבל דכיון שא"ל זכה שליחותיה קעביד אבל אם לא אמר לו זכה מחד אנפי אפילו איתיה לפקדון בחצרו של שליה לא זכה למקבל מתנה ע"כ:
ראובן שאמר לשמעון הולך מנה ללוי שאני נותן לו מתנה והלך שמעון ליתנו ללוי ומצאו שמת חזינן אי בריא היה הנותן ומת בחיי מקבל יתן ליורשי המקבל:
דקי"ל מצוה לקיים דברי המת אפי' בבריא שצוה ומת לפיכך כשמת בחיי מקבל זכה בו המקבל והורישו לבניו ואם מת מקבל בחיי נותן יחזיר ליורשי משלח דהולך לאו כזכי דמי ואע"פ שמת נותן אח"כ לא שייך לומר מצוה לקיים דברי המת דכיון שמת מקבל בחיי נותן בטלו דבריו בחייו:
ואם שכ"מ היה הנותן חזינן אם מת מקבל בשעה שנתן המנה ליד השליח יחזיר לו ליורשי משלח דכיון שמת המקבל לא היה ראוי לקנות אבל אם היה חי בשעה שנתן המנה לשליח יתן ליורשי המקבל אפי' אם המקבל מת בחיי הנותן ואפילו נולדו יורשי המקבל אחרי מיתת הנותן אע"פ שבשעת מיתת הנותן לא היו ראוין היורשין לקנות למאן דאמר המזכה לעובר לא קנה וגם המקבל לא קנה בחייו כיון שמת בחיי נותן אפילו הכי קנו משום דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו למפרע משעת נתינה הילכך כיון דאיתא למקבל בשעת מתן מעות הוברר הדבר שזכה משעת המתנה והורישו ליורשיו ולכאורה נראה שאם ירצה הנותן יכול לחזור בו כדין מתנת שכיב מרע שאינו קונה עד לאחר מיתה:
אבל הרמ"ה כתב שאינו יכול לחזור ולהכי אמר יתן למקבל או ליורשיו אם מת ולא אמר שישאר ביד השליח עד שיראה אם ימות הנותן אם לא כמו שעושין לשאר מתנות ש"מ משום דלא דמי לשאר מתנות שכיב מרע שאינו נותן במסירה ואינו מוציא הממון מתחת ידו הילכך אינו קונה עד לאחר מיתה אבל זה שהוציא הממון מתחת ידו ודאי דעתו היה שיקנה מיד ולא משום דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו דכל היכא דקני מקבל מהשתא לא קני באמירה גרידתא אלא הכא כי קני במשיכה דידיה או כמשיכת ההוא דזכי ליה הוא דקני:
אע"ג דהולך דבריא לאו כזכי דמי הולך דשכיב מרע כזכי דמי דמסתמא כי יהיב ממונא לשליח אדעתא דלזכי ביה למקבל קא מסר ליה והא דלא אמר זכי אגב צערא לא רמי אדעתיה מידי דהוה אגיטו דאע"ג דבריא שאמר כתבו גט לאשתי אינו כלום עד שיאמר תנו גבי ש"מ כותבין אע"ג דלא אמר תנו שדעתו היה לומר תנו אלא שבחול היה הוא הדין נמי לגבי מתנתו הו"ל כאילו אמר מהיום אם מתי לפיכך כל זמן שלא עמד אינו חוזר ואם יעמוד חוזר אפילו אם כבר בא ליד המקבל ומ"מ כל זמן שלא נתברר שנתרפא צריך השליח לעשות שליחותו ואין לו לחוש שמא יתרפא אלא יתננו למקבל ואם ימות הנותן ישאר למקבל ואם יתרפא יחזירנו לנותן:
סימן קכו
הלכות מעמד שלשתן
ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון בין מלוה בין פקדון ואמר ליה תנהו ללוי במעמד שלשתן קנה ואינו יכול לחזור בו אע"פ שעדיין עסוקין באותו ענין דלא אמרי' שיכולין לחזור כל זמן שעסוקין באותו ענין אלא בקנין סודר שאין הקנין נעשה בגוף הדבר אבל בשאר קנינים כגון משיכה ומסירה והגבהה הואיל ונעשה גוף הקנין באותו הדבר שנקנה אין אחד מהן יכול לחזור בו והוא הדין נמי מעמד שלשתן כבר נסתלק הזוכה מעל הממחה והמומחה נכנס במקומו ונמצא הכל עשוי ואין המומחה ולא הממחה יכולין לחזור בהם:
ואפי' אם נולד לוי לאחר שהלוה ראובן לשמעון קנה ל"ש נתנו ראובן ללוי במתנה ל"ש נתנו בפרעון חובו:
ודווקא שהיה לו לראובן מנה ביד שמעון אבל אם לא היה לו מנח בידו אלא שאמר לו תן מנה ללוי בשבילי ואפרענו לך לא קנה וכל אחד משלשתן יכול לחזור בו ומ"מ אם נתנו לו חוזר וגובה מראובן שהרי על פיו נתן הוא ללוי:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן קנה סחורה משמעון ואמר ליה אעמידך אצל לוי שאני עושה לו מלאכה פלונית ונותן לי כך וכך לשנה ולכשיגיע הזמן יתן לך שכרי במקומי והעני מי שהיה חייב ליתן לו המעות אם חייב הלוקח ליתן למוכר המעות או לא תשובה חייב הלוקח ליתן למוכר המעות שזה שהיה עושה לו מלאכה לא נתחייב לו עדיין מעות לראובן הלוקח בשעה שקבל עליו ליתנם כיון שעדיין לא נעשית המלאכה ואין מתחייב במעמד שלשתן אא"כ היו בידו מעות משל מי שירצה ליתן לו וכיון שקנה ממנו הסחורה נגמר המקח ואם לוי לא יתן לו חייב ראובן הלוקח ליתן לו:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל לוי חזן העיר חייב לראובן נ' זהובים והעמידו אצל שמעון שהיה גובה ופורע ממנו לחזן שיתן בשבילו לראובן נ' זהובים וטען ראובן שיצא לו בהן בקנין במעמד שלשתן והשיב שמעון יצאתי לך בהן אבל לא היה שום קנין בדבר ולא היה ללוי באותה שעה בידי כלום אלא שפייס אותי לצאת לך בהן בשביל להבא ומיד יצא לוי מהעיר ולא היה לי ליתן לו כלום וע"כ אין לי ליתן לך כלום בשבילו הדין עם שמעון כיון שלא היה לו בידו באותה שעה כלום לא נתחייב לו כלום מכח מעמד שלשתן אלא מכח קנין שטוען ראובן שהיה שם נתחייב לו ושמעון כופר ואומר שלא היה שם קנין וישבע שמעון שלא היה שם קנין ויפטר:
אמר ראובן לשמעון תן מנה ללוי סתם ולא אמר ליה מנה שיש לי בידך תנהו ללוי ושמעון מודה שיש לראובן מנה בידו אלא שאומר כיון שלא פירש מנה יש לי בידך תנהו ללוי לא היה דעתו על מנה שיש לו בידי אלא שאלוה לו מנה ואתננו לך כתב הרמב"ן דקנה דמסתמא על מנה שיש לו בידו קאמר והרמ"ה כתב דלא קנה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה דכיון דמעמד שלשתן תקנת חכמים היא הילכתא בלא טעמא אין לנו אלא מה שתקנו מנה לי בידך תנהו לפלוני אבל כשלא הזכיר המנה לא מיחזי אלא כערבות:
היה לראובן ביד שמעון כור של חטים ואמר לו במעמד שלשתן תן ללוי נ' דינרים שהרי יש לי בידך כור של חטים ונתרצה ואח"כ רצה שמעון לחזור בו שאומר שאין לך בידי נ' דינרין אלא חטין בזה כתב הרמב"ן ז"ל אם החטין פקדון ופירש לו תן לו נ' דינרים במעות מן החטין לא קנה לוי שיכול לומר שמעון איני חייב למכור חטין של ראובן כדי לפרוע חובותיו ואפי' אם יאמר לוי תן לי חטין שוה נ' דינרים יכול לומר לא צוני ליתן לך חטים אלא מעות אבל אם א"ל סתם תן לו נ' דינרים מהחטין שיש לי בידך נעשה כאומר לו חטים שוה נ' דינרים וקנה ואם היו הלואה אצלו הואיל והלואה להוצאה ניתנה ואם לא היה לו חטין נותן לו מעות אע"פ שאמר לו נ' דינרין כמעות קנה ונותן לו מעות או חטין שוה נ' דינרין בשער שבשוק שכל מה שניתן לו פרעון שוה כסף ככסף:
כתב ר"ת אפילו לא נתרצה הלוה או הנפקד ליתן לזה שצוה המלוה או המפקיד ליתן בעל כרחו צריך ליתנו לו כיון שאמר במעמד שלשתן וי"א שלא קנה שאין כופין הלוה או הנפקד ליתן בעל כרחו שיכול לומר אתה נוח לי והשני קשה לי ממך ואיני רוצה להיות לוה או הנפקד שלו והרמ"ה כתב כדברי ר"ת וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
לא אמר לו במעמד שלשתן לא קנה ויכול לחזור בו ל"ש מתנה מרובה ול"ש מתנה מועטת ואם קנה מידו בקנין אינו יכול לחזור בו וכתב הרמ"ה וכי מהני קנין דוקא היכא דקני מההוא דאיתיה לממונא גביה אבל קנה ממריה דממונא לא מהני דמלוה להוצאה ניתנה ואינו מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו ואפילו קנו מההוא דממונא גביה דוקא דקנו בתורת הודאה דאית ליה לההוא שני גביה כך וכך זוזי אבל בתורת מתנה לא מהני ביה קנין גרידא ל"ש מלוה ל"ש פקדון דאין מטבע נקנה בחליפין:
ואם לאחר שאמר לו תן במעמד שלשתן חזר הנותן ומחלו ללוה פירש ר"י שאינו יכול למחול וכן כתב הרמ"ה והרמב"ן כתב שיכול למחול והראב"ד חילק שאם אמר לוה למלוה בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אז אינו יכול למחול לאחר שמכרו או נתנו ואם לאו יכול למחול וא"א הרא"ש ז"ל כתב שבכל ענין אינו יכול למחול לו:
ואם לאחר שהעמיד ראובן לשמעון אצל לוי במעמד שלשתן לקבל ממנו מה שהיה לו בידו כדי שיפרע שמעון מחובו ונתרצה לוי ליתן לו ואח"כ דוחה לוי לשמעון ורוצה שמעון לחזור ולתבוע מראובן כתב רב אלפס שאינו יכול שיאמר לו ראובן משעה שנתרצית ליפרע מלוי נפטרתי ממך:
והכי איתא בירושלמי ראובן היה חייב לשמעון מנה סמכיה אצל לוי איפרסן לוי (פירוש העני) לית ראובן חייב הדא דתימא כשלא עשו ערמה אבל עשו ערמה חייב אלמא בשלא עשו ערמה נסתלק ראובן מיד כשהמחהו אצל לוי ובעל העיטור כתב דבהמחאה לא נסתלק אם לא שפטרו בפירוש וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בפרק המקבל גבי המחהו אצל שולחני שיכול לחזור ולתבוע מבע"ה וביאר עוד בתשובה ראובן שאמר לשמעון מנה לי בידך תנהו ללוי במעמד שלשתן נהי דקנה לוי מ"מ לא נפטר ראובן מלוי מאותו שהוא חייב לו אם לא שפטרו בפירוש אפילו אם שתק לוי יכול לומר לראובן לטובתך עשיתי שנתרצתי לקבל המנה שאתה חייב לי משמעון כדי להקל מעליך אבל לא פטרתיך אם שמעון לא יתן לי כי מעמד שלשתן הוא מלתא בלא טעמא:
ופירש ר' יצחק שעשו אותו לתקנת השוק דמי שקונה סחורה ואין בידו מעות מעמידו אצל ב"ח וא"צ להמתין עד שיקנה לו בקנין ועוד יפו כח המלוה שאפילו בע"כ של הלוה משתעבד הוא למקבל אבל שיעשו תקנה שיפטר ראובן מלוי המקבל בשתיקה בעלמא אין לתקנה זו סברא וטעם אבל יראה שלא יתבע את ראובן תחלה כל זמן שיכול לגבות משמעון כי הוא עיקר החייב ולא נשאר על ראובן אלא דין ערבות וכ"כ בעל העיטור שלא נפטר ראובן אם לא שפטרו בפירוש אבל רב אלפס כתב שנפטר ראובן והביא ראיה מהירושלמי והעיטור דחה הראיה שלו ע"כ וי"א וראי אם העני שמעון לאחר שנתרצה לוי ליפרע ממנו אינו יכול לחזור על ראובן אבל אם היה עני באותה שעה ולא ידע לוי הוא מקח טעות וחוזר על ראובן ולוי (ס"א וראובן) מחרים סתם על מאן דידע ליה דעני הוה והשתא קא כפר ביה ואם טוען לוי ששמעון היה עני והטעהו וראובן טוען עשיר היה והעני אם היה החוב שנתחייב ראובן ללוי ע"פ נאמן במגו שאם היה אומר פרעתיך והיה נשבע היסת ונפטר כי אמר נמי ההמחאה שהמחתיך אצל שמעון בדין היתה נאמן ובשבועה אבל אם היה החוב בשטר על ראובן להביא ראיה שלא הטעהו ואם לא יביא ראיה אם יש נאמנות בשטר גובה לוי חובו בלא שבועה מראובן ואם אין בו נאמנות ישבע לוי ויטול שאפילו אם היה שובר ביד ראובן היה צריך לקיימו אף כאן צריך לברר בעדים שלא הטעהו:
ואם לאחר שנתרצה הלוה או הנפקד ליתן למקבל אומר עיינתי בחשבוני ולא היה לי ליתן למקבל כלום וטעיתי במה שהודיתי לו אם יכול לברר בעדים שהוא אומר אמת פטור אפילו הוי בעדים כשנתרצה ליתן לו וחייב הנותן ליתן למקבל אם נתנו לו בפרעון חובו שטעות היה מעיקרא ואם אינו יכול לברר הטעות כתב בעה"ת אם המחחו בפני עדים וכן אם קבע זמן למקבל ליתנו לו לזמן ידוע והוא בתוך זמנו אינו נאמן לומר טעיתי:
וגם אם ירצה לומר משטה הייתי בך דלא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה וכי היכי דמצינא לומר לראובן משטה אני בך השתא נמי מצינא למימר משטה הייתי בך לא שמעינן ליה אע"ג דלא הוי בקנין דמעמד שלשתן הוא כהודאה בקנין אע"ג דלא אמר אתם עדי כי כל קנין הוא כשטר והמחייב עצמו בשטר אצ"ל אתם עדי ועוד דלא שייך לומר משטה אני בך אלא בתובע מחברו לפי כשתובע לו שלא כדין מודה לו כדי להשטות בו אבל הכא אם רצה להשטות בתובע למה ישטה בשלישי שלא ידע כלום אם חייב לו אם לאו ואם לא המחהו בעדים נאמן לומר טעיתי במגו דלא היו דברים מעולם או במגו דפרעתיך אם הוא אחר הזמן דכיון שלא היו עדים בדבר לא חשש להודות דמימר אמר אם אמצא שטעיתי הדרנא בי כיון דליכא מאן דמסהיד עלי ונשבע שבועת היסת למקבל ונפטר והמקבל הוא חוזר לתבוע לנותן לסברת א"א הרא"ש ז"ל שלא נסתלק המקבל מעל הנותן כשהמההו אצל זה ולסברת רב אלפס שנסתלק גם הנותן פטור אלא שנשבע שבועת היסת למקבל שהיה לו מנה בידו כשהמחהו אצלו אם המחהו אצלו בשביל חוב שהיה לו בידו אבל אם מתנה נתן לו אז א"צ לישבע לו:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה אף על פי שיכול לומר פרעתיו אינו יכול לומר טעיתי במינו דפרעתי דהוי כאן מיגו במקום עדים דלא שכיח שיטעה אלא אדרבה אדם מדקדק היטב קודם שיודה:
ואם הנותן מודה שטעה בחשבון והמקבל אינו יודע אם טעה אם לאו אם נתנו למקבל בשביל חוב שהיה לו עליו והמחהו אצלו לפרוע ממנו אם יש לו נכסים לנותן שיכול המקבל ליפרע ממנו נאמן הנותן לומר שטעה ויחזור המקבל ויגבה חובו מן הנותן אבל אם אין לו נכסים לאו כל כמיניה לחוב למקבל בהודאתו ואפילו אם יש לו נכסים והוא נברא אלמא והשני נוח לו ליפרע ממנו לא מהימן כיון שיש למקבל שום הפסד ואם מתנה הוא אינו נאמן כלל וצריך הנפקד ליתנו למקבל וחוזר וגובה אותו מן הנותן כיון שמודה שלא היה לו בידו כלום ובגרמתו הוא נתחייב ליתן לזה ואין בזה חילוק בין אם נתן הנותן למקבל בשביל חוב שהיה לו בידו בין אם נתן לו מתנה:
ואם המקבל מודה שטעה בחשבון והנותן אינו מודה הנפקד פטור בלא שבועה שהרי מיד כשהמחה הנותן למקבל אצל הנפקד ונתרצה ליתן לו נסתלק הוא ממנו ודינו עם המקבל והרי הוא מודה לו שאין לנותן ביד הנפקד כלום והנותן צריך לישבע שבועה למקבל במה דברים אמורים שהמחהו אצלו בשביל חוב שהיה לו בידו אבל אם המחהו אצלו בשביל מתנה פטור בלא שבועה דהא לית ליה גביה ולא מידי ואפילו אם יודה הנותן שלא היה לו ביד הנפקד כלום אינו חייב למקבל כלום דמתנה בטעות היתה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן קנה סחורה מלוי והמחהו אצל שמעון ואמר שמעון לפרוע ללוי מפני שהיה סבור שהיה לראובן מעות בידו ופרע קצת ללוי ושוב עיין בחשבונו ומצא שלא היה חייב לראובן כלום ולא רצה ליתן יותר ללוי הדין עם שמעון כיון שהיתה הסחורה כבר ביד ראובן קודם שהעמיד לוי אצל שמעון ונדר שמעון ליתן ללוי המעות בלא קנין ומטעם ערב לא מיחייב דהוה ליה ערב שלא בשעת מתן מעות ומשום מעמד שלשתן לא מיחייב כיון שלא היה לו בידו כלום:
אבל המעות שנתן כבר ללוי אינו יכול להוציאם מידו בטענה שטוען טעיתי ולא היה לראובן בידי כלום דאמרינן שנתן לו כדי לקיים דבריו שאמר ליתנם לו אפילו אם ידע דלא משתעבד כיון שלא היה חייב לראובן כלום אפ"ה ניחא ליה דליקום בהימנותיה ואע"ג דלא בעי למיתב ליה טפי מ"מ אמדינן דעתיה במאי דיהיב ליה כבר ניחא ליה דליקום בהימנותיה ועוד דלא מהימן לומר שטעה כדי להוציא מה שנתן כבר אדרבה אמרינן דקדק יפה ואילו לא היה לו בידו משל ראובן לא היה נותן בשבילו ללוי:
ראובן חכר חכירות מהקהל והקהל היו חייבין לשמעון נ' זהובים העמידו הקהל לשמעון אצל ראובן שיתן לו מאותה החכירות נ' זהובים ונתרצה ליתנם לו ובשאר החכירות עשה לקהל שטר עליו אח"כ נתבטל החכירות ושואל שמעון נ' זהובים שלו מהקהל ואומר כשאמר ראובן לתתם לי בשבילכם אני שתקתי ולא סלקתי ידי מכם אלא אם יתן אקבל וב"ש שנתבטל החכירות והקהל אומרים אע"פ שנתבטל החכירות יש לך לתבוע מראובן הנ' זהובים תשובה כיון שנתחייב ראובן לקהל סכום ידוע ממון החכירות והתנה ליתן ממנו נ' זהובים בפני הקהל ובפני שמעון ונגמר החכירות בענין שאין בו חזרה אם לא מדעת כולם קנה שמעון במעמד שלשתן וחייב ראובן ליתנם לשמעון אע"פ שנתבטל החכירות ואפילו אם לא ינכה הקהל אותם נ' זהובים כי כבר נתחייב ראובן לשמעון ולא יפסיד שמעון אם ראובן בטל החכירות מדעתו ולא דמי לההיא דעיינתי בחשבוני ולא פש ליה גביה ולא מידי דאמרינן דהוי קנין בטעות וחוזר אלמא כיון שמתברר שאין הלוה חייב למלוה כלום לא זכה המקבל אף על פי שהיה במעמד שלשתן ובקנין דהתם נתברר הדבר בעדים שבשעת מעמד שלשתן לא היה חייב לו כלום אבל הכא בשעת המעמד היה חייב לקהל ונתחייב ג"כ הוא לשמעון אם נתרצו אח"כ לבטל החכירות החוב שנתחייב הוא בו לשמעון א"א לו להפקיע הילכך חייב ראובן ליתן לשמעון נ' זהובים וצריך הוא לתובעו לדין ולהוציאם מידו ולא מן הקהל אמנם אם ראובן נברא אלמא הוא ולא ציית דינא או שאין לו נכסים חייבין הקהל לפרוע לשמעון וכן אני אומר בכל מעמד שלשתן אע"פ שאמר ליתן למקבל במעמד שלשתן לא נפטר הנותן בשתיקתו של המקבל אא"כ פטרו בפירוש:
ראובן תבע מנה משמעון והשיבו מנה היה לך בידי אבל פרעתיך שהעמדתיך אצל לוי ונתרצה ליתנו לך בשבילי וגבית ממנו קצתו בפני והביא עדים ע"ז שלוי נתרצה ליתנו לו ושאמר לו שמעון אז מעתה לא תתבע ממני כלום שהרי לוי יתן לך בשבילי ושתק וראובן אומר שלא נתרצה לגבות מלוי ושתק מפני שלא היה חושש לדבריו ומה שגבה מלוי הוא ממה שהיה הוא חייב לו אבל מזה המנה לא גבה ממנו כלום חייב שמעון לפרוע לראובן ואינו נאמן בשבועתו שפרע לו הוא או אחר בשבילו שהרי מודה שהיה חייב לו מנה אלא שאמר שפרעו במה שהעמידו אצל לוי ונדר לו ליתן לו המנה בשבילו וחשב כאילו פרעו בזה ונפטר ממנו א"כ ודאי לא פרעו פעם אחרת ואותו פרעון לא היה פרעון שלא נתחייב לוי לראובן במעמד ג' כיון שלא היה לשמעון ביד לוי כלום אלא שאמר לפרוע לראובן בשבילו לפיכך חייב שמעון לפרוע לראובן אמנם מה שאמר שגבית מלוי מקצת המנה בפני זו טענה ודאית היא אע"פ שלא נתחייב לוי מן הדין ליתן לראובן בשבילו כלום מ"מ כיון שהוא טוען טענת ברי שבפניו קבל פרעון ממנו ישבע כמה היה הפרעון שקבל מלוי מאותו מנה ויפרע המותר:
סוחר שאמר לסרסור שיקבל בשבילו מעות מן השולחני והעמידו אצל שולחני ואהר כך עיכב השולחני המעות מחמת חוב שהיה לו על הסרסור אם הסרסור היה חייב מעות לשולחני הרי עכבם בדין והוי כאילו נתנם לידו וחייב הסרסור ליתן המעות לסוחר אבל אם הסרסור אומר שאינו חייב לשולחני כלום וזה מעכבם שלא כדין ישבע הסרסור שאינו חייב לשולחני כלום ויפטר מן הסוחר:
ראובן השכיר חפץ לשמעון בסך ידוע ליום פלוני שיצטרך לו וראובן היה חייב ללוי מאה זהובים והמחהו אצל שמעון ויצא לו בהן במעמד שלשה על סמך אותו שכירות ולא נתחייב בשכירות אלא נ' זהובים כי לא נצרך יותר לחפץ ועתה תובע משמעון ק' זהובים כי יצא לו בהם בסתם בלא תנאי ושמעון אומר לא היה לראובן בידי אלא שכר החפץ תשובה אם שמעון יצא ללוי סתם במעות ואמר ק' זהובים שיש לי משל ראובן אתנם לך ולא הזכיר לו שכר החפץ אז צריך ליתנם לו ואפילו אמר ק' זהובים שאני חייב לראובן משכר החפץ אתנם לך חייב ליתנם לו כיון שהודה שהיה חייב לראובן ק' זהובים משכר החפץ לאו כל כמיניה לומר סמכתי על מה שהייתי עתיד להשתמש בחפץ אלא כיון שאמר שאני חייב לראובן הרי הודה שנתחייב בהן ללוי אבל אם מודה לוי שעל שכר החפץ הבטיחו לתת לו ולא היה שמעון חייב מעות לראובן אלא שכר אותו חפץ אינו חייב ללוי כלום אפי' דמי השכר שנשתמש באותו חפץ עד אותו יום דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף דהיינו כשיחזור לו החפץ ואין כאן לא מלוה ולא פקדון:
תשובה לגאון ראובן הקנה לשמעון מנה שיש לו ביד לוי במעמד ג' ונתן לוי לשמעון ערב אף על פי שאינו ערב בקנין משתעבד לפי שהוא ערב בשעת מתן מעות שמשתעבד בלא קנין שהרי לוי לא היה חייב לשמעון כלום ועכשיו הוא מתחייב לו בזה המעמד וכיון שנתערב לו באותו מעמד עצמו מתחייב לו בלא קנין:
מעמד ג' על ידי שליח כגון ששלח הנותן שלוחו לנפקד ליתנו למקבל כתב הרמב"ן דלא מהני דהלכתא בלא טעמא הוא והבו דלא לוסיף עלה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל אבל במעמד שליח המקבל נראה דמהני דלענין הפקעת ממון הנותן הבו דלא לוסיף עלה אבל לענין זכיית המקבל שלוחו כמותו ע"כ:
ונראה דאפילו לדברי א"א הרא"ש ז"ל אם לא עשאו המקבל שליח אלא שאמר ראובן לשמעון בפני לוי מנה שיש לי בידך תנהו ללוי שיזכה בו ליהודה יכול לחזור בו שהרי לוי אינו יכול לזכות בו ליהודה עד שיבוא המנה לידו ונמצא שלא זכה יהודה בכלום:
כתב רב אלפס בתשובה שאין חילוק במעמד שלשתן בין יהודי לעכו"ם לפיכך ישראל שאמר לעכו"ם מנה שיש לי בידך תנהו לישראל פלוני הואיל ונתרצה המקבל לחזור על העכו"ם סילק את עצמו מהישראל ואין לו לחזור עליו אפילו שלא יתן לו העכו"ם כלום איהו דאפסיד אנפשיה שנתרצה לסלק עצמו מבעל חובו ישראל ולחזור בחובו על העכו"ם וכן ישראל ממונה בענין שלטון עכו"ם ואמר לו השלטון מנה שיש לי בידך תנהו לישראל ואמר לו הממונה כן אעשה חייב הממונה ליתן לו ואינו יכול לומר אנוס הייתי אבל ר"ת כתב שלא תקנו מעמד שלשתן אלא בישראל אבל בעכו"ם לא תקנו ור' יצחק כתב בו ג' חילוקים שאם הנפקד או הלוה עכו"ם ואמר לו ישראל תנהו לישראל אחר במעמד שלשתן לא קנה שהרי אפילו זיכה לו על יד עכו"ם לא קנה שהרי אין זכיה לעכו"ם ולא עדיף מעמד שלשתן מזכייה גמורה ואם הנפקד ישראל והמקבל עכו"ם כל זמן שאין ישראל הנותן חוזר בו יכול ליתנם לעכו"ם שאפילו אמר לו בינו לבין עצמו מה שיש לי בידך תנהו לעכו"ם פשיטא שיתנהו לו כל זמן שאין ישראל חוזר בו אבל אם חזר בו הנותן אע"פ שאמר לו במעמד שלשתן לא זכה העכו"ם וחייב והנפקד להחזירו למפקיד ומיהו אם אין הנפקד יכול להשמט מהעכו"ם שלא ליתן לו לפי שבדיניהן הוא חייב ליתן לו כיון שאמר ליתן לו אז יתן לעכו"ם והוא פטור מהמפקיד דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה שאמר ליתנו לעכו"ם כיון דידע שצריך הנפקד לתתו לו ואם הנותן עכו"ם והמקבל והנפקד ישראל קנה הישראל ויכול להוציאו מיד הנפקד בב"ד דכיון שהפקיעו חכמים ממונו של ישראל במעמד שלשתן ב"ש ממונו של עכו"ם:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם מלוה הוא והעכו"ם הנותן אנס והוציא בכח מיד הלוה קודם שיתן לישראל המקבל חייב הלוה לפרוע גם לישראל המקבל שחרי כבר נתחייב לו ואם העכו"ם אנס וגזל את הלוה אין הישראל המקבל מפסיד בכך ואם פקדון הוא ונכנס העכו"ם בבית הנפקד ונטלו בחזקה אינו חייב לשלם לישראל שאינו אלא שומר לשני במה שהיה שומר לראשון ופטור מהאונסין ואפילו אם אנסו העכו"ם עד שהביא הפקדון לביתו פטור ואין זה מציל עצמו בממון חבירו כיון שלא אנסו אלא על פקדון זה ודמי לההוא דהגוזל בתרא ההוא גברא דאפקידו גביה כסא דכספא סליקו עליה גנבי ויהבינהו ניהליה אתא לקמיה דרבא פטריה א"ל אביי האי מציל עצמו בממון חבירו הוא אמר רב אשי ניחזי אנן אי אינש אמיד הוא עליה סליקו גנבי ואי לא אההיא כסא דכספא אתי אבל במלוה לא שייך האי טעמא דמלוה להוצאה ניתנה וכאילו אנסו ליתן לו ממון אחר:
סימן קכז
האיש שלוה מאשתו ואח"כ גירשה או לוה מעבדו ואח"כ שחררו אין להם עליו כלום שכל מה שקנה עבד קנה רבו וכל מה שהוא ביד האשה הוא בחזקת בעלה עד שתביא ראיה שהוא מנדונייתה כך כתב הרמב"ם ולא חילק וכן כתב בעל התרומות דאפי' במעות שאינן טמונין נמי ורבינו שמשון כתב דוקא במעות טמונים אבל אם אין טמונין צריך לשלם להם וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
הלוה מהגר שנתגיירו בניו עמו ומת או שהיה לו ממנו פקדון לא יחזיר לבניו ואם החזיר להן אין רוח חכמים נוחה הימנו היו הבנים הורתן ולידתן בקדושה יחזיר להם:
סימן קכח
הפורע חובו של חבירו אין חבירו צריך לשלם לו אפילו אם המלוה היה דוחקו לפרוע ולא עוד אלא אפילו היה לו ללוה משכון ביד המלוה והלך זה ופרע למלוה ונטל המשכון צריך להחזירו ללוה:
ופרש"י דבכל חוב איירי וכך כתב הרמב"ם ז"ל אבל ר"ת פירש דלא איירי אלא בפורע חוב מזונות אשתו שאין חיובו כ"כ ברור אע"פ שהוא חייב במזונות אשתו דאם לא היה זה מפרנסה לא היה הבעל חייב שהיתה מצמצמת במזונותיה אם לא היתה מוצאה מי שמפרנסה אבל בשאר חובות לא וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל מי שמשכנו אותו לפרוע בשביל חבירו פטור מלשלם לו אא"כ משכנוהו בשביל המס שעל חבירו ליתן אז צריך זה שעליו חיוב המס לשלם לו והרמב"ם ז"ל כתב דוקא שמשכנוהו בשביל מס הקצוב והוא שלקחו ממנו בפירוש בשביל פלוני ובפני עדים אבל תפשוהו בשביל חבירו על מס שאינו קצוב אינו צריך לשלם לו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון היו להם שטרות בשותפות והיה כל אחד ואחד מחם חייב מס לקהל והיו השטרות ביד ראובן ולקחו אותם ממנו בשביל מס שהיה חייב וגבו אותם ושואל שמעון מראובן חלקו מן השטרות ואומר כיון שפרעת בהם המס שלך תפרע לי חלקי מהם וראובן אומר כיון שגם אתה חייב במס ואותם שטרות היו של שנינו יעלה חלקי מהם בפרעון מס שלי וחלקך בפרעון מס שלך. תשובה הדין עם שמעון כיון שניכו לראובן מס שלו מפרעון אלו השטרות הרי פרע חובו בשל חבירו וצריך לשלם לו ומה שאומר לפרוע בחלקו בשבילו המס שהוא חייב אינו טענה כיון שמחויב לפרוע לו חלקו מהשטרות אינו פרעון אם לא שיתנהו ליד שמעון או למקום שצוה ליתנו
אבל ליתנו בעל כרחו של שמעון למי שיש לו ממון ביד שמעון לאו כל כמיניה ולאו פרעון הוא:
ראובן תבע מנה משמעון ואומר אמת היה לך בידי אבל אני רוצה לתפסו בשביל שמשכנו אותי בשביל מס הקהל ואני איני פורע מס בכאן והקהל חייבים לפרוע לי ואתה מפורעי המס ואני רוצה לגבות ממה שיש לך בידי. הדין עמו כיון שמשכנו אותו בשביל מס הקהל אם הוא תופס בממון אחד מהקהל יתפשנו בחובו כי אינו מחויב לגבות ע"פ הפנקס מכל אחד ואחד כי הם שותפין לפרוע חובו והם אחראין זה לזה:
סימן קכט
הלכות ערב
הערב לחבירו משתעבד מן התורה אפי' בלא קנין בד"א כשערבו בשעת מתן מעות אע"ג דמשעבד נפשיה בלשון אסמכתא אם לא יפרע לך פלוני אני אפרע לך חייב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקני ומשעבד נפשיה אפילו אם אין נכסים ללוה אבל אם לאחר שהלוהו אמר אני ערב או שהיה אחד חונק את חבירו ליתן לו שלו ואומר לו הנח לו ואני אתן לך או שהמלוה תבע מלוה חובו ואמר לו הנה לו ואני ערב לך בכל אלו אינו משתעבד אלא בקנין וערב דב"ד לא בעי קנין:
ולכאורה נראה ערב דב"ד היינו שנעשה ערב בפני ב"ד והרמב"ם כתב אע"ג דאמר בפני ב"ד אני ערב לא משתעבד אא"כ היו רוצים ב"ד לגבות מהלוה ואמר להם הניחוהו ואני אתנם או ערב לכם הואיל ויש לו הנאה דהימנוהו ב"ד באותה הנאה משעבד עצמו:
וערב היוצא לאחר חיתום שטרות פירוש לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב וניכר שכתב ידו הוא זה או שהעדים מעידין עליו כתב הראב"ד ז"ל שהוא משתעבד בלא קנין לגבות ממנו מבני חורין דהוה ליה כמו מנה אני הייב לך בשטר שהוא משתעבד לו וכן כתב הרמב"ן והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מסתברא :
וכשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות או בב"ד כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו שאין חילוק ביניהם אלא לענין שיעבוד כתובה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:
וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה ממנו אפילו מנכסים בני חורין אפילו כתב לו שטר:
נעשה לו ערב בקנין וכתב לו שטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי לא כתב לו שטר אף ע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה על פה ואינו גובה אלא מבני חרי והרמ"ה כתב היכא דקנו מיניה טורף ממשעבדי אע"פ שלא כתב לו שטר וכן ערב בב"ד דלא בעי קנין גובה ממשעבדי דהעמדה בבית דין והודאה בב"ד כשטר דמיא וכן ערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתב ביה פלוני ופלוני ערב אע"ג דלא קנו מיניה משתעבד כיון דכתב ליה שטרא וכ"כ הראב"ד דבקנין לחוד משתעבד אפילו לגבות ממשעבדי ורבינו האי כתב כסברא ראשונה דבלא שטר אינו גובה אלא מבני חרי אף על גב דקנו מיניה והכי מסתברא:
לא עשה לו הערב שטר בפני עצמו אלא כתב הערבות בשטר החוב יש לו דין מלוה בשטר בד"א שכתבו קודם חתימת העדים אבל אם כתבו אחר חתימת העדים אע"פ שהיה בקנין אינו גובה אלא מבני חרי ואפילו שכתבו לפני חתימת העדים דוקא שכתב פלוני לוה מפלוני ופלוני ערב בו שאז חוזר על כל מה שלמעלה והקנין חוזר על הכל אבל כתב פלוני ערב בלא וי"ו אז הוא תחלת דבר ואינו חוזר על הקנין של מעלה והוה ליה כערב בשטר בלא קנין:
אע"פ שהערב משתעבד כשבא המלוה ליפרע לא יתבע את הערב תחילה אלא יתבע ללוה ואם תבעו ואומר לו פרעתיך והיה מלוה על פה נשבע היסת ונפטר הוא והערב ואפילו אם אין ללוה נכסים ידועים כמו קרקעות ויש נכסים ידועים לערב לא יגבה מן הערב אלא צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלים:
חזר אחר הלוה ולא מצא לו כלום צריך לישבע שאין לו כלום כתקנת הגאונים קודם שיפרע מן הערב וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב:
ואינו יכול ליפרע מן הערב עד לאחר ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם שלא יהא כחו של הערב גרע מכחו של לוה עצמו ואם התנה עמו הכל לפי תנאו:
ואם אין הלוה לפנינו צריך להודיעו אם הוא קרוב כדי שיוכל שליח לילך ולבוא תוך ל' יום ואם לא יתן אז יתבע לערב ואם הוא במדינת הים שא"א להודיעו ואין לו כאן נכסים או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו:
כתב רב נחשון אמר הערב תנה לי זמן ואביאנו לב"ד אי ידיע היכן הוא יהבינן ליה זמן כשיעורא דאייתי ואי לא ידיע יהבינן ליה זמן ל' יום:
ומשיביאנו לב"ד יפטר הערב עד שישבע הלוה שאין לו מה לפרוע:
הביאו ע"ש בין השמשות ובמ"ש ברח לא נפטר הערב:
וכל זמן שלא בא הלוה יכול הערב לטעון לא אפרע לך עד שתביא ראיה שלא פרעך:
ואם התנה המלוה עם הערב שיהא נאמן לומר כל זמן שלא פרעו הכל לפי תנאו:
ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע כתב ה"ר יוסף הלוי שיכול ליפרע מן הערב תחילה אפילו אם יש לו נכסים ללוה אבל ר"ת פירש אע"פ שאמר ממי שארצה אפרע לא יפרע מן הערב תחילה כל זמן שיש קרקע ללוה אפילו היא זיבורית אלא כותבין אדרכתא על נכסי הלוה ומורידין אותו לנכסיו אפילו אם היו משועבדין גובה מהלקוחות קודם שיגבה מן הערב אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן מטלטלין דלהכי מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע דמספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע לערב תחילה אפילו יש נכסים ללוה והראב"ד כתב שאפילו אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה לא יתבע לערב תחילה אם יש נכסים ללוה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה. למעלה בסימן ק"י כתבתי מה דינו של המלוה עם הערב כשיש יתומים קטנים:
וכן מן הקבלן יכול ליפרע אפילו יש נכסים ללוה:
ואיזהו קבלן כל שאומר תן לו ואני אתן לך אם הוא בשעת מתן מעות ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר מה שנתת לזה אני נותן לך וכן נמי אם אמר תן לו ואני קבלן אבל אם א"ל הלוהו ואני ערב הלוהו ואני חייב לך הלוהו ואני קבלן או תן לו ואני פורע תן לו ואני חייב לך תן לו ואני ערב בכולן הוי ערב ואינו יכול לתבעו תחילה ולא ליפרע ממנו כל זמן שיש נכסים ללוה עד שיאמר לו תן לו ואני נותן לך או תן לו ואני קבלן אז יכול ליפרע מאיזה מהם שירצה ואין שום אחד מהם יכול לדחותו על חבירו. כתב בעל התרומות שאם אמר תן לו ואני חייב ליתן לך דהוי ערב הואיל שאמר באמצע חייב אע"ג דאמר בסוף ואני אתן לך אין זה אלא סיום הדבר של ואני חייב:
וכתב עוד שצריך לכתוב בשטר הקבלנות ואני אמרתי תן לו ואני אתן לך אבל אם כתב בסתם ערב קבלן יד בעל השטר על התחתונה אולי אמר לו הלוהו ואני קבלן שאינו אלא ערב וא"א הרא"ש ז"ל כתב אע"פ שאינו מפורש בו אלא שכתב בו פלוני קבלן מסתמא בלשון המועיל להיות קבלן קאמר והרמ"ה כתב דתן לו ואני פורע או תן לו ואני חייב הוי נמי קבלן וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ואם לקח הערב או הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ליד הלוה אז אין למלוה על הלוה כלום ואין יכול לתבוע אלא את הערב ומיהו אם אין לערב גובה מהלוה מדרבי נתן:
והרמ"ה כתב דהא דאמרינן כשנשא הערב ונתן ליד הלוה שאין למלוה על הלוה כלום דוקא בקבלן אבל בערב אע"פ שנשא ונתן ביד לא נפטר הלוה כיון שאמר לו בלשון ערבות דלשעבדיה ללוה נמי קא מכוין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל לחלק בזה בין ערב לקבלן:
וכתב עוד א"א הרא"ש ז"ל ההערבות וקבלנות היינו כשתבע הלוה מהמלוה שילונו ונכנס הערב עמו בדבר בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דבר הלוה עם המלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה ללוי מעות ואני פורע הלוהו ואני נותן לך או הלוהו ואני חייב לך אין לשמעון על לוי כלום אפילו נתנם לו מידו לידו אלא על ראובן שאומר לו הלוהו ובשליחותו של ראובן נתנם לו:
כתב בעל התרומות קבלן שלא נשא ונתן ביד ומכר הלוה כל נכסיו אע"פ שיש נכסים לקבלן אם ירצה המלוה לטרוף מהלקוחות של הלוה אינם יכולים לדחותו אצל בני חורין של הקבלן לומר אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין לפי שרשות ביד המלוה לגבות מהלוה או מהקבלן מאיזה מהם שירצה והרי חל שיעבודו על נכסי הלוה שמכר להם ועל נכסי הקבלן לפיכך יכול לגבות מאיזה מהם שירצה:
וכן הדין בשנים שנעשו אחראין זה לזה ומכר אחד מהם נכסיו אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכול לגבות מן הלקוחות של הלוה אלא אם כן אין נכסים לקבלן:
סימן קל
ערב או קבלן שפרעו למלוה בפני עדים או פרעו קודם שנודע אם פרעו הלוה וטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום שלא הרשהו לפרוע אלא כשאינו פרוע עדיין אבל לא כשהוא פרוע אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע צריך הלוה ליתן לו כל מה שפרע בשבילו בין שנתחייב הלוה למלוה בשטר בין נתחייב הלוה למלוה ע"פ או בלא עדים כלל:
וכתב הרמב"ם ז"ל בד"א שאמר לו הלוה בשעה שנעשה ערב ערבני ושלם אבל אם מעצמו עומד ונעשה ערב או קבלן או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו הלוה שיתן ויפרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום והראב"ד השיג עליו דרוצה לומר דבסתמא כיון שאמר לו ערבני כאילו הרשהו דמי:
ואין הערב גובה מהלוה עד שיביא עדים שפרע בשבילו אבל כל זמן שאין לו עדים אינו גובה ממנו כלום אפי' אם השטר חוב בידו אינו מועיל לו לגבות ממנו כלום שיכול לומר פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממני ומצאתו או לא פרעתי עדיין למלוה ונפל ממנו ומצאתו או הפקידו בידך או יכול לומר לו פרעתיך כי אין שטר החוב שבידו ראיה לעשותו מלוה בשטר:
ואם כתב המלוה לערב קבלתי ממך דמי החוב מהני ליה לגבות מהלוה וכגון שמפורש הערבות בשטר או שהלוה מודה בו דאל"כ מה אנו יודעין שהוא ערב ופי' רשב"ם שאז הוי לגביה כמלוה בשטר ממש לטרוף בו אפי' מהלקוחות שקנו מהלוה:
והר"י פי' דאע"ג דכתב לוה קבלתי ממך לא מהני ליה אלא לגבי הלוה בעצמו שאינו נאמן לומר פרעתי אבל אינו יכול לנכות ממשעבדי שמכר הלוה עד שימסור לו המלוה שט"ח ויקננו לו דרך קנין שטרות שלא תהא תביעתו תביעה על פה וה"ה נמי אם כתב הלוה לערב כשהכניסו ערב הריני משעבד לך עצמי ונכסי מעכשיו שכל זמן שתפרע אותו חוב שנעשית ערב עליו לפלוני המלוה כאילו קבלתי המעות ממך הרי זה גובה מהלקוחות ומהיתומים גדולים שאין לך מלוה כשטר גדולה מזו:
ערב שפרע למלוה ולא ביקש ממנו השטר אין הלוה חייב לשלם לו מה שפרע בשבילו שהרי פשע במה שהניח השטר ביד המלוה ולא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו:
מת הלוה וקדם הערב ופרע למלוה קודם שהודיעו ליורשין אם נודע שלא נפרע המלוה כגון שהודה הלוה קודם מותו שלא פרע או שנדוהו על שלא רצה לפרוע או שעדיין לא הגיע זמן הפרעון חוזר וגובה מן היורשין מה שפרע בשבילם אפילו הם קטנים ואם אין שם אחד מאלו הדרכים אינו חוזר על היתומים קטנים ואם הם גדולים חוזר ונפרע מהם אם היתה מלוה בשטר:
ואם היה ערב לעכו"ם ופרעו אז בכל ענין אינו חוזר ונפרע מהיתומים דאיכא למיחש שאביהם התפיש צררי לערב כנגד החוב קודם שנכנס להיות ערב מפני שדרך העכו"ם שתובעים לערב תחילה ולפיכך לא נכנס לערב עד שהתפישוהו צררי אבל אם הודיעם שהעכו"ם תבעו והרי הוא נותן לו חייבין לשלם ומיהו צריך להביא ראיה שפרעו בין כשבא ליפרע מן היורשין בין כשבא ליפרע מהלוה בעצמו כדפרישית:
סימן קלא
תשובה לרב אלפס ערב שנתפייס להיות ערב וחזר ואמר למלוה חוזרני בי קודם ההלואה יכול לחזור בו קודם שיתן המלוה המעות ליד הלוה ואפילו קנו מידו ואם לא שמע אליו המלוה ונתן המעות אפי' קנו מידו איתי דאפסיד אנפשיה ואין לו על הערב כלום אבל לאחר מתן מעות שצריך קנין והמעות ככר נתונים אין לאחר קנין כלום:
כתב הרמב"ם ז"ל האומר לחבירו ערבת לי והלה אומר לא ערבתי או שאמר הערב ללוה אתה הרשיתני לערב אותך וליתן והלוה אומר מדעתך ערבת או לא ערבת כלל או שאומר הערב ללוה פרעתי למלוה בשבילך והוא אומר לא פרעת או שאומר כן פרעת אבל נתתי לך מה שפרעת או שאומר המלוה ערבת לי במאתים והוא אומר לא ערבתי אלא במאה ובכל אלו הטענות וכיוצא בהם המוציא מחבירו עליו הראיה או הנתבע ישבע שבועת היסת או שבועת התורה אם הוא מודה מקצת כשאר טענת ממון:
כתב הרמב"ן ערב או קבלן שתבע מהלוה להוציאו מהערבות אין שומעין לו אפילו שהלוה מבזבז נכסיו כמו שאין המלוה יכול לתבוע חובו תוך הזמן אף אם הלוה מפסיד נכסיו כך אין זמנו של הערב על הלוה עד לאחר שפרע בשבילו ע"כ ואני כתבתי למעלה שגם המלוה יכול לשאול מעותיו תוך הזמן אם הלוה מבזבז נכסיו:
עוד כתב הרמב"ן בתשובה ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממונו מהלוה ואם לאו שיפטר מהערבות ולא רצה המלוה והאריך הזמן ללוה אין הערב נפטר בכך ואצ"ל בקבלן שתובע למי שירצה ובזמן שירצה שאם האריך המלוה ללוה זמן הפרעון שלא נפטר הקבלן בכך ואפילו היו נכסים ידועים ללוה והערב אומר למלוה רד עם הלוה לדין וגבה חובך מנכסים הללו והאריך הזמן ללוה ובינתים נשתדפו הנכסים גובה מהערב כללו של דבר נכסוהי דאינש אינון ערבין ביה וכשם שאדם מאריך ללוה וקובע לו זמן אחר זמן וחוזר וגובה מנכסיו בין שהוא במדינת הים בין שמכרן אחר כך הוא גובה מן הערב ע"כ ונראה שאם תובע את הלוה בזמנו שיוציאנו מן הערבות הדין עמו כי יאמר לו לא נתרציתי להתערב בשבילך אלא עד זמן פלוני:
תשובה לרב אלפס ישראל שהיה ערב לחבירו בשביל עכו"ם והערב נטל משכון מהעכו"ם ונתנו למלוה ובא לו העכו"ם אצל הערב בע"ש בין השמשות וא"ל היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו שיחזיר לי משכונו שאני צריך לו ואמר לו הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות פייסו העכו"ם לערב עד שאמר למלוה הריני כמו שהייתי והחזיר המלוה לעכו"ם משכונו לאחר זמן תבע המלוה לערב טען כשאמרתי הריני כשהייתי לא היה בדעתי כקודם שבא המשכון לידך אלא כמו שהייתי לאחר שבא המשכון לידך שלא הייתי משועבד לך וראיה לדבר שכבר ראית סרבנותי כנגד העכו"ם מלהכנס ערב בשבילו ותליתי הדבר באיסור שבת. הדין עם הערב שהיה לו למלוה לפרש ערבותו ואף ע"פ כן חייב הערב לסייעו להוציא החוב מיד העכו"ם:
תשובה לרש"י ישראל שהיה בידו משכון מעכו"ם והעכו"ם שואל ממנו שיחזירנו לו בערב ישראל והודה לדבריו והביא העכו"ם ישראל והתרה בו בלשון הקודש אני מתרה בך שלא תקבלני ערב ואומר בפני העכו"ם אני ערב לך. הדין נותן שחייב הערב כיון שזה מסר לעכו"ם משכון שבידו על פיו והרי הוא כערב בשעת מתן מעות שא"צ קנין וההתראה שהתרה בו אינה כלום שהוא היה לו לישמט מן העכו"ם ולדחותו מלהיות ערב לו וכיון שלא עשה כן אלא שהורה בערבות בפני העכו"ם אינו יכול הלה לישמט ולומר לעכו"ם איני מקבל לזה ערב שהכל יודעין שראוי הוא שיקבלהו לערב והוא כבר הודה לעכו"ם שיחזיר לו המשכון ע"י ערבות:
שאלה לאדוני אבי הרא"ש ז"ל ראובן חכר חכירות. מפרש ונכנס שמעון ערב בשבילו והלך לו ראובן והוצרך שמעון לפרוע בשבילו כשבא ראובן תבע שמעון מה שפרע בשבילו ואמר לו לא היה לך לפרוע כי כבר פרעתי ויש לי שטר פרעון ממנו א"ל שמעון הוצרכתי לפרוע כ"ז שלא הנחת בידי שטר הפרעון והנחת עיקר שט"ח ביד העכו"ם. תשובה כיון שמודה ראובן שהכניסו ערב חייב לפרוע כל מה ששמעון מברר שנתן לעכו"ם:
ואפי' שהעכו"ם תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו כי הדבר ידוע שידם תקיפה עלינו וצריך ליתן לו כל מה שתובעו וזה ידע ראובן ששם אותו ערב לעכו"ם וקבל עליו שיעבוד זה לפצותו ולסלקו מכל היזק שיבוא לו מהעכו"ם אע"פ שלא פי כן בפירוש ומה שטוען ראובן שיש לו שטר פרעון מהעכו"ם אינה טענה דכל זמן שהניח עיקר השטר ביד העכו"ם ולא כתב בו הפרעון יכול לגבות בו מהערב:
על כן הוא צריך לפרוע לערב כל מה שיברר שפרע בשבילו והבירור יהיה ע"י עדים או ע"י פיתקא של העכו"ם ניכרת שקבל מפלוני כך וכך או שכתוב בשטר ביני שיטי שפרעו כך וכך:
וכן ב' שקבלו חכירות מעכו"ם ונעשו ערבאין זה לזה והעכו"ם מצא אחד מהם וגובה ממנו חייב חבירו לפרוע חלקו מכל הפסד שבא לו מאותו העכו"ם ואם הוא היה מזומן לפרוע חלקו וההפסד בא לו מכח חבירו שלא פרע חייב חבירו לפרוע לו כל ההפסד:
כתב הרמב"ם ראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי וקבל עליו אחריות המכירה (אפי' בשעת המכירה) לא נשתעבד (שלא על אמונתו קנה השדה שפעמים אדם קונה שדה שלא באחריות דעביד אינש דזבין ארעא ליומיה) ואם קנו מידו לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו שמעון חייב והראב"ד השיג עליו וכתב שיבוש הוא זה שאם אמר כן בשעת מתן מעות משתעבד שאין באחריות משום אסמכתא:
שאלה לא"א הרא"ש ראובן קנה שדה משמעון ועשה לו שטר ואמר לו שיעשה לו שטר גם על אשתו ולא היתה כאן נתערב לוי בשבילו שכשתבוא שתעשה גם שטר עליה וכשבאה לא רצתה ותבע ראובן ללוי הערב שיעשה לו הוא שטר על נכסיו בכדי דמי הקרקע וטוען הערב שאינו רוצה אלא יחזיר לו מעותיו. הדין עם הערב כי לא נדר לו שמעון המוכר אלא שתעשה אשתו השטר ואם לא תעשנו שיתבטל המקח וכיון שלא נתחייב המוכר אלא בחזרת המעות גם הערב לא נשתעבד אלא לדבר זה ואם ירצה ראובן הקונה לבטל המקח יחזיר השטר שעשה לו שמעון ושמעון יחזיר לו מעותיו:
כתב הרמב"ם ז"ל ערב ששיעבד עצמו על תנאי אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזו היא אסמכתא כיצד א"ל בשעת מתן מעות תן לו ואני ערב אם יהיה כך וכך ואם לא יהיה כך לא ישתעבד שכל התולה שיעבוד שאינו חייב בו כי אם באם יהיה ואם לא יהיה לא גמר ומקנה אע"ג דכל ערב הוי אסמכתא דאמר אם לא יפרע הלוה אני אפרע ואם יפרע לך לא אפרע שאני כל ערב שלא תלה שיעבודו בד"א ובההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקנה אבל הכא כיון שתלה שיעבודו בתנאי לא גמר ומקנה דסמכינן שלא יתקיים התנאי ולא ישתעבד:
אבל אם קנו מיניה מעכשיו שיתחייב לו בממון זה אם יתקיים התנאי הכל לפי תנאו שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא ע"כ וי"א שמשתעבד אפילו בלא קנין שאין בערבות משום אסמכתא:
וכתב עוד הרמב"ם מי שאמר לחבירו הלוהו ואערב לך לגופו של לוה זה ולא ערב לו לעצמו של ממון אלא כל זמן שתרצה אני אביאנו לך וכן אם אמר לאחר שהלוהו ותבעו הניחהו וכל זמן שתתבענו אני אביאנו לך וקנו מידו ע"ז אם לא יביא לו הלוה יש מהגאונים שהורו שחייב לשלם ויש מי שהורה שאפילו התנה עליו וא"ל אם לא אביאנו לך או אם ימות או שיברח אהא חייב לשלם לך הרי זו אסמכתא ולזה דעתי נוטה ע"כ והראב"ד כתב עליו דל אסמכתא מהכא שהרי סילקו אותו בגמרא אלא אם אמר לו בשעת מתן מעות הלוהו ואערב לגופו ואם לא אוכל להביאו אשלם לך לית דין ולית דיין שחייב לשלם לו ואם לא אמר לו כך למה יתחייב לו ממון אבל י"א שיביא גופו תחת גופו עד שיתפשר עמו:
וכ"ע הרמב"ם מי שלא פירש דבר קצוב שערב כגון שאמר לו כל מה שתתן לו אערב לך או מכור לי ואני ערב יש מהגאונים שהורו שאפילו מכר לו בעשרת אלפים או הלוהו מאה אלף הערב משתעבד בכל ונ"ל שאין זה הערב חייב כלום כיון שלא ידע הדבר ששיעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו ודברים של טעם הן למבין עכ"ל והראב"ד כתב א"כ לא ברב ולא במעט אלא עד שהדעת מגעת לשם שהוא רגיל ואמיד ומשתעבד:
וכתב עוד הרמב"ם האומר לחבירו ערוב לפלוני בכך וכך ואני ערב לך ה"ז כמי שאמר הלוהו ואני ערב וכשם שמשתעבד הערב למלוה כך משתעבד ערב שני לערב ראשון ודין ערב ראשון עם המלוה ודין השני עם הראשון אחד הוא:
סימן קלב
עבד או אשת איש שערבו לאחרים או נכנסו קבלנים ונתחייבו לשלם אין חייבין עד שישתחרר העבד או תתאלמן האשה או תתגרש:
אבל קטן שערב לאחרים הודו הגאונים שאינו חייב לו לשלם אף לכשיגדיל שאין לקטן דעת לחייב עצמו בדבר שאינו חייב בו לא בערבות ולא בכל כיוצא בזה וזה שנתן מעותיו על פי הקטן אבד מעותיו:
ואשה פנויה שערבה לאחרים ונשאת דינה כאילו לותה ונשאת שאם ערבה על פה אינה חייבת לשלם כל זמן שהיא תחת בעלה עד שתתאלמן או תתגרש ואם ערבה בשטר גובה ממה שהכניסה לבעלה:
כתב הרמב"ם שנים שערבו לאחד כשבא המלוה ליפרע מחערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לא' מהם כדי החוב חוזר ותובע משני דמי שאר החוב:
ואחד שערב בשביל שנים כשיפרע למלוה יודיעו בשביל איזה מהם הוא פורע כדי שיחזור עליו והראב"ד השיג עליו וכתב אינו מחוור כלל שיפרע מאיזה מהם שירצה אלא לפי המנהג ולמדין ממנהג העכו"ם לישראל וכ"כ הרמב"ן שאם יכול ליפרע משניהם לא יפרע מאחד מהם הכל אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה אא"כ שאין לאחד מהם אז גובה מהשני הכל ואם אמר ממי שארצה אפרע יפרע מאיזה מהם שירצה פרע אחד מהם כל החוב למלוה ובירר זה בעדים או בהתקבלתי שכתב לו שפרעו הכל חוזר ותובע מחבירו את חלקו כדין ערב שתובע את הלוה כשמברר שפרע בשבילו:
כתבו הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר המלוה אחד מהם יכול המלוה לתבוע כל הממון מהערב השני שלא פטר אותו לפי שהממון כולו נתקיים על כל אחד ואחד מהם ולאותו שפטר פטור ולאותו שלא פטר לא פטור שאר עליו ועל הלוה החוב עד זמן פרעונו וזה נוטה לדברי הרמב"ם ז"ל שיכול לגבות כל הממון מאיזה מהם שירצה:
סימן קלג
הלכות חזקת מטלטלין
כל דבר המיטלטל שהוא ביד האדם נאמן לטעון עליו שהוא שלו אפי' אם יביא המערער עדים שהוא שלו ואמר למוחזק הפקדתיו בידך או השאלתיו לך נאמן המוחזק לומר מכרתו או נתתו לי במתנה ונשבע היסת שהוא כדבריו:
לפיכך אם טוען המוחזק משכון הוא בידי נאמן עד כדי דמיו בשבועת היסת כדפרישית לעיל וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון לקוח הוא בידי ונאמן בהיסת אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע כנקיטת חפץ ונוטל כדין כל הנשבעים ונוטלים:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם טוען נתחייבת לי עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שבינינו שנכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי וכן כתבו הגאונים שצריך לברר מהיכן נתחייב לו דשמא הוא סבור שנתחייב לו וכשיברר דבריו נמצא שאינו חייב לו ע"כ:
ואפילו אם המערער מסר החפץ למחזיק בעדים אם אין עדים שהוא עתה בידו נאמן לומר החזרתיו לך או לקוח הוא בידי במגו שהיה יכול לומר החזרתיו לך שהמפקיד לחבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים:
ואם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים והוא אומר החזרתיו לך ביני לבינך נשבע שבועה דאורייתא במגו שהיה יכול לומר נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדינת הים נשבע היסת ונפטר ואם לא מסרו לו בפני עדים אפילו אם ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוה הוא בידי:
אבל אם מסרו לו בעדים וגם ראו אותו עתה בידו אז אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מסרו לידו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי. כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אם אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה ואינו נאמן שוב כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שישבע שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראהו בידו לא יוכל לישבע וצריך להחזירו ע"כ:
מצאתי כתוב על שם ה"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך ואמר לו אתה מכרתו או נתתו לי במתנה וטוען המערער לפלוני הפקרתיו ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים ולא החזירהו לי ונתנו לך שלא במצותי שהדין עם המערער שאין תפיסתו של זה ראיה שהרי י"ל מן הנפקד בא לידו הואיל ואנו חושדין את הנפקד שלא החזירו הוא מתחייב בדין לבעל ההפץ ע"כ ואני תמה אם כתבו כיון שהוא מוחזק בו ואומר שמכרו או נתנו לו מה טענה שיאמר אני מסרתיו לפלוני ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים כדי להוציאו מיד המהזיק יאמר אני מודה שכך היה ואני אומר שהחזירו לך בעדים וקניתיו ממך שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה:
בד"א שהמחזיק נאמן בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהוא שלו וראו אותו עתה ביד המחזיק וזה אמר שהשאילו או השכירו לו אע"פ שאין לו עדים היאך בא לידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא ממושכן הוא בידי וצריך להחזירו ונשבע המערער היסת ונוטל:
אפילו אם טען כנגד היתומים כגון שמת המחזיק ונפל לפני יתומים מוציא מידם וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע [היסת] לפי שטוענים ליורש:
וכתב בעל העיטור אפילו אם היה ביד המחזיק ג' שנים לא תועיל לו חזקתו דכיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו חזקה וכתב ה"ר יונה שאין להם חזקה אפילו אחר ג' שנים כי שמא שכח למי השאיל או השכיר ועוד פעמים שמשאילים ליותר מג' שנים:
ולמעלה בסימן ע"ב כתבתי פירוש דברים העשוים להשאיל ולהשכיר:
והא דאמרינן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שנאמן המערער דוקא כשטוען השאלתים או השכרתים לך אבל אם טוען גנובים הם ממני אינו נאמן אא"כ יצא לו שם גניבה בעיר כאשר יתבאר בהלכות גניבה בע"ה:
כתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אע"פ שמודה ואומר אני יודע שהיו שלך אבל פלוני מכרם או נתנם לי במתנה אין מוציאים מידו אפי' הביא זה עדים שהיו ידועים לו שאדם עשוי למכור את כל כליו טען זה ואמר אני השאלתים או השכרתים לך מוציאין מידו ע"כ ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי אפי' אם היה אותו פלוני לפנינו והיה טוען שהמערער מכרם או נתנם לו לא היה נאמן א"כ מה יועיל למחזיק שטוען שפלוני מכרם או נתנם לו כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני וכן השיג עליו הראב"ד:
סימן קלד
אומן בדבר שהוא אומן דינו כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לשאר כל אדם שאפילו לא נמסר לו בעדים אם ראו עתה בידו אינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי אפילו אם שהה בידו כמה שנים והוא שיש עדים למערער שחפץ זה היה שלו אפי' אם מסרו לידו סתם ולא פירש לו שנתנו לו לתקנו שבאדם אחר היה נאמן לומר לשם מכר נתנו לי אומן אינו יכול לומר כן דמסתמא לתקנו מסר לידו:
בד"א שראו עדים אותו עתה בידו אבל אם לא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דלהד"ם או החזרתיו לך ונשבע היסת ונפטר ואע"פ שמכרו בעדים אם העדים שראו החפץ בידו אין מכירין בודאי שזהו של המערער אלא שנדמה להם בסימנים כמו שלו אם טוען לא נתתו לי מעולם נאמן כיון שאין העדים מכחישין אותו בודאי אבל אם טוען נתתו לי לתקן ושוב לקחתיו ממך אינו נאמן שאין להאמינו בטענת לקוח הוא בידי אלא במיגו דלהד"ם או החזרתיו לך ואין זה מיגו טוב שירא לומר כן כיון שעדים ראו כיוצא בזה בידו:
ואם הטלית יוצא מיד אחר ואומר בפני אמרת לאומן למוכרו לי ולקחתיו ממנו נאמן במיגו שהיה אומר אתה מכרתו לי אבל כשטוען שהאומן מכרו לי שאמר שאתה מכרתו לו אינו נאמן ור"ת כתב כשיש עדים שמסרו ליד האומן אפילו אם לא ראו אותו עתה בידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי אע"פ שאם היה אומר החזרתיו לך היה נאמן בלקוח במיגו דהחזרתי אינו נאמן וכן כתב רב אלפס בין ראה בין לא ראה אף על גב דיכול למימר להד"מ היכא דליכא סהדי או החזרתי לך כי איכא סהדי כי אמר לקוח הוא בידי אינו נאמן וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לסברא הראשונה וכן דעת הרמב"ם ז"ל שכתב יש גאונים שהורו אע"פ שלא הביא בעל הבית עדים שכל אלו הן שלו הואיל וראה כליו ביד האומן והאומן מודה שהיה שלו ומכרו לו אין האומן נאמן אבל אם אמר להד"מ ושלי היה כלי זה האומן נאמן ונשבע היסת ואם הביא הבעל הבית עדים שהכלי זה היה שלו אין האומן נאמן ודין זה פלא הוא בעיני ע"כ:
ירד האומן מאומנתו הרי הוא כשאר כל אדם ונאמן אפילו בכלי שבא לידו בעודו אומן והוא שנשתהא בידו אחר שירד מאומנתו זמן שאין דרך להניח כ"כ כלים בבית האומן אחר שנודע שירד מאומנתו:
בן האומן שאינו אומן אם בא בטענת עצמו שאומר שקנאו מבעליו הרי הוא כשאר כל אדם ואם אומר שירשו מאביו הרי הוא כאביו:
סימן קלה
אע"פ שהמחזיק בדבר המטלטל נאמן לומר שהוא שלו על בהמה וחיה אינו נאמן דכיון שהיא מהלכת יש לחוש שמא מעצמה נכנסה לרשותו או שמא לקחה בדרך והחזיק בה אא"כ החזיק בה ג' שנים לפיכך אם יש למערער עדים שהיא שלו נשבע היסת ונוטל ואם אין לו עדים נשבע המחזיק היסת ועומד בשלו ובמקום שדרך למסור הבהמה לרועה שחרית וליקח אותה מידו ערבית בענין שאינה הולכת לבדה כלל אז דינה כשאר מטלטלין ונאמן המחזיק לומר שקנויה לו או שהזיקה לו כדי דמיה ובשבועה:
עבד כנעני גדול דינו כבהמה ואין לו חזקה עד אחר ג' שנים מאחר שהוא מהלך ואם קטן הוא שאינו מהלך על רגליו אז דינו כשאר מטלטלין ויש לו חזקה מיד אפילו אם יש לו אם שרגילה לצאת ולבוא לבית המחזיק ולא אמרינן שמא הביאתו שם ושכחתו שם:
סימן קלו
מי שנתחלפו לו כליו בבית האומן הרי זה ישתמש בהן עד שיבוא בעל הכלי ויטול שלו דתלינן שמא אדם אחר נתן טליתו לאומן למכרו וטעה האומן ומכר טלית זה במקומו וכשבא זה ושאל טליתו מהאומן ידע שטעה ונתן לו בעבורו טליתו של האחר שצוה לו למכור ואין כאן תשמיש שלא מדעת ודוקא שנתנה לו האומן בעצמו אבל אם נתנה לו אשתו ובניו לא ואפילו אומן דוקא שאמר לו הילך טלית סתם אבל אמר לו הילך טליתך לא שודאי טעה ואם הוא שוה יותר על שלו כשיבוא בעליה בשבילה יתן לו העודף או יחזיר לחבירו טליתו והוא יתן לזה דמי הטלית שלו שנמכר ואם יבוא בעל הטלית ויאמר לא צויתי לאומן למכור טליתי ולא לקחתי ממנו שום דמים נאמן ויקח טליתו מיד זה אם יש לו עדים שזה הטלית היה שלו או יתן בו סימן דנהי שאנו תולין שצוה לאומן למכרו היינו כל זמן שהדבר ספק אבל כשבא בעל הטלית וטוען ברי נאמן:
נתחלפו לו כליו בבית האבל או בבית המשתה לא ישתמש בהן:
סימן קלז
היורד לתוך שדה חבירו ולקט פירותיו ובעל השדה טוען שבגזל לקחם וזה אומר שמכרם לו נאמן כיון שהוא מוחזק בהן אפי' אם יש עדים שלקטם אע"פ שהקרקע בחזקת בעליה עומדת נאמן על הפירות כיון שלקטם כבר ואצ"ל אם לקטם שנים רבות שהוא נאמן על הפירות במיגו שהיה יכול לטעון גם על השדה לקוח הוא בידי:
ואם אין בעל האילן והשדה כאן ואחד אומר אלך ואלקט פירות האילן או השדה של פלוני שמכר לי אין ב"ד צריכין למנעו עד שיבואו הבעלים שנדע מהן אם הוא אמת שאין אדם חצוף ללקט פירות של אחרים:
ואפי' אם באו הבעלים ומצאוהו כשדה קודם שהוליכם לביתו נאמן כיון שלקטם קודם שבאו הבעלים אבל אם באו קודם שלקטם מעכבין על ידו ואפילו אם לקטם כבר אם טוען שמכר לו גוף השדה אינו נאמן אף על הפירות שאכל כיון שאין לו שטר וכתב ה"ר חזקיה לאו דוקא שאמר בפרהסיא אלך ואלקט פירותיו של פלוני אלא ה"ה נמי בצינעא והרמ"ה ז"ל כתב דוקא בפרהסיא ולא בתורת גניבה וגזילה:
והאומר אלך ואכרות אילנות של פלוני ודאי מוחין בידו:
סימן קלח
שנים המוחזקין בדבר המיטלטל כל אחד אומר כולו שלי הוא יחלקו ביניהן ויטול כל אחד חציו אחר שישבע שאין לו בו פחות מחציו ואם אמר אח' לחבירו השבע וטול כולו שומעין לו ואם גם השני אינו רוצה לישבע חולקין בלא שבועה ופירש רש"י דוקא שכל אחד טוען שמצאה דאיכא למימר של שניהם היא שהגביהוה כאחד וכן נמי אם כל אחד אומר שקנאו ונתן דמיו למוכר דאיכא למימר לשניהם נתרצה והוא של שניהם אבל אם הוא בגד וכל אחד אומר שארגו שודאי אחד מהם משקר יהא מונח עד שיבא אליהו וכן כתב הרמב"ן דכל היכא שודאי האחד מהם רמאי בין תפשי ביה תרווייהו בין שהוא ביד שליש יהא מונח עד שיבא אליהו וכל היכא דליכא חד ודאי רמאי חולקין אפילו הוא ביד שליש:
ורבינו יצחק פירש אפי' היכא שאחד מהן ודאי רמאי כגון שכל אחד אומר אני ארגתיו חולקין בשבועה חוץ משנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכל אחד מהם אומר מאתים שלי הם שנוטל כל אחד מנה והמנה השלישית שחלוקין עליו יהא מונח עד שיבא אליהו כיון שידוע לנפקד שהוא ודאי של אחד מהם אפילו קודם שבאו לפני ב"ד לחלוק עליו לפיכך יהא מונח עד שיבא אליהו ולזה נוטה דעת א"א הרא"ש ז"ל:
זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע ויטול זה ג' חלקים וזה רביע והא דאמרינן בשכל אחד אומר כולה שלי שחולקין אותה בשוה או כשזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי שיטול זה שלשה חלקים וזה רביע דוקא כשאוחזים בשפתה שאין ביד שום אחד ממנה שלשה על שלשה ואז חולקין אותה בשוה:
אפילו שהטלית מוזהבת והזהב לצד אחד מהם ואינו יכול לומר חלוק אותה לרחבה שיבא הזהב לחלקי אלא חולקין אותה לארכה כדי שיבא לשניהם בשוה:
אבל אם כל אחד ואחד אוחז קצתה בידו כל אחד ואחד נוטל מה שבידו בשבועה והשאר חולקין לפי טענותיהן ובשבועה:
היה האחד אוחז בה והשני תולה בה מעט בדי שיאחז בה גם הוא אינו כלום ונותנין אותה למי שאוחז בה:
היו שניהם אדוקין בה ותקפה האחד מחבירו בפנינו וצווח לא אבד זכותו שתק הרי הודה לו שהיה שלו ואבד זכותו ואפילו שתק תחילה ואח"כ צווח הויא כהודאה כיון ששתק תחילה והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל שאפילו אם יביא עדים אח"כ שהיא שלו לא מהני ליה דהודאת בעל דין כק' עדים דמי כתב הרמב"ם ז"ל שאם חזר האחר ותקפה מיד זה התוקף אע"פ שצווח מתחילה ועד סוף יחלוקו כבתחילה ע"כ ונראה כיון שזכה התוקף מתחילה משום הודאתו של זה אין האחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראיה וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה אלא בפני ב"ד אבל שלא בפני ב"ד לא הוי כהודאה שלא חשש לצווח וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שאפילו שלא בפני ב"ד נמי הוי כהודאה כיון שהיה בפני עדים:
באו לפני ב"ד כששניהם אדוקין בה ואמרו להם ב"ד לחלוק אותה וחזרו אח"כ והיא ביד אחד מהם וטוען שהודה לו חבירו ונסתלק ממנה וחבירו טוען שזה חטפה ממנו נאמן ויחלוקו אבל אם טוען השכרתיה לו אינו נאמן והמוציא מחבירו עליו הראיה והרמב"ם ז"ל כתב שגם בטענת חטפה ממנו אינו נאמן וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא נאמן:
שנים שחלוקים על בהמה ושניהם רוכבים עליה ומנהיגים ברגליהם או שאחד מהם רוכב ומנהיג ברגליו והשני מנהיג אותה לבד שניהם קנו אותה בשוה וימכרוה ויחלקו דמיה:
וכן בכל דבר שאין בו כדי חלוקה ויפסד אם יחלקוהו ימכרוהו ויחלקו הדמים:
אבל אם רוכב בלא הנהגה ברגליו אינו קונה כלום:
ואם אחד רוכב ומנהיג ברגליו והשני תופס במוסירה הרוכב קנה אותה ובית פגיה והתופס במוסירה קונה מה שתפש בידו והשאר לא קנה לא זה ולא זה ואם יבוא אחר ויחזיק בה יקננה:
ואם חלוקים בדבר שא"א לעמוד עליו כלל כגון שני שטרות של מתנה היוצאים לשנים על שדה אחת ביום אחד וכל אחד אומר שהוא קודם שאין לעמוד על הדבר כי לא ישימו העדים לב לזמן המסירה לידע איזה מהם קודם קי"ל כשמואל דאמר שודא דדיינא
פירוש שתלוי בדעת הדיין לראות למי שדעת הנותן קרובה אליו יותר דאמרינן מסתמא לו מסר תחילה ונותנין אותו לו:
סימן קלט
שנים שחלוקים בדבר ואין שום אחד מהם מוחזק בו כההיא ארבא דהוו מנצו עליה בי תרי וכל חד וחד אמר דידי הוא דינא הכי דכל דאלים גבר ואותו שתגבר ידו תחלה הוא שלו עד שיביא האחר ראיה ומיהו שכנגדו יכול להשביעו וצריך לישבע שהוא שלו וכל זמן שלא יביא האחר ראיה אף אם תגבר ידו אין מניחים לו ליקח מזה שגברה ידו תחילה:
בא שלישי וחטפה בטענה שאומר שהוא שלו אין לב' האחרים בו כלום כיון שזה שהוא מוחזק בו טוען שהוא שלו:
אבל אם חטפה בלא טענה מוציאין אותה מידו ופירש רשב"ם שאין לו תקנה עד שיתן לכל אחד ואחד שהרי אינו יודע למי ישיב והרמב"ם כתב שמחזירו למקום שנטל ודיו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ומיהו פירש ר"י דדוקא במטלטלין שהן נגזלים אבל אם הוא קרקע והחזיק בו ואכל פירותיו גוף הקרקע אינה נגזלת אבל הפירות צריך לשלם לכל אחד ואחד:
ואם אחד מהשנים שחלוקים עליו אומר לב"ד לכו ותפשוהו עד שאביא ראיה אין שומעין לו ואם תפשוהו ב"ד מדעת שניהם או שעברו ותפשוהו אין מוציאין אותו עד שיתברר של מי הוא:
כתב הרמב"ם שנים אוחזין בכלי או שהיו יושבין מצד ערימה של חטין המונחת בסימטא וכל אחד אומר כולה שלי ישבע כל אחד בנקיטת חפץ שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו ע"כ אפשר שר"ל כיון שמונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו:
ואם הם חלוקים על שדה ואין אחד מהם מוחזק בה כגון שמת בעל השדה וב' באים ליורשו כל אחד אומר אני קרוב וראוי ליורשו ואין לשום אחד עדים כל דאלים גבר:
ואם גבר האחד ואכל פירותיו ואח"כ הביא הב' עדים שהוא קרוב ואין העדים יודעים אם זה שגבר קרוב או לא מוציאין מזה שגבר שהוא ספק קרוב והאחד קרוב ודאי וצריך להחזיר כל הפירות שאכל ואפילו אם אין ידוע שאכלם אלא על פיו שהודה בהן ואצ"ל אם יש עדים שאכלם:
ויש דבר שחלוקים עליו ואין אחד מהם מוחזק ואפ"ה לא אמרינן כל דאלים גבר כגון המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה וכל אחד אומר ברשותו ילדה דאזלינן בתר חזקה דממונא ומוקמינן להו בחזקת מרא קמא אפילו אם אינה עומדת ברשותו אלא עומדת באגם ואפי' אם המוכר טוען שמא והלוקח ברי מוקמינן ליה בחזקת מוכר ואם הלוקח מוחזק אז צריך המוכר להביא ראיה:
וכן כל כיוצא בזה דאיכא דררא דממונא פירוש שיש שייכות ממון לשניהם שאפשר שבשעת חליפין ילדה וי"מ דררא דממונא שאפילו בלא טענותיהן ראוי הדבר שיסתפקו בו ב"ד ברשות מי נולד:
סימן קמ
הלכות חזקת קרקעות
אע"פ שאדם נאמן לטעון על המטלטלין שבידו לקוחין הן בידי קרקע בחזקת בעליה עומדת שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעין שהיה בחזקתו אפילו יום אחד והוא עתה בחזקת שמעון ומחזיק בו ואוכל פירותיו וטוען שלקחו וראובן מערער עליו לומר שהיא גזולה בידו נאמן
וישבע ונוטל את שלו אא"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותה מידו אלא נשבע ועומד בשלו ואם אין עדים לראובן שהיה שלו אז א"צ שמעון חזקה אלא נשבע ועומד בשלו אע"פ שלא החזיק בו:
טען שמעון שיש לו שטר שמכרה לו וראובן כופר ואומר ששטרו מזוייף יתקיים השטר בחותמיו ואפי' שמודה שכתבו אלא שאומר שטר אמנה הוא יתקיים בחותמיו ואם לא יתקיים מוציאין השדה מידו דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו:
טען שמעון שיש לו שטר שמכרה או נתנה לו וגם החזקתי בו ג' שנים אומרים לו קיים שטרך אם יכול לקיימו מוטב וצריך לחזר אחריו לקיימו ואם א"א לקיימו כגון שמתו העדים או הלכו למדינת הים ואין כאן שמכיר עדותן מועיל לו חזקתו אבל אם ישנן לעדים לא תועיל לו חזקתו וצריך שיביא העדים וכתב רבינו חננאל שאם טען אח"כ אבד השטר אינו נאמן וכ"כ רב האי שאם לא הביא השטר או שהביאו ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה:
וכיצד היא החזקה שישתמש בו ויהנה ממנו ג' שנים שלמים מיום ליום כל דבר כפי הנאתו ותשמישו שכיון שהוחזק בו ג' שנים ולא מיחה בו שום אדם לא נזהר עוד בשטרו ונאמן לומר מכרת או נתת לי ואבדתי שטרי:
הבתים שהם לדירה צריך להביא עדים שדר בו ג' שנים ומשהביא עדים שדר בו ג' שנים הוי חזקה אע"פ שלא העידו בפירוש על דירת ימים ולילות א"צ לחקור עדותן אם מעידין גם על הלילות אלא מסתמא מעידין גם על הלילות כל זמן שלא יטעון המערער ואם יטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות אז צריך המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש גם על הלילות ועל פי השכנים שיעידו בו שלא הרגישו בו שיצא בלילות אלא כפי ניהוג העולם ראינוהו נכנס בו בערב ויוצא בבקר:
ואם יוסיף לטעון ראיתיו שיצא ממנו בלילות אחר שישנו השכנים לא הוי חזקה אא"כ יביא עדים שיאמרו שכרנו ממנו הבית ודרנו בו ימים ולילות וכגון ששכירות הבית עדיין בידם ואומרים ניתן אותו למי שיזכה בו מן הדין ואף על פי שעדיין לא נהנה המחזיק מפירות זה הבית כיון שדרו בו מכחו היינו הנאת פירותיו ואפילו אם השאילו להם בחנם וכל שכן עתה שהשכר בידם ליתנו לו אם יזכה בו:
אבל אם כבר פרעו השכר למחזיק אין יכולים להעיד לפי שנוגעין בדבר שחפצים להחזיקו בבית שאם יצא מתחת ידו צריכין ליתן השכר פעם אחרת למערער ואף על פי שהמחזיק צריך להחזירו להם מ"מ פעמים שאין לו:
ומיהו אפילו נתנוהו כבר למחזיק כתב רבינו יונה שיכול הוא לחזור וליתנו להם ויאמר להם תנוהו למי שיזכה בדין כדי שלא יהו העדים נוגעין בדבר:
וכתב עוד שאם יטעון המחזיק בבית דין קודם שיבא המערער יעידו לי השוכרים בפניהם שדרו בו ג' שנים ולילות לפי שאם יבוא שום אדם לערער שוב לא יהיו השוכרים כשרים כיון שפרעו לי השכר טענתו טענה ולא הוו נוגעים בעדות כיון דלא הוי מערער קמן ואע"פ שאין מקבלים עדות אלא בפני בע"ד כיון דהשתא כשרים ואם יעידו משיבוא המערער יהיו נוגעים בעדות מקבלים אפילו שלא בפניו:
וכתב ר"ח שאם אין השוכרים דרין בו עתה אלא שדרו בו ג' שנים ויצאו ממנו אם אין המערער יודע שדרו בו אלא על פיהם אפילו אם נתנו כבר השכר למחזיק אינם נוגעים כעדות כיון דאי בעו אמרי לא דרנו בו מעולם גם כן נאמנין לומר דרנו ופרענו למחזיק ואינו נראה לי דכיון שבאים להעיד למחזיק להחזיקו בבית ואי אפשר להחזיקו בו אלא אם כן יעידו שדרו בו אם כן צריכים להעיד שדר בו ואין כאן מגו:
כתב הראב"ד ז"ל שאין עדות השוכרים מועיל אלא אם כן שכרו בשטר דאית ליה קלא אבל בלא שטר לא כדאמרינן לקמן שלשה לקוחות מצטרפין וכולם בשטר וכן כתב בעל העיטור והרשב"א חילק שאם שני שוכרים דרו בו ג' שנים הוי חזקה אפי' ששכרו בלא שטר אבל אם ג' כיתי עדים דרו בו כל כת שנה לא מהני בלא שטר אבל ה"ר יונה כתב אפי' השכירו לג' שוכרים זה אחר זה לכולם בלא שטר מצטרפין דלא דמי ללקוחות דהתם אין שם המוכר נקרא על הקרקע ואם לא לקחו בשטר אין הדבר ידוע שלקחו זה מזה ויכול המערער לומר לא חששתי למחות לפי שלא היו דרים בו אלא כדרך גזלנים כל אחד שנה אבל שוכרים ששם המשכיר נקרא על הבית וידוע שמחמת המשכיר ירדו לתוכו היה לו למחות והכי מסתברא:
וכתב הרשב"א שאפילו לא דרו בו שני השוכרים ביחד אלא זה אב"ג וזה דה"ו ולא עוד אלא שהיו ששה אחד בכל שנה עלתה לו חזקה דס"ל כרבי יהושע דעדותן מצטרפת אפילו בעדות קרקע היה המערער רוכל המחזר בעיירות אף על פי שלא טען ברי לי שלא היה דר בו בימים ובלילות טענינן ליה דשמא מפני שאינו דר בעיר אינו יכול לטעון טענת ברי:
וצריך המחזיק להביא עדים גם על דירת הלילות זו שיטת רשב"ם וכ"כ ה"ר יונה:
ורבינו תם כתב שאין צריך שיעידו העדים בפירוש על דירת יום ולילה דהא מילתא דלא איפשר הוא אטו בכפא תלא להו דלא ניימי פורתא ביממא ולא יצאו לפעמים מן העיר יום או יומים אלא די בעדות מקצת ימים ומקצת לילות שיעידו השכנים אנו יודעים שדר בו ג' שנים כמנהג שרגילים השכנים לידע אף על פי שלפעמים יצאו השכנים לעסקיהם מהעיר ולא ידעו אם נשאר בבית בעוד שלא היו בעיר אלא שמעידים שכשיצאו מן העיר הניחוהו בבית וכשבאו מצאוהו דר בו הוי חזקה ואם יאמר המחזיק לעדים סתם העידו שדרתי בו שלש שנים בחזקת ימים ולילות אף על פי שאינם יודעים שדר בו כל הימים וכל הלילות אלא שראוהו דר בו מקצת הימים ומקצת הלילות טענתו טענה ומספיק עדותן אם יעידו כדבריו ואפילו שיטעון המערער ברי לי שלא דר בו בלילות ואם היו העדים רוכלים המחזרים בעיירות אפילו לא טען המחזיק העידו סתם אנו טוענין לו כיון שמעידים הרוכלים שיודעין שהבית היה בחזקתו ג' שנים סגי וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
ור"ח כתב היה המחזיק או הדרים בו מכחו רוכלין אף על פי שלא דרו בו ג' שנים רצופין אלא שהיה בחזקתן ג' שנים הוי חזקה אע"פ שהיו מחזרין ימים רבים ולא לנו בבית ואם הוא סבור שלא תועיל לו חזקתו מפני שלא דרו בו הרוכלים ג' שנים שלמות ואינו טוען יש לי עדים שהיה בחזקתי ג' שנים אנן טענינן ליה שיביא העדים הרוכלים שדרו בו מכחו והרמב"ם כתב הפך הדבר שכתב היה המחזיק או העדים שדרו בו רוכלין טוענין אותו לכתחילה וכשיביא עדי חזקה אומרים לו הבא עדים שהיית מחזיק ביום ובלילה ע"כ וא"א הרא"ש ז"ל הביא דברי ר"ח וכתב ומדבריו למדנו שאם המחזיק יוצא מן העיר לעסקיו ושוהא מקצת ימים וכשחוזר לעיר נכנס תמיד לאותו בית הוי חזקה שכן מגהגו של עולם ולא מצי אידך למימר ליה לא החזקת כדמחזקי אינשי וגם א"צ להשלים מה ששוהה חוץ לעיר אלא בתלת שני הויא חזקה ולא דמי לחנוותא דליממא עבידן ובלילה לא עבידן ובעינן ו' שנים דהתם זמן הביטול ידוע וצריך להשלימו אבל הכא אין קבע לביטול דירתו פעמים רב ופעמים מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא הלכך א"צ להשלים:
וכן נמי מקומות של ב"ה אם מעידים העדים שישב עליה ג' שנים בכל עת שנכנס לבית הכנסת ולא ישב במקום אחר זולתי אם שינה מקומו בדבר אבלות שלו או של אחרים אף אם היה טרוד בעסקיו ולא נכנס לפעמים לב"ה הוי חזקה שכן מנהג העולם שלפעמים אינם נכנסים לבית הכנסת מחמת טרדת עסקיהם:
ואם טען המערער דרתי בבית הפנימי ועברתי דרך עליך ולפיכך לא חששתי למחות אם ידוע שהוא היה דר בבית הפנימי והיה לו דרך לעבור על זה וגם דרך לצאת מצד אחר אלא שאין ידוע אם עבר דרך עליו אם לאו טענתו טענה וצריך המחזיק לברר שלא עבר דרך עליו אבל אם אין ידוע שהיה דר בבית הפנימי אין שומעין לו דאם לא כן כל המערער יטעון אני דרתי עמך בבית הפנימי וזה דבר שאין יכולין לעמוד עליו:
החנויות שאין דרך תשמישם אלא ביום הרי חזקתו בתשמיש הימים אע"פ שלא נשתמש בהן בלילות והרמב"ם כתב דהוי חזקה בשלש שנים בימים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שצריך שש שנים בימים דהוי חזקה אע"פ שהן בפיזור אף ע"פ שאם אחר שאינו חנוני היה מחזיק היה צריך שלש שנים רצופות בחנוני די הוא בשלש שנים מפוזרות:
החזיק במקום מסויים בחצר חבירו כגון שהעמיד שם בהמתו או שהיה מגדל שם תרנגולים או שהעמיד שם תנור או שנתן שם זבל וטוען אתה מכרת לי מקום זה והחזיק בו שלש שנים הוי חזקה לא שנא עשה שם מחיצה לא שנא לא עשה שם מחיצה אפילו בחצר שותפות דאפילו שותפין קפדי אפי' אהעמדה לחודה כ"ש בחצר אינש דעלמא דקפיד טפי:
וברחבה שאחורי הבתים שהיא בינו ובין שותפו לא הוי חזקה באחד מאלו אלא אם כן עשה שם מחיצה גבוהה עשרה או העמיק המקום ג' טפחים לזבל אבל תשמיש בעלמא שנשתמש שם לא הוי חזקה אבל ברחבה של אינש דעלמא הוי חזקה אפי' בתשמיש לחוד ולדעת רב אלפס אפי' בחצר אם היא של שותפו לא הוי חזקה אלא אם כן עשה מחיצה שאינו מקפיד על תשמיש בלא מחיצה ובחצר אינש דעלמא הוי חזקה אפילו בתשמיש בלא מחיצה דאתשמיש לחוד קפיד וכן כתב הרמ"ה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
וכל זה מיירי בחזקת שלש שנים ובא בטענה כדפרישית אבל לא בא בטענה אלא נשתמש באחד מאלו בחצר שותפו חבירו מעכב עליו כל זמן שירצה לא שנא עשה מחיצה לא שנא לא עשה:
וכתב ה"ר יוסף הלוי דמבואות שאינן מפולשין כחצר השותפין דמי ויכולין לעכב על העמדת בהמה שם:
סימן קמא
חזקת המרחצאות והשובכים ובית הבדים ובורות שיחין ומערות ועבדים יביא ראיה שנשתמש בהן ולקח פירותיהם ג' שנים. חזקת השדה בין שדה בית השלחין שעושה פירות תדיר בין שדה הבעל ושדה האילן שאינו עושה פירות תדיר כולן חזקתן ג' שנים מיום ליום שתהיה בידו ג' שנים שלמות ויאכל כל פירותיהם:
והרמב"ם כתב ששדה הלבן ושדה האילן אין צריך מיום ליום אלא כיון שאכל ג' תבואות ממין אחד הוי ג' שנים וכ"כ ר"ח והרמ"ה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה וכ"כ ה"ר יונה:
ג' שנים של חזקת השדה צריך שיהיו רצופות ומיהו במקום שנוהגין לזרוע שנה ולהוביר שנה ועשה כן גם הוא הוי חזקה בה' שנים שיאכל ראשונה שלישית חמישית אע"פ ששני החזקה מפוזרות ואפילו אם יש שרגילים לזרוע כל שנה ושנה וזו עומדת ביניהם אפ"ה יכול לומר אני חפץ להובירה למען תוסיף תת כחה בשני התבואות ואפי' אם יודע שהיא טובה ואינה צריכה להוביר אם השדות שסביביה מובירים יש לו טענה דמצי אמר חד ארעא בכולה באגא לא מצינא מינטר ומדברי רשב"ם יראה שצריך שיעשה ניר בשנה שמובירה:
כתב ה"ר ישעיה שאם אכלה ג' שנים רצופות באתרא דמוברי הוי חזקה דכ"ש דהוה ליה למחויי דלא מיתבר ארעיה ונראה דלא הוי חזקה דמצי מערער לומר גלית בדעתך שאינה שלך שעשית כמו גזלן ששומט ואוכל כל מה שיכול להוציא ממנה ואינו חושש לשנים הבאות מפני שיודע שלא תשאר בידו:
היתה השדה בחזקתו כמה שנים והובירה שלא נהנה ממנה או שחרשה ולא זרעה או זרעה ולא הוציא ממנה אלא כדי הזרע לא הוי חזקה:
ירושלמי ראוהו חורש וקוצר מעמר דש זורה ובורר ולא ראוהו מכניס פירות לא הוי חזקה שאין חזקה אלא בהכנסת פירות:
וכתב הרמב"ן משמועה זו למדו הדיינים שאם בנה אדם חורבתו של חבירו ג' שנים או שנה אחת מג' שנים לא עלתה לו חזקה:
וכתב עוד דניר לא הוי חזקה דאפילו באותן ימים שגר בהן אינם עולין לחשבון ג' שנים של חזקה שאין מונין אלא משעת זריעה ואילך לפי שבשעת ניר לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה ואין חזקה למהנה אלא לנהנה כדאיתא בירושלמי ראוהו חורש וכו' ואין דעת שאר המפרשים כן אלא משעת כניסתו לתקן השדה מונים לו כיון שלבסוף אוכל פירות וכן כתב א"א הרא"ש לקמן על בנות שוח ועוד לדבריו למה התחיל למנות משעת זריעה לא היה לו להתחיל אלא משעת הכנסת פירות:
אכלה שחת לא הוי חזקה והוא שהמתין מלקצרה עד שנעשה גבעולים בענין שאינו חוזר וגדל אבל קצרה בעודה ירק שחוזר וגדל וקצרה אח"כ הוי חזקה ובמקום שיש להם בהמות הרבה ודרכם לקצור תבואתם שחת לבהמות הוי חזקה ואם באה לידו בעודה שחת כשיגיע בשנה השלישית מיום ליום הוי חזקה אע"פ שלא יאכלנה בשלישית אלא שחת:
החזיק במקום שאינו משתמר כגון חוץ לגדר שזרע שם והחזיק בו לא הוי חזקה:
תפתיחא לא הוי חזקה ופירש רשב"ם ארץ רעה ומלאה בקעים שאין מוציאין ממנה אלא כדי הזרע ור"ח פירש שלא חרשה אלא הוגשמה ונשבה הרוח וזרח השמש ונבקעה כגון פתח חרישה וזרע בה:
ורב האי פירש שפתח בו צינורי מים לתקן השדה אע"פ שמהנה השדה כיון שאין הנאה למחזיק באותו עבודה:
אכלה באיסור כגון שאכלה ערלה ושביעית לא הוי חזקה ודוקא שאכל הפירות שהם באיסור אבל אם נהנה מזמורותיה שהם היתר הוי חזקה אע"פ שלא נהנה מפירותיה שהרי אין כאן הנאה אחרת בשנים אלו וכגון שיש בזמורות יותר ריוח ממה שהוציא עליה והרמב"ם כתב אכלה ערלה ושביעית וכלאים אע"פ שאכלה באיסור הוי חזקה וכן כתבו הגאונים וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
זרעה כולה חוץ מבית רובע ממנה לא קנה אותו בית רובע שלא זרע ולא אמרינן שיהא בטל אגב השדה אפילו אם אינו ראוי לזריעה ודוקא ששייר בית רובע שהוא חשוב אבל פחות מבית רובע בטל אגב השדה:
היתה השדה כולה סלעים שאינה ראויה לזריעה חזקתה כדרך תשמישה להעמיד בה בהמות או לשטוח בה פירות:
בשדה האילן לא הוי חזקה אא"כ ילקט הפירות בידו אבל אם האילנות משירין את פירותיהם קודם שילקטם לא הוי חזקה אע"פ שעמדו על האילן עד שיגדלו כל צרכם:
היתה נטועה אילנות שאין עושין פירות אלא אחד לג' שנים כגון בנות שוח כתב א"א הרא"ש ז"ל אם התחיל בשני חזקה בשנה ראשונה שחנטו ונעל וגדר השדה בכל השלש שנים ותקן צרכי האילנות ואכל הפירות בשנה השלישית הוי חזקה:
שדה האילן שיש בה ל' אילנות בתוך שלש בית סאין ואכל עשרה בשנה ראשונה ועשרה בשניה ועשרה בשלישית הוי חזקה לכולם וכגון שבכל שנה לא עשו פירות אלא הי' שאכל כגון בנות שוח שעושה פירות לג' שנים פרי אחד וי' שאכל בשנה ראשונה חנטו כבר לפני ב' שנים ושל שנה שנייה חנטו אשתקד ושל שלישית חנטו בשנה ראשונה שהתחיל להחזיק אבל אם עשו פירות בכל השנים ולא אכלם לא הוי הזקה והוא שיאכל בפיזור שיאכל מכל ג' הסאין בכל שנה ג' לכל סאה וסאה אבל אם אכל י' בסאה אחת וי' בסאה שניה וי' בסאה שלישית לא הוי חזקה ופי' רבינו יצחק שגם ג' שבכל סאה צריך שיהיו מפוזרין שאם היו נטועין במקום אחד בתוך הבית סאה לא הוה חזקה לכל הסאה:
לפיכך דוקא ל' נטיעות שאפשר לפזרם כדפרישית אבל ט' אילנות זקנים ממטע ג' לבית סאה ואכל ג' בכל שנה דהיינו אחד לכל בית סאה לא הוי חזקה והרמ"ה כתב דה"ה נמי ט' זקנים לג' סאין וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ודוקא שנטועים י' לבית סאה אבל יותר מבית סאה לי' כיון שמפוזרים ביותר משיעור יניקתן לא קנה כל הקרקע באכילת הפירות אלא מה שצריך לאילנות ורשב"ם פירש שה"ה נמי אם היו נטועים רצופים יותר מי' לבית סאה לא קנה קרקע באכילת הפירות ור"י פירש שקנה דקי"ל אכלן רצופים הוי חזקה וכ"כ הרמ"ה ובלבד שלא יהו נטועין על פחות מד"א דאז הוי כעקורין דנהי דהיכא דאכלינהו לכולהו ג' שנים רצופין דהוי חזקה השתא דלא אכל אלא עשרה מינייהו לכל שתא לא הוי חזקה להני אלא היכא דהוי בני קיימא דמצטרפי להו למיהוי כולה כשדה אחת עד כאן:
החזיק בשדה האילן שאילנותיו נטועים רצופים ואכל כל האילנות שבה כל שלש שנים אפילו הם נטועים פחות מד"א מזה לזה הוי חזקה:
שדה האילן שהחזיק אחד באילן ואחד החזיק כקרקע וכל אחד בא בטענה שלקחו קיי"ל דזה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע ופי' רשב"ם לאו דוקא חצי קרקע אלא בעל האילנות קנה מה שתחת האילנות וביניהם וחוצה להם כמלא אורה וסלו ואפי' לא קנה אלא שנים והשאר קנה בעל הקרקע וכ"כ הרמב"ם ור' יצחק כתב שבעל האילנות אין לו בגוף הקרקע כלום אפי' במה שתחתיהם שאין לו כה בקרקע א"א לענין זה שאם יבשו יקח אחרים ויטעם במקומם ואין חילוק בין אם החזיק בג' או בשנים דאפי' בג' אין לו בגוף הקרקע כלום כיון שמכרו לאחד ואפי' בשנים אם יבשו יטע אחרים במקומן:
וכן הדין בלא טענת חזקה אלא בשנים שקנו יחד בסתם מאדם אחד זה קרקע וזה אילנות
אע"פ שהקונה אילן אחד משדה חבירו לא קנה קרקע ואם יבש לא יטע אחר במקומו וגם המוכר יכול לחפור לו תחתיו למטה מהשרשין רק בענין שלא יזיק לאילן אם אכלו ג' שנים ובאו בטענה שמכרו לו על מנת ליטע אחר תחתיו טענתו טענה:
לפיכך המוכר אילן יחידי לחבירו צריך למחות בו כדי שלא יחזיק עליו בקרקע:
סימן קמב
אע"פ שאין חזקה בפחות משלש שנים אם המחזיק יביא עדים שהמערער סייעו ללקוט את הפירות והוליכם לביתו מיד הוי חזקה ור"ח פירש אם המחזיק שלח למערער מחפירות דורון וקבלם מידו הוי חזקה שאם היה הקרקע שלו לא היה לו לקבל ממנו בתורת דורון אלא היה לו ליקח הכל:
ואם יטעון המערער לפירות הורדתיו ומפני זה סייעתיו או לקחתים ממנו בתורת דורון לפי' ר"ח נאמן ולא הוי חזקה עד אחר שלש שנים וה"מ בתוך שלש אבל אם יטעון לאחר שלש לפירות הורדתיו אין שומעין לו:
לפיכך אם הורידו לפירות צריך למחות בתוך שלש להודיע שלפירות הורידו:
ואם סייעו ע"י טעות כגון שנפל הכותל שבין ראובן לשמעון ובנה ראובן הכותל והכניסו לגבול שמעון שטעה שלא היה מכיר מקום הראשון של הכותל אפילו אם סייע שמעון בבנין לא הוי חזקה להחזיק במה שלקח מגבול שמעון כיון שהיה הסיוע בטעות:
וכתב ה"ר יונה אבל אם שמעון המסייע מודה שידע שהכניס ראובן בתוך שלו הוי חזקה אע"פ שלא ידע ראובן הבונה וקנה המקום שהכניס לתוך של שמעון מיד אע"פ שלענין פתיחת חלונות כי האי גוונא לא הוי חזקה שאם ראובן פתח חלון לחצר שמעון בפניו לא הוי חזקה אפילו שסייעו בפתיחה לגבי כותל הויא שפיר חזקה דכיון דראובן הסיג גבולו ונכנס בשלו והוא ידע לא היה לו לסייעו אלא ודאי גמר והקנהו לו:
סימן קמג
אין חזקה אלא עד אחר שלש שנים כדפרישית אפילו שהחזיק בפני המערער ולאחר ג' הוי חזקה אפילו שהחזיק שלא בפני המערער והוא במדינה אחרת ואינו יכול לטעון לא ידעתי בחזקה שלו ולכך לא מחיתי והוא שיש שלום בין המדינות ששיירות מצויות בין זו לזו אבל אם אין שיירות מצויות ביניהם וידוע שלא היה בכאן לא הוי חזקה שיכול לומר לא ידעתי:
ואפילו שיש עדים שבא המערער כאן לשוק ושהה כאן ל' יום והיו אלו ל' יום בסוף ג' שנים בענין שאם לא ימחה עתה לא יהיה לו עוד זמן למחות אפ"ה יכול לומר כל אותם ל' הימים שהייתי כאן הייתי טרוד בעסקי ולא ידעתי שהיית מחזיק בביתי ומיירי שיש לו בית אחר לדור בו אבל אם טוען שלא מיחה מחמת טירדא שלא היה לו פנאי למחות אינו טענה שבקל היה יכול למחות בפני ב' והרמב"ם ז"ל כתב יראה לי שדין זה אינו אלא בכפרים שהעם טרודים בשוקים שלהם ע"כ וכל אלו הדברים לא נאמרו אלא כשהדבר ידוע שלא היה המערער במדינה אבל אם אינו ידוע אין שומעין לו במה שאמר שלא היה כאן עד שיברר בעדים:
ברח המערער מחמת סכנת נפשות אין מחזיקין בנכסיו שירא למחות פן יודע מקומו וירדפו אחריו ואם ברח מחמת ממון מחזיקין בנכסיו שאינו ירא כל כך:
כתב ה"ר יהודה ברצלוני ז"ל השבויין והנטושים והרטושים והשוטים אין מחזיקין בנכסיהן רטוש מפני שאין אדם יודע אנה הוא שבוי מפני מפני שהוא טרוד בשביו ונטוש שהוא כמקום רחוק דלא שכיחי שיירא ואינו יודע מי מחזיק בשלו א"צ למחות אבל נטוש שהוא במקום שיכול למחות צריך למחות כללא דמילתא כל מי שיכול למחות במקומי בפני ב' אם לא מיחה הפסיד והוא שהדבר ידוע שזה מחזיק בשלו והוא אינו מפחד מדבר ולא נפיש טירדיה וכל הנך מסתמא אינן יכולים למחות אי משום שאין יודעין מי מחזיק בשלחם אי דנפיש טירדייהו:
סימן קמד
שנים שהחזיקו בשדה אחד אחד אכל שנה ראשונה ובשלישית ובחמישית והשני אכל שנה שנייה ורביעית וששית ובאים בטענה אינה חזקה שיאמר המערער לא חששתי למחות כיון שלא החזיקו כראוי אחד לבדו ג' שנים לפיכך אם עשו חלוקה זו בשטר לא יוכל המערער לומר כן דקלא אית ליה והוי חזקה בג' שנים הראשונים וכתב ה"ר יונה דה"ה נמי אם טוענין שלקחו מפלוני ועשה להם המוכר שטר מכר קלא אית ליה דשותפין נינהו ושוב אין חזקתן כדרך הגזלנים ומצטרפין דחזקתן חזקה וטוענין להם שהמוכר קנאה מזה המערער אם יש עדים שדר בה יום אחד:
אכלה האחד שנה ומכרה לאחר והחזיק גם הוא שנה ואחר כך מכרה גם הוא לשלישי והחזיק בו שנה אחת לא הוי חזקה שיאמר המערער לא ידעתי שהייתם באים כל אחד מכח חבירו אלא הייתי סבור שכל אחד ואחד שומט ואוכלו כגזלן לפיכך אם מכרו כל אחד לחבירו בשטר מצטרפין שיש בו קול וזה ידע שכל אחד בא מכח חבירו:
אכלה האב שנה ומת וירשה הבן ואכלה ב' או שאכלה האב שתים והבן שנה או שאכלה האב שנה והבן שנה והלוקח שקנאה מהבן שנה אם קנאה ממנו בשטר הוי חזקה:
אכלה המחזיק בחיי המערער שנה אחת ואח"כ בחיי בנו שנה ואח"כ בפני הלוקח שקנאה מהבן שנה הוי חזקה ודוקא שמכר הבן כל שדותיו וזו בכללם לפיכך לא הויא המכירה כמחאה אפילו שהזכיר שדה זו בפירוש דכיון שמוכר כולם לית ליה קלא אבל אם מכר זו לבדה אין לך מחאה גדולה מזו והיה לו למחזיק ליזהר בשטרו לעולם וי'"א דוקא שמכר הבן בשטר דאית ליה קלא ורבי יצחק פירש אפילו בלא שטר דדוקא גבי לקוחות המחזיקין בעינן שטר כי אין למערער לחקור אם יחזיקו כראוי אם לא שיתברר הדבר ממש בקול אבל הכא המחזיק יש לו לחקור שלא ימכור אחר שדהו וכ"כ הרמ"ה ודברי א"א ז"ל לקמן בההיא דשני חזקה טובא נוטים לסברא הראשונה :
סימן קמה
הביא המחזיק עדים על חזקתו ולא כיונו עדותן אלא אחד העיד שאכל שנה ראשונה ושנה שניה ושנה שלישית והשני מעיד שאכלה שנה רביעית ושנה חמישית ושנה ששית אם זה מכחיש את זה שזה מעיד שאכלה שנה ראשונה ושנה שניה ושלישית ולא רביעית והשני מעיד שאכל רביעית וחמישית וששית ולא ראשונה ושניה ושלישית עדותן נתבטלה ומחזיר הקרקע ולא הפירות ואם אינן מכחישין זה את זה אלא אחד מעיד ראיתי שאכלה ראשונה ושניה ושלישית והשני מעיד על שנה רביעית וחמישית וששית הוי חזקה:
ואם אחד מעיד שאכלה שנה ראשונה ושלישית וחמישית והובירה שנה שניה ורביעית וששית והשני מעיד שאכל שניה ורביעית וששית והובירה שנה אחת ושנה שלישית ושנה חמישית לא הוי חזקה אפילו באתרא דמוברי כיון שמכחישין זה את זה:
ואם אינם מכחישין זה את זה אלא זה מעיד על שנה ראשונה שלישית וחמישית והאחר מעיד על שנה שניה ורביעית וששית י"א אם הוא באתרא דמוברי דהוי חזקה ונ"ל דלא הוי חזקה כיון דלדברי שניהם אכלם רצופין והוא באתרא דמוברי לא הוי חזקה כיון שלא החזיק כדאחזקי אינשי וכן נמי אם באתרא דלא מוברי לא הוי חזקה כיון שאין שום אחד מהם מעיד על חזקת ג' שנים רצופות:
כיונו עדותן אבל חלוקים בפירות שהאחד אומר אכלה חטין והשני אומר שעורים הוי חזקה דבין חטים ושעורים טעו אינשי לפיכך אם אחד אומר חטין והשני אומר קטניות אין מצטרפין דבהכי לא טעו אינשי:
לא מצא עדים על ג' שנים שלמות אלא על ב' שנים צריך להחזיר הפירות שאכל והקרקע לא שנא אם ב' מעידים על ב' השנים לא שנא אם אחד מעיד עליהם ומיהו פירות של שנה שלישית אין צריך להחזיר אף על פי שאומר שאכלם שאם נאמין לו שאכלם נצטרך להחזיקו כקרקע:
וכן אם הביא עד אחד שאכלה שלש שנים מחזיר הקרקע ולא הפירות מהאי טעמא ואין צריך לומר כשאין עדים כלל על אכילת הפירות שמחזיר הקרקע ולא הפירות ובכל אלו ישבע המערער שלא מכר ולא נתן לו כלום ותחזור לו הקרקע וישבע המחזיק שאינו חייב לו כלום מהפירות שאכל ופטור:
הביא ב' עדים שאכלה ג' שנים והוזמו לא שנא הוזמו בכל ג' השנים ולא שנא שהוזמו באחת מן השנים איזה מהן שתהיה משלמין למערער דמי הקרקע שבאו להפסידו אבל דמי הפירות אין צריכין לשלם שהרי נתבטלה עדותן והמחזיק נמי א"צ לשלם הפירות אע"פ שמודה שאכלה שהרי אומר דידי אכלתי ואם יש עדים אחרים שיודעים שאכלן פחות מג' שנים ויודעים כמה היו אז צריכים המוזמים לשלם למערער הפירות ע"פ אותן עדים:
ואם הביא שני עדים על שנה ראשונה וב' עדים על השניה וב' עדים על השלישית והוזמו יפרע כל כת וכת למערער דמי שליש הקרקע ואם הוזמו כת אחת מהם משלמת פירות של ב' השנים על פי ב' כתות האחרות:
הביא ג' אחים כל אחד מעיד על שנה אחת ואחר עמו הוי עדות והוי חזקה:
נמצאו זוממים משלמים ג' האחים החצי והאחר החצי:
כתב הרמב"ם כל המתחייב להחזיר הפירות אם לא היו ידועין ואין ב"ד יכולים לשער אותם כשכר הבתים וכיוצא בה שהוא ידוע אלא פירות אילן ושדה שאינם ידועין הואיל ואין
כאן טענה ודאי משלם מה שמודה לו ומחרימים על מי שאכל יותר ולא ישלם:
וכל מי שצריך להחזיר אם השכירה לאחרים בעוד שהיה מחזיק בה והשוכרים עדיין קיימים מוציאים אותו השכר מהם פעם שנית ונותנין לבעל הקרקע וחוזרים ותובעין לזה שהשכירה להם:
סימן קמו
מחאה מבטלת החזקה אפילו מיחה המערער שלא בפני המחזיק ואפילו הוא במדינה אחרת אם השיירות מצויות ביניהם ובלבד שתהיה בפני עדים ודי בפני שנים ואפילו זקנים או חולים בענין שאין יכולים לילך ולהודיע למחזיק שהם יאמרו הדבר לאחרים ואחרים לאחרים עד שישמע למחזיק:
כתב הרמב"ן ז"ל שאין מחאה בפחות משנים אבל באחד לא אפילו מיחה בפני המחזיק ואפילו שמודה במחאה דמתוך שיכול לומר לא מחית בי נאמן לומר נמי לקוחה היא בידי ואע"פ שעד אחד מכחישו הכא טענת קרקע הוא ועד אחד בקרקע לאו כלום הוא:
ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דלא שייך הכא להזכיר מגו דהיה לו ליזהר בשטרו כיון שידע שזה מיחה:
ואפילו אם יאמרו העדים שמיחה בפניהם לא הגדנו לשום אדם אפ"ה הוי מחאה לבטל חזקה כיון שהוא מיחה כראוי וסמך עליהם שיאמרו אותו לאחרים ואחרים יאמרו לו:
ואפי' שאמר לעדים כשמיחה בפניהם אל תאמרו לו או שהם אמרו מעצמם לא נאמר לו הוי מחאה שהם יאמרו לאחרים ואחרים יאמרו לו ואפילו אם אמרו לא נוציא דבר זה מפינו הוי מחאה דמילתא דלא רמיא עליה דאינש אמר ולאו אדעתיה:
אבל אם הוא אומר לא יצא דבר זה מפיכם לא הוי מחאה:
וכיצד לשון מחאה שיאמר פלוני מחזיק בשלי בגזל או שיאמר משכונא או שכורה היא בידו ואפילו לא סיים לומר למחר אתבענו לדין וגם לא אמר פלוני גזלנא הוא אבל ר"ח כתב צריך שיסיים לומר אתבענו לדין וכ"כ הרמב"ם ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ואם לא אמר אלא פלוני גזלנא הוא לא הוי מחאה שאינו אלא כמוציא דבה:
מיחה בשנה ראשונה א"צ למחות בבל שנה ושנה אבל צריך למחות בסוף ג' שלא יהא בין מחאה למחאה ג' שנים ומתי שימחה ימנה ג' שנים מאותה מחאה שלא יעברו עליו ג' שנים בלא מחאה:
ודוקא מחאה ע"פ אבל אם מכרה המערער לאחר בשטר תוך ג' שנים א"צ למחות עוד וצריך המחזיק ליזהר בשטרו לעולם:
ואם כשמיחה בסוף ג' שנים אמר גזולה היא בידו וכשמיחה אח"כ בסוף שלש שנים אמר משכונא היא בידו אין כאן מחאה ופירש א"א הרא"ש הטעם שהרי הודה שמחאה ראשונה בסוף ג' שנים היתה שקר וא"כ חזקת ג' שנים הראשונים היתה בלא מחאה ויראה מדבריו דמסתמא כשמשנה דבריו נתבטלה המחאה הראשונה אבל הרמ"ה כתב שלא נתבטלה אלא כשמוכיח מתוך השניה שמבטל הראשונה כגון שטען בשניה שמעיקרא כשירד המחזיק בתוכה ירד בה בטענה שטוען עתה אבל אם אינו מוכיח שמבטל הראשונה אלא שעתה טוען שירד בה בטענה שטוען עתה כל חדא וחדא הוי מחאה מעלייתא דמי לא עביד אינש דמחית אריסא לארעיה ג' שנים ובתר הכי ממשכן ליה גביה ג' שנים אחריני ובתר דאכיל לשני משכנתא אפשר דכביש לשטרא ובעי למיגזליה ולמטען לקוח הוא בידי מאי אית ליה למעבד אלא למחויי בכל ג' שנים מחמת ההוא אנפא דמחתיה למחזיק בההוא ג' שנים לגו ארעא ואפילו אמחי מעיקרא בתורת גזלנות ובתר הכי מחי בתורת אריסותא או משכנתא מחאתו מחאה ולא אמרינן עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא מחית ליה באריסותא ע"כ:
וכתב הרשב"ם ה"ה אם מיחה בתוך ג' שנים ב' מחאות המכחישות זו את זו לא הויא מחאה לא ראשונה ולא אחרונה והויא חזקה בסוף ג' שנים שהרי במחאה שניה הודה שראשונה היתה שקר ובטלה וכ"ש זו השניה שהרי הוחזק כפרן וכמי שלא מיחה כלל דמי וכתב א"א הרא"ש ולא נ"ל שאין אדם מוחזק כפרן אלא ע"פ עדים:
אבל אם אדם טוען בפני ב"ד ב' טענות המכחישות זו את זו לא נתבטלו אותם טענות אלא בוחר איזו מהם שירצה ויכול הוא לומר טעיתי כמחאה ראשונה ע"כ:
מיחה בפני שנים כותבין אותה אע"פ שלא א"ל לכתבה:
כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד אמר לו המערער מה אתה עושה בתוך שלי וחשיב המחזיק ירדתי לתוכה מפני שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה לפיכך אם יש עדים למערער שהיתה שלו נשבע ונוטל את הקרקע מיד המחזיק ודין הפירות שאכל פירשתי למעלה מתי צריך להחזירם אלא צריך שיטעון אתה מכרת לי או אתה נתת לי במתנה ואבד שטרי:
אבל אנו לא נפתח לטעון לו שמא קנית אותו ושטר היה לך ואבד:
ומיהו אם הוא מעצמו יחזור ויטעון מכרת לי או נתת לי ושטר היה לי ואבד שומעין לו ואין זה חוזר וטוען:
ואם בא מחמת ירושה שטוען אני ירשתי ממורישי א"צ טענה אחרת ובלבד שיביא עדים שדר בה המוריש אפילו יום אחד והוא ג' שנים או שדר בה המוריש ג' שנים והוא יום אחד:
טען המחזיק קניתיה ממך ביום פלוני והשיב המערער היאך תאמר שקנית הימני ביום פלוני והלא לא הייתי בעיר באותו היום שאתה אומר שקנית בו כתב הרמב"ם שצריך המחזיק להביא ראיה שהמערער היה במדינה בזמן זה שטען שמכרה לו אפילו יום אחד כדי שיהיה אפשר שימכור וכ"כ רב אלפס וכתב ה"ר יהודה ברצלוני דוקא כשמזכיר היום שמכר לו אבל אם אינו מזכיר היום א"צ להביא ראיה שהיה כאן ביום שקנאה לפי שאינו נזכר על היום:
ואפילו אם יאמר המערער אמור באיזה יום קנית אותה אין מזקיקין אותו לכך וכ"כ הרמ"ה שצריך המחזיק להביא ראיה ודוקא בשעת חירום אבל שלא בשעת חירום אע"ג דא"ל זבנתי ממך ביום פלוני לא בעי לאתויי ראיה דההוא יומא הוה בהדיה דמגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך או מילי מסרת לי כי אמר נמי בההוא יומא הוינא בהדך וזבינית ממך נאמן וכן כתב א"א הרא"ש שאם הוא במקום שהשיירות מצויות הוי חזקה ואין צריך להביא ראיה שהיה המערער כאן שאפשר שמכרה לו על ידי אחר שמעשים בכל יום שאדם מוכר נכסיו על ידי שליח שבא בהרשאתו:
טען המחזיק מפלוני קניתיה והוא קנאה ממך בפני או אפילו לא אמר בפני ויש לו עדים שדר בה המוכר אפילו יום אחד או שעה אחת בתורת דירה הוי חזקה שטוענין ללוקח זה שהחזיק בה שאותו שמכר לו קנאה מהמערער אע"פ שיש למערער עדים שהיתה שלו ומיהו דוקא שיש עדים שדר בה בתורת דירה אבל אם אינם מעידין על הדירה אלא שראוהו שנכנס בו למדדה לא מהני דשמא היה דעתו לקנות ולא קנאה:
ואם לא טען קנאה ממך בפני וגם אין לו עדים שראוהו שדר בה לא הוי חזקה אפי' אם יאמר הוא שדר בה בפניו ואפילו אם אין עדים למערער שהיתה שלו יחזירנה לו וישאל מעותיו מהמוכר שמכרה לו:
ואם לאחר שטען קניתיה מפלוני שאמר שקנאה ממך חזר וטען קנאה ממך בפני אין שומעין לו:
אבל אם אמר מתחילה מפלוני קניתי סתם ושוב הוסיף לומר שקנאה ממך בפני שומעין לו:
וכתב רבינו יצחק כיון שאין למערער עדים שהיתה שלו אם יטעון המחזיק קניתיה מפלוני שקנאה ממך בפני אין מוציאין אותה מידו אפי' שלא החזיק בה ג' שנים במגו שהיה אומר לא היתה שלך מעולם והרמב"ם כתב ג"כ אם יש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד אפילו אינו טוען שקנאה ממך בפני וגם לא החזיק בה ג' שנים אין מוציאין אותה מידו כיון שאין עדים למערער שהיתה שלו ע"כ אבל רשב"ם פי' שאפי' אם אין עדים למערער שהיתה שלו מוציאין אותה מיד המחזיק אא"כ החזיק בה ג' שנים וטוען קנאה ממך בפני או שיש לו עדים שדר בה יום אחד אבל לא החזיק בה ג' שנים אפילו שטוען קנאה ממך בפני או החזיק בה ואינו טוען קנאה ממך בפני וגם אין לו עדים שדר בה יום אחד מוציאים אותה מידו ופי' ה"ר יונה דבריו דמה שמוציאין מידו אפילו שאין למערער עדים דוקא כשהודה המחזיק שידע שהוא של המערער אפילו שלא על פי המוכרה לו אבל לא הודה לו בזה ולא ידע שהיא של המערער אלא ע"פ המוכר אין מוציאין אותה מידו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפי' שלא ידע שהיתה שלו אלא ע"פ המוכר צריך להחזירה:
ולענין המעות שנתן למוכר בשבילה כתב הרשב"ם שחוזר וגובה ממנו מה שנתן לו וה"ר יונה כתב שאין חוזר עליו כיון שבפשיעתו הפסיד שאם היה אומר קניתיה מפ' ולא יותר לא היה המערער יכול להוציאה מידו אפילו אם לא החזיק בה עדיין כיון שאין לו עדים שהיתה שלו וגם הוא לא הודה לו שהיתה שלו לפיכך יאמר לו המוכר אף על פי שיצאה מתחת ידך אין לך לחזור עלי שפיך הכשילך להודות לו ששלו היתה ואילו בא לדון עמי הייתי פוטר עצמי בטענה שלך היתה ולקחתיה ממך במגו שלא היתה שלך מעולם אע"פ שאתה אינך יכול לפטור עצמך בטענה שטענת עמו כיון שהיה לך טענה לפטור עצמך וברוב דבריך נתחייבת לו אין לי להפסיד בזה:
ואם עמד המוכר בדין עם המערער קודם שמכרה למחזיק ונפטר ממנו כיון שלא היה לו עדים שהיתה שלו אע"פ שאחר שמכרה לזה המחזיק ערער עליו המערער והודה לו שהיתה שלו ע"פ המוכר שא"ל שהיתה שלו וקנאה הוא ממנו לא הפסיד בזה כיון שכבר יצא זכאי מב"ד המוכר שמכרה לו:
כתב הרמ"ה הא דטענינן ליורש וללוקח כי אית ליה סהדי דדר ביה אידך חד יומא דוקא כשמברר בעדים שירשה או לקחה מפלוני אבל אם אין לו עדים אלא על פיו אינו נאמן לשווייה נפשיה לוקח ויורש אבל כשטוען פלוני זבנה ממך קמי דידי אז א"צ עדים שהוא לוקח והרמב"ן כתב שלעולם א"צ עדים שהוא יורש ולוקח כיון שהחזיק בה ג' שנים וכן דעת א"א ז"ל:
הביא המחזיק עדים שדר בה המוכר יום אחד ואח"כ הביא המערער עדים שהמחזיק רצה לקנותה ממנו וטוען אילו קניתה מפלוני כמו שאתה טוען למה רצית לקנותה ממני אינה טענה שאומר רציתי לפייסך במעט מעות כדי לסלק תרעומתך:
ואם לא הביא המחזיק עדים שדר בה המוכר יום אחד וטוען המערער שהמוכר גזלה או אפילו יש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד אלא שיש עדים למערער שהוחזק המוכר גזלן על שדה זו וגזלן אין לו חזקה והביא המחזיק עדים שנתייעץ עם המערער אם יקחנה ויעץ לו לקנותה וטוען זה אילו היתה גזולה ממך למה יעצת לי לקנותה אינה טענה שיאמר המערער אתה נוח לי להוציאה מידך יותר ממה שאוציאה מיד הגזלן אבל אם כופר ואומר מעולם לא יעצתי לך לקנותה וזה מביא עדים שיעצו כתב ה"ר יונה מחייבין ליה למערער שראיה גדולה היא זו שאינה שלו:
ואפי' יביא המהזיק עדים שאמר לו המערער ליקחנה לו מיד המוכר אינה טענה לומר לו אם היא שלך למה רצית לקנותה דעביד אינש דזבין דיניה:
טען המחזיק מפלוני קניתיה והחזקתי בה שני חזקה ויש לי עדים שהמוכר דר בה יום אחד והשיב לו המערער יש לי שטר שאותו פ' מכרת לי מהיום ד' שנים וקדמה קנייתי לקנייתך וחזר המחזיק וטען שני חזקה שאמרתי לא בשביל ג' שנים אלא שנים רבות וקדמה קנייתי לקנייתך שומעין לו:
וכתב ה"ר יונה דוקא שאמר תהילה שני חזקה סתם אבל אם פירש ג' שנים ואח"כ הוציא זה השטר של ד' שנים אפילו הביא עדים שהחזיק בה ז' שנים אינו כלום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובהודאתו ראשונה שהודה שלא היתה בידו אלא ג' שנים פסל העדים המעידים על ז' שנים ואין טוען וחוזר וטוען אע"פ שמביא עדים להכחיש דבריו הראשונים ע"כ לפיכך אם אמר שני חזקה סתם ויש לו עדים שהחזיק בו ז' שנים שקדמה חזקתו לקניית המערער מחזיקין אותה בידו אבל אם לא הביא עדים אלא על ו' (נ"א ג') שנים נמצא שמכר המוכר לאחר קודם שעמד בה הוא ג' שנים מוציאין אותה מידו שאין לך מחאה גדולה מזו מה שמכרה לאחר קודם שנגמרה החזקה והיה לו ליזהר בשטרו לעולם וכתב א"א הרא"ש ז"ל דוקא שמכרה המוכר למערער בשטר דאית ליה קלא אבל לא עשה לו שטר אלא מכרה לו בעדים אין לו קול ולא השיב כמחאה ודי לו בחזקת ג' שנים ומה שאינו נאמן לומר קנייתי קדמה לקנייתך במיגו שהיה יכול לומר לקחתיה ממך אחר שקנית אותה והחזקתי בה ג' שנים לפי שאין זה מיגו טוב שהיה ירא לומר שלקחה ממנו שלא היה יודע שיש לו שטר מהמוכר שמכרה לו ואם יאמר שלקחה ממנו יתבענו המוכר לדין ע"כ:
כתב ה"ר ישעיה אם היו הטענות בענין שנודע לו שיש לו שטר עליה קודם שטוען טענתו כגון שיאמר לו מאי בעית בההיא ארעא והשיב לו המחזיק ואת מאי בעית דתבעית לי ארעא דהויא לפ' ואפיק ליה המערער שטרא דזבנה הא ד' שנין וטען המחזיק השתא מקמי דזבנה לך זבנה לי חד יומא נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה:
טען המחזיק של אבותי היא והמערער ג"כ טען של אבותי היא ואין לאחד מהם ראיה יותר מלחבירו כגון שאין לשום אחד מהם עדים או שיש לכל אחד ואחד עדים לדבריו או שטען כל א' שהחזיק בה והביא המחזיק עדים לדבריו והביא המערער עדים והכחישום ואומר אותן ג' שנים שאתם אומרים שאכל המחזיק היתה ביד המערער הוי דינא כל דאלים גבר ותשאר ביד המחזיק ואם לא היתה ביד שום אחד מהם עד עתה כל דאלים גבר:
הביא אחד עידי אבות והם בעצמם העידו לו על החזקה והביא השני עידי חזקה והכחישו עידי חזקה של כנגדו עדיין נשאר עדותן שהעידו בעדות האבות קיים ומעמידים אותה בידו בשביל עדי האבות:
חזר השני והביא גם הוא עדי אבות נמצא שלכל אחד מהם עדי אבות ועדי חזקה מחזירין אותה לכמו שהיתה תחלה אם זה שהביא עדי אבות באחרונה היה מוחזק בה והוציאה מידו כשלא היה לו עדי אבות עתה שהביאם מחזירין אותה לידו ואם האחר היה מוחזק בה לא יצאה מתחת ידו לעולם:
ואם מתחלה לא היתה ביד שום אחד מהם ונתנוה לאחד ע"י עדי האבות כשיביא זה גם כן עדי אבות יוציאוה מיד מי שהחזיק בה ותהיה בין שניהם וכל דאלים גבר ור"ה כ' דוקא שהיתה תחלה ביד מי שיביא עדיו באחרונה או שלקחוה ממנו כשהיה לשכנגדו עדים והוא לא היה לו הלכך כשחזר להביא עדים מחזירין אותה לו כבתחילה אבל אם לא היתה תחילה ביד שום אחד מהם והורידו לאחד מהם כשהביא עדיו אע"פ שעתה מביא השני ג"כ עדים אין מסלקין אותה מיד הראשון לדון כל דאלים גבר אלא תשאר ביד מי שהיא וכ"כ הרמב"ן ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל לא חילק בזה:
טען כל אחד מהם שהיא של אבותיו והביא המערער עדים שהיתה של אבותיו מעולם ולא מכרוה והמחזיק מביא עדי חזקה מוציאין אותה מידו ומחזיר ג"כ כל הפירות שאכל אפילו אם אין עדים שאכלם אלא על פיו שאין כאן מיגו לומר אין אכלית ודידי אכלית שהרי עדים מכחישין אותו בין גוף הקרקע בין על הפירות:
אבל אם מעידין סתם שהיתה של אבותיו ואין מעידין שלא מכרוה אילו טוען המחזיק ירשתיה מאבותי לשון שאינו משמע ממנו שהיתה של אבותיו מעולם ודאי היינו שומעין לו והיינו מפרשים דבריו שאבותיו לקחוה מזה או מאבותיו שאין העדים מכחישין אותו בזה שאפשר שאבותיו של זה שהעדים מעידים לו שהיתה שלהם מכרוה לאבותיו של זה והורישוה לו אבל עתה שטען של אבותיו שמשמע שר"ל שמעולם היתה של אבותיו שהרי בא להשיב על טענתו של כנגדו ולומר לא כי אלא של אבותי ולא של אבותיך והודה שלא לקחוה מאבותיו של זה לפיכך אין מפרשים דבריו לומר שאבותיו לקחוה מאבותיו של זה אלא אם כן יפרש הוא בעצמו ומיהו דוקא שאין לו עדים שאבותיו היו דרים בה יום אחד אבל אם היו לו עדים שהיו דרין בה יום אחד כתב הרמ"ה אף על גב דלא טען אנן טענינן ליה לפרש דבריו:
חזר המחזיק וטען אמת שהיתה של אבותיך אבל קניתיה ממך ומה שטענתי של אבותי רציתי לומר שאני סומך עליה כאילו היתה של אבותי שומעין לו
דקי"ל חוזר וטוען בכי האי גוונא שאינו סותר דבריו אלא מפרש דבריו הראשונים וכ"ש אם יאמר של אבותי וקנאוה מאבותיך ששומעין לו והוא שחוזר וטוען כן בעודן בפני בית דין אבל אם יצא מב"ד וחוזר וטוען אין שומעין לו דחיישינן שמא למדוהו לטעון שקר וכן אם מתחילה אמר של אבותי ולא של אבותיך אינו יכול לחזור ולטעון של אבותי וקנאוה מאבותיך אפילו בעודו בפני ב"ד בד"א שאינו חוזר וטוען בשטוען תחילה בפני בית דין אבל מה שאמר חוץ לבית דין יכול לחזור ולטעון בב"ד אפילו בסותר דבריו הראשונים ופרשב"ם אפילו אמר חוץ לב"ד של אבותי ולא של אבותיך יכול לומר בב"ד של אבותי ולקחוה מאבותיך וה"ר יונה כתב שאינו יכול לחזור ולטעון של אבותי ולקחוה מאבותיך שכל האומר של אבותי ולא של אבותיך כאילו אומר לא לקחוה אבותי מאבותיך דמי נמצא שהודה חוץ לבית דין שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של תובע
והודאת בעל דין אפילו חוץ לבית דין על חובתו במאה עדים דמי:
אף על פי שהמודה לחבירו שחייב לחבירו מנה כל זמן שלא אמר אתם עדי יכול לומר משטה אני בך אבל זה שטען של אבותי ולא של אבותיך אינו יכול לטעון ולומר משטה הייתי בך שהרי לזכות עצמו הוא בא והרי הודה בחובתו מכלל טענה שבא לזכות בה את עצמו:
בא המחזיק מכח שטרו שיש לו שטר שקנאה מהמערער והמערער טען שהוא מזויף והודה לו המחזיק אלא שאמר שטר כשר היה לי ואבד ואמרתי אקח בידי זה כדי לאיים עליך אם הוא בענין שיכול לקיימו שהעדים שחתמוהו לו לשקר יקיימוהו או שהוא בעצמו זייף אותו עד שהעדים סבורים שהוא חתימת ידיהם ויקיימוהו אז נשבע שהוא כדבריו ומעמידים הקרקע בידו ופירשו רבינו חננאל ורב אלפס לא שיטעון מזויף ממש שא"כ ודאי היו מוציאין מידו כיון שמודה לו אלא שטוען שטר אמנה היה ורשב"ם פירש אפילו טוען מזויף ממש כיון שהמחזיק יכול לקיימו אין מוציאין מידו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וה"ר יהודה ברצלוני כתב בשם הגאונים דמשום שטרא לחוד לא היו מחזיקים בידו אלא מיירי שהחזיק בו ג' שנים כראוי ולא נהירא דא"כ מה צריך שטרא:
סימן קמז
בא המחזיק בכח שטרו שקנאה מפלוני והמערער חתום על שטר המכירה אלא שטוען שפ' גזלה ממנו אבד זבותו שאילו היה אמת לא היה לו לחתום על שטר המכירה:
ואצ"ל עשאה סימן לאחר שאבד זכותו פירוש שהמערער היה לו שדה אצל זה ומכרה לאחר וכשסיים לו המצרים כתב מיצר פלוני שדה של פלוני והזכיר המחזיק או שמכר המחזיק שדה שאצל זו וכתב מיצר פ' שדה שלי וחתם המערער ואפילו אם אחר היה לו שדה אצלה ומכרה לאחר וכתב לו מיצר שדה פלוני של המחזיק וחתם המערער אבד זכותו וכן נמי הדין אם המחזיק מכר שדה שאצלה וכתב מיצר שדה פלוני של פלוני והזכיר המערער אבד זכותו:
בד"א שחתום בעד אכל אם המערער דיין והתם בקיום השטר לא אבד זכותו שאפשר שלא קרא השטר שהדיין חותם על קיום השטר אע"פ שלא קראו וכל היכא שאבד זכותו בהודאה אם חוזר וטוען לא הודיתי לו אלא בתלם אחד על פני כולו שומעין לו:
וכתב ה"ר יונה והוא שיש בתלם ט' קבין שהוא שיעור שדה שהרי כתב לו מיצר פלוני שדה פלוני ואין שדה פחות מט' קבין:
ואם טען על התלם שהודיתי לו חזרתיו ולקחתיו ממנו אם אין כתב ידו יוצא ממקום אחר נאמן במיגו שאין זה כתב ידו ואצ"ל אם החזיק ג' שנים אחר ההודאה שהוא נאמן והרמ"ה כ' אפילו אם כת"י יוצא ממקום אחר נאמן במיגו שי"ל ע"ת מכרתיה לו ולא נתקיים התנאי שמה שזכה בו מכה הודאתו של זה שחתם בה אין זה הודאה גמורה שלא יכול לומר על תנאי היה וכתב עוד הא דנאמן לומר חזרתי ולקחתי ממנו התלם אע"פ שכבר הודה לו עליו היינו דוקא מקמי דנפק מבי דינא אבל אי נפק מכי דינא לא מהימן אימור טענתיה אגמריה:
סימן קמח
מי שהיו ד' שדות של אחרים מקיפין סביב שדהו והיה לו דרך על אחד מהם ואבדו שאינו יודע על איזה מהם היה דרכו לא מיבעיא אם ד' השדות הם ביד ד' בני אדם שאין לו עליהם כלום שכל א' ואחד ידחנו אצל חבירו אפילו אם קנאו מאדם אחד אלא אפילו אם הם ביד אדם אחד אם קנאם מד' אין לו עליו כלום שיכול לומר אחזיר לכל אחד ואחד שטרו ואין אתה יכול לעבור על אחד מהם ואני קניתי מכל אחד מהם כל זכות שהיה לו אבל אם היו הד' שדות של אחד מעולם אז יש לו דרך עליו ממ"נ וילך לו בקצרה באיזה מקום שירצה בעל השדות:
וכתב הרמב"ם אם החזיק בדרך ואמר זה דרכי אין מסלקין אותו אלא בראיה ברורה:
סימן קמט
יש שאין להם חזקה שאפילו אם יחזיקו כמה שנים בשל אחרים אין מועיל להן אבל אחרים מחזיקין בנכסיהן ויש שאין מחזיקין בנכסי אחרים ולא אחרים מחזיקין בנכסיהן כיצד השותפין אין מחזיקים זה על זה שאם היתה ביד אחד מהם כמה שנים אין לו בה חזקה בין אם החזיק בכולה וטוען שמכרה לו או נתנה לו בין אם החזיק בחציה וטוען חלקנו וזה הגיע לחלקי אינו נאמן וישבע זה שכנגדו שהוא כדבריו ויטול ודוקא שידוע בעדים שהוא שותפו אבל אם אין לו עדים שהוא שותפו אלא על פי המחזיק שאמר שהיה שותפו אבל מכרה או נתנה לו נאמן במיגו שלא היה שותפו מעולם בד"א כשאין בה דין חלוקה אבל אם יש בה דין חלוקה מחזיקין זה ע"ז וי"מ דוקא כשמחזיק בכולה אבל אם מחזיק בחציה ואמר חלקנו וזה חלקי לא אבל ר"ח כתב שאף בחציה נמי יש לו חזקה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
כתב בעל העיטור דאחים אינן כשותפין ומחזיקים זה על זה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון יש להם בית בשותפות ולוי החזיק בו בפני ראובן ולא מיחה ושמעון לא היה בעיר אם תועיל חזקתו לגבי ראובן בחצי שלו שיאמר לא חששתי למחות הואיל ואין מועיל חזקה לגבי שמעון וחבית עדיין בשותפות ואין ברירה. תשובה לא ידעתי טעם למה לא תועיל חזקת לוי בחלקו של ראובן היאך יאמר לא חששתי למחות כיון שאין מועיל חזקתו גבי שמעון וכי בשביל זה ישתוק ויניה לאהר להחזיק בקרקע שלו ועוד לדבריך מי שקנה חלק השותף האחד ושכר חלק שותף השני לא יהיה לו חזקה כי יאמר לא מכרתי חלקי והבית עדיין הוא שלי ושל שותפי ואין ברירה ולכך לא חששתי למחות אלא ודאי לא חילקו חכמים אלא אם יש לשותף חזקה בחלק חבירו אבל אחר המחזיק בחלק אחד מהשותפין פשיטא שיש לו חזקה אף אם לא תועיל חזקתו בחלק השני:
הבן שסמוך על שלחן אביו אין לאחד מהם הזקה על חבירו נסתלק מעל שלחנו מחזיקין זה על זה:
אין לאיש חזקה בנכסי אשתו אפילו אין לו חלק בהם ולא בפירותיהן כגון שכתב לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך ולא בפירותיהן ולא לאשה בנכסי בעלה אפילו אם אינו חייב לה מזונות כגון שייחד לה קרקע במזונותיה והיא מחזקת בשלו בקרקע אחרת גירשה יש להם חזקה זה על זה אפי' אם לא גירשה ודאי כגון שזרק לה גירושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה:
ואפילו אחר המחזיק בשלה בחיי בעלה אינה צריכה למחות שהיא סומכת על בעלה שימחה ופירש ר"י אפילו כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהם בחייך ובמותיך אינה צריכה למחות שעדיין סומכת עליו שימחה שעדיין יש לו תועלת בנכסיה שאם תמות יירשנה וכתב הרמ"ה אפילו אם טען זבינתה מינך ומבעליך אינו נאמן דכיון דאית לבעל פירות לא איכפת לה לידע מאן אכיל להו:
וכן דינא במאן דזבן פירא דארעא לראובן ג' שנים ואתא שמעון ואכלינהו לפירי דארעא הנך ג' שנים לא קיימא ליה חזקה למחזיק כיון דזבנינהו מרי דארעא לפירי לראובן סבר דשמעון ברשותיה דראובן קא נחית:
וה"מ שלא חפר בה המחזיק בורות שיחין ומערות אבל חפר בה בורות שיחין ומערות קיימא ליה חזקה מידי דהוי אבעל ע"כ:
ואם ירד אחר לנכסיה בחיי הבעל ומת הבעל ונשארו בידו ג' שנים אחרי מותו וטען מכרתם לבעל בפני ואני קניתים ממנו נאמן במגו שאם היה רוצה היה טוען קניתים ממך אחרי מות בעליך:
עוד איכא אוקימתא בגמרא דאשה צריכה למחות בבעלה כגון שחפר בו בורות שיחין ומערות פירוש שקלקל הקרקע דבהא ודאי אית ליה חזקה שלא היתה מנחת לו לקלקלו אם לא שמכרה לו ורב אלפס וכן א"א הרא"ש ז"ל לא הביאו זאת האוקימתא ואיני יודע למה דלפי הנראה הלכה היא וכ"כ הרמ"ה לפיכך אם קלקל השדה והיא לא מיחתה בידו הוי חזקה לטעון שקנה גוף הקרקע ודוקא שכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך אבל אם לא כתב לה הכי אין לו חזקה בהם אפילו בחפירת בורות שיחין ומערות ע"כ ונראה דאפילו אם לא כתב לה כן יש לו בהם חזקה אם חפר בהם בורות שיחין ומערות:
כתב ה"ר יוסף הלוי הא דאין חזקה לאיש ולא לאחר בנכסי אשת איש ה"מ כשטוען על גופו של קרקע שמכרה או שנתנה לו אבל גבי ניזקין אין חילוק בין אשת איש לאחר דודאי מחזיקין עליה בכל ניזקין בר מקוטרא ובית הכסא וה"ה פתיחת דלת וחלונות ומאי דדמי ליה כללא דמילתא כל חזקה דליתא מחמת טענה אלא דידעה ומחלה כגון פתיחת חלונות וניזקין ומקום כשורי והורדי ומאי דדמי ליה קיימא עלה חזקה דהא איהי נמי ידעה ומחלה דדוקא חזקה הבאה מחמת טענה שהיא בגופה של קרקע כההיא אין מחזיקין בנכסיה לא בעל ולא אחר ע"כ וזו היא כדעת הגאונים דכל חזקה שאינו בגוף הקרקע כגון ניזקין ותשמיש שאינה צריכה לא טענה ולא שלש שנים אבל לדעת ר"י כל חזקה צריכה טענה ושלש שנים:
דבי ריש גלותא אין מחזיקים בנכסים אחרים מפני שיראים למחות בהן ואין אחרים מחזיקין בנכסיהם מפני שבוטחים בחילם ואינן חוששין למחות:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על גדולים ההולכים בחצר המלך אם יש לדמותם לדבי ריש גלותא לענין חזקה. תשובה יראה שאין לדמותם להם שהם היו מזרע המלוכה והיו נוהגין כעין מלוכה על ישראל הילכך אימת מלכות עליהם אבל בדורות הללו אם ישראל מצא חן בעיני המלך אין טבעו יוצא כ"כ שלא יהא רשאי בעל הקרקע למחות יכול לעשות מחאה בפני שנים:
הגזלן אין לו חזקה מפני שיראין למחות בו וגם אין מחזיקין בנכסיו שאינו חושש למחות והיכי דמי גזלן אם הוא מוחזק שהורג נפשות על עסקי ממון אז אין לו חזקה בשום דבר ואם הוחזק גזלן על שדה ידועה אין לו חזקה בה אבל יש לו חזקה על שדות אחרות אפילו אם אין ידוע שבזה הפעם בא לידו בתורת גזילה כיון שפעם אחת הוחזק עליה גזלן ויצאה מתחת ידו בתורת גזילה שוב אין לו בה חזקה לעולם:
וי"א שאם הדבר ידוע שעשה תשובה גמורה נאמן אע"פ שאין עדים שהשיב זה הקרקע נאמן לומר החזרתיו לך וקניתיו ממך אח"כ דלא דמי לאומן שאין לו חזקה דהתם ידוע בודאי שבא לידו בתורת אומן אבל הכא שאינו ודאי אלא שהוחזק גזלן עליה נאמן לומר החזרתיו לך ולקחתיו אח"כ ומסתברא שאין חילוק כיון שהוחזק עליה גזלן שוב אינו נאמן:
עכו"ם אין לו חזקה בשל ישראל אלא בשטר מפני זה הטעם בעצמו שהוא אלם:
וישראל הקונה ממנו קרקע ידוע שהיא של ישראל דינו כמותו ואין לו חזקה אלא בשטר:
טען זה ישראל המחזיק בפני קנאה העכו"ם או הראני שטר שקנאה ממך נאמן במיגו שהיה אומר קניתיה ממך:
ואם החזיק בה העכו"ם ונתגייר ושהתה בידו ג' שנים אח"כ וטוען קניתיה ממך אחר שנתגיירתי י"א שאינו נאמן וא"א הרא"ש ז"ל אומר שהוא נאמן מידי דהוי אישראל הבא מחמת עכו"ם שנאמן לומר קניתיה ממך:
אין מחזיקין בנכסי קטן וחרש ושוטה דינן כקטן וכן חזקתם בנכסי אחרים אינה חזקה וכן כתב הרמב"ם חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידם וכן המחזיק בנכסיהם אין אכילתו ראיה ע"כ:
והרמב"ן ז"ל כתב שקטן יש לו חזקה דאיהו נמי לאו בר איזדהורי בשטרי טפי מג' שנים והיה לו לבעלים למחות ומסתברא כדברי הרמב"ם שלא חשש למחות כיון שאין מעשה קטן כלום:
והיכא שירד לנכסי קטן והיה בידי המחזיק שני חזקה לאחר שהגדיל כתב ה"ר יהודה ברצלוני בהא איכא פלוגתא דרבוותא איכא מ"ד דהוי חזקה ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה והרמב"ם כתב דחיי חזקה שכתב אכלה ב' שנים קודם שהגדיל ושנה אחר שהגדיל אינה חזקה עד שיאכל ג' שנים רצופות אחר כך וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה ורב האי חילק בדבר בתשובה וכתב אם החזיק בנכסי קטן אפי' אם החזיק בו כמה שנים אחרי שהגדיל אינה חזקה והוא שבא המחזיק מכח טענתו הראשונה שהחזיק עליו כשהוא קטן וטוען לו שמחל לו בשתיקתו אבל היכא שיכול לומר לו ולישבע חזרתי ולקחתי ממך אחר שגדלת והחזקתי אח"כ שני חזקה הוי חזקה וישבע שעשה כך אי נמי אם החזיק האב בפני הקטן אחר שגדל ומת בנו יכול לטעון דחזר אביו וקנאה מאותו קטן לאחר שגדל וזהו בכלל טוענים ליורש אבל אם אינו יכול לבוא מחמת זו הטענה כגון שידוע לכל שמחמת טענה ראשונה הוא בא אי נמי שניהם בחיים המחזיק והקטן שגדל אח"כ וזה טוענו קטן הייתי כשבא קרקע זו לרשותך וזה טוענו אתה ידעת ומחלת ואינו טוען חזרתי ולקחתי ממך לאחר שגדלת אינו יכול לישבע על כך ובהא אמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו כשהגדיל ע"כ
והא דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא בשידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע הוי חזקה במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם:
ואם החזיק בה שלש שנים בחיי האב ואחרי מות האב בא בנו הקטן לערער ודאי אין שומעין לו ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביאין ומקבלין עדותן אף על פי שהיה המערער קטן וקיי"ל אין מקבלין עדות בפני קטן הכא מקבלים כיון שהחזיק כראוי והוא עתה בחזקתו:
ואפילו אם יצא קול המגרע החזקה כגון שיצא קול שבתורת משכונא באה לידו פר"י דאין חוששין לו כיון שאכלה ג' שנים בחיי האב ואין ידוע שבתורת משכונא בא לידו אין לגרע כח החזקה בשביל הקול אבל רשב"ם פי' שהקול מבטל החזקה וכ"כ הרמב"ם ז"ל ורב האי ופירש ה"ר יונה את דבריהם שאם יצא קול בחיי האב קודם שהחזיק בה שלש שנים שהיתה משכונא בידו לשנים ידועות וכלו השנים ההם אחרי מות אביהם לא הוי חזקה שאין לך מחאה גדולה מזו והיה לו ליזהר בשטרו כיון שיצא קול שבמשכונא באה לידו שמפני הקול לא הוזקק אביהם למחות אבל אם החזיק בה ג' שנים בחיי האב קודם שיצא הקול ואח"כ מת הוי חזקה ומקבלין עדי החזקה אפילו בפני הקטן וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
ואם החזיק בה המחזיק ג' שנים בחיי האב ובשעת מיתת האב היתה בחזקת האב אבל לא החזיק בה ג' שנים אחר שהוציאה מיד המחזיק ומת והניח בן קטן כתב ה"ר יהודה ברצלוני מעמידין אותה בחזקת הקטן ואין מקבלין עדות המחזיק להחזיקו בה כיון שהבן קטן ונמצאה בחזקת אביו בשעת מותו ולאחר שיגדיל הקטן יביא המחזיק עדים אם מעידין שהחזיק בה ג' שנים כראוי בחיי האב מוציאין אותה מיד הקטן ונותנין אותה למחזיק אע"פ שנמצא' ברשות האב בשעת מותו כיון שלא שהתה ברשותו ג' שנים אחר שהוציאה מיד המחזיק אבל אם שהתה ביד האב ג' שנים או מקצת ג' בידו ותשלום הג' ביד בנו אחר שהגדיל אין מוציאין אותה מידו אבל מה שהיתה ביד הבן בעודו קטן אינו מצטרף לתשלום ג' שני חזקה של אביו:
כתב עוד ר' יהודה ברצלוני היכא שמינה ראובן את לוי אפוטרופא על בניו קטנים או שמינוהו ב"ד אחרי מיתת אביהם דאובן דקיי"ל שהוא רשאי לעשות כל צרכי היתומים ולמכור בתים ושדות וכרמים להאכילם ובעוד שהיה לוי אפוטרופוס על בני ראובן הקטנים החזיק שמעון באחד משדות ראובן שנים רבות ולאחר שגדל הקטן בן ראובן נסתלק לוי מהאפוטרופא ותבע בן ראובן משמעון אותה שדה והביא עדים שהיא של אביו ושמעון טוען שקנאה מראובן והחזיק בה מפטירת ראובן עד עתה שגדל הקטן בפני לוי האפוטרופוס ולא מיחה בו ראובן אותה שנה שהחזיק בה בחייו ולא מיחה לוי האפוטרופא אח"כ ואין לו לבן ראובן עדי מחאה לא מאביו ולא מלוי האפוטרופוס אלא שטוען קטן הייתי וכיון שלא החזקת בחיי אבי שלש שנים אין מחזיקין בנכסי קטן ואיני חושש שלא מיחה לוי האפוטרופא כי אפשר שלא ידע שזה הקרקע היה של אבי וכ"ש שהיית מחזיק שנה בשאלה קודם פטירת אבי וע"כ לא ידע לוי שהיא של אבי כדי שימחה וכן נמי אם לא החזיק שמעון בשדה בחיי ראובן כלל אלא שהחזיק בה לאחר מיתת ראובן יותר משני חזקה עד שגדל בן ראובן ונסתלק לוי מהאפוטרופא ותובע בן ראובן משמעון וטוען שמעון קניתי מלוי האפוטרופוס והחזקתי בה שלש שנים ואבד שטרי ולא מיחה בי לוי האפוטרופא ובן ראובן טוען אין מחזיקין בנכסי קטן ובודאי הקונה מאפוטרופוס קרקע שידועה שאינה שלו מיזדהר בשטריה טובא יותר מבשטר אחר ואם הפסיד השטר איהו דאפסיד אנפשיה ואפי' אם דבריך אמת את הוא דאפסדת אנפשך כ"ש שאין לי להאמינך על קרקע שלי כי אפשר שלא קנית אותה מעולם מלוי האפוטרופא ולוי האפוטרופא ליתיה דנישייליה כגון שנפטר או שהלך למדינת הים ואפילו אם היה כאן והודה שמכרה לשמעון בן ראובן טוען כבר נסתלק לוי מאפוטרופסותו ואינו נאמן ואפשר שעשה קנוניא עלי ואין לי להאמינו עלי ואיכא מאן דבעי למימר כיון דאפוטרופא כמו אביהם ויכול למכור קרקע של יתומים להאכילן דינו כדין אביהם ואם טוען שמעון שקנה השדה מהאפוטרופא ויש לו עדים שירד באותה שדה בשעה שהיה לוי אפוטרופא והחזיק בה ג' שנים ולא מיחה דהוי חזקה ואינו נראה לנו דלא הוי חזקה לשמעון שאין דין האפוטרופא כדין אבי היתומים לענין מחאה כי אפוטרופוס שהפסיד מסלקין אותו וכיון שלא מיחה הרי הפסיד והאפוטרופא שליח הוא ובכל השלוחין יכול שולחן לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי:
האריס שהוא ידוע בשדה פלונית אין לו בה חזקה:
אבל בע"ה מחזיק בשל האריס בד"א באריסי בתי אבות פירוש שדרכן לעבוד כל השדות של המשפחה הן ואבותיהם ואינם יכולין לסלקו לפיכך אינו חושש שיאכל האריס כל הפירות ג' שנים ואחר כך יאכל גם הוא ג' שנים כנגדם אבל אריס אחר שאכל כל הפירות ג' שנים יש לו חזקה ואפילו אריסי בתי אבות אם הוריד אריסים אחרים לשדה והוא אינו עובד עמהם הוי חזקה דלא עביד אינש דנחתי אריסי לארעיה ושתיק אבל אם הוא עובד עמהם לא קפיד בעל השדה ולא הוי חזקה. ירד האריס מאריסיתו ושהתה בידו ג' שנים אח"כ יש לו חזקה:
האומנין שהם בונין או מתקנין בשל בע"ה והיה ברשותם כמה שנים אין להם חזקה:
אבל בע"ה מחזיק בשלהן. ירד מאומנותו יש לו חזקה:
האפוטרופוס אין לו חזקה בנכסי בעל הבית
אבל בעל הבית מחזיק בנכסיו וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אין צריך לומר כשהתחיל אפוטרופא בעודן קטנים שודאי אין מחזיקים בנכסי קטן ואפילו הגדיל אלא אפילו אפוטרופוס על גדולים כגון שמינהו אדם בשעת מותו על בניו הגדולים או שמינוהו ב"ד בין על גוף הקרקע או על הפירות היוצאים מן הקרקע בין שהוא אפוטרופא מיתומים שסמכו אצל בעל הבית בכולן אין להם חזקה עד שירדו מאפוטרופסותן:
ירדו מאפוטרופסותן ושהתה בידם ג' שנים ולא מיחו יש להם חזקה ע"כ:
ונראה שאם הוא אפוטרופא בשדה ידועה יש לו חזקה בשדות אחרות מידי דהוי אגזלן שהוחזק גזלן בשדה ידועה שיש לו חזקה בשדות אחרות אע"פ שאין נראה כן מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב האפוטרופא בין שהוא על שדה זו בין שהוא על שאר נכסים בין שמינוהו אותו ב"ד בין שמינה אותו אבי יתומים וגדלו היתומים בין שמינה אדם אפוטרופא על הוצאתו והכנסתו הואיל ומשתמשים ברשות אין להם חזקה:
כתב הר"ר יהודה ברצלוני האחין שאוכלים על שלחן א' וכיס אחד לכולם הא מילתא ליתא בגמרא ומדאמרינן באב ובן ואשה ובעלה בן שהלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם משמע דאחין בין חלקו בין לא חלקו הרי הם כשאר כל אדם אבל משיקול הדעת יש לנו לדקדק אם [אין] חלוקין בעיסתן קרובין להיות כאב ובן לפיכך אם כל הוצאתם ביחד אין להם חזקה זה על זה ולא עוד אלא אפילו אם מוציא האח על אחיו כגון שאח אחד עשיר והשני אין לו כלום ודר בבית מיוחד לאחיו אין יכול להחזיק באותו הבית:
וגם בן הבית והשכיר אין מחזיקין על בע"ה בן הבית כל זמן שהוא בן הבית והשכיר כל ימי שכירותו דהני בכלל אומנין ואריסין ואפוטרופסים הן:
והמחזיק בהקדשות כגון הקדש של עניים ושל בהכ"נ בזמן הזה אין להן חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש שאם ירד בו שום אדם יאמרו העולם שירד בו לקבץ הפירות לצרכי העניים ויהיו אצלו עד שיצטרכו העניים ואם יטעון קניתיו משבעה טובי העיר כדרך שמוכרין ההקדשות ז' טובי העיר אם יודו [לו] שבעה טובי העיר יש לו חזקה אע"פ שאין לו שטר ואם טוען שהלכו להן ז' טובי העיר למ"ה או מתו נאמר לו ודאי אם מכרו ז' טובי העיר הוה ליה קלא וכיון שאין עכשיו מי שיעיד בזה ויש לקהל עדים או שטר שאותו קרקע היה הקדש ולזה אין לו לא עדות ולא שטר במה שהוא טוען לאו כל כמיניה:
סימן קנ
מי שירד לתוך שדה אחת בתורת משכונא אין לו בה חזקה בד"א שידוע שבתורת משכונא ירד לתוכה אבל אם אין כאן אלא קול בעלמא זה פירשתי למעלה:
ומ"מ עצה טובה לממשכן למחות בסוף כל ג' וג' שמא יכבוש זה שטר המשכונא אחר שישתכח הדבר ויטעון לקוח הוא בידי
כההוא דמשכן פרדיסא לחבריה לי' שנין ולבתר דאכלה ג' שנין א"ל אי מזבנת לי מוטב ואי לא אכבשיניה לשטר משכונא ואטעון לקוח הוא בידי נתנה הממשכן לבנו במתנה וחזר ועשה שטר מכירה לבעל המשכונא אסיקנא ששטר המכירה אינו כלום ואפילו המעות שנתן יותר על המשכונא אינם אלא כמלוה על פה:
וכתב הרמב"ן ז"ל היכא שידוע שירד בה בתורת משכונא אין לו בה חזקה לעולם אפילו אם ידוע ששלמו ימי המשכונא והחזיק בה ג' שנים אחר כך והרמ"ה כתב שאם אכלה ג' שנים אחר שכלו ימי המשכונא יש לו חזקה וכ"כ ה"ר יהודה הברצלוני ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כדברי הרמב"ן וכתב ה"ר יונה העידו העדים ששדה זו משכונא אצלו לשנים ואין אנו יודעים לכמה שנים אפילו החזיק בה כמה שנים אין לו חזקה העידו שמשכנה אצלו סתם ואכלה ג' שנים משנה ראשונה ואילך יש לו חזקה דסתם משכונא שתא:
ראובן שירד לתוך שדה שמעון בתורת משכונא והיה לראובן אצל שמעון עוד תביעה אחרת על פה ואינו יכול להוציאה מידו וכלו ימי המשכונא ורוצה לעכב השדה ולאכול פירותיו עד כדי התביעה שיש לו אצל שמעון ולהחזירה לו אחר כך אם ידוע לנו שירד לה בתורת משכונא אינו נאמן אפילו אם החזיק בה ג' שנים אלא צריך להחזירה מיד כיון שכלו ימי המשכונא ואם אינו ידוע נאמן על תביעתו האחרת במגו שהיה יכול לכבוש שטר המשכונא ולטעון לקוח הוא בידי ובשבועת ומיהו כתב ה"ר יונה דוקא שאכל כבר הפירות כדי התביעה שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במיגו אבל אם בא לתבעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע בידו במיגו דלעיל שלא מצינו מינו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליה ואין להאמינו בתביעה האחרת במיגו דלקוח הוא בידי:
ואם אין ידוע שירד בתורת משכונא אלא קול יצא שירד לה בתורת משכונא אם יצא הקול קודם שהחזיק בה ג' שנים אינו נאמן עוד לטעון לקוח הוא בידי כדפרישית לעיל ואם יצא הקול לאחר שהחזיק בה ג' שנים ודאי אם היה טוען לקוח הוא בידי היה נאמן כיון שהחזיק בה ג' שנים בשופי קודם יציאת הקול אבל אם טוען שיש לו עליו תביעה אחרת ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה במיגו שהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי אינו נאמן שהורע כח המיגו כיון שיצא קול שירד בתוכה בתורת משכונא לפיכך לא היה חפץ לטעון לקוח הוא בידי:
וכאשר הדין בין ראובן לשמעון כן הדין בינו ובין יורשי שמעון אם מת שמעון ובא לטעון כנגד יורשיו שאם הוא בענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי נאמן גם על הפירות שאכל עד כדי התביעה ואם אינו יכול לטעון לקוח הוא בידי גם אינו נאמן על התביעה האחרת אלא שבזה כ' ה"ר יונה שיש חילוק ביניהם האב משביעו בטענת ברי בין בעיקר הטענה שהיא התביעה האחרת שיש לו עליו בין בטענת המיגו שהיא לקוח הוא בידי אבל כנגד היתומים שאין להם טענת ברי נוטל בלא שבועה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כל מאי דמצי אבוהון למיטען ולהשביעו טענינן להו ליתומים אפילו בשמא:
ירד לתוכה בתורת משכונא ואכלה שלש שנים ואין עדים שבאה לידו בתורת משכונא ואומר שעדיין יש לו להחזיק בה בתורת משכונא ב' שנים ואין לו שטר נאמן במיגו דלקוח הוא בידי וכ' ה"ר יונה דלא הוי מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לה' שנים בחזקה דנעל וגדר ופרץ ואפילו למאן דפליג בפרק המקבל גבי מלוה אומר ה' ולוה אומר נ' היינו בשטר דריע טענתיה דכיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ולא (אירכס לי' אלא) כביש ליה:
לפיכך אם טוען היה לי שטר משכונא ואבד אינו נאמן לפי שהמלוה נזהר בשטר המשכונא עד שיכלו ימי המשכונא שצריך לו לראיה שממושכנת בידו כיון שאינו בא להחזיק בגוף הקרקע אבל בלא שטרא דליכא ריעותא בטענת המלוה נאמן במינו ורב אלפס פסק דאפילו אם טוען המלוה שטר היה לי ואבד נאמן לומר שהוא לה' שנים במיגו דלקוח הוא בידי וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
סימן קנא
וכולם שאין להם חזקה היינו דוקא כשבאין בטענת חזקה אבל אם יש להם עדים שלקחו מבעלים אפילו לא ראו נתינת המעות ולא עשו לו שטר או שמעידים שנתנה לו במתנה מחזיקין אותה בידו חוץ מגזלן:
ובעל בנכסי אשתו ואשה בנכסי בעלה שאפי' אם מעידים עדים שמכרום לא מהני ליה ודוקא במעות טמונין אבל אם קנתה ממנו במעות שאינן טמונין מה שקנתה קנתה והגוף שלה והוא אוכל פירות ובעל בנכסי אשתו נמי בנכסי מלוג שלה מהני ראיה אבל בכל שאר נכסים בין בנכסי צאן ברזל בין בשאר נכסיה לא מהני ראיה שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי והרמ"ה א' שדין נכסי צאן ברזל כדין נכסי מלוג דיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
וגזלן אפילו אם מעידים שמכר לו ועשה לו שטר אינו מועיל שמחמת יראה עשה לו גם השטר וכתב ה"ר יהודה אפי' עשה לו אחריות אינו מועיל אע"ג דבלקח מסקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל אפילו עשה לו השטר וק"ל שאם קבל עליו אחריות מהני שאני סקריקון שאינו מקפיד אם אין בעל הבית משעבד ללוקח נכסיו הילכך כיון שמדעתו שיעבד לו נכסיו ודאי גמר ומקני אבל גזלן שאנסוהו גם על האחריות לא קנה מיהו בגזלן שאינו הורג נפשות על עסקי ממון אלא שהוחזק גזלן על שדה זו ודאי כי היכי דאמרינן שאם הוחזק גזלן על שדה זו יש לו חזקה על שדה אחרת שאין יראים למחות בו אלא בשדה זו שמוסר נפשו עליה ה"נ אין יראים למחות בו על שיעבוד נכסים והשיעבוד בשדה אחרת דמי הלכך אם כתב לו שיעבוד קנה ע"כ:
ואם העדים מעידים שראו שנתן לו דמי השדה אז לא יוציא השדה מתחת ידו עד שיחזיר לו הדמים אבל אם מעידים בפנינו הודה שקבלם ממנו וזה טוען שלא קבל ממנו כלום צריך להחזיר לו השדה בלא דמים שמחמת יראתו הוצרך להודות:
והא דלא הוי זביניה זבינא אע"פ שנתן המעות דוקא כשמסר מודעא אבל לא מסר מודעא קיי"ל תליוהו וזבין זביניה זבינא אפי' אנסוהו למכור שדה ידוע ולא מנה המעות שקבל שניכר שמחמת אונס מכר ולא הוה ליה לאישתמוטי אפ"ה הוה זביניה זבינא ומיהו אין מסירת מודעה מבטל המקח אלא באונסא דאחריני אבל באונסא דאתא ליה מנפשיה לא מהני ליה לבטל המקח:
לכן צריכין שיכירו העדים האונס ואפילו באונסא דאחריני אם לא אנסוהו בפירוש על מכירת השדה אלא שאנסוהו ליתן מעות ומחמת שלא היה לו מעות צריך למכור הוי זבינא ואף על פי שמסר מודעא ולקמן בסימן ר"ה מבואר עוד דיני מסירת המודעא והרמב"ם כתב שאין הנגזל צריך למסור מודעא כשמוכר לגזלן דאפילו בלא מודעא המכר בטל כיון שהוחזק גזלן על שדה זו שאינו דומה למאנס חבירו עד שמוכר לו שדהו שזה האנס אינו רוצה לגזול ולא גזל עדיין כלום לפיכך אם לא מסר המוכר האנוס מודעא מכרו קיים אבל זה שהוחזק גזלן המכר בטל בלא מודעא וא"א הרא"ש ז"ל לא כתב כן:
סימן קנב
כל אלו שאין להם חזקה בניהם יש להם חזקה אם שהתה ביד הבן ג' שנים וטוען אתה מכרת לי אפילו אם מודה שבאה ליד אביו בתורת אומנות ואריסות וגזלנות אלא שטוען שקנאה אח"כ יש לו חזקה אבל אם טוען שירשה אין לו חזקה וגם בן הבן אין לו חזקה אם טוען שירשה מאבי אביו וכן עד עולם אבל אם טוען בן הבן שירשה מאביו יש לו חזקה ואם טוען הבן בפני הודית לאבי שמכרת לו והוא בעצמו החזיק בו ג' שנים נאמן במיגו שהיה יכול לומר אתה מכרת לי חוץ מבן גזלן שאפי' אם הוא אמת שהודה לאביו אינו מועיל אלא א"כ יאמר בפני מנה לך אבי המעות והוא החזיק בה ג' שנים וכתב א"א הרא"ש ז"ל אבל החזיק בו בן בן הגזלן ג' שנים וטוען בפני הודית שמכרת לאבי אבי מהניא הך הודאה דכולי האי אינו מטיל אימה בשביל בן בנו:
סימן קנג
הלכות נזקי שכנים
יש חזקה שאינה לגוף הקרקע אלא להשתמש בדרך שהחזיק להשתמש וכאשר יסיר תשמישו ישאר המקום פנוי לבעליו:
כיצד ראובן שהיה ביתו סמוך לחצר שמעון והוציא זיז מביתו לחצר שמעון והחזיק בו ג' שנים וטוען שברשות הוציאו שקנה ממנו להוציאו או שנתנו לו במתנה הוי חזקה ומשתמש בו כל זמן שירצה ומונע את שמעון מלהשתמש בו:
ולכתחילה כשבא להוציאו או לאחר שהוציאו ולא החזיק עדיין ג' שנים יכול שמעון למחות בו וצריך להסירו מיד:
ובעוד שלא הסירו שמניחו שמעון שם מרצונו אין בעל הזיז רשאי להשתמש בו מפני שמזיק לבעל החצר בראייתו אבל בעל החצר יכול להשתמש בו כל זמן שירצה להניחו שם ואין בעל הזיז יכול לעכב עליו:
בד"א בזיז בולט טפח אבל אם אינו בולט טפח אין לו חזקה שבעל החצר לא חשש למחות בו כיון שהוא פחות מטפח לפיכך בין תוך ג' בין לאחר ג' יכול למנעו כל שעה שירצה וצריך להסירו ובעודנו שם משתמש בו בעל החצר ואין בעל הזיז מעכב עליו:
ובענין שימוש בעל הזיז עליו פליגי רב הונא סבר שבעל החצר מעכב עליו ורב יהודה סבר כיון שהוא קטן ואין בו תשמיש קבוע אינו יכול לעכב עליו והרמ"ה וה"ר יהודה ברצלוני פסקו כרב הונא וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
החזיק בזיז בולט טפח במשך ד' טפחים באורך הכותל או שבולט ד' במשך טפח באורך הכותל וטוען עליו שלקח ממנו לעשות בולט ד' טפחים כשיעור משכו או לעשותו משך ד' כשיעור בליטתו נאמן ויכול לעשותו ד' על ד' אבל אם החזיק בזיז בולט טפח במשך י' באורך הכותל אינו יכול להשלים ליה כשיעור משכו אלא יכול לעשותו בולט ד' ולא יותר ואם הוציא זיז בולט טפה במשך ג' אין יכול להשלים בליטתו למשכו אלא ישאר כמו שהוא ורב אלפס כתב כשבולט טפח במשך ד' יש לו ג"כ רשות להשתמש בד' שתחתיו וה"ר יהודה ברצלוני הוסיף לומר שיכול לתלות בו חפציו ויורדין לאויר החצר ואין בעל החצר יכול לעכב עליו לפיכך אין בעל החצר יכול לבנות בקרקע שתחת הזיז:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין יכול להשתמש אלא על גביו אבל באויר שתחתיו אין לו שום חזקה והרמב"ם כתב דאפילו אם אין בו טפח אם לא מיחה לאלתר הוי חזקה אלא שחילק כשיש בו רוחב טפח החזיק באויר כנגדו ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז לבטל תשמישו בעל הזיז מעכב עליו ואם אין בו טפח לא החזיק כאויר החצר וכל שעה שירצה בעל החצר לבנות תחתיו ולבטל את תשמישו אין בעל הזיז מעכב עליו:
כתב ה"ר יהודה ברצלוני זיז פחות מטפח אין בו חזקה כלל בין שקבעו בעל הגג בין שקבעו בעל החצר אין בו חזקה:
ולענין למחות בו אין בעל החצר יכול למחות בבעל הגג מלקובעו שאם ירצה לקובעו ולהשתמש בו כלפי פנים אין בעל חחצר יכול למחות ובלבד שלא ישתמש בו בחצר משום היזק ראיה וכן אם בעל החצר בא לקובעו בכותל של בעל הגג כיון שהוא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות בו וכגון זה כופין על מדת סדום ותולה בו חפציו ואין בעל הגג יכול למחות בו דאי משום היזק ראייה לית ליה לבעל הגג ומשום חזקה נמי לית ביה דכיון שאין בו טפח אין בו חזקה ואי משום טענת היזק הכותל זיז שהוא פחות מטפח מעץ או מלוח אין יכול לתלות בו משא כבד כ"כ שיש בו היזק לכותל אבל בזיז טפח יש בו חזקה שאיזה מהם שהחזיק בו בין בעל הגג בין בעל החצר הוי חזקה שאם החזיק בו בעל החצר בבעל הגג משתמש בו ובונה ומטעין עליו כל מה שיכול לפי רוחב הזיז שהחזיק בו ואם החזיק בעל הגג בבעל החצר יש לו חזקה בחצר במקום שתחתיו שיכול לעכב בבעל החצר שלא יבנה תחתיו כלום לא תחת ארכו ולא תחת רחבו ויכולין למחות בתחילה זה בזה ע"כ ולא מסתבר כלל שבעל החצר יכניס זיז פחות מטפח בכותל בעל הגג בעל כרחו והא דאמר פחות מטפח אין יכול למחות דוקא בשימוש קאמר כדפרישית לעיל שבעוד שבעל החצר מניחו שם אין בעל הגג יכול למחות בו מלהשתמש בו:
וכתב ה"ר ישעיה דכל זה לא מיירי אלא בחצר חבירו שאין לו בו לא פתח ולא חלון אבל בחצר של שותפין שיש עליו פתחים וחלונות אם רוצה להוציא זיז לפני חלונו לשמש עליו לפני חלונו אין יכול למחות בו שהרי מחלונו רואה בו ומה יעשה לו היזק וגם לבנות כנגדו בלא הזיז אינו יכול לבנות מפני חלונותיו הלכך יכול להוציא גם הזיז:
ראובן שהיה לו בית אצל חצרו של שמעון ועשה בשפת גגו על פני אורך כל הגג מזחילה שהיא מקבלת מי הגג ויורדין דרך עליה מראשה האחד לראשה הב' ויוצאין שם ונופלין לחצר שמעון והחזיק בה ג' שנים בטענה שטוען ששמעון מכר או נתן לו רשות לעשותה או טוען שהגג והחצר היה לאחד ומכר לך החצר ולי מכר הגג ונמצא שזכיתי בחצרך לשפוך בו מי גגי הוי חזקה ואין שמעון רשאי לבנות תחתיו כלל ומוקי לה בגמרא במזחילה של אבנים דא"ל לא ניחא לי דתתרע אשיתאי אבל בשל עץ יכול לבנות תחתיו וא"א הרא"ש ז"ל לא הביאו בפסקיו ואיני יודע למה:
ואם נתן צינור בפי המזחילה לקבל מימי המזחילה להרחיק קילוח המים מהכותל וזה הצינור בולט לאויר חצירו של שמעון והחזיק בו בטענה אין יכול למנוע לבעל החצר לבנות תחתיו אלא יכול לבנות תחתיו אבל אינו יכול לומר לו להטותו לרוח אחרת ולא לשנות בו כלל שאפילו אם הוא ארוך אינו יכול לקצרו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ומיהו דוקא שיש לו קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כבתחילה אע"פ שאין לו בזה היזק אבל בלא טענה כופין אותו על מדת סדום רק שיקלחו מימיו יפה:
ובין במרזב ובין במזחילה יכול לעכב עליו כשבא בתחילה לעשותו באויר חצירו:
כתב הרמ"ה כיון שיכול בעל החצר לבנות תחת הצינור ואין עליו אלא לקבל מימיו לפיכך אם רצה לקבלו בכלי או בצינור הדין עמו:
ואם בא להשפיל הצינור בעל החצר מעכב עליו לפי שיש לו רשות לבנות תחתיו וכשישפילנו אינו יכול לבנות תחתיו כ"כ אבל אם רצה להגביהו הרשות בידו להגביהו ואף ע"פ שקילוחו חזק יותר ובעל העיטור כתב שאינו יכול להגביהו ומסתבר כדברי הרמ"ה דקי"ל אחזיק לנטפי ולשופכי אחזיק לצריפא דאורבני:
ואם לאחר שהחזיק בעל הגג בחצר שיקבל מימיו רצה להסירה משם יכול בעל החצר לעכב עליו שכשם שהחזיק בעל הגג בבעל החצר לקבל מימיו כן החזיק בעל החצר במימי בעל הגג כתב הרמב"ם ז"ל רצה בעל הגג לעקור הצינור מצד זה לצד אחר או שהיה ארוך ורוצה לקצרו אין בעל החצר יכול לעכב עליו שהרי לא החזיק אלא במימי הגג והרי באים לו מ"מ:
ראובן שהחזיק בחצר שמעון שיקבל מי גגו ובטענות יכול לשנותן מענין לענין באיזה צד שירצה בין אם היו יורדין בלא צינור בכל אורך הגג ובא לשנותן שירדו דרך צינור למקום אחד בין שהיו מקלחין דרך צינור למקום אחד ובא לשנותן שירדו בכל אורך הגג בלא צינור אפילו אם הגג בענין שהטיפין תכופין זה אל זה מאד שאין נוח לשמש תחתיהן אפ"ה אינו יכול לעכב עליו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בית אצל חצר שמעון ומי גגו נוטפין לחצר שמעון ונפל ביתו של ראובן ושוב בנה שמעון בית בחצירו וקנה מראובן שיקבל מי גגו בחורבתו בכ"מ שירצה ואח"כ בנה ראובן חורבתו והחזיר מי גגו לחצירו של שמעון כבתחילה ומי גגו של שמעון שקנה מראובן שיקבלם נוטפין על גג ראובן וראובן החזירם לחצר שמעון עם מי גגו של ראובן ושמעון טוען שאין לו לקבל מי גגו דראובן אלא אדרבה הוא צריך לקבל מי גגו. הדין עם שמעון דנהי דמתחילה היה לו לקבל מי הגג דראובן מ"מ כשנפל בית ראובן והתנה שמעון שראובן יקבל מי גגו בחורבתו בכל מקום שירצה צריך לקבלם באותו מקום שלא יחזרו לחצר שמעון:
סולם קטן שאין לו ד' שליבות אין לו חזקה ואם יש לו ד' שליבות יש לו חזקה ופרשב"ם שראובן העמיד סולם בחצר שמעון לעלות בו לראש גגו והחזיק בו בטענה כיון שהוא קטן אין לו חזקה שלא חשש למחות ופי' ר"י דכה"ג אפילו קטן נמי יש לו חזקה דכיון שעובר הוא על חצירו ודאי קפיד אלא מיירי שסמכו בחצירו על כותל חבירו דכיון שהוא קטן חבירו אינו מקפיד עליו:
כ' הרמב"ם לפיכך כשבא בעל הגג להעמיד סולם גדול יכול בעל החצר למחות בו שלא יחזיק עליו אבל אם הסולם קטן אין יכול למנעו שהרי יאמר לו אין לך שום הפסד בזה שכל זמן שתרצה תבטלנו ע"כ ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כרחו:
כותל הידוע שהיה של שמעון וראובן החזיק בו שלשה שנים להכניס בו קורותיו הוי חזקה להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה או להכניס בו קורות גדולות וכבדות אע"פ שעד עתה לא היו לו בו אלא קטנות אפילו אם לא חיבר ראשי הקורות בטיט לכותל:
ואם אין לראובן קורות ככותל אבל יש בכותל מצד ראובן מקומות חפורין להכניס בהן ראשי הקורות וטוען שקנה משמעון שהרשה לו להכניס בו ראשי קורותיו ועל כן חפר המקומות אינה טענה שיכול שמעון לטעון אני חפרתים כדי שיהיו מוכנים לך לכשתקנה ממנו רשות להכניס בו ראשי קורותיך ולא תצטרך לחפור ולקלקל הכותל:
פרשב"ם שלחזקה כזאת א"צ ג' שנים שא"צ ג' שנים אלא בדבר שיש בו חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים ורגילין לכתוב עליו שטר אבל תשמיש קטן כזה אין רגילין לכתוב עליו שטר הלכך לאלתר הוי חזקה אבל טענה צריך והגאונים פירשו דאפילו הוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם נמי א"צ חזקה ג' שנים שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה אפילו בלא טענה:
וכ"כ הרמב"ם ז"ל חפר שמעון בכותל ראובן והניח בו קורה ושתק ראובן ולא מיחה בו החזיק במקום הקורה אפי' היתה קטנה ושמעון רוצה להחליפה בגדולה מחליפה החזיק בקורה אחת אינו יכול להחזיק בשנייה שהרי לא מחל אלא א':
בד"א שהודה שאין הכותל שלו אלא שחבירו מחל לו על הנחת קורה זו אבל אם טען זה כותל זה אני שותף בו הואיל ונשתמש בקורה אחת נאמן ומשתמש בו בכולן אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ ור"ת פירש שלכל דבר צריך חזקה ג' שנים ובטענה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כתב ה"ר יהודה ברצלוני אפילו החזיק בו ג' שנים ובטענה לא הוי חזקה לחלוק באבני הכותל ובמקומו שאין נעיצת קורותיו של זה חזקה במקום הכותל כיון שהדבר ידוע שהוא של אחד וה"ר יונה כתב שאם נתן על הקורה תקרה ומעזיבה ונעשה לו הכותל כאחד מכותלי ביתו הרי זה החזיק בכל הכותל לנעוץ בו באיזה מקום שירצה ואפ"ה לא הוי חזקה אלא לחלוק באבני הכותל ולא במקומן אכל אם לא נתן עליו תקרה אף לאבנים אין לו חזקה ואין לו בהם כלום אם יפול וכן לנעוץ במקומות אחרים או להרחיב אליו אינו רשאי אע"פ שאינו מכביד והרמב"ם כתב שאם בא בחזקה ובטענה הוי חזקה אפילו לגופו של כותל ומקומו שאם אי אתה אומר כן גופו של כותל במה יקנה ובמה יחזיק שאין לך אכילת פירות גדולה מזו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהוי חזקה אף לחלוק באבני הכותל אם יפול אבל למקומו לא הוי חזקה כל זמן שלא פירש לו בפירוש:
סימן קנד
יש חזקה לראייה שאע"פ שאין אדם רשאי לפתוח חלון לחצר חבירו אם פתח והחזיק בו מועיל:
אין אדם רשאי לפתוח חלון לחצר חבירו ואפילו לחצר שותפו נמי לא יפתח וכן אם קנה בית אצל ביתו אינו רשאי לפתחו לחצר השותפין שכ"א מבני החצר אין לו רשות לשנות בו כלל אלא כמו שבנאוהו או קנאוהו או ירשוהו יש להם לנהוג בו:
ולא מיבעיא שאינו רשאי לפתוח בית חדש לחצר אלא אפילו לפתחו לביתו ולצאת ממנו דרך ביתו לחצר אינו רשאי אבל יכול לבנות חדר אחורי ביתו או עלייה על גבי ביתו ופותח אותם לתוך ביתו אבל לחצר לא יפתח כלל ופרשב"ם דאפילו עלייה וחדר לא שרי אלא בכה"ג שבונה תקרה בחצי גובה ביתו ומוסיף בו עלייה או חולק ביתו לשנים ועושה מחיצה באמצע אבל להוסיף על הבנין כגון לבנות חדר חדש אחורי ביתו או להגביה כותלי ביתו כדי לחדש עלייה חדשה אינו רשאי אבל כשאינו מוסיף בבנין שפיר דמי שיכול למלאות כל ביתו אכסנאים ודיורים רק שלא יוסיף עליו בנין חדש לא בגובה ולא במשך והרמ"ה כתב שאף דיורים אינו רשאי להוסיף עליו אע"פ שאין מוסיף בנין דבר חדש ולא שרינן עלייה וחדר אלא לעשות מהן אוצר אבל להוסיף לו בנין לבנות עלייה על גבה או לפתוח חדר אחורי ביתו אע"ג דלא חזי לאוסופי ביה דיורים הרי מרבה לעצמו דרך לחצר ליכנס מתוכה לרשות אחר ולזה לא נשתעבד לו החצר וה"מ להוסיף דיורין אבל שלא להוסיף דיורין לא מצי מעכב דכיון שאינו מוסיף בית דירה החצר נשתעבד ליכנס עליה לבית ולא למנין אנשים ידועים נשתעבד אלא לבתים שבתוכה ל"ש נתרבו דיורין או נתמעטו וכן פירש ה"ר יונה והרמב"ם ז"ל כתב שאפילו אם קנה בית אצל ביתו רשאי לפותחו תוך ביתו שכל שהיא פתוחה לתוך ביתו אינה עשויה להכניס שם דיורין כיון שאין עוברין אלא דרך עליו ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שאינו רשאי לפתוח בית שקנה אצל ביתו אפילו לתוך ביתו אבל יכול לבנות עלייה או חדר לפתחה תוך ביתו אף על פי שמוסיף בנין חדש:
ואפילו אם יש לאחד פתח או חלון פתוח לחצר אינו רשאי להוסיף עליו כלל ולא לעשות מאחד שנים אפילו שאינו מתרבה בפתיחתו כגון שעשה מאחד של שמונה שנים מד' ד' והרמב"ם כתב רצה לשנות חלונו בין למעלה בין למטה אפילו היתה גדולה ואמר אסתום זו ואפתח אחרת קטנה בעל החצר מעכב עליו ע"כ ורוצה לומר אפתח אחרת קטנה במקום אחר:
וחלון כנגד חלון או פתח כנגד פתח לא יעשה כלל אפי' שיש לו רשות לפתוח החלון או הפתח ופרשב"ם שא"צ להרחיק אלא משהו זה מכנגד זה ובתוספתא אומר צריך להרחיק ד"א וכתב הרמ"ה דאפילו חזקה לא מהניא ביה כיון דבאיסור עשאו ומיהו דוקא פתח כנגד פתח אבל חלון כנגד חלון דלא הוי כ"כ קפידא מהניא ביה חזקה ע"כ:
מותר לפתוח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברה"ר דבלאו הכי צריך לשמור מבני ר"ה שמסתכלין בו לפיכך בעלייה גם בר"ה אסור לפתוח כנגד חלונו של חבירו שבעלייתו וכתב הרמב"ן ז"ל דאפי' בחלוני הבתים אם הם גבוהים קצת ואין בני ר"ה ההולכין שם יכולים להסתכל אסור אף על פי שהרוכבין יכולין להסתכל שאין זה תדיר ואין מותר אלא בנמוכין במקום שההולכין יכולין לראות:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת מה שהתירו חכמים לפתוח פתח כנגד פתח בר"ה אם צריך שיהיה רחב ט"ז אמה כר"ה של שבת. תשובה לא בעי רוחב ט"ז אמה דאפילו שאינו רחב ט"ז אמה כיון שיש לכל אדם רשות לילך שם אין אדם רגיל לעשות תשמיש צנוע פן יראוהו עוברי דרכים לפיכך מותר לפתוח פתח כנגד פתח:
כתב ה"ר יונה שהראשון הבא לפתוח בעלייה אין יכול לפתוח אלא עד חצי ביתו כדי שישאר השאר לשכנגדו אבל א"א הרא"ש ז"ל כ' שאין אחד יכול לעכב על חבירו ולומר היום או למחר אפתח ותעכב עלי שרה"ר הפקר הוא והראשון שפתח הוי כזוכה מן ההפקר:
וחנות אסור לפתוח פתח כנגד פתח חבירו אפילו בר"ה לפי שיושב שם תמיד ורואהו:
כתב ה"ר יהודה ברצלוני דמבוי המפולש דינו כר"ה ושאין מפולש דינו כחצר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבינו ראובן הוציא בליטת עלייתו לחוץ וברוחב הבליטה מן הצד פתח חלון והחזיק בו כמה שנים לסוף נמלך שמעון שכנו להוציא גם הוא בליטת עלייתו ועתה טוען ראובן ואומר שירחיק בניינו ד"א מכנגד חלונו שלא יאפיל עליו ושמעון זה כבר הרחיק בניינו כי דנו לו הדיינים להרחיק ולא שאלו את פי אם אני מחוייב לומר לשמעון שא"צ להרחיק: תשובה חזקה לא שייכא הכא דחזקה במקום שטר עומדת דעד ג' שנים אינש מיזדהר בשטריה טפי לא מיזדהר ונאמן לומר קניתי ואבד שטרי והכא ממי יקנה וגם אין צריך לקנות משום אדם מי שפותח חלון לר"ה וכיון שאין לראובן חזקה אין שמעון צריך להרחיק אמנם צריך לדקדק ראובן שפתח חלונו ברשות פתח שזכה לאורה מן ההפקר ואין שום אדם יכול לסלקו ומיהו לפי שאלתך משמע שמנהג בעיר שכל אדם מוציא זיזין וגזוזטראות ואין יכולין למחות בו דאל"כ הראשון היאך הוציא בליטת עלייתו וכיון שכל אחד יכול להוציא בניינו לר"ה לא הוי האור שלפני ביתו הפקר אלא הוי כחצר השותפין וכשפתח ראובן חלונו כנגד האויר שלפני בית שמעון שלא כדין פתח כיון שגם שמעון יכול להוציא בניינו ועד הנה לא היה שמעון מקפיד כי לא היה מזיק לו ולא היה יכול למחות בו:
הילכך אין לו חזקה לראובן ויכול שמעון לבנות לפני חלונו ומצוה לומר לשמעון שאינו מחויב להרחיק דהשבת אבידה היא
וטעו בדבר משנה וחזר הדין:
מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו והחזיק בו שלש שנים בטענה שקנה ממנו שנתן לו רשות לפתחו אם הוא גדול כ"כ שהאדם יכול להוציא ממנו ראשו אז יש לו חזקה בכל ענין אפילו שהוא למעלה מד"א ואפילו שאינו עשוי להאיר אלא להכניס אויר ואם אינו גדול כשיעור זה בזה יש חילוק שאם הוא למעלה מד"א ואינו עשוי להאיר אין לו חזקה שלא חשש למחות בו כיון שאינו קבוע ומ"מ אם ירצה למנוע אותו שלא לפתחו רשאי ואם הוא למטה מארבע אמות ואפילו שאינו עשוי לאורה יש לו חזקה וכן אם עשוי לאורה יש לו חזקה ואפי' למעלה מד' אמות ואפילו הוא כל שהוא. ועשוי לאורה פר"ח שעשוי להכניס אורה פירוש במקום אפל ורשב"ם פירש שאין לו אורה ממקום אחר אלא מכאן וכתב הרמ"ה דבלאו האי חלון לא נפיל נהורא בההיא ביתא כמו דנפיל ברוב בתים אבל אי נפל בו אורה כמו דנפיל ברוב בתים אף על גב דמפיש באורה לאו עשוי לאורה הוא ובעל העיטור כתב עוד דוקא שניכר עשייתו לאורה כגון שצר מבחוץ ורחב מבפנים אכל אם הוא שוה אינו עשוי לאורה והכל לפי ראות הדיין. וכל שהוא פר"ת שאין לו שיעור ויש אומרי' דשיעורו טפח י"מ דאפילו היכא דאין לו חזקה א"צ לסתמו אלא להכי אהני שאין לו חזקה שיכול לבנות כנגדו ולא נהירא לא"א הרא"ש אלא כיון שאין לו חזקה צריך לסתמו:
כתב הרמב"ן דחזקת חלון וזיזין וכיוצא בהן שאינו אלא נזק ואינו גוזל נוף הקרקע כגון סמיכת קורות ורפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור אינו חזקת ג' שנים אלא מכי נתברר נזקיה ושתיק מחל וכ"כ הרמ"ה וכן דעת הגאונים וכ"כ הרמב"ם ור"ת פירש שלכל דבר צריך ג' שנים וטענה בין בחזקת תשמיש בין בחזקת נוף הקרקע חוץ מלסתום שאם בונה וסותם כנגד חלון בההיא הוי חזקה לאלתר שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ומיהו טענה צריך שאם בעל החלון יש לו שטר על החלון או ראיה צריך שיטעון זה שקנאה וסתימתו בפניו הוי ראיה לדבריו ואם אין לו שטר ולא ראיה אלא חזקה אין זה צריך טענה אחרת אלא שיאמר שחזקתו היתה בטעות ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ובעיקר חזקת החלון כתב הרמב"ן לא כשיש בה היזק ראייה איירי לומר שאינו יכול למחות ולסלק היזקו מאחר שהחזיק אלא לענין זה יש לו חזקה שאין יכול לבנות כנגדו ולהאפיל אף ע"פ שאינו עשוי לאורה כיון שיש לו ממנו אורה לאו כל הימנו שיאפיל עליו:
וכשאין בו היזק ראייה עסקינן אבל אם יש בו היזק ראייה לעולם אין בו חזקה דכקוטרא ובה"כ דמי וכ"כ רב אלפס בתשובה ואפילו אם נתן לו רשות לפתחו יכול לומר סבור הייתי לקבל ואי אפשי לקבל ואפילו מחל לו הניזק כיון דודאי אסור למזיק להזיקו בראייה ואין אדם יכול ליזהר ולעמוד כל היום בעצימת עינים על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תהטא תדיר וכן כתב הרמב"ם שאין חזקה להיזק ראיית חלון אבל אדוני אבי הרא"ש כתב שיש לו חזקה וכן כתב ה"ר יוסף הלוי:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל ראובן שבא לפתוח חלון לחורבת שמעון אין יכול למחות בו כיון שאין מזיקו וכיון שאינו יכול למחות אין לו חזקה לפיכך אם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה אם לא שיביא עדים שהחזיק בו ג' שנים קודם שנעשה חורבה:
ואדם שיש לו חלון פתוח לרשות חבירו ונחרב המקום טוב הוא שיעמיד עדים שהחזיק בחלון זה ג' שנים ויכתוב עדותן להיות בידו לזכות ולראיה דשמא לאחר זמן יבנה זה חורבתו לפני חלונו ויאמר פתחת חלונך אחר שנעשה חורבה ולא הייתי יכול למחות בך כי לא הזקתני וגם אין לך חזקה:
וכן בגגין שלנו שהן מכוסין ברעפין ואין עליהם תשמיש יכול לפתוח עליו חלון ואם אחר זמן יפתה (ס"א יסתור) זה גגו ויכול לראות מאותו חלון לחצר כופהו לסתמו ואין לו חזקה:
הלכך חלון הפתוח לחצר חבירו והוא במקום גבוה ובא חבירו לבנות תחתיו ולעשות על הבנין גג של רעפים ואותו הבנין מונעו מלהסתכל בחצר יכול למחות בידו מלעשות הבנין והגג כי יאמר לו היום או למחר תסתור הבנין שלך ותכופני לסתום חלוני כי תאמר אין לך חזקה כי היה פתוח על גגי ואני לא אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו ג' שנים בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצרך:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן יש לו בית ושמעון יש לו בית נגד ביתו של ראובן והיו בבית ראובן חלונות פתוחים נגד ביתו של שמעון ולאחר זמן מכר שמעון לראובן את ביתו והיה ללוי גינה אחת נגד הבית שקנה ראובן משמעון ובאותו הבית היו חלונות פתוחות לגינתו של לוי ומן החלונות של ראובן לא היה ללוי היזק ראייה לגינתו כי הבית שלקח משמעון מפסיק בינתים אבל מחלונות שהיו בבית שקנה ראובן משמעון היו רואים לגינה ולא היה בה לבעל הגינה לערער על זה כי כבר החזיק בהם שמעון ולאחר זמן נפל הבית שקנה ראובן משמעון ונתגלו החלונות מבית ראובן שרואין בהן גינתו של לוי ותבע לראובן סתום חלוניך שנתגלו עתה כשנפל הבית שקנית משמעון ואתה מזיקני בגינתי בראייתך והרי כאילו בנית אותם מחדש כיון שלא היו מזיקין עד עתה והשיב ראובן כבר היו חלונותי אלו זה כמה שנים ועוד כמו שלא היה לך כח לסתום חלונותי שהם בבית שקניתי משמעון קודם שנפל אע"פ שהיו רואין בהן גינתך ולא חלונות אלו מביתי כך אין לך כח לסתמם עתה שהיו פתוחים כמה שנים קודם גינתך. תשובה אני רואה שראובן בא בכח שתי טענות שאומר שהחלונות היו שם זמן מרובה ועוד טוען מפני שלא היה לו כח לסתום חלונות הפתוחים מבית שמעון לגינת לוי בטענה ראשונה איני רואה לו זכות מה שהיו לו החלונות הללו זמן מרובה אין חזקה זו מועלת לגינת לוי כי עד הנה לא היו מזיקין ללוי ולא היה לוי יכול למחות בו שיסתום אותם וכ"מ שאין מחאה אין חזקה אבל עתה שנפל ביתו של שמעון ורואה ראובן לתוך גינתו מעתה נעשה מזיק אע"ג דנעשה ממילא דקי"ל על המזיק להרחיק את עצמו היכא דהוו גירי דיליה והיזק ראייה גירי דיליה הוא ואף ע"פ שקדמו חלונותיו בהיתר עתה שמזיקין חלונותיו לגינת לוי צריך להרחיק לפירוש רש"י ולרב אלפס שמפרשים שהמזיק צריך להרחיק אע"פ שסמך בהיתר ואפילו לפירוש רבינו יצחק שאין המזיק צריך להרחיק היכא שסמך בהיתר וכן עיקר אפ"ה צריך הכא להרחיק שלא א"ר יצהק אלא היכא שהמזיק סמך בהיתר ואח"כ נתן שם הניזק הדבר הנזוק כגון בעל דבורים שבא לסמוך לחרדלו שקידם בהיתר לאו כל כמיניה לסמוך דבר חדש להזקיקו להרחיק חרדלו אבל בנדון זה שלא חידש בעל הגיגה כלום והחלונות מזיקין לגינה שהיתה כבר
והגינה נפסדת כי אינו יכול להשתמש תשמיש צנוע מפני היזק ראייתו ליכא מאן דפליג שצריך בעל החלונות להרחיק היזק ראייתו אמנם בטענה האחרת אני מזכה את ראובן כיון שהחלונות של בית שמעון היו פתוחים לגינת לוי ולא היה יכול לסתמן אם כן לא ניתוסף שום היזק לגינת לוי בנפילת בית שמעון דמעיקרא נמי הוי בעי לאיצטנועי מהדרים בבית שמעון ולא היה יכול לעשות בה שום תשמיש צנוע:
ועוד אם ירצה ראובן יחזור ויבנה הבית שקנה משמעון ויפתח חלונות כבתחילה ומה לי חלונות של בית ראובן ומה לי חלונות של בית שמעון:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שיש לו חלון מביתו פתוח לחצר שמעון והחצר שהחלון פתוח לתוכה רחב ב' אמות וארוך ז' אמות גם חלונות קטנים פתוחים ממרתפו של ראובן לחצירו של שמעון ועתה בא שמעון לבנות כנגד חלונות של ראובן העליונים והתחתונים לסתום אותם ורציתי לומר כיון שאין בחצר שיעור חצר שהוא ד"א על ד"א לא חזי לתשמיש ולא שייך ביה היזק ראייה ואילו היה בא ראובן לפתוח חלונותיו לאותו חצר קטן של שמעון לא היה שמעון יכול לעכב עליו וכיון שלא היה שמעון יכול לעכב עליו אם כן אין חזקת (שמעון) [ראובן] חזקה:
וכן החלונות שבמרתף כיון שהחומה מהלכת בפניה ולא הורחק מהם ד"א הרי אני רואה כאילו החומה דבקה ממש לחלונות שאילו היה למרתף חזקת אורה לחצר היה בעל החצר צריך להרחיק מהם ד' אמות. תשובה דע אף על פי שאין בחצר שיעור חצר שייך ביה היזק ראייה דאיכא למימר דנהי דלא חזי לתשמיש גדול חזי לתשמיש קטן דאטו עני שאין יכול לעשות חצר גדול ועושה חצר קטן שכנו הקרוב אליו יפתח חלונותיו לחצר ויבטל תשמישתו לפיכך נהי דאינו יכול למנעו מלבנות בשביל החלונות של המרתף לפי שלא החזיק בהם כיון שכותלו של שמעון קרוב להן בתוך ד' אמות הרי הוא כאילו דבוק להן ממש כדפרישית מכל מקום מונעו לבנות בשביל חלון ביתו הפתוח לחצרו וכאותו צד אין הכותל כנגדו והחזיק בו כראוי:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על ראובן שפתח חלון לחצר השותפין והחזיק בו ג' שנים בפני האחד והשני איננו פה מי הוי חזקה אצל אותו שהוא כאן
ונפקא מינה לכשיחלוקו ויפול גורלו של אותו שבכאן לזה הצד דהוי חזקה או לא תשובה נ"ל שאינו חזקה
אף אם היה טוען קניתי ממך אורה זו או נתת לי במתנה לאחר שתחלקו החצר אתה ושותפך ויפול גורלך אצלי שלא תוכל למחות עלי חדא דאינה חזקה דקיי"ל האחין שחלקו לקוחות הן דאין ברירה וכשיפול לו הגורל אצלו נמצא שאותו חלק שנפל לו היה עד עתה של אחיו וחלק חבירו היה שלו והחליפו עתה נמצא שלא החזיק בשלו כלום אלא בשל חבירו ועוד אפילו אם יודה השותף שמכר או נתן לו האורה על תנאי זה אינו כלום דדמי לאומר שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך דלא קנה:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן יש לו בית אצל שכנו עכו"ם ופתח חלון על גגו של העכו"ם והחזיק בו כמה שנים לאחר ימים מכר העכו"ם ביתו לישראל ובא הלוקח להגביה ביתו בענין שסותם החלון של ישראל וטוען ראובן אתה מאפיל על אורות חלוני שהחזקתי בו כמה שנים. תשובה טענת ראובן אינה טענה דהכא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואילו בעוד שהיה הבית של העכו"ם אילו היה רוצה לבנות בפני חלונו של ראובן לא היה יכול למחות בו דבדיני העכו"ם אין חזקה לאורה אלא כל אחד הוא פותח לרשות חבירו וכשרוצה חבירו סותם את אורו בפניו אפילו החזיק בו כמה שנים וכל כח וזכות שהיה לו לעכו"ם קנה הישראל מהעכו"ם ואין ראובן יכול למחות ועוד יש צד אחר בדין זה אם משופע הגג שאין משתמשין עליו אין לו חזקה באותה אורה דמתחלה בשפתח ראובן על גג של שמעון לא היה שמעון יכול למחות בו שלא יפתח כיון שאין מזיקו לפיכך אין לראובן חזקה דכל היכא שאין חבירו יכול למחות בו לא שייך חזקה שלא הפסיד בשתיקתו כיון שאינה מועלת מחאתו עד כאן תשובה לא"א חרא"ש ז"ל. וראיתי תשובה לגאון שאסור לו לקונה לסתום שאין לו לעשות אלא דין תורה ולא אשכחן דקאי ישראל במקום עכו"ם אלא לגריעותא מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל אין לו חזקה אלא בשטר:
עוד תשובה לגאון בישראל שהיה לו חלון פתוח לחצר העכו"ם וסתם אותו מבחוץ והניחו פתוח לצד פנים לאחר זמן מכר העכו"ם חצירו לישראל ואותו הישראל בונה כותל נזדמן קרן כותלו לסתום החלון וטוען הישראל אני מפני העכו"ם סתמתיה משום היזק ראייה ועתה ארצה לפתחו אינו יכול לחזור ולפתוח כיון שסתם חוצה לו ושייר הכותל כולו לפנים גילה בדעתו שעקר מלהשתמש לאורה ועשאה כחלון שאדם עושה בתוך ביתו ועוד יכול הקונה לומר אני מצאתי חלון זו סתומה מנין שפתוחה היתה ונסתמה יש לחוש שמא העכו"ם סתמה ונעשית חזקה כדאמרן ולסתום לאלתר הוי חזקה:
עוד תשובה לגאון ראובן היה לו עלייה ולשמעון יש לו בית נגד עלייתו של ראובן ומבוי קטן כשיעור ג' אמות ביניהם לאחר זמן סתר שמעון קצת מביתו ועשאו חצר וראובן רואה מעלייתו לחצירו של שמעון ומזיקו וע"כ רצה שמעון להגביה כותל חצירו למעלה מחלונו של ראובן ולהאפיל עליו אינו רשאי כיון שהוא בתוך ד"א לחלון ומה שטוען שמעון כיון שאין בין כותלי לכותלך אלא ג' אמות אם כן כבר החזקתי להאפיל על דלת הפתוחה מתחתית העלייה וכשם שהחזקתי להאפיל על הדלת כך אני יכול להגביה כותלי ולהאפיל על החלון אינה טענה דלמה שהחזיק החזיק ולמה שלא החזיק לא החזיק:
ראובן שהחזיק בחלונו שפתוח לחצר שמעון ובא שמעון לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד"א שלא יאפיל עליו ואם מגביה כותלו יותר מן החלון צריך שיהא גבוה ד"א ולא פחות שלא יעמוד עליו ויציץ בחלון ואם הכותל נמוך מן החלון צריך שיהא נמוך מן החלון לכל הפחות ד' אמות שלא יעמוד עליו ויביט בחלון ואם בא לבנות כותל מצד החלון כגון שהכותל שהחלון בתוכו הולך ממזרח למערב וזה בא לבנות כנגדו מצפון לדרום אם בא לבנות מצד אחר אצל החלון די לו בהרחקת טפח מכנגדו וצריך שיהא גבוה מן החלון או נמוך ממנו ד"א וגם צריך שישפע ראש הכותל בענין שאין ראוי לעמוד עליו שאם לא כן אע"פ שהוא גבוה או נמוך ממנו ד"א יכול להתרחק ולהציץ כיון שהוא מן הצד:
ואם בא לבנות שני כתלים מב' צדי החלון אחד מזה ואחד מזה צריך שיהא בין שני הכתלים ד"א מלבד רוחב החלון טפח מצד האחד וד"א חסר טפח מצד הכותל השני ואם ירצה להרחיק ב' אמות מצד זה וב' אמות מצד זה הרשות בידו או יחלק אותו כפי מה שירצה רק שיהא בין שניהם ד"א ולא יסכך על גביהם אא"כ ירחיק הסיכוך מהכותל שיש בו החלון ד"א כדי שלא יאפיל עליו:
שאלה לא"א ז"ל ששאלת אם עשה גג משופע אצל חלון חבירו אם צריך להשפילו ממנו ד"א לפי שאין עליו תשמיש קבוע אלא שלפעמים עולין עליו לתקנו. תשובה צריך להנמיך מן החלון ד"א ויותר הוא גרוע ממקום שעולין עליו תמיד כי אז נזהרים בני הבית לעשות תשמיש צנוע בפני החלון שמא יעלו ויראו אבל בעליית עראי אין נזהרין דאיכא היזק טפי:
וכל אמות סתמא שבתלמוד הם ו' טפחים והטפח הוא ארבע גודלים:
החזיק בחלון לצד חבירו ובא זה לבנות כנגדו ואמר לו אני אפתח לך חלון אחד בכותל זה למעלה הרי זה מעכב עליו שיאמר לו הכותל מתקלקל במה שפותחים ובונים בו ואפילו אם יאמר לו אסתור לך כל הכותל או אפי' כל הבית ואבננו לך חדש ואפתח החלון מלמעלה ואתן לך בית במה שתדור עד שאבננו לך מעכב עליו שיכול לומר איני רוצה לטרוח ולצאת ממקום למקום אפילו אינו משתמש בו אלא בעצים וכתב הרמב"ם ז"ל לפיכך אם לא היה שם טורח כלל ואינו רוצה לצאת אינו יכול לעכב עליו וכגון זה כופין על מדת סדום (ס"א וכ"ה מסקנת א"א ז"ל):
אחין שחלקו והגיע החצר לאחד והבית לשני והיה לאביהם חלונות פתוחות מן הבית לחצר צריך לסתמן אע"פ שחלקו בשומא ונותן בע"ה מעות לבעל החצר בשביל שהבית יותר טוב מהחצר אפ"ה צריך לסתום שלא היה דעתם בעילוי זה אלא על בנין הבית אבל לא היה דעתם על בנין החלונות בסתם כל זמן שלא פי' וה"ר יונה כתב דוקא שפירשו שלא היה העילוי אלא בשביל הבנין אבל בסתם היה דעתם גם על החלונות וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה בד"א בתוספת אורה כגון באכסדרה שאורה רב אבל אם הוא בית שאין לו אורה יותר מהצריך לו א"צ לסותמו דמסתמא כי עלו אהדדי ושמו הבתים והעליות זו כנגד זו היה דעתו גם על עילוי האורה כי בית אפל אינו שוה כלום אבל אם יש בו אורה כמו אכסדרה יכול למעט האורה ובלבד שישאר בו אורה שיהא ראוי לדירה כי אדעתא דהכי לא עלו אהדדי אלא שיהא ראוי לדירה וכתב הרמב"ן ז"ל נהי שאינו יכול לעכב על סתימת החלונות אם זה בא לבנות בפניהם מיהו כל זמן שלא בנה בפניהם אינו יכול לומר לו סתום חלונך אע"פ שיש להם היזק ראיה ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא צריך לסתום:
תשובה לגאון ב' אחין שירשו קרקע ולאחד נפל חצר החיצון ובו אמת המים שממנו משקה אביהם כל הגן והעביר הפנימי על החיצון אמת המים כדרך שהיו עוברים בחיי אביהם אחר זמן סתם החיצון האמה ולא הניח לעבור המים עליו וטען הפנימי שכבר החזיק בהעברת המים על החיצון כיון ששתק ולא מיחה טענתו טענה דכיון ששתק ולא מיחה מחל לו והוי חזקה מיד ומה שטוען שלא הניחו לעבור אלא דרך שאלה אינו טענה אלא סתמא כיון ששתק מחל ומה שטוען שלא ידע שהיה לו למחות לא מהימנינן ליה ועוד אפי' לא ידע מחילה בטעות כי האי דלא מוכח מילתא דבטעות הוא הוי מחילה:
ראובן שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי והיו לו חלונות פתוחים מהבית לחצר הלוקח או מקבל מתנה צריך לסותמה.
ואם מכר החצר ושייר הבית לעצמו בזה כתב הר' יהודה ברצלוני יש מי שאומרים כיון שמוכר בעין יפה מוכר כשמכר לו החצר מכרו לעשות בו כל חפציו ואינו יכול למונעו ולומר שלא יאפיל עליו דהוי כמו שקבל עליו בשעת מכירה שיאפיל עליו הואיל ולא פירש לו שירחיק מחלונותיו שיעור הרחקה ויש מי שאומר שגם בזה צריך להרחיק והכריע הוא שא"צ להרחיק משום דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר:
סימן קנה
יש חזקה לניזקין שחייב כל אדם להרחיק אפילו בתוך שלו בענין שלא יגרום היזק לחבירו ואם לא הרחיק והחזיק בנזק מהני כאשר יתבאר. הבית והעלייה של שנים לא יעמיד בעל הבית תנור אא"כ יש על גביו גובה ד"א בינו לתקרת העלייה ובעל העלייה לא יעשנו בעלייתו אא"כ יש תחתיו מעזיבה עבה ג' טפחים ועליו גובה ד' אמות ובכירה אם מעמידה בעלייה די במעזיבה טפח ושיעור הגובה שעל גבה אינה מפורש וכתב הרמ"ה שהוא ח' טפחים השליש של שיעור התנור כמו שלגבי שיעור המעזיבה בעלייה הוא בכירה שליש של שיעור התנור כן הוא בגובה שעל גבה והרשב"ם כתב כיון שבכירה אין פתיחה ע"ג אלא מן הצד ואין שלהבת עולה ממנה א"צ להרחיק אלא בשביל ההום בין מלמעלה בין מלמטה סגי בג' טפחים ועל כן כתב שתנורים שלנו שפתחן מן הצד בין מלמעלה בין מלמטה שיעורו ג"ט ולא נהירא לא"א ז"ל אלא תנורין שלנו כיון שהם גדולים צריך להרחיק יותר מד' אמות וה"ר יהודה ברצלוני כתב ג"כ כיון שבתנור שיש עליו מחיצות ואינו יכול השלהבת לעלות כ"כ צריך ד"א גובה כ"ש בכירה שאין עליה מחיצות שצריך ד"א ובתנור של נחתומים צריך שיהא עובי המעזיבה ד"ט ובכירה של נחתומים ג"ט:
ואם הזיק אחר שהרחיק כשיעור חייב לשלם:
ונראה דאפילו כל אדם בביתו חייב להרחיק שיעורים הללו מפני השכנים שמעכבין עליו וכ"כ ה"ר ישעיה:
היה לבעל העלייה אוצר של תבואה או יין או שמן בעלייתו אין בע"ה רשאי לפתוח תחתיו חנות של נחתומים ולא של צבעים ולא רפת בקר ולא יתן לשם שחת וכיוצא בזה מדברים המביאים חום מפני שהחום מפסיד מה שבאוצר:
וכתב הרשב"ם דאפילו היה לו חנות של צבעים או של נחתומים בבית אחר הסמוך לבית שתחת האוצר לא יפתח אותו חנות לבית שתחת האוצר לפי שההבל עובר מזה לזה ומפסיד האוצר:
ואם קדם בע"ה ועשה אחד מאלו ואח"כ נמלך בעל העלייה לעשות אוצר אינו יכול לכופו לסלקו ואפילו אם גילה כדעתו שחפץ לעשות אוצר כגון שכיבד וריבץ לכך או שריבה בה חלונות כדרך שעושין לאוצר או שבנה עלייה לעשות האוצר או אפילו התחיל לאצר תפוחים ורימונים וקדם בע"ה ועשה תחתיו אחת מאלו מיבעיא אם צריך לסלקו אי לא ולא אפשיטא לן וא"צ לסלקו:
ואם מימי העליון יורדין על התחתון ומזיקין אותו אם אין שם מעזיבה בענין שמיד כששופך מימיו יורדין לתחתון ומזיקין חייב לסלק היזקו ואם יש שם מעזיבה שהמים נבלעין בה ואין יורדין מיד אלא שאחר כך יורדין ומזיקין אינו חייב לסלק היזקו:
מי שהיה לחבירו כותל בסוף גבולו ובא הוא ליתן בסוף גבולו גפת או זבל או מלח או סיד או סלעים או חול לה צריך להרחיק ג' טפחים ומרחיקין את הזרעים והמחרישה ומי רגלים מן הכותל ג' טפחים או סד בסיד:
כתב הרמב"ם מרחיקין את הגומא שמתקבצין שם מי רגלים ג"ט ע"כ וצריך להעמיד דבריו בכותל אבנים דהא תניא לא ישתין אדם מים בצד כותלו של חבירו אא"כ הרחיק ממנו ג"ט אלמא אפי' בלא גומא צריך להרחיק ג"ט אלא היינו דוקא בכותל לבינים אבל בכותל אבנים א"צ להרחיק ג"ט בהטלת מי רגלים אלא א"כ מתקבצים בגומא דקאמר בגמרא בד"א דבעי ג"ט בכותל של לבינים אבל בכותל של אבנים סגי בהרחקת טפח ואם הכותל של אבנים בנוי ע"ג סלע מותר בסמוך לו מיד וצ"ל הא דסגי בטפח דוקא בהטלת מי רגלים אבל אם מתקבצים בגומא אפילו בכותל של אבנים צריך להרחיק ג' טפחים (ס"א וסד בסיד) וכן כתב הרמ"ה הני מילי משתין או שופכין אבל ביב של מי רגלים או גומא שהן נקוין לתוכו אפילו כותל של אבנים צריך להרחיק ג' טפחים וסד בסיד:
מרחיקין הרחיים מן הכותל שלשה טפחים מהרחיים התחתונה שהם ד' מהעליונה לפי שהנדנוד קשה לכותל ואפילו ברחיים של חמור שאין בה נדנוד הקול קשה לו. ומרחיקין התנור ג' טפחים מקרקעיתו שהן ד' משפתו ומפרש בירושלמי משפה הפנימית שעובי כותלי התנור בכלל הג' טפחים:
כתב ה"ר ישעיה דכל הנך הרחקות ששנינו גבי כותל דוקא בכותל של לבינים אבל של אבנים אינו ניזוק בכל אלה וכן יראה מדברי רש"י וה"ר יונה כתב דאפילו בכותל אבנים נמי מיירי:
כתב הרמב"ם לא יחפור אדם לא בור ולא שיח ולא מערה (ולא אמת המים) ולא יעשה בריכת מים לשרות בה בגדים לכיבוס בצד כותלו של חבירו אא"כ הרחיק מן הכותל ג"ט וסד בסיד לכותל הבור או לכותל מקוה המים או לכותל האמה מצד חבירו כדי שלא יבלעו בו המים ויזיק לחבירו ומקום שהכובס מכה שם על הבגדים כדי שיתלבנו צריך להרחיק ד' אמות מפני שניתזין למרחוק ע"כ ובגמרא מסיק דמכותל בורו שנינו פירוש דכל הני מתניין בענין ריחוק מכותל בורו של חבירו ולא איירי בהרחקתו מכותל דעלמא ומכל מקום מסתברא שצריך להרחיקו גם מכותל חבירו דטפי מזקי הנך מימי רגלים שצריך לחרחיקו ג"ט:
הבא לסמוך כותל בצד כותלו של חבירו צריך להרחיק ממנו ד"א אף ע"פ שאין לחבירו חלון בכותלו שיצטרך להרחיק בשבילו אפ"ה צריך להרחיק משום דוושא (פי' שבהילוך שהולכין אצל הכותל נידוש הקרקע ומתחזק ומתקשה יסוד הכותל) ואפילו היה לו כבר שם כותל זה ימים רבים ונידוש הקרקע ונפל הכותל לא אמרינן כבר נידוש המקום ההוא וא"צ עוד דוושא ויכול לסמוך אלא אפ"ה לא יסמוך ואם העיר חדשה שעדיין לא נידוש קרקעיתה אז אין חילוק בין כותל גינה לכותל חצר ומכותל חצר נמי צריך להרחיק ואם העיר ישנה אז א"צ להרחיק אלא בכותל גינה לפי שאין דרך בני אדם לילך בה וקרקעיתה אינו נידוש אבל בכותל חצר א"צ וכתב ר"ת שבית דירה דינו כגינה לפי שאין דרך בני אדם להלוך בו אצל הכתלים לפי שנותנים שם תיבות וספסלים ואם כותל חבירו הולך ממזרח למערב ובא הוא לבנות כותל כנגדו מצפון לדרום אז א"צ להרחיק משום דוושא דבדבר מועט כזה לא חיישינן לדוושא ולהרמב"ם דרך אחרת בזה שכתב ראובן שהיה כותלו סמוך לכותל של שמעון כמין גאם ובא ראובן לעשות כותל שני נגד כותלו של שמעון עד שיעשנה ג' כתלים כמין בי"ת הרי שמעון מעכב עליו עד שירחיק מכנגדו ד"א כדי שיהא המקום בין שני הכתלים רחב כדי שידושו בו רבים ויתחזק הקרקע ואם לא היה באורך הכותל שבונה כנגדו אלא פחות מד"א בונה כנגדו ואינו מרחיק אע"פ שמונע הרגל מלהלוך שם שכותל פחות מד"א א"צ חיזוק הארץ ע"כ:
עוצרי שמן או כותשי ריפות וכיוצא באלו שמכח הכאתם מזדעזע ומתנדנד כותל חבירו חייבין להרחיק כתב הרמב"ם אם הזיק בשעת הנדנוד חייב לשלם שהרי מכחו בא הנזק:
היה לחבירו שובך סמוך לכותל המפסיק ביניהם ובא זה להעמיד שם סולם צריך להרחיק מן הכותל שיהא בינו ובין הכותל אויר ד"א כדי שלא תקפוץ הנמייה מהסולם לשובך:
ואת הכותל מהמזחילה ד"א כתב הרמב"ם כגון שהחזיק במזחילה שמה שצריך להניח לו מקום ד"א לתקנה ולא נהירא שלא נקנית לו חצר חבירו ליכנם בה לתקן מזחילתו בשביל שהחזיק שמה במזחילה ופר"י שאם קנה ממנו מקום כדי לעלות למזחילתו צריך להרחיק ממנו ד"א שיעור זקיפת סולם:
הבא לחפור בור בסוף שדהו סמוך למיצר חבירו אם אין שדה חבירו עשויה לחפור בה בורות חופר מיד סמוך למיצר וא"צ להרחיק:
ואם אח"כ נמלך חבירו לחפור גם הוא בור צריך להרחיק ו' טפחים כדי שיהיה בין חלל בורו לחלל בור חבירו ו"ט ואם שדה חבירו עשויה לבורות אז צריך להרחיק מן המיצר ג"ט אפילו אם חופר בור בלא מים וכשיבוא חבירו לחפור ירחיק גם הוא ג' טפחים ויסוד כל א' כותל בורו בסיד לדעת הרמ"ה שצריך הרחקת ג' טפחים וגם טיחת סיד אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דבחד סגי אם הרחיק א"צ טיח סיד ואם ירצה יטיח בסיד ולא ירחיק:
החופר בור לתוך שדהו ומכר חצי השדה ובא הלוקח לחפור גם הוא בור צריך להרחיק כל שיעור הרחקה אפילו אם היתה עשויה לבורות כיון שהראשון בהיתר עשה שהרי בשלו חפר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומות מרתף שמעון וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים:
נ"ל שראובן חייב לסלק היזקו אף לר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה מודה הכא כיון דנפיש היזק דשמעון וגם תשמיש שמעון קבוע וא"א לו לסלק את עצמו דאין דירה בלא מרתף וחצר דלא קאמר ר' יוסי אלא בבור ואילן אע"פ שהבור קדם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו משום דסתם בור הוא מים מכונסין ובקל יכול הניזק לסלק את עצמו ולהרחיק את בורו מהאילן כ"ה אמות ובור לא הוי כולי האי תשמיש קבוע וגם לא נפיש היזקא כולי האי ולהכי קאמר ר' יוסי על הניזק להרחיק עצמו אבל בכולהו הרחקות דמתני' מודה בהו ר"י דעל המזיק להרחיק את עצמו והדבר ידוע דההיזק הזה גדול מכל הנך היזקות דמתני' דמודה בהו ר"י וגם לא דמי לאילן שלימים רבים עתיד ההיזק לבוא אחר אשר יגדלו השרשים אבל בנדון זה מיד כשהמים רבים ומתאספים בגומא בוקעין ועוברין לחצר שמעון והוי גירי דיליה והמדקדק בפרק לא יחפור ששיערו חכמים כל דבר ודבר לפי מה שראוי להזיק והיכא שידוע קצב וסכום עד היכן ראוי להזיק כתבו השיעורים והיכא שאינו ידוע כתבו בכדי שלא יזיק כדתנן ומרחיק מנטיעותיו של חבירו ומנירו כדי שלא יזיק כי דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם היזק לחברו:
ואמרו חכמים שלכל דבר מועיל חזקה לבד מלנזקים גדולים
ולהכי דקדקו הגאונים שר' יוסי מודה בכל הרחקות דמתניתין כדי להחמיר בהרחקות:
וכן מצאתי תשובה לרבינו מתתיה גאון ראובן דאית ליה בירא בצד מצר שמעון וקם שמעון וחפר בית הכסא והרחיק שלשה טפחים ואכתי מפסיד לבירא דראובן מיבעי להרחיק טפי או לא:
ואמר הא דתנן לא יחפור וכו' תנא בא"י קאי ותנא בור סמוך לבור ולא בור סמוך לבאר דבור מים מכונסין ודיין בג' טפחים דבהכי מחזיקין מימיו משום דמחצבי בהרים ואין נופל כותל שביניהם ואין מזיקות זו את זו אבל בארצות אחרות דרפו ארעיהון ועביד דמתלחלחין ושואבות מים מזו לזו צריך להרחיק בית הכסא מבאר מים חיים של חברו עד חמשים אמה ועל המזיק להרחיק את עצמו ואין יכול לומר החזקתי שאין חזקה לנזקין וכ"כ רב עמרם מדלא יהבי רבנן שיעורא לכל ניזקין ג"ט אלא לכל היזק שיעור בפני עצמו הלכך ירחיק בית הכסא עד דאמרי אינשי דלא נגרי שורייני מן טעמא דבה"כ דלרווחא דמלתא ליהוי נ' אמה כבורסקי:
הרי כל הגאונים שוים בזה דילמד סתום מן המפורש וכל היזקות שלא נתפרשו בתלמוד שיעור הרחקותיהן בכדי שלא יזיק הילכך אם נראה לעינים שהמים הנאספים לגומת ראובן עוברין למרתף שמעון חייב ראובן לסלק היזקו עד כאן תשובת א"א הרא"ש ז"ל:
מרחיקין האילן מן העיר כ"ה אמה וחרוב ושקמה נ' אמה ואם נמצא קרוב לעיר בפחות מזה השיעור אם העיר קדמה קוצץ בלא דמים ואם האילן קדם קוצץ ונותן דמים ספק איזה קודם קוצץ בלא דמים וטעמא דהא מלתא משום נוי העיר לפיכך אין דין זה נוהג בחוץ לארץ:
מרחיקין גורן קבוע מן העיר נ' אמה אפילו בח"ל דטעמא משום שלא יזיק המוץ לבני העיר ולא יעשנו בתוך שלו אלא א"כ יש לו נ' אמה לכל רוח וכשיעור הזה צריך להרחיק גורן קבוע מנטיעותיו ומנירו של חבירו:
מרחיקין הבורסקי והנבילות והקברות והכבשונות והדבורים מן העיר נ' אמה:
ואין עושין בורסקי אלא למזרח העיר:
מרחיקין השובך מן העיר נ' אמה:
ולא יעשנו בתוך שלו אא"כ יש לו נ' אמה לכל רוח:
ואם לקחו כמו שהוא אפילו הוא בתוך בית רובע הרי הוא בחזקתו:
ואף אם יפול יכול לוזור ולבנותו שטוענין ללוקח לומר ראשון עשאו ברשות ל"ש נגד רבים לא שנא נגד יחיד:
היו לחבירו אילנות נטועין סמוך למיצר ובא גם הוא ליטע אילנות בסוף שדהו צריך להרחיק ממנו כדי שיעור היפוך המחרישה כל מקום ומקום לפי ארכה ואם היה גדר בינתים מותר לסמוך סמוך לגדר מיד אבל אם בא ליטע שאר אילנות סמוך לגפני חבירו או סמוך לשדה הלבן שלו צריך להרחיקו כפי אומד הדעת כאשר יפרחו העופות מן האילן כדי שיטתן קודם שינוחו:
ואם לא הרחיק בזה השיעור צריך לקוץ וה"ר יוסף הלוי כתב על שם רב אלפס שגם אילנות לגפנים א"צ להרחיק אלא ד"א וה"ר יונה כתב ודאי צריך להרחיק ומיהו א"צ להרחיק אא"כ דרך העופות לפרוח בכל עת מהאילנות לגפנים ולא שיעשו כן במקרה והיכא דלא ידע דיינא לשעורי אין לחייב את הנוטע להרחיק מספק ומיהו ח"א חייב להרחיק וא"א ז"ל כתב כסברא ראשונה:
היה אילן של חבירו נוטה לתוך שדהו קוצץ הענפים התחתונים שיעור גובה המרדעת ע"ג המחרישה ובחרוב ובשקמה קוצץ כל הנוטה לתוך שדהו ואם היה אילן של חבירו נוטה לתוך בית השלחין שלו או לתוך שדה האילן שלו קוצץ הכל:
אף בשאר כל מיני אילנות אם היה נוטה בתוך רה"ר קוצץ הענפים התחתונים כדי שיהא גמל ורוכבו עובר:
וכתב הרמ"ה וה"ה גבי זיז אם אחד מבני המבוי רוצה להוציא זיז למעלה מגמל ורוכבו אין יכולין לעכב עליו ל"ש במבוי ולא שנא ברה"ר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן יש לו ב' בתים במבוי בב' צידי המבוי ורוצה לעשות בנין על רחב המבוי לעבור מזה לזה ובני המבוי מעכבין עליו מפני שמאפיל עליהם המבוי הדין עמהן אע"פ שהוא למעלה מגמל ורוכבו ורב אלפס כתב דלמעלה מגמל ורוכבו יכול להוציא זיזין שאני הכא שבא לעשות כמו גשר מבית לבית ובני המבוי טוענין שמאפיל עליהן המבוי טענתן טענה:
תשובה לגאון ראובן יש לו תאנה ושרשיה בתוך כותלו של לוי ונופו נוטה על גבי עלייתו ומעכבו מלהטיח את גגו ורוצה לוי לקוץ נוף המעכבו הדין עמו שהתורה נתנה רשות לניזק לקוץ כדי היזקו כדתנן אילן הנוטה לתוך שדה חבירו קוצץ מלא המרדעת ואין ראובן יכול לומר ללוי אתה גרמת היזקך שהגבהת את גגך ולא כל הימנך שתגביה את גגך לקוץ את תאנתי:
ועוד אותן נופין שנוטין לרשות לוי שלו הן ואוכל פירותיהן דאיתמר אילן העומד על המיצר אמר רב הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן ושמואל אמר חולקין אע"פ שבכ"מ הילכתא כשמואל בדיני הכא הילכתא כרב שכן נהגו בני מיצרא אילן הנוטה לכאן לכאן:
היה חופר בור בתוך שלו ומצא שרשי אילן של חבירו שהשרישו בתוך שלו הרי חופר וקוצץ ואינו נמנע והשרשים שקוצץ אם הם קרובים לאילן בתוך ט"ז אמה הרי הן של בעל האילן ואם הם רחוקין יותר הם שלו לא היה חופר בור אלא חורש ופגע בשרשי אילן של חבירו קוצץ עד כדי עומק ג"ט כדי שלא יעכב המחרישה:
היה לחבירו ירק בגינתו אצלו מותר לו לעשות בסוף שדהו משרה ובלבד שירחיק ג' טפחים כשיעור הרחקת בור שיח ומערה וטעמא משום שאין הניזק בא לידי היזק מיד כשעושה המשרה אלא לאיר זמן לפיכך צריך הניזק להרייק את עצמו:
וכן כל כיוצא בזה שאין ההיזק שעושה בה בשעת המעשה כגון שהיה לחבירו אצלו בצלים זרועים מותר לסמוך לו כרישין אע"פ שמזיקין לבצלים אח"כ כשגדלו הכרישים וכן אם היה לחבירו אצלו דבורים מותר לסמוך לו חרדל אע"פ שמזיק לדבורים אחר זמן כשגדל החרדל והרמב"ם ז"ל כתב שצריך להרחיק משרה וכרישים וחרדל מירק ובצלים ודבורים ג"ט או מעט יותר כדי שלא יהיה ההיזק בידים וכן כתב רב אלפס ואין נראה כן מגמרא:
וכן אם היה לחבירו בור אצל שדהו מותר ליטע לו אילן סמוך לו ואין זה יכול לומר לו שרשי אילנך מפסידין את בורי שאין זה הנזק בא לו מיד אלא לאחר זמן כשיגדל אבל כל שאר הרחקות שדברנו בהם עד עתה חשבינן להו כאילו הנזק בא לו מיד לפיכך חייב המזיק להרחיק:
בד"א כשישנו שם דבר הניזוק אבל אינו שם דבר הניזוק מותר לזה לסמוך חוץ מחפירת בור בשדה העשויה לבורות דחשבינן ליה מזיק בשעת חפירה משום דכל מרא ומרא מרע לארעיה דאידך ונמצא שמפסידו בידים אבל לדעת רש"י ורב אלפס בכל הנך הרחקות אסור לסמוך אפילו אם אין שם דבר הניזוק כיון שהוא דבר שחבירו עשוי לעשותו ואפילו אם בא לסמוך לו דבר המיטלטל אינו יכול לומר הניחני שאסמוך והיום או למחר כשתבא אתה לסמוך ארחיק את שלי דחיישינן שמא יתעצל בהרחקתו ובינתים יבא היזק לזה בסמיכתו לפיכך אינו יכול לסמוך:
ואפילו שעשאו בהיתר כגון שעשאו בשלו ואח"כ מכר חצי שדהו סמוך לדבר המזיק ללוקח צריך לסלק היזקו ור"ח ור"ת כתבו כסברא הראשונה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
סמך בא' מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו כתב הראב"ד ז"ל שפטור מלשלם כי היכי דפטרינן בהנך דהוו נפצי כיתנא והוה אזיל רקתא ומזיק לאינשי וכן גבי אם סמך כותלו לשובך חבירו ומזיקתו הנמייה בגרמתו דחשבינן ליה גרמא בניזקין ופטור וה"ה באינך כולהו ומכל מקום לכתחלה כשבא לסמוך יכול חבירו לעכב עליו שלא יסמוך לו:
אע"פ שאין ההיזק יכול להגיע אליו מיד אלא מן הרוח שמסייעו כגון שמנפץ הפשתן והדוח מוליך המוץ למקום אחר ומזיק וכיוצא כזה אפ"ה יכול למנען אבל בעל העיטור כתב על ההיא דלא יעמיד אדם תנור דקתני בה ואם הזיק חייב לשלם דה"ה בכל אינך שיעורין אם הזיק אפילו לאחר שהרחיקו חייב לשלם ומשום דהיזק דנורא מינכרא לכולי עלמא וידיע נזקיה הוא דתנן הכי אבל נזקין דלעיל לא ידיע אבל אי ידיע ומינכרא מילתא לדייני חייב דממונא דידיה אזיק וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שבכולם חייב לשלם חוץ מהיזק הנמייה ע"י סמיכת כותל והיזקא דמנפיץ כיתנא שלא היה ההיזק ראוי לבוא מכח מעשיו אלא ע"י הרוח והנמייה לפיכך לא חשיב מזיק אלא גרמא בנזקין הוא ופטור:
החזיק באחד מאלו הנזקין הויא חזקה וכתב הרמב"ם ז"ל שא"צ חזקת ג' שנים שכתב בכל אלו אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואין יכול לחזור ולהצריכו להרחיק והוא שנראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשאו בצדו בלא הרחקה ושתק אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאף באלו אין חזקה בפחות מג' שנים ובטענה:
וכתב עוד הרמב"ם מי שהחזיק בנזק כגון שפתח חלון או פתח אמת המים או שלא הרחיק מה שהיה לו להרחיק והמחזיק טוען אתה אמרת לי לעשותו או אתה מכרת לי או מחלת לי אחר שראית ושתקת ולא מחית והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאמר כשראיתי מחיתי ואתה אמרת עתה ארחיק או אסתום ואתה מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע היזקך בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראיה ואם לאו ישבע המזיק היסת ויפטר עד כאן אבל לדעת א"א הרא"ש ז"ל שלכל דבר צריך חזקת ג' שנים כל זמן שאינו מברר שהחזיק כראוי אינו כלום וצריך להסיר היזקו:
יש נזקין שאין להן חזקה כגון קוטרא ובית הכסא ואם החזיק בהן קודם שהיה שם דבר הניזק כתב ה"ר יונה דהוי חזקה אם בא בטענה שמכר לו או שנתן לו רשות לעשות והוא הולך לשיטתו שהוא פסק כרב אלפס שאין המזיק רשאי לסמוך אף ע"פ שאין שם דבר הניזוק וכיון שהיה יכול למחות ולא מיחה הוי חזקה
אבל אדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאין להן חזקה ל"ש אם החזיקו קודם שהיה שם דבר הניזוק ל"ש אחר כן אם החזיקו קודם לכן אין להן חזקה לפי שלא היה יכול הניזק למחות כדברי ר"ת שכל דבר רשאי לסמוך כשאין שם דבר הניזוק חוץ מבור וכיון שלא היה יכול למחות בו אין לזה חזקה ואם החזיק אחר כך לא הוי חזקה כיון שהיזק גדול הוא ודאי אין שום אדם מוחל עליו ועל זה סמך ולא מיחה וכ"כ הרמב"ם ז"ל:
וקוטרא פי' ר"ת דוקא קוטרא דכבשן שהוא גדול אבל כקוטרא דעלמא הוי חזקה וכ"כ הרמ"ה ז"ל כבשונות של נחתומים ושל יוצרין וכיוצא בהן אבל תנור שהיחיד אופה בו פת וכן כירה כיון דלא שהי קוטרייהו רובא דיומא לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה ומיהו לכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאין תדיר הואיל ונזקא הוי ועשן תדיר נמי דוקא היכא דמטיא לרשותא דחבריה ברוח מצויה אבל אי לא מטי ליה אלא ברוח שאינה מצויה לא מיחייב לסלוקי ואפילו ברוח מצויה נמי דוקא דמזיק לאינשי אבל אי לא מזיק לאינשי אף על גב דמטי לביתיה ומשחיר לאשיתיה היזק הגוף לא הוי אלא היזק ממון וקיימא עליה חזקה ומיהו הא נמי לכתחילה מצי מעכב דהיזק ממון ודאי הוי ע"כ:
ובה"כ פירש ר"ת דוקא כעין בתי כסאות שלהן שהיו ע"ג קרקע ומגולין אבל שלנו שהן מכוסין בחפירות יש להן חזקה וכתב ה"ר יוסף הלוי הא דקוטרא ובה"כ אין להן חזקה דוקא דעביד להו מזיק ברשותא דנפשיה ואזיל מינייהו קוטרא וריחא לביתא דניזק
אבל אי אחזיק ועביד בה"כ בגופיה דארעא דחבריה ופתח לביתיה דמזיק א"נ דעביד בה"כ ברשותיה דנפשיה ועוקא דיליה אזיל לביתא דחבריה כיון דבגופיה דארעא קא מחזיק אית ליה חזקה ואי טעין דזבנא ניהליה מהימן ובשבועה ומ"מ אית ליה לכסויי לההוא בה"כ או לההוא עוקא כי היכי דלסתליק מיניה ריחא אע"ג דאחזיק ביה בהכי בלא כיסוי הא אמרינן אין חזקה לנזקים ואי לא קא מסלק ליה לריחא כתב הרמ"ה דלא הוי חזקה כלל אפילו אם אמר מסליקנא ליה לבה"כ ומשתמישנא ביה במילתא אחריתא לאו כל כמיניה דלבח"כ אחזיק וכיון דלא הוי חזקה לגופיה לא הוי חזקה למילתא אחריתא ואינו נראה דכיון שהחזיק בגוף הקרקע הרי הוא שלו לאיזה תשמיש שירצה ובלבד שלא יגיע לחבירו ממנו שום נזק:
ולאו דוקא קוטרא ובה"כ אלא ה"ה כל נזק גדול שאין דרך העולם לסבלו כי ההיא דפפי דהוי הנך עצורי בשיבבותיה דהוי דייקי שומשמי והוה נייד אפדנא וקאמר דלא הוי חזקה דאין אדם סובל שיפיל חבירו את כותלו:
וכן ההיא דרב יוסף דהוה ליה אילני והוו אתו מקיזי דם ויתבי תחותייהו והוו אתו עורבי ואכלי דמא וסלקי באילניא ומפסדי להו וקאמר שהוצרכו להרחיק אע"פ שהחזיקו בכך משום דמדמה ליה לקוטרא ובה"כ לפי שרב יוסף היה איסטניס ולא היה יכול לסבלו וכתב א"א הרא"ש ז"ל מכאן משמע דכל דבר שידוע שאין המערער יכול לסבלו אע"פ ששאר בני אדם סובלין אותו אין לו חזקה כנגר המערער הזה:
והיזק ראייה דחלון כתב הרמב"ם ז"ל שאין לו חזקה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שיש לו חזקה:
כתב ר"ת כל ניזק שאין לו חזקה אפי' הקנה לו בעדים יכול לחזור בו דקנין בטעות הוא דסבור הוא שיכול לסבול ואינו יכול לסבול ויש מחלקין שאם יש לו ראיה שמכר או נתן לו מהני אבל אין מועיל ראיה שמחל לו אבל ר"י פי' דנהי דלא אהני להו חזקה אבל אם יש ראיה שמחל לו מהני ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וקנין ג"כ צריך שלא כדעת המפרשים שא"צ קנין שאינו אלא מחילה ומחילה אינה צריכה קנין אלא ודאי צריך קנין ואז מהני בין אם מכר או נתן או מחל
וכ"כ הרמב"ם ז"ל: המחזיק בנזק שאין לו חזקה וטען שקנה מידו של ניזק על המזיק להביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישבע הניזק היסת שלא קנו מידו על כך ויסלק זה היזקו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן יש לו בתים באלקעל"ה והעיר עשויה אכסדראות אכסדראות והחצירות הם פתוחות לאכסדראות ומקום הקצבים היה בחצר שפתוח לאכסדרה שבית ראובן פתוח לתוכה ועתה מקרוב חזרו למכור הבשר חוץ לחצר סמוך לביתו של ראובן וראובן מערער ואומר שאינו יכול לסבול שיהיו קצבין סמוך לביתו מפני ריח רע של בשר והכלבים והחזירים שמצויין שם במקום הקצבים. תשובה הדין עם ראובן ואפילו אם המקום שמוכרין עתה הבשר אינו של ראובן אלא של רבים כיון שמניע ריח רע לבית ראובן יותר ממה שהיה מגיע לו כשהיו מוכרים בחצר אינם יכולין לקרב ההיזק לבית ראובן ולא עוד אלא אפילו אם היה המקום של קצבים עצמם אינם יכולין לעשות בו דברים שיבוא ממנו היזק לראובן ואפי' אם טוענין הקצבים שקנה המקום מראובן לקצב שם בשר והחזיקו בו ג' שנים היו צריכין להרחיק שאין חזקה לניזקין כאלו ואפילו קנו והחזיקו אין חזקתן חזקה:
סימן קנו
אחד מבני חצר שביקש ליעשות רופא אומן או גרדי או מלמד תינוקות של עכו"ם או סופר שטרות של בני העיר שרבים באים אליו וצריכין לו בני החצר מעכבין עליו מפני שבא להם היזק ממנו וכן מעכבין עליו שלא למכור ביתו או שלא להשכירו לאחד מאלו אפילו שאינו מוצא להשכירו בכדי שישכור אותו זה:
ואפי' אם כל בני החבורה (ס"א החצר) הסכימו לעשות כן חוץ מאחד שלא הסכים עמהם הוא מעכב עליהם:
וכן אם ביקש א' מבני החצר לפתוח חנות בחצר יכולין לעכב עליו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסים והיוצאים:
ודקדק הרשב"א מדתנן חנות שבחצר יכולין למחות בידו ולא קאמר ולא יעשה אדם חנות בחצר ש"מ שאפי' חנות שבחצר שנעשה ברשות אפ"ה יכולין למחות בידו ולומר סבורין היינו שיכולין אנו לקבל ועכשיו אין אנו יכולין לקבל:
וכ"כ הרמב"ם ז"ל שהגאונים הורו שאם החזיק ונעשה אומן או גרדי מיחו בו שכניו שאין לנזק זה חזקה דהוי היזק קבוע בקיטרא ובה"כ וכתב הרמ"ה דוקא בעלי אומנות וכיוצא בהן שאין קצבה לנכנסין ויוצאין דאין קביעות לכניסתם ויציאתם
אבל אי בעי לאוגורי לכמה אינשי דדיירי ביה לא מצי מעכבי
אבל הוא עושה מלאכתו בביתו ואין בני החצר יכולין לעכב עליו ולומר אין אנו יכולין לישן מקול הפטיש ומקול הרחיים:
וכן אין יכולין למחות בידו מללמד תינוקות של בית רבן ואפילו הן רבים וה"ה נמי לכל מילי דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה:
והרמב"ם ז"ל נתן למבוי שאינו מפולש דין חצר שכ' א' מבני חצר (ס"א מבוי) שאינו מפולש שמבקש ליעשות רופא או גרדי בני מבוי מעכבין עליו:
כופין בני מבוי זא"ז שלא להושיב ביניהם גרדי או רופא ולא אחד מבעלי אומנות פי' היה שם במבוי אחד מבני המבוי אומן או גרדי או שהיה לו שם חנות או רחיים ובא אחר לירד לאומנותו או לעשות שם חנות או רחיים יכול זה לעכב עליו במה דברים אמורים שאותו הבא הוא מעיר אחרת אבל אם הוא מזאת העיר אין יכול לעכב עליו אף על פי שאינו דר עמו במבוי ואצ"ל שאם א' מבני המבוי רוצה לקבוע חנות או רחיים או לירד לאומנותו שאינו יכול למחות בידו ואפילו בן עיר אחרת אם הוא פורע מס עמהם בעיר הזאת הרי הוא כבני העיר ואין יכולין לעכב עליו בני העיר ובלבד שלא יכנס במבוי שיש שם בני אומנתו:
וכן יכולים בני עיר אחת למנוע בני עיר אחרת שאינן פורעין מס עמהן שלא יביאו סחורתם למכור בעירם או שלא יבואו לעירם להלוות ברבים לעכו"ם בד"א שמעכבין עליהן שלא למכור על יד על יד כדרך החנוני אבל אם מוכרים בבת אחת אין יכולין לעכב. וכתב ה"ר יוסף הלוי הא דמעכבין עליהם דוקא בדליכא פסידא ללוקחין כגון שמוכרין כשאר בני העיר וגם אין סחורתם טובה יותר משל בני העיר אבל אם נותנין יותר בזול או סחורתם יותר טובה משל בני העיר לא עשו חכמים תקנה למוכרין כדי להפסיד ללוקחין ע"כ. וביום השוק אין יכולין לעכב עליהן כלל ובלבד שימכרו בשוק אבל אין רשאין לחזור בעיר וכן לענין להלוות ברבית אין יכולין לעכב על הבאין בשוק מלהלוות ברבית לבני העיירות המתקבצים שם לבוא לשוק ואם בן עיר אחרת יש לו הקפות בעיר יש לו רשות לעמוד שם אפילו כשאינו יום השוק ולמכור כשיעור שירויח כדי פרנסתו מן הריוח עד שיגבה הקפותיו וכן לענין להלוות ברבית יכול להלוות עד שישתכר כדי פרנסתו עד שיגבה שטרותיו. לשון הרמב"ם ואם יש לו מלוה בעיר מוכר כדי פרנסתו עד שיפרע את חובו וילך לו:
ועל הרוכלין המחזרין בעיירות אין יכולין לעכב עליהן מלחזר ובלבד שלא יקבעו בעיר ואם הרוכל ת"ח אין יכולין למנעו אפילו מלקבוע:
וכן על מלמדי תינוקות אין יכולין למנוע אפילו מלקבוע אבל בשאר בעלי אומנות אין חילוק בין ת"ח לאחר:
תלמיד חכם המביא סחורה לעיר חייבין בני העיר למנוע לכל אדם למכור עד שימכור הוא את שלו וכתב הרמ"ה ז"ל דוקא דליכא עכו"ם דמזבני אבל אי איכא עכו"ם דמזדבני לא דהא לית ליה רווחא לצורבא מרבנן ואפסודי להנך ישראל בכדי לא מפסדינן:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יהודי שרוצה ללכת לכפר לדור שם להרויח וא"ל אנשי אותו כפר קמפסדת לחיותינו ורוצים להרחיקו מעל גבולם. תשובה אין יכולין למנעו דלא קאמר תלמודא אלא אדם הדר בעיר הזאת ובא להעמיד רחיים או חנות במקום אחר ואינו שייך במס שלהם יכולין בני אותה העיר לעכב עליו אבל דבר פשוט הוא שאדם יכול לגור בכל מקום שירצה ואין בני העיר יכולין לעכב עליו וכי קנו אותו הראשונים בחזקה:
סימן קנז
הלכות שותפים בקרקע
הלכתא היזק ראייה שמיה היזק:
לפיכך ב' שהן שותפין בחצר אם יש בו דין חלוקה יכול כל אחד מהם לכוף את חבירו לחלק ואפילו לעשות ביניהם מחיצה למנוע כל אחד מהביט בשל חבירו ואם אין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו אין שום אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלק ואפילו נתרצו לחלוק יכולין לחזור בהן ואפילו אם לקחו בקנין דקנין דברים בעלמא הוא אבל אם בירר לו כל א' בחלקו וקנו ע"ז או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו אפילו שלא בפני חבירו ואפילו לא אמר לו חזק וקני נתקיימה החלוקה ואין אחד מהם יכול לחזור בו:
וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם י"א הא דכופין לעשות כותל ביניהם דוקא כשאין בעיר מנהג ידוע אבל אם נהגו שלא לעשותו אין כופין:
ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו אין הולכין אחריו וכופין לעשותו:
וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה:
וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא אע"ג דלא עביד מעשה והוא דאתרו ביה מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה:
וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אם האחד עני ואין ידו משגת לבנות אם השני רוצה ליכנס בשלו ולבנות בשלו א"צ ד"א ואם לא רצה י"א שדנין בזה כדין הבית ועלייה של שנים שנפלו ולאחד אין ידו משגת לבנותה:
ואם שניהם עניים ואין להן כדי לבנות הרי שניהם שוים כל אחד מזיק ודרין ביחד עד שירויח להם המקום ומיהו צריכין להרחיק שלא יזיק אחד לחבירו בכל מה שיוכלו ואם יכולין ליקח מהצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים ובין כך ובין כך צריכין לשמור עצמן מן ההיזק בכל מה שיוכלו ע"כ:
כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם לעשות הכותל ואחר זמן תבע האחד לחבירו שיעשו אותו וטוען חבירו מחלת לי על היזק ראייה שאני מזיקך או מכרתו או נתתו לי במתנה והחזקתי בו ג' שנים אינה טענה דלית כאן חזקה דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד והיינו דוקא היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזק כגון מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו אבל היכא שהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא זה כמו קוטרא ולא דמי לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל בו לחצר חבירו שאסור לאדם להסתכל לחצר חבירו:
אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהן:
וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם ובהוצאות שניהם אע"פ שאין בו דין חלוקה ואין אחד מהם יכול לומר לא נתרציתי לחלוק אלא בתנאי שתבננה אתה משלך:
וכתב הרמ"ה ז"ל אפילו אם יש לאחד פי שנים בחצר כגון שהאחד בכור והאחד פשוט אפ"ה יעשו הכותל בין שניהם שכל כך חייב לסלק ההיזק ראייה מי שאין לו אלא חלק אחד כמו מי שיש לו שני חלקים:
לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל המקום והאבנים הן של שניהם ואפילו שנפל כולו לרשות א' מהם או שפינם והכניסם לרשותו אפילו שלא בעדים ושהו ברשותו זמן רב ואפילו שאין בו דין חלוקה ואין יכול לומר לא נתרצית לחלוק אלא על מנת שאבננו הכל משלי וכתב ה"ר יונה דוקא שהאבנים ניכרין שהן מזה הכותל אבל אם אינן ניכרין לא מיבעיא אם טוען לקחתי ממך חלקך שהוא נאמן במגו שיכול לומר אינן מאבני זה הכותל ואין כאן מגו במקום חזקה אלא אפי' אם טוען אני בניתיו משלי נאמן במגו:
כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא על מנת שיעשה חבירו כל הכותל אין לו תקנה אלא בשטר ואין מועיל לו סימן חזית אבל אם האחד בנה עליו תקרה ומעזיבה הויא חזקה לדידיה וכן אם יש לו בו חלונות מצדו וניכר שנעשו בשעת הבנין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דודאי מהני חזית בחצר כי היכי דמהני בבקעה וכ"כ ה"ר יהורה ברצלוני דמהני חזית בכ"מ בין בחצר בין בבית:
וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגות אם נהגו בשום מקום מנהג אחד לעצמן לשמור את כותליהן מן הרמאים ילכו אחר מנהגן ויבנוה כפי מה שיש מנהג בעיר לעשות כותל החולקת בין החצרות שא"צ בנין חזק כמו כותלי הבית ואפילו אם לא נהגו לעשות אלא מהוצין או מנסרים דקים אין יכולין לכוף יותר מכאן כיון שמסיר היזק ראייה מעליהם:
וכתב הרמב"ן ז"ל דה"ה נמי אם נהגו בפחות מזה במחצלת שאין יכולין לכוף ביותר אבל ר"ת כתב שאם נהגו בפחות מזה אינו כלום ואין הולכין אחריו:
ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לומר אני אעשה מהוצא ודפנא אלא צריך לעשותו בפחות שבכותלין השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבנים:
ושיעור עביו בגויל ששה טפחים עם הסיד ובגזית חמשה ובכפיסים ארבעה ובלבנים שלשה ואם יש מקום שנהגו לשנות באלו השיעורים לפחות מהן או להוסיף עליבן אין הולכין אחריו וכתב הרמב"ן ז"ל שלא נאמרו שיעורין הללו אלא בכותל של טיט אבל בשל סיד אינו צריך בשל גויל ו"ט שהדבר ידוע דבציר מהכי קאי עד ד"א הלכך בשל סיד אין לדיין אלא מה שעיניו רואות על פי מומחין:
ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידו לעשות מבנין זה אינו יכול לחזור בו דלאו קנין דברים הוא:
וכתב הרמ"ה ומיהו דוקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א"נ דדך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דבדים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים:
ואם יש מנהג לעשותו מאבנים ואמר האחד אני אעשנו כולו משלי מהוצא ודפנא י"א שחבירו מעבב עליו לומר אנו נעשנו בין שנינו כפי המנהג שהיום או למחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם וי"א כיון שמסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
שיעור גובה הכותל ד' אמות וביותר מכאן אין כופין וכתב ה"ר יהודה ברצלוני בד"א בדרים בבתים אבל אם דרים בעליות צריכים משפת מעזיבה העלייה ולמעלה ד"א:
ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו הוא לבדו וחבירו אומר שסייעו בבנין הרי זה בחזקה שסייעו:
ואפילו אם ידוע שאחד בנאו לבדו ושואל מחבירו שיפרע לו את חלקו וטוען שפרעו נאמן בשבועת היסת ואפילו שטוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קורם גמר השורה:
ואפי' אם יש עדים שתבעו חבירו שיסייענו בבנין ולא רצה נאמן לומר נתתי אחר כך עד שיביא עדים שהיה עמהם מיום שבנה חבירו הכותל שלא פרעו או שיעידו העדים שהעמידו בבית דין שיסייעו בבנין וציווהו ב"ד לסייעו וסרב מלעשות ציווי בית דין:
י"א רצה האחד להגביה יותר מד"א שהרשות בידו שיד שניהם שוה בו וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו אלא זה מגביהו וטעין וזה מגביהו וטעין שכל אחד מגביהו על שלו ובלבד שלא יגביהו כ"כ שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט האויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי וכ"כ ה"ר יונה כותל המשותף בין שנים ובא א' מהם לבנות עליו ולהגביהו חבירו מעכב עליו כיון שלא התנו מתחילה להגביהו יותר משיעור הזה ואם נהגו השותפין להגביהו כל זמן שירצה הכל כמנהג המדינה:
לא מנעו חבירו מלהגביהו והגביהו אין חבירו חייב לסייעו בבנין:
ואם אחר כך בנה השני כותל כנגד תוספת השני וניכר שרוצה לעשות חדר או אכסדרה בין שני הכותלים ונמצא שנהנה בתוספת שהוסיף חבירו מחייבין אותו לסייע ג"כ בתוספת כפי מה שבנה כנגדו באורך וברוחב אף ע"פ שעדיין לא נתן התקרה מכותלו לכותל החולקת בין שניהם אבל אין מחייבין ביותר ממה שבנה כנגדו ואם יש הוכחה שרוצה להוסיף עוד בכותלו כגון שחפר בראשו מקום לראשי קורות או שהניח קורה ארוכה בראש הכותל ליתן עליה ראשי הקורות וכן בארכו שהניח אבן נכנסת ואבן יוצאת כדרך שעושין בבנין כשרוצים להוסיף עליו חייב לסייע בכל התוספת שהוסיף חבירו ומיהו כתב ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וחייב לסייע בכל:
ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע חלקו בתוספת חבירו וחבירו אומר שלא פרעו אינו נאמן לומר שפרעו ואפילו אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע בתוספת מקום חפור ליתן בו ראשי קורות אינה חזקה לטעון שסייעו עד שיביא עדים שפרע וכתב הרמב"ם ז"ל שחבירו נשבע בנקיטת הפץ ונוטל והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה דטפי הוי בחזקת שלא נתן מקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בזמני דקי"ל דשקיל בלא שבועה:
ואם סמך על התוספת סוכה העשויה לצל עד ל' יום לא הוי חזקה לטעון שפרע לו חלקו לאחר ל' יום הוי חזקה ואם חברה בטיט לאלתר הוי חזקה ואם סמך עליו סוכה של מצוה תוך ח' ימים לא הוי חזקה לאחר ח' ימים הוי חזקה:
וכל זה מיירי שידוע בעדים שזה התובע בנה כל הכותל אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מחבירו:
ואפילו הנתבע מודה לתובע שבנאו אלא שטוען פרעתיך נאמן במגו דאי בעי אמר בניתיו בהדך כי אמר נמי את בנית ופרעתיך לפלגא נאמן:
סימן קנח
שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותם לגדור ביניהם אפילו סתמא שאין מנהג ידוע דמסתמא הוי במקום שנהגו לגדור אבל אם נהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו:
ובבקעה סתמא אין מחייבין אותו אא"כ יש מנהג ידוע לגדור:
וכתב הרמב"ם דשיעור גובה הגדר בגינה ובבקעה י"ט:
רצה א' מהם לגדור בבקעה כונס בתוך שלו ובונה משלו ועושה הזית לסימן שהוא בנאו פירוש יטיח בראש הכותל מבחוץ על צד חבירו אמה על אמה ואם עושה גדר מהוצים ישים כל ראשי הקנים לצד חבירו שסימן זה קבעו חכמים למי שיעשנו לבדו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו:
ואם עשאוהו שניהם יעשה כל אחד ואחד סימן כזה לצד חבירו ואם אחר כך יפול הכותל המקום והאבנים של שניהם:
ופירש דש"י דה"ה נמי אם עשאוה שניהן ולא עשה שום אחד מהם סימן שהוא בחזקת שניהן אפילו אם יפול לרשות אחד מהם אבל רבינו יונה כתב אם אין לשום אחד מהם סימן ויפול לרשות אחד מהם הוא שלו:
מי שיש לו ד' שדות סביב שדה חבירו והקיפו בג' רוחות בגדר אין הניקף חייב לסייעו כלום שהרי לא ההנהו כל זמן שהוא פרוץ ברביעית גדר גם את הרביעית חייב לשלם לו חצי מכל מה שהוציא אפילו בבקעה אף על גב דמסתמא לא נהנו לגדור ה"מ גדר שבינו לבין חבירו משום היזק ראיה אבל אם הקיפו מד' רוחות ומנע ממנו רגל אדם ובהמה חייב לשלם:
וכן אם גדר ניקף את הרביעית חייב לשלם חלקו בשלש כיון דגלי דעתיה דניחא ליה:
וכתב הרמב"ם דוקא שבנה המקיף הכותל על של שניהם אבל אם היה הכותל על של זה שבנאו בחלקו בזה אין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כפי מה שיראה לדיינין שהרי אין יכול להשתמש בכותל ע"כ:
כתב הרמב"ן הא דמגלגלין עליו הכל דוקא כשגדר הרביעית בבנין ל"ש מקיף ול"ש ניקף אבל אם גדר הרביעית בקנים אין נותן לו אלא דמי הקנים:
כתב הרמ"ה אם אין המקיף יכול לברר כמה הוציא ישבע כעין דאורייתא ויטול כיון שברשות הוציא ואם אמר שומו לי בפחות שבשומות ואטול בלא שבועה שומעין לו:
ולענין טענת פרעון אינו נאמן לומר פרעתי עד שיביא ראיה:
ואם מתחילה אמר לו ניקף לא אתן לך כלום דלדידי סגי בנטורא בר זוזא אין נותנין לו אלא דמי נטורא:
ופי' הרמ"ה לאו דוקא שאמר לו כן בתחילת ההיקף אלא אפילו לא אמר לו אלא לאחר שגדר השלישית כיון שאמר לו קודם שגדר הרביעית שעדיין לא נתחייב לו כלום והוא מוחה בו פטור:
ואם החיצון הקיף בינו לבין חבירו בפנים לפרש"י אתיא כפשטה ומשלם לו לעולם החצי בין אם גדר מקיף או ניקף:
אבל ר"י פירש שהקיפו מבחוץ בינו לר"ה לפירוש זה יש חילוק דבמקום שנהגו שלא לגדור אין לחלק בין אם גדר המקיף את הרביעית בין אם גדרה ניקף אבל אם במקום שנהגו לגדור אף אם גדר המקיף הרביעית אין מחייבין לניקף שיוכל לומר היום או למחר תזקיקני לגדור ביני לבינך ונמצא שלא נהניתי מהיקפך כלום או אני רוצה לגדור ביני לבינך ונמצא שלא נהניתי מהיקפך כלום אבל אם גדר ניקף הרביעית אז גלי דעתיה דניחא ליה ואינו חושש שצריך לגדור בינו לבין חבירו ומגלגלין עליו את הכל ואינו משלם חלקו בכל מה שגדר החיצון אלא במה שכנגד שדהו דוקא אבל לא במה שאינו כנגד שדהו ופירש הרמ"ה דהכי עבדינן חזינן לכולי ריבועא דארעתיה דחיצון בהדי פנימי כדקיימי השתא בתברתא כמה הוי וריבועא דפנימי לחודיה כמה הוי בתברתא וחזינן חושבן דתברתא לחודיה כמה הוי מכלל תברתא דהך רבועא רבה דחיצון אי פלגא פלגא אי תלתא תלתא והוא ניהו שיעור דמחייבין פנימי למיתב לחיצון לפום מאי דאיתהני לפום חושבן ארעתיה מכלל כולה היקיפא והוא ניהו שיעור היקפא יתירתא דגרם פנימי לחיצון וצ"ל לפירוש רבי יצחק דאף אם גדר ניקף בצד רביעית נגד שדהו אין מחייבין אותו אא"כ גדר המקיף מה שנשאר עדיין פתוח בצד הרביעי בב' צדדין כפי גודל שדות המקיף דאל"כ לא ההנהו כלום:
סימן קנט
שני גגין הסמוכות זה לזה אין בהן היזק ראיה לפי שאין בגגין תשמיש קבוע וגם מתוך שסמוכין זה לזה יכול לראות מתי יעלה חבירו לגגו ויזהר ממנו לפיכך אין כופין זה את זה למחיצת ד"א אבל כופין לעשות ביניהם מחיצה י"ט כדי שיהא כל אחד נתפס על חבירו כגנב:
אבל אם אינן סמוכין זה לזה לא שנא מפסיק ביניהם אויר רשות היחיד או אויר ר"ה יש בהן היזק ראייה מזה לזה אע"פ שצריך ליזהר מבני ר"ה יכול לומר בני ר"ה אינם יכולין לראותי אלא כשאני עומד וביום ואתה רואה אותי ביום ובלילה בשבתי ובקומי על כן כתב הר"ר יונה שאם הגג שפל ובני ר"ה יכולין לראות כמו מי שעומד בגג אין בה היזק ראייה:
וכיצד עושין לסלק ההיזק כל אחד עושה מעקה לחצי גגו ומוסיף מעט נגד סתימת חבירו כדי שלא יראו זה את זה:
ואם אחד אומר החצי שלי אבנה אותו לרוח מזרח והשני אומר לא כי אלא אני אבנה אותו רוח יפילו גורל:
ואם בא אחד לפנינו ותבע ואמר לחבירו כיון שבין שנינו יש לנו לעשות מעקה לצורך גג או תעשהו כולו ואני נותן לך חצי ההוצאה או תן לי ואעשנו שומעין לו שמרויחין בזה ההעדפה וגם שאין שום אחד יכול להסתכל כלל בשל חבירו:
אבל אם המתין עד שעשה חבירו החצי שלו ואמר לו הואיל והתחלת תגמור יכול לומר לו למה לא התחלת אתה והיית עושה כולו על שלך אלא שלא רצית לקלקל חומת ביתך להכביד עליה בבנין גם אני מטעם זה איני רוצה לעשותו אף אם רחוקים זה מזה אפי' כמלא ראות העין ויש בהן היזק ראיה:
ואם הם רחוקים הרבה בענין שאין מסתלק היזק ראיה במה שיבנה כל אחד חצי בהעדפה אא"כ יבנה אחד מהם הכל אם יכולין להסכים שיבנה אחד הכל ויקבל חצי ההוצאה מחבירו הרי טוב ויבנה הכל ויעשה שטר לחבירו על חצי הבנין שהוא שלו ואם לאו יטילו גורל ביניהם מי יבנה הכל ויקח חצי הוצאה מחבירו:
סימן קס
גג הסמוך לחצר חבירו בעל הגג מזיק לבעל החצר ואין בעל החצר מזיק לבעל הגג לפיכך בעל הגג צריך לעשות ביניהם מחיצה גבוה ד"א לסלקו היזקו ואין בעל החצר מסייעו אלא כפי שיגיע חלקו למחיצת י"ט כדי שיהיה נתפש כגנב:
ואם קרקעית החצר גבוה מן הגג צריך בעל הגג לבנות על שלו למטה עד שיהיה גבוה ד"א למעלה מקרקעית החצר כדי לסלק היזקו ואפילו אם הגג נמוך מן החצר ד"א אכתי איכא היזק ראיה ממנו לחצר שאע"פ שאינו יכול להסתכל בכל החצר מ"מ כשבעל החצר עומד בשפת חצרו יראנו בעל הגג לפיכך צריך לעשות מחיצה גבוה ד"א מקרקעית החצר ולמעלה ואם הגג נמוך מן החצר י' אז א"צ בעל החצר לסייעו לכלום שכיון שהוא גבוה מן הגג י' הוא נתפש עליו כגנב ואם אינו נמוך ממנו י' אז יבנה בעל הגג עד קרקעית החצר ורואין כמה חסר עדיין להשלים לגבוה י' ולזה יתן לו בעל ההצר החצי שגם הוא חייב להשלימו עד י' כדי שיהא נתפש עליו כגנב כגון אם הגג נמוך ו"ט יבנה הוא לבדו ו"ט וד' הנותרים יתן לו מהם החצי וה"ר יהודה ברצלוני כתב שאם הגג נמוך מן החצר ד"א א"צ לעשות כלום דכיון דהחצר גבוה ממנו ד"א שוב אין לו היזק ראייה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
שתי חצרות שקרקעית האחת גבוה מחבירו צריך העליון לסייע לתחתון לבנות למטה והתחתון צריך ג"כ לסייע לעליון עד שיהא גבוה ד' אמות מקרקעית העליון ולמעלה כדפרשי' טעמא גבי גג הנמוך מקרקעית החצר לפיכך יקציעו העפר מקרקעית של העליונה שיעור עובי חצי הכותל ובונין הכותל על קרקעית שניהם עד שיהא גבוה ד"א מקרקעית העליונה ולמעלה וה"ר יונה כתב ודאי התחתון צריך לסייע לעליון מקרקעיתו ולמעלה ומיהו אין לו שיעור אלא הכל לפי אורך החצר שאם חצרו של עליון גבוה הרבה או שחצרו של תחתון אינו רחב לעמוד בו ולהביט בה מרחוק אפשר שבמחיצה מועטת יסתלק היזק ראיה שלו ומ"מ בונה למעלה עד שיראו בני אדם שאינו מזיק עוד בראייתו ע"כ:
וגם בכאן כתב ה"ר יהודה ברצלוני שאם התחתון נמוך מהעליון ד"א א"צ לעשות כלום אלא העליון יעשה כל הד"א ואם אינו נמוך ממנו ד' מה שחסר מן הד' יעשוהו בין שניהן ועליו ישלים העליון לבדו להשלימו ד' מקרקעית חצרו ולמעלה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
סימן קסא
בני החצר כופין זה את זה לבנות דלת ובית שער לחצר וכתב הרמב"ם ז"ל וכן כל הדברים שהחצר צריך להם צורך גדול או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותו אבל שאר הדברים כגון סיוד וכיור אינו כופהו:
עשה אחד מעצמו אם גילה השני דעתו שהוא חפץ בו מגלגלין עליו את הכל ונותן לו חלקו בהוצאה:
מי שיש לו בית בחצר אחד ואינו דר עמהם חייב לעשות עמהם דלת נגר ומנעול אבל לא שאר דברים ואם הוא דר עמהם חייב בכל:
וכתכ ר"ח כשגובין דברים אלו בחצר גובין לפי הממון ולא לפי קירוב בתים ודוקא בעיר דאיכא חצר דמקרבא ואיכא דמרחקא שייך לחלק אבל בחצר לא והרמ"ה כתב שדין החצר כדין העיר:
וכתב עוד אם אומר א' מבני החצר איני רוצה ליתן בזה התיקון ואיני רוצה להשכיר ביתי שבחצר יתקנו הם וישכירו את ביתו ויקחו השכירות עד שיפרעו מחלקו המגיע לו:
אחד מבני החצר שביקש להשתמש בחצר תשמיש קבוע או שאר כל דבר שאין דרך אנשי המקום לעשותו חוץ בחצרותיהן בני החצר מעכבין עליו חוץ מהכביסה שאין דרך בנות ישראל להתבזות על גב הנהר:
ויראה מדברי רב אלפס שאין נקרא קבוע אא"כ עשה מחיצה לפני בהמתו או לתנור וכירים ועושה לול לתרנגולים אבל בהעמדה בעלמא שהעמיד בהמה או תנור וכירים או מגדל שם תרנגולין לא מקרי קבוע ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה דהאי נמי מקרי קבוע:
חמש חצרות השופכות מים לביב אחד ונתקלקל הביב כולם צריכין לסייע לתחתונה לתקנה נמצאת עליונה מסייעת לכולן ואין שום אחת מהן מסייעת לה והתחתונה אינה מתקנת אלא כנגד חצרה:
סימן קסב
בני מבוי כופין זה את זה לעשות לחי וקורה למבוי:
אבל אם באו להעמיד לו דלתות איזה מהם שירצה יכול לעכב לומר אני רוצה ליכנס בחבילתי עד פתחי:
ואפילו אם יסכימו כולם להעמיד לו דלתות בני רה"ר מעכבים עליהן ואפילו אם ירצו להעמיד הדלתות בפנים במבוי הרבה לפי שפעמים דוחקין ונכנסין לתוכו הרבה י"מ דוקא בפתוח לרה"ר אבל אם פתוח לכרמלית או לסימטא אין מעכבין עליהן וה"ר יהודה ברצלוני כתב דאפילו פתוח לרה"ר יכולין להעמיד לו דלתות אא"כ הוא מפולש בשני ראשין לרה"ר וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין חילוק בזה אלא לעולם מעכבין:
ומיהו מבואות הקטנים הפתוחים לאותם הפתוחים לרה"ר או לסימטא רשאין בני המבוי להעמיד להן דלתות:
כתב הרמב"ן ז"ל דוקא במבוי שפתוח לרחבו לרה"ר שאין בו פתח בדופן רביעית אלא כולו מפולש אבל היה בו פתח בדופן רביעית שאינו רחב כרחבו של מבוי ויש לו פצימין ומלבן לעכב רגל רשות הרבים ממנו מעמידין לו דלתות:
וכן מבואות המפולשות לדרך עיר אחרת ובקשו בני מבואות לסתמן בני אותה העיר מעכבין עליהן אפילו אם יש דרך אחרת להם לעבור משם:
חצר העומדת בין שני מבואות ופתוחה לאחד מהם ובא לפתוח פתח לשני ל"מ שבני אותה מבוי שבאו לפתוח שם מעכבין עליהן אלא אפי' בני המבוי שהיא פתוחה לו מעכבין עליהן שמרבה דריסת הרגל של בני מבוי האחר לבוא לכאן דרך פתחה:
היה לו כבר פתח פתוח למבוי ונסתם כל זמן שלא פרצו פצימיו יכול לחזור ולפתחו פרצו פצימיו שוב אינו יכול לחזור ולפתחו בד"א במבוי שאינו מפולש אבל במבוי מפולש אין מעכבין עליו:
וכתב הרמ"ה ז"ל ואי אית ליה דלתות שנועלין אותם בלילה כסתום דמי שמרבה עליהן הדרך בלילה:
כתב הרמב"ם ז"ל אחד מבני מבוי שביקש לסתום פתחו ולהחזירו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו שמא יבא עליהן מס ומתמעט מחלק המס הקצוב על בני המבוי לפיכך מקום שאין המס קצוב על בני המבוי סותם את פתחו בכל עת שירצה:
וכתב עוד בענין תשמיש המבוי שבני המבוי מעכבין זה את זה שלא להשתמש במבוי אלא כדרך שנוהגים בני המדינה להשתמש במבואותיהם:
ה' חצרות הפתוחים למבוי כל אחד יש לו רשות להשתמש מכנגד חצרו וכלפי חוץ אבל לא כלפי פנים לפיכך הפנימית משתמשת עם כולם ואין אחרת משתמשת עמה והחיצונה משמשת לכולם ואינה משתמשת עם אחת מהן:
לפיכך אם בנה בעל השניה איצטבא לפני פתחו אין החיצונה מעכבת עליה אבל הפנימית מעכבת עליה מפני שמרבה עליהם באורך הדרך שצריכין להקיף סביב האיצטבא:
כתב הרמב"ם ז"ל פתח בעל השניה פתח אחד בינו לבין החיצונה אין החיצונה מעכבת עליו שאין לה רשות להשתמש אלא מפתחה ולחוץ אבל אם פתח בינו ולבין השלישית הפנימית מעכבת עליה ונראה לי דכל כנגד חצרה יש לה רשות לפתוח בין כלפי פנים בין כלפי חוץ וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל וכ"כ הרמ"ה וכתב עוד אפי' אם חצרו של פנימית באמצע המבוי אלא שמחצרו ולפנים אין חצר עוד פתוח לו כולו ברשותו ויכול לסתמו כיון שאין אדם יכול לעבור שם אם לא דרך עליו ע"כ וצריך לפרש שגם מן הצדדין הוא שלו עד מקום שהוא סתום וה"ר יהודה ברצלוני כתב שיכול לסתום אע"פ שאין הצדדין שלו:
והוסיף לומר אם ראובן יש לו פתח לאורך המבוי בצפון וחצר שמעון כנגדו בדרום ופתחו של ראובן הוא לצד פנים כלפי סתימת המבוי יותר משל שמעון יכול לעשות כותל מפתחו עד כותל שכנגדו וסותם כל אותו המקום אע"פ שהוא כנגד חצרו של שמעון ולא נהירא כלל שיקח מה שכנגד חצרו של שמעון שהיום או למחר אם ירצה שמעון יפתח פתח למעלה מפתחו כלפי סתימת המבוי לצד פנים:
סימן קסג
בני העיר כופין זה את זה לעשות להם חומה דלתים ובריח ולבנות להם בית הכנסת ולקנות להם ס"ת נביאים וכתובים:
וכל מי שיש לו חצר בעיר אחרת ואינו דר שם חייב לסייעם בחפירות בורות שיחין ומערות אבל בשאר הדברים אינו חייב לסייעם:
ואם הוא דר בעיר הרי הוא כאנשי העיר:
וכל מי שדר שם יב"ח או שקנה שם בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד לכל דבר:
וכשגובין גובין לפי הממון ולא לפי הנפשות ולאחר שחלקו לפי הממון רואין ג"כ איזה בית קרוב לחומה והוא פורע יותר:
כיצד ב' בתים שוים בקרוב זה כזה ויש בהן ממון בשוה פורעין בשוה ואם יש בית קרוב לחומה ואין בו ממון ואחד רחוק ויש בו ממון אין גובין מן הקרוב כלום כיון שאין לו על מה לחוש ואם ב' בתים יש בהן ממון בשוה ואחד קרוב ואחד רחוק הקרוב יתן יותר מהרחוק:
ודוקא כשיש שלום בארץ ואיכא אימת מלכות ואין לחוש אלא לאותן הבאין דרך לסטיות ובאקראי בעלמא אבל בזמן שיש מלחמה והמלכים מתגרים זה בזה אז לא איכפת לן בקירוב בתים כלל דלגבי כרקום הכובש העיר קירוב וריחוק בתים חדא מילתא היא הילכך אין גובין אלא לפי שבח הממון:
ואם באים על עסקי נפשות גובין אף לפי נפשות החצי לפי שבה ממון והחצי לפי הנפשות:
והאי שבח ממון דקאמר דוקא ממון המיטלטל דאיכא למיחש עליהן אבל ממון שאין מיטלטל אין גובין עליו כלל דליכא למיחש ליה למידי ואם יש לחוש לגזילות חצרות וקרקעות ולשריפת בתים ולנתיצתן גובים אף לפי כולן הואיל שעל עסק הכל הם באים:
כל הדברים שהן לשמירת העיר תלמידי חכמים פטורים דאינן צריכין שימור שתורתן משמרתן לפיכך פטורים מכל מיני מסים בין קבועין בין שאינן קבועין:
והרמב"ן כתב דאין ת"ח פטורים ממעשר תבואתן ומכסף גולגלתן אלא כשהציבור נותנים ביחד כך וכך לפטור את כולן והם פוסקים ביניהם אבל אם אמר המלך שיתן כל אחד כסף גולגלתו אין עמי הארץ פורעין בשביל ת"ח ולא עוד דמלכא לא טרח אלא אומר כך וכך אנשים יש כאן וחייב כל אחד:
אם תפס מאחד או מרבים ע"י כולם כדיניה כדמפורש בהגוזל גובין בין מעם הארץ בין מת"ח וכ"כ ר"ח כל אלה כגון שיש עליהם דבר קצוב במס הגולגולת או בטסקא דארעא ומעריכים על כל אחד ומקבצין אותו ביניהם ואין על ת"ח לסייע כלום ואינו נראה לא"א הרא"ש ז"ל אלא מכל ענין פטור וכ"כ הרמ"ה ז"ל דמחייבי ציבורא למפרע עלייהו ממונא דנפשייהו לכי גנזא דמלכא ואפילו שהת"ח עשירים הרבה חייבים הציבור לפרוע בעבורם שלא מפני עניותם נפטרו אלא מפני תורתם וכ"כ הרמב"ם ז"ל:
וכתב ה"ר יוסף הלוי דוקא בת"ח שתורתן אומנותן אבל אין תורתן אומנותן חייבין וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל נראה שת"ח שיש להם אומנות או קצת משא ומתן להתפרנס בו קצת כדי חייו ולא להתעשר ובכל עת שהוא פנוי מעסקו הוא חוזר על לימודו ולומד תדיר נקרא תורתו אומנתו:
ואדם שהוא בטל ואין לו שום משא ומתן בעיר אם בני העיר פייסו בשבילו כגון כשבא גובה המס לגבות חוק הקצוב והוא מטילו על בני העיר לפי אמידת דעתו עד כדי קצבתו ואמרו לו בני העיר אדם זה בטל הוא ואינו ראוי לפרוע המס ומחמת זה פטרו וגבה מהם חלקו שנתמעט צריך לשלם להם חלקו שהטיל עליהם אבל אם מעצמו פטרו גובה המס פטור אע"פ שהטיל חלקו על שאר בני העיר:
ובשאר צרכי העיר כגון חפירת בורות ותיקון הדרכים והרחובות גם ת"ח חייבין בהן אבל אם כל אדם הולך בעצמו לחפור ולתקן אז הן פטורים שאין להן להזדלזל:
ואף מן היתומים גובין לכל צרכי העיר ושמירתה ומ"מ אם גבו מהם לחפור באר ולא מצאו מים צריכין להחזיר להם מה שגבו מהם:
סימן קסד
הבית והעליה שהן של שנים כל הקלקלות שיארע בכותלים מן התקרה ולמטה חייב בעל הבית לתקנו ואם אינו רוצה לתקנו בעל העלייה כופהו ומן התקרה ולמעלה יתקננו בעל העלייה אם ירצה והתקרה בעצמה כתב הרמב"ם שהוא על בע"ה והוא חייב לתקנה והמעזיבה חייב בעל העלייה לתקנה וכ"כ הראב"ד לפי שיאמר עליון לתחתון נטלתי אני עלייה כנגד בית כשם שאתה עומד בקרקעך שנטלת כך העמידני בקרקעי וקרקע של עליון הוא תקרה וכ"כ הרמ"ה ז"ל:
ורש"י פירש דוקא בשוכר ומשכיר קאמר שצריך תחתון לתקן התקרה אבל שותפין לא דמסתמא אדעתא דהכי נחית בעל העלייה לעלייה שלא יתקננה לו התחתון כי התחתון אינו חושש לתקרה שהגג מגין עליו ואף אם ירצה בעל העלייה לסלק הגג כדי שיצטרך בע"ה לתקן התקרה מוחין בידו שהגג משועבד לבע"ה אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אינו חייב כלל להעמיד רגל לעליון וכן פירש ה"ר יצחק וכ"כ אדוני אבי הרא"ש ז"ל:
הושפלה התקרה כולה וירדה למטה הגיע לי' טפחים של תחתון חייבין שניהם לחזור ולבנותה אבל כל זמן שלא הגיע לי"ט אע"פ שאין התחתון יכול ליכנס לביתו אא"כ ישחה ויכנס אין העליון צריך לסייעו ואפילו שאמר התחתון אני אבנה הכל משלי ואתן לך מקום לדור עד שאבננו יכול העליון לומר איני רוצה לטרוח ולצאת אפילו אינו משתמש בו אלא בעצים ואם התנו מתחילה שיסייענו לבנות כשתשפל כל זמן שנשאר הבית בגובה כדי שיקח אדם משוי בינוני על כתפיו ומתהפך אז אינו צריך לסייעו לא נשאר בו כשיעור הזה חייב לסייעו:
נפל כולו חולקין בעצים ובאבנים ובעפר כל אחד מה ששלו גבוה משל חבירו אבניו ועציו ועפרו מרובים היו בו אבנים שלמות ושבורות וכל אחד אומר שלי הן השלמות רואין איזה מהן ראויין להשתבר כגון אם נופל למרחוק אז העליון משתבר יותר ואם נופל תחתיו אז התחתון משתכר יותר:
ואם אי אפשר לעמוד עליו כגון שנפל בלילה ופינו אותם חולקין אפילו אם הן ברשות אחד מהם דלא חשבינן ליה מוחזק בהן דשותפין לא קפדי אהדדי היה אחד מהם מכיר מקצת האבנים והם שלמות והשני מודה לו או שאומר על נ' ידענא ועל נ' לא ידענא נוטלן אפילו הן גדולות וטובות יותר משאר האבנים והשני נוטל כל כך כנגדן שלמות:
ואם אמר בעל העלייה לבעל הבית שיבנה הוא התחתון עד התקרה כדי שיבנה הוא עליו עלייתו ואינו רוצה הוא יבנה לו הבית וידור בו עד שיתן לו כל יציאותיו:
ואם אין להם במה שיבנו העליון יטול שליש הקרקע והתחתון יטול ב' שלישים ואם מוכרין אותו מדעת שניהן יטול העליון שליש הדמים והתחתון ב' שלישים:
באו לבנות רצה התחתון לשנות בבנין בענין שמרבה בחוזק הבנין כגון להוסיף בעובי החומה או למעט בחלונות ובגובה הכותל ולעשות קורות חזקות יותר ממה שהיו הרשות בידו:
אבל אם בא לפחות בעובי החומה ולהרבות בחלונות ובגובה הכותל ולעשות קורות קטנות אין שומעין לו וכן עליון שבא להרחיב בחומה ולמעט בחלונות אין שומעין לו מפני שמרבה להכביד על כותלי התחתון ואם בא לפחות בעובי החומה ולהרבות בחלונות שומעין לו שממעט בכובד כתב הראב"ד בענין שינוי עובי החומה אין שומעין לא לתחתון למעט בה ולא לעליון להרבות בה אפילו אם יש מנהג בשניהם בגויל וגזית שאם היה גויל ובא התחתון לשנות בגזית יאמר העליון אנא כותל הזק בעינא כדמעיקרא וכן אם היה גזית ובא עליון לשנות בגויל אין שומעין לו אפילו אם הוא רוצה ליתן תוספת ההוצאה שיאמר לו התחתון איני רוצה למעט באויר ביתי טפח אבל שינוי בכובד הבנין כגון שבא לשנות בארזים או למעט בחלונות ולהרבות בגובה העלייה דוקא אם בא לשנות מהמנהג אין שומעין לו אבל אם בא לשנות על המנהג שומעין לו כיון שאינו מפסידו אלא בענין הכובד והכי איתא בתוספתא:
בית לאחד ועלייה לאחד ורצה בעל העלייה לבנות דיוטא על גבה במקום שנהגו לבנות ב' או ג' יעשו הכל כמנהג המדינה:
סימן קסה
בית הבד הבנוי בסלע וגינה על גביו ונפתחה הכיפה בענין שאין בעל הגינה יכול לזרוע גינתו אפילו לא נפתחה אלא ד' טפחים במקום אחד בעל הגינה יורד למטה וזורע עד שיעשה בעל הבד לבית בדו כיפה בענין שיוכל בעל הגינה לזרוע ל"ש אם הם שוכר ומשכיר ל"ש אם הם שותפין שתחתון גם הוא צריך לתקרה שלא יתקלקל בית הבד שלו:
סימן קסו
מי שהיה כותלו סמוך לגינת חבירו ונפל כופין אותו לפנות אבניו ואם אמר לו פנה אותם ויהיו שלך אין שומעין לו ואם נתרצה בעל הגינה בכך ופינה אותם וחזר זה ואמר תן לי אבני ואתן לך יציאותיך אין שומעין לו אבל כל זמן שלא פינה אותן אפילו הן בחצרו של זה ואמר לו פנה אותם ויהיו שלך לא קנה לו חצרו שלא כיון אלא לדחותו:
סימן קסז
שתי גינות זו אצל זו וקרקעית האחת גבוה משל חברתה וירק גדל באותו הגובה כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטלו הוא שלו אע"פ שגם ידו של תחתון מגעת שם ובלבד שלא יאנס לפשוט ידו יותר מדאי והשאר הוא של תחתון אפילו אם הוא גבוה ממנו הרבה עד שצריך לעלות בסולם כדי ליטלו ואם ידו של עליון מגעת עד למטה כתב ה"ר אפרים ב"ר דוד ז"ל שהכל שלו חוץ מפחות מג' סמוך לקרקע שהוא ודאי של תחתון ואם יד העליון מגיע לעיקר ולא לנוף או לנוף ולא לעיקר מיבעיא ולא איפשיטא לפיכך לא יטול אלא חולקין ואם נטלו [אין] מוציאין אותו מידו:
אבל אילן העומד על המיצר חולקין פירותיו אפילו שהוא נוטה לתוך שדה של אחד מהם:
סימן קסח
שטף נהר זיתיו ושתלם בשדה חבירו אם נעקר מהעפר שסביבותיהם עמהם בענין שראויים להתקיים על ידו יחלוקו בעל הקרקע ובעל הזיתים בפירות בד"א בתוך ג' שנים אבל לאחר ג' שנים הכל לבעל הקרקע ואם לא נעקר עמהם מהעפר שראויין להתקיים על ידו אפילו תוך ג' שנים הכל לבעל הקרקע:
ואם בא בעל הזיתים ליטול אילנותיו בין תוך ג' שנים בין לאחר שלש שנים הרשות בידו בח"ל אבל בארץ ישראל אין שומעין לו וזה נותן לו דמי זיתיו כמו שעומדין לימכר לנטיעות ואם זה אומר לו טול אילנותיך שומעין לו:
המוכר זיתיו לקוץ אם פסק עמו שיקצצם מיד והשהה אותן כל הפירות שעשו לבעל הקרקע ואם התנה שיקוץ כשירצה הכל ללוקח:
מכר סתם אם עשו זיתים רעים שאין יוצא מסאה מהן רביעית שמן הן של לוקח ואם הם טובים שמסאה מהם יוצא רביעית שמן מלבד ההוצאה יחלוקו:
סימן קסט
מי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו ויש לו דרך עליו אין לו רשות ליכנס שם אלא ביום בשעה שדרך ב"א ליכנס ואין לו רשות להכניס בהמותיו שם אלא ממלא ומוציא לחוץ וכל א' מהם עושה מפתח לבור שלא ליכנס שום אחד שלא לדעת חבירו:
מי שיש לו גינה לפנים מגינתו של חבירו אין לו רשות ליכנס בה בלילה ולא להכניס לתוכה תגרין ולא יכנס מתוכה לשדה אחרת והחיצון זורע הדרך:
נתן לו דרך מן הצד מדעת שניהם נכנס בה באיזו שעה שירצה ומכניס לתוכה תגרין אבל לא יכנס מתוכה לשדה אחרת ושניהם אינם רשאים לזרעו:
סימן קע
חמש גינות המסתפקות מים ממעין אחד ונתקלקל כולן מתקנות עם העליונה ונמצא התחתונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה והעליונה אינה מתקנת אלא לעצמה:
וחלופיהן בחמש חצרות המקלחות מים לביב אחד ונתקלקל כולן מתקנות עם התחתונה נמצא עליונה מתקנת עם כולן ומתקנת לעצמה והתחתונה אינה מתקנת אלא לעצמה:
אמת המים המושכת על פני השדות ומשקין ממנה בדרך הליכתה כולן משקין עלהסדר ואין א' מהם יכול לעכב ולומר אני אשקה תחילה ואם בא אחד לסתום הילוך המים להמשיכה לבורו עד שישקה תחילה ואחד מעכב על ידו כל דאלים גבר אבל אם האמה מושכת דרך הילוכה ע"פ אחד מבעלי הבורות ימלא בורו וא"צ לסתום פי בורו מפני דרכי שלום:
סימן קעא
שותפין שיש להם קרקע בשותפות בין שקנאוהו בשותפות או ירשוהו או ניתן להם במתנה או זכו בו מן ההפקר או שאחד קנה מחבירו חצי שדהו ותבע מחבירו שיחלוקו ויהיה לו חלקו לבדו אם יש בו דין חלוקה כופה את חבירו ויחלוק עמו ואם אין בו דין חלוקה אינו יכול לכופו לחלוק ואין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין בד"א בזמן שאין אחד מהם מכיר את חלקו אלא כולם משתמשים בו בכולן אבל אם כל אחד מכיר את חלקו יכול לכוף חבירו להבדיל בין חלקו ובין חלק חבירו אף על פי שאין בו דין חלוקה:
ואיזהו דין חלוקה כל שאילו יחלק לפי השותפין ויגיע לפחות שבהם חלק שעדיין ישאר שם הראשון עליו אבל אם יתמעט החלק שלא יקרא בשם הראשון אין בו דין חלוקה:
לפיכך אין חולקים את החצר עד שיהא לכל אחד ד"א על ד"א ולא השדה עד שיגיע לכל אחד כדי חרישת יום אחד ולא הפרדס עד שיגיע לכל אחד ל"ו אילנות שהוא כדי עבודת אדם אחד ליום אחד ושדה שרגילין להשקות עד שיגיע לכל א' שיעור שיוכל פועל להשקות ביום אחד וכתב הרמ"ה בד"א כשאין לו קרקע אצל אותו הראוי לו להצטרף עמו אבל אם יש לו קרקע אצל הראוי לו להצטרף עמו אם הוא בענין שאם היה בו דין חלוקה היו צריכים ליתן לו אותו שאצל המיצר שלו כגון דאיתנהו תרווייהו אחד מיצרא עתה נמי יכול לכופו לחלוק:
וכתב עוד שאם באים לחלוק בית או חצר אע"פ שיש בו דין חלוקה אם אין בו כדי שיגיע לכל אחד ואחד דרך בפני עצמו שלא יצטרך לעבור על חלק חבירו אין בו דין חלוקה:
אלא דנין בו דין גוד או אגוד פירוש שאם אחד יאמר לחבירו מכור לי חלקך בכך וכך או קנה אתה חלקי באותו סכום שומעים לו ואפילו אם ישום אותה הרבה ביותר מכדי שויה כדי שלא יקחנה שותפו שכוונתו להעלותה כדי שתשאר לו אפילו הכי שומעין לו וה"ר ישעיה כתב שאין שומעין לו אלא בכדי שויה וכ"כ הגאונים ששמין אותו בב"ד וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ואם אין שום אחד מהן רוצה לקנות אלא למכור ימכרוהו לאחר:
ואם אין שום אחד מהן רוצה למכור אלא לקנות או שאין שום אחד מהם רוצה לא למכור חלקו ולא לקנות חלק חבירו ישארו שותפין:
והוי דינא הכי אם הוא דבר שאינו ראוי לשניהם להשתמש בו יחד ישתמש בו כל אחד יומו או ישכירוהו ויחלקו השכר כמו עבד ובהמה טמאה או חנות דכל חד וחד מפסיד לחיותיה דחבריה וכן בית שא"א להם לדור ביחד וכתבו הגאונים דאף בחצר א"א להם להשתמש בו יחד משום היזק ראייה ונראה דבחצר צריכין להשתמש בו בשותפות כיון שאינם יכולין ליכנס לביתם אלא דרך החצר היאך יכנס לביתו ביומו של חבירו אבל בדבר שאפשר שישתמשו בו ביחד כגון מרחץ ובית הבד צריכין להשתמש בו ביחד ואין אחד מהם יכול לומר לחבירו נשתמש בו לזמן שכשם שאינו יכול להפקיעו ממנו שיסתלק ממנו לגמרי כך אינו יכול להפקיעו ממנו אפילו שעה אחת כיון שאפשר להם להשתמש בהם ביחד:
כתב ה"ר יהודה ברצלוני שאם יש לשנים בית בשותפות לאחד ב' חלקים ולשני שליש ואין בו דין חלוקה ואותו שיש לו שליש טוען תתן לי שליש משכירות או אתה תשב ב' חדשים ואני חודש או שאמר גוד השליש שלי אבל לא אמר גוד או אגוד שני השלישים שלך ובעל שני השלישים אינו רוצה לא לקנות ולא לשכור הדין עמו וכ"ש אם בעל שני השלישים אומר גוד או אגוד ובעל השליש אינו רוצה אלא שישכור ממנו אין הדין שישכור ממנו בעל שני השלישים כלום וגם אין בעל השליש יכול לומר לו תשב בו שני חדשים ואני חודש אלא ישב בו בעל שני השלישים הכל ולא נהירא דא"כ לקתה מדת הדין אלא כיון שאילו ישתמשו בו ביחד יפסיד בעל שני השלישים אם יתרצו שניהם להשכירו ישכירוהו ויקח כל אחד חלקו מהשכירות כפי חלקו ואם ירצו להשתמש בו בעצמם ישתמשו בו כל אחד יומו אם הוא דבר שרגילין להשכירו לימים ואם הוא דבר שרגילין להשכירו לשלשים יום או לשנה ישתמשו בו כל אחד לפי הזמן שרגילין להשכיר לא פחות ולא יותר ובגורל שיטילו גורל איזה ישתמש בו תחילה ואותו שיש לו שני חלקים ישתמש בו זמן תשמישו רצופין:
וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בשאלה שני אחין שיש להם מרתף וגת בתוכו לאחד ב' חלקים ולאחד חלק שלישי אחד אומר שישתמשו בו כדי חלקם אחד שתי שנים ואחד שנה אחת ושיטילו גורל איזה ישתמש תחלה והשני אומר שישתמש עמו ביחד בכל שנה ושנה כל אחד לפי חלקו ועתה מספקא לי אי מדמינן ליה לבית וישתמשו בו לפי שנים או למרחץ ובית הבד מאחר שאינו עשוי אלא לאוצר יין וישתמשו בו ביחד ואם יהיה דינו כבית איך יטילו גורל אם יעשו ג' גורלות ואפשר שיפול הגורל למי שיש לו ב' חלקים שנה ראשונה ושלישית ולא יהיו שנים רצופין או אם יפילו שני גורלות ומי שיש לו ב' חלקים ישתמש בו לעולם רצופות:
ואם דינו כמרחץ איך ישתמשו בבית הגת לפי שאחד מהם אומר שאינו רוצה לקנות עמו ענבים בשותפות. תשובה דעו שאין חילוק בין בית ובין מרתף ובית הגת אלא כל דבר שבעולם שהוא של ב' שותפין ואין התשמיש נוח לשניהם ביחד כופין זא"ז לחלוק ואם כל חלק וחלק ראוי לתשמישו הראשון חולקין ואם לאו חולקין אותו לזמנים ואם האחד עני ואין לו במה להשתמש בו ישתמש בו העשיר לבד אבל אם שניהם עשירים ואין נוח להם להשתמש ביחד פשיטא שחולקין אותו לזמנים ובנדון זה נראה מתוך טענתם שדרכן לקנות ענבים בימות הבציר ולדורכן בגת וכונסים היין במרתף למכרו כל השנה ואינם רוצים לקנות ולמכור בשותפות הלכך צריך לחלקו לזמנים ואינו ראוי לחלוק בפחות משנה ויעשו ב' גורלות אחד משנה ואחד משנתים ואותו שיש לו ב' חלקים ישתמש בו ב' שנים רצופות:
שני אחין שירשו מרחץ ובית הבד ואינו ראוי ליחלק אם עשאן אביהם להשכיר השכר לאמצע ואם עשאן לעצמו אומר העשיר לעני קח לך עבדים ורחוץ במרחץ וזיתים ועשה בבית הבד ואם אין לו יפסיד י"א שהכל תלוי בדעת האב שאם עשאן להשכיר צריכין להשכירו אפילו שניהם עשירים ואין אחד מהם יכול לומר נשתמש בו בעצמנו ואם עשאן לעצמו לא יוכל א' מהם לומר לחבירו להשכירו אפילו אם ימצאו שוכר ור"י פי' שאינו תלוי בדעת האב שאפילו עשאן לעצמו אם ימצאו שוכר אין העשיר יכול למחות בעני מלהשכירו וכן אפילו אם עשאן להשכיר אם אין מוצאין שוכר להשכירו לו אומר עשיר לעני קח לך עבדים ורחוץ ומפסיד העני בעניו ואין תקנה לעני אלא א"כ שימכור חלקו לעשיר או יתן חלקו לעשיר שיוכל לומר העשיר או גוד או איגוד או ישתמש בו:
אין בו דין חלוקה ואמר אחד נעשה ב' חלקים האחד חלק גדול שיהיה בו שיעור והאחד חלק קטן ואקח אני הקטן ואתה תקח את הגדול בחנם פסק רב אלפס שאין שומעין לו וכן כתב הרמב"ם ז"ל ור"ח פסק ששומעין לו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
אבל אם יאמר אני אקח הקטן ואתה תקח הגדול ותן לי הדמים מה ששוה יותר על הקטן בזה ודאי אין שומעין לו:
ואפילו אם יאמר קח הגדול לפי שויו בדמים ואני הקטן לפי שויו או אני אקח את הגדול לפי שויו בדמים ואתה הקטן אין שומעין לו וכתב ה"ר יונה אבל אם יאמר לו קח אתה חלק הגדול לפי שויו בדמים ואני הקטן או אקח הגדול ואתה הקטן ואם אתה אומר שאינך חפץ בקטן אני אקח הכל שומעין לו אף על פי שאינו מניח לחבירו ליקח הכל:
והיכא דראובן יש לו שיעור ולשמעון אין לו שיעור כגון חצר של ז' אמות ויש בו לראובן ד' חלקים ולשמעון ג' חלקים ואין שמעון רוצה לחלוק כתב הרמ"ה ז"ל שיכול ראובן לומר לו אחלוק עמך ואטול כל חלקי חוץ מאמה אחת שאשתתף עמך ברביע חלקך ושוב יאמר לשמעון גוד או אגוד:
ואם אין בכל החצר אלא ג' אמות כתב הרמב"ן דאית ביה דינא דגוד או אגוד ולא נהירא לי דמצי למימר ליה נהי דהשתא נמי לא חזי לי מ"מ מה שאתה אומר שאקח בדמים דבר שאין בו כדי תשמישו איני רוצה וטענה נכונה היא והרמ"ה כתב אם אין בחצר אלא ג"א כיון דלא חזי לתשמיש חצר אלא למשטח ביה פירי או למיעבד ביה עוקא לשופכין דיליה השתא נמי דפלגי מטי לכל חד וחד שיעור דחזי להכי ופלגין וקרינן ביה שפיר כל שאילו יחלק ושמו עליו:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבחצר לא שייך ביה דינא דגוד או אגוד לפי שאינו דבר העומד לעצמו אלא משתמש הוא לבתים ואין בית בלא חצר וכיון שהבתים מספיקין לשניהם צריכין הן להשתמש בחצר בשותפות עד כאן:
תשובה לגאון ראובן שמעון לוי ירשו בית שארכו י"ב אמות ורחבו י' אמות וחצר שארכו י"ח אמות ורחבו י' אמות ומכר שמעון חלקו לראובן ומת לוי וירשו ראובן ושמעון חלקו ועתה באים ראובן ושמעון לחלוק חלק לוי שנפל להם ודאי שני חלקי ראובן חלקו וחלק שקנה משמעון נסתלקו מדינא דגוד או אגוד שאין להם עסק בענין החלוקה כלל שלא נשאר ביניהם לחלוק אלא חלק לוי שנפל להם אח"כ וכיון שאין בו דין חלוקה אית ביה דינא דגוד או אגוד ויאמר ראובן לשמעון אקח מב' חלקי עד כדי שישאר בחלק המשותף בינינו שיעור חצר ובאותו שיעור גוד או אגוד:
לית דינא דגוד או אגוד אלא בדבר שתשמישו שוה ואין בו כדי לזה ולזה ויש בו כראוי לאחד שאיזה מהם שיגוד מספיק לו לתשמישו לפיכך יאמר לו גוד כיון שמספיק לך או אגוד:
אבל דבר שאין תשמישו שוה כגון ב' שפחות או ב' כלים שאין מלאכתן שוה וכל אחד צריך לשניהם אפילו אם דמיהן שוים אין אחד יכול לומר לחבירו טול אתה זה ואני השני או איפכא לפי שכל אחד ואחר צריך לשניהם ואין צ"ל אם אין דמיהם שוה שאינו יכול לומר טול אתה האחד ואני השני ומי שיקח הטוב יתן לחבירו מאי דביני וביני:
וכן אם יש להם שדה או כרם ואין בשום אחד מהם כדי חלוקה אפילו אם דמיהן שוה לא יאמר לו טול אתה שדה ואני כרם או איפכא וכתב הרמ"ה אפילו אם יאמר לו גוד או אגוד בשניהם כאחד אין שומעין לו שיאמר באחד מספיק לי שהרי כל אחד תשמישו בפני עצמו אלא אם ירצה יאמר לו באחד מהם גוד או אגוד והשני ישאר בשותפות או יאמר לו בכל אחד זה אחר זה גוד או אגוד:
וב' דברים שתשמישן שוים ודמיהם שוים ואין בשום אחד כדי חלוקה בהא ודאי חולקים אחד כנגד חבירו בגוד או אגוד אבל אם אין דמיהם שוים כתב הרמב"ן שאין אומרים גוד או אגוד אע"פ שתשמישן שוה דיפה ורע כב' מינין דמי והרמ"ה כתב כיון שתשמישן שוה אע"פ שאין דמיהם שוה יש בו גוד או אגוד בין אם יאמר לו כל מי שיקח המעולה יוסיף לחבירו דמים לפי שומא בין אם יאמר שיקח איזה מהם שירצה בלא תוספת דמים וכן כתב ה"ר יונה:
אם יש להם עידית וזיבורית או גדולה וקטנה יכול לומר טול אתה מן העידית בשומא כדי שווי הזיבורית ומה שישאר מן העידית יותר על שווי הזיבורית אני אטלנה ואתן לך דמיו אף על פי שאין בו שיעור או תעשה אתה כן וכן בשדה גדולה וקטנה יאמר לו אני אקח הקטנה וטול אתה מהגדולה שיעור הקטנה והיתרון אקחנו ואתן לך דמיו אף על פי שאין בו שיעור או אתה תעשה כן וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
וכ"כ רב האי בתשובה על חצר שיש בה בתים ואין בכל אחד דין חלוקה אם יש לחלוק בתים נגד בתים או דיינינן בכל בית גוד או אגוד והשיב פשיטא בבתים שבחצר מתחלקים בתים כנגד בתים ובמדה בשוה ואין אומרים בכל בית בפני עצמו גוד או אגוד: עוד שאלה לו ראובן ושמעון שירשו ב' בתים בחצר אחד גדולים שיש בכל אחד ואחד כדי חלוקה וגם ראויים לחלוק זה כנגד זה והאחד אומר נחלוק בל בית ובית בפני עצמו והשני אומר לא כי אלא נחלוק בית כנגד בית והשיב שלא יפסידו על עצמן לחלוק כל בית אף על פי שיש לכל בית כדי חלוקה יחלוקו בית כנגד בית:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן מת והניח אלמנה ובן והניח בית ועל מקצתו עלייה וגם חנות על מקצתו ותחתיו מרתף לאצור בו יין וכל אלו הדירות כל אחד דירה בפני עצמה העלייה עולין בה ברשות הרבים וגם החנות פתוחה לרשות הרבים וגם המרתף [פתוח לר"ה] והורידו ב"ד לאלמנה ולבן לכל אחד לחצי הנכסים כפי תקנת טוליטולא ובא היורש למכור חלקו ואומר שרוצה למכור הכל ביחד כדי שיהא שוה יותר ואומר לאלמנה או גוד ותן לי חצי מה שנותנין לי בכל הקרקעות או אגוד בשומא שנותנין לי בכולן ואקבל מעותיהם ואתן לך חצי הדמים והאלמנה אומרת אין לי מעות לקנות אלא אני אקח הבית ואתה תקח השאר וישומו בית דין אם ישוו שאר הקרקעות כפי הבית שאני לוקחת הרי טוב ואם ישוה חלק אחד על של חבירו יתן אחד לחבירו מאי דביני וביני. תשובה אם יש בבית כדי חלוקה שיהיה לכל אחד ד"א על ד' אמות יחלקו הבית מתהום ארעא עד רום רקיע עם העלייה והחנות שעל גביו והמרתף שתחתיו ולא שייך כאן גוד או אגוד כיון שיש בו כדי לזה ולזה:
ואם אין בבית כדי חלוקה והבן אומר שרוצה למכור הכל ביחד כדי שימכור חלקו יותר ביוקר ולומר לאלמנה גוד ותן לי החצי מה שנותנין לי בכל הקרקע או אגוד בשומא שנותנין לי בכולה ואקבל המעות ואתן לך חצי הדמים האי לאו טענה הוא שאין זה גוד או אגוד כיון שאין לו מעות לקנות משלו אלא שאומר לה למכור לאחר דלא אמרינן גוד או אגוד אלא כשאומר אקנה חלקי לתשמישי או תקנה חלקי לתשמישך אבל בכי האי גוונא שאומר גוד חלקי כדי שאמכור כל הקרקע או אני אמכור הכל ואתן לך חצי הדמים כדי שימכור חלקו יותר ביוקר לא שייך ביה גוד או אגוד ולא נדחה האחר מהסתפח בנחלתו בשביל תוספת הדמים של זה אלא ימכור ללקו כמו שיוכל והלוקל ישתתף עם האחר וכל שכן בנדון זה שהעלייה דירה בפני עצמה והחנות דירה בפני עצמה והמרתף לעצמו שהדין עם האשה שאם ירצה הבן יקחם בשומת בית דין ויעלו זה לזה בדמים :
וכתב א"א הרא"ש ז"ל יש אומרים דלא אמרינן גוד או אגוד אלא אם כן יד שניהם משגת לקנות אבל אם אחד אין ידו משגת לא ורב אלפס כתב שהכל תלוי בתובע ולא חיישינן אי לית ליה לנתבע כיון שהתובע עשיר יכול לומר לנתבע גוד או אגוד אפילו אם אין לנתבע במה לקנות ע"כ וכן כתב הרמב"ם ז"ל:
יש אומרים שלא אמרינן גוד או אגוד אלא בנתינת דמים מיד אבל אמר גוד ואמתין לך המעות ל' יום או אגוד ותמתין לי המעות ל' יום אין שומעין לו שיכול לומר לו אני נוח לך ואתה קשה ממני והרמ"ה חילק בזה וכתב אם לאחר שאמר התובע גוד או אגוד אמר נתבע אגודנה והב לי זמן תלתין יומין זמן בית דין לפרעון נותנין לו אבל אם השיב נתבע לתובע גוד אתה ושאל התובע זמן אין נותנין לו ולא מחייבין הנתבע האידנא למיחת לדינא דגוד או אגוד ונפקא מינה דילמא עד הכי והכי איתרמי ליה לנתבע זוזי למיגד בהן אי נמי דילמא משכח מאן דזבן לחלקיה מיניה בדמי יתירי אי נמי לכי מייתי תובע זוזי אי אמר נתבע תנו לי זימנא דטרחנא בתר זוזי יהבינן ליה זמן מהשתא ולא מתביעה קמייתא:
וה"מ שנותנין זמן לנתבע כשמתחלה אומר אגוד והבו לי זימנא אבל לא אמר מתחילה אגוד אלא תובע בעי למיגד ואומר הבו לי זימנא ומן הדין אין ליתן לו זמן כדפרישית ובטל לו דינא דגוד או אגוד אם לאח"כ בא ותובע דינא דגוד או אגוד ואמר נתבע אגודנה והבו לי זימנא לא יהבינן ליה דמוכחא מילתא דאישתמוטי קא משתמיט ליה כיון דלא בעי למיגד מעיקרא ואי טעין נתבע לא בעינא למטרח בתר זוזי עד דמוגידנא ניהליה מעכשיו ולאחר ל' יום ע"מ דמייתינא זוזי תוך ל' יום הדין עמו דלמא אזיל ומזבין ליה בזול והדר ביה תובע מדינא דגוד או אגוד אבל אי לא טען לא טענינן ליה ואי טעין תובע לוגדיה ניהליה מהשתא ולבתר ל' יום על מנת דאי לא מייתי לי נתבע זוזי תוך ל' יום למיגד בהו דתיהוי דידי מעכשיו ולאחר ל' יום לא צייתינן ליה ואפי' אי שביק מהשתא זוזי בבי דינא כיון דתבע נתבע זמן תוך ל' יום יהבינן ליה אי לא מייתי בתר ל' יום חזר דינו לשאול גוד או אגוד כדמעיקרא:
וכי תבע חד לחבריה בדינא דגוד או אגוד אף על פי שנתרצה השני לגוד או לאגודי לחבריה בסכום שהסכימו עליו יכול התובע לחזור בו ולומר איני חפץ לחלוק אלא נשאר כבתחילה בשותפות כל זמן שלא הקנו זה לזה באחד מן הקניינים וכן נתבע נמי יכול לחזור בו מגוד לאגוד או מאגוד לגוד כל זמן שלא יקנה זה לזה באחד מן הקניינים ע"כ:
לשון א"א הרא"ש ז"ל כתב הר"י הלוי דיגא דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין או במקבל מתנה אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה וכדי לזה אין אחד מהם יכול לומר גוד או אגוד שהרי לדעת שיהיו ב' שותפין בו לקחוהו ולא למכרו איש אל אחיו ונראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחו לדור בו או אם היה להם בית דירה ולקחו להשכירו לאחר אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהם או הוצרך למכרו מחמת דחקו יכול לומר לחבירו גוד או אגוד כיון שצריך לו לדור בו ואינו רוצה לדור עם אחר וכן נמי אם הוצרכו שניהם ליכנס לדור בו:
וכ"כ דדינא דגוד או אגוד אינו בשדה וזו היא סברתו דדוקא בדבר שמשתמשין בו ביחד בשותפות כמו בית דירה ומרחץ וטלית ושובך ואין נח לאחד להשתמש עם חבירו בשותפות שייך ביה דינא דגוד או אגוד אבל בשדה אפשר לעבדה בשותפות או למסרה לאריס ואין דבריו נראין לי בזה עד כאן:
וכן כתב רב האי בתשובה דשייך בשותפין שנשתתפו גוד או אגוד:
והרמב"ם כתב דבשכירות נמי אית דינא דגוד או אגוד שכתב אחד השוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בו דין חלוקה או ב' ששכרו מקום א' בשותפות כ"א מהם יכול לכוף את חבירו לומר או שכור ממני חלקי או אשכור חלקך ואם יש בו דין חלוקה חולקין ע"כ ותימה היאך יחלקו במחיצה דבר שאינו שלהם אלא בשכירות:
תשובה לרב האי היכא שאין בו דין חלוקה ויש שם יתומים גדולים וקטנים והגדולים רוצים לחלוק ב"ד מעמידים להם אפוטרופוס ודנין להם גוד או אגוד וא"א ז"ל כתב בתשובה דלא שייך ביתומים גוד או אגוד שאין אפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ ר"ת:
סימן קעב
חצר המתחלקת נותן לכל פתח ופתח ד' אמות והשאר חולקים בשוה שכל פתח צריך לפניו ארבע אמות לתוך החצר ואפילו שהפתח רחב הרבה נוטל ארבע אמות על פני כל רחבו לתוך אויר החצר ואם אין הפתח רחב ד' משלים עליו מצדדים ד' כדי שיהיה ד' על ד':
ואם יש לאחד בית פתוח לחצר שיש בו ב' פתחים ולשני אין לו אלא פתח אחד אותו שיש לו ב' פתחים נוטל לכל פתח ד"א כפי מה שהוא פתחו ובעל פתח האחד אין לו אלא ד' אמות לפניו ופי' ה"ר יוסף הלוי דמיירי בשנים שקנו מן ההפקר כגון שבנו במקום הפקר זה בנה לו בית ופתח לו שני פתחים וזה בנה בית ופתח לו פתח אחד ואחר כך הקיפו אותם עד שנעשה להם לחצר וכ"כ הרמב"ם:
אבל ב' שקנו או ירשו ודאי קנו וירשו בשוה חלק כחלק בין בבתים בין בחצר ולא יטול האחד יותר מחבירו כלום ורש"י העמידו בראובן שחלק נכסיו על פיו לב' בניו ונתן לאחד בית שיש לו ב' פתחים ולשני בית בפתח אחד וכן פי' ר"ח אבל שנים שירשו או קנו ודאי חולקים בשוה הבתים והחצר ואף אם קדמו וחלקו הבתים קודם חלוקת החצר לא אמרינן אותו שעלה לחלקו הבית שיש לו ב' פתחים זכה בד"א בחצר לכל אחד מפתחיו אלא חולקין אותו בשוה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בד"א כששני הבתים שוים וחלקו בית כנגד בית ולא הוצרכו לשום אותם ולהעלות בדמים אכל אם אינם שוים ושמו אותם והעלום בדמים ואותו שהגיע לחלקו הבית עם הב' פתחים נתן לחבירו הדמים ששוה יותר על שלו בכלל זה העילוי ג"כ ד"א שבחצר וזכה בהם כמו שזכה במה שביתו שוה יותר משל האחר אע"פ שבעוד שלא חלקו לא היו הד"א שלו לגמרי אלא לפרוק בו משאו וחבירו היה משתמש בו ג"כ כשהיה מוצא אותם פנויים עתה שחלקו הם שלו לגמרי והרמ"ה כתב דמיירי בכל ענין בין באחין שחלקו או שותפין שקנו ביחד וחלקו הבית ואח"כ חלקו החצר לעולם נוטל לכל פתח ד"א בחצר:
חפירה דסופלי יש לה ד' אמות בחצר לכל רוח פירוש אם יש לאחד מהם חפירה בחצרו שנותנים בתוכה גרעיני תמרה או שאר תשמיש נותנין לו ד' אמות בחצר לכל ד' רוחותיה ואם יחד אחד מפתחי ביתו שלעולם רגיל ליכנס לה דרך אותו פתח אין נותנין לו בשבילה אלא הד"א שלפני החפירה שכנגד אותו פתח והראב"ד אומר לאו למימרא שיהיה לחפירה ד"א לכל רוחותיה אלא לענין זה אמרינן שיש לו ד' אמות לכל רוח שיש לו לברר אותם לאיזה רוח שירצה ואם יחד לה פתח ביתו אין יכול לברר אלא יטלם כנגדו:
אכסדרה אין לה ד"א בחצר ופירש רש"י אכסדרה הפתוחה לחצר אין לה תורת בית ליתן לה ד"א בחצר ור"י פירש בית שאכסדרה לפניו אין לבית ד"א לפי שהיא פרוצה מרוח אחת ואפשר דעייל בגוה ומפרק משאו ואם אין לה ד' על ד' משלים עליה מן החצר לד' על ד' ואם יש לה מחיצה גם ברוח רביעית אלא שהן נמוכין אז נותנין לפניה ד"א. בית שער יש לו ד' אמות בחצר ופי' הרמ"ה דמיירי בבית שער ממש שעוברין בו כשנכנסין לחצר והוא של אחד מהם אלא שהאחרים יש להם דרך לעבור עליו ונראה יותר כדפי' רש"י שהוא כמין בית קטן אצל בית גדול ופעמים עוברים עליו ליכנס לגדול:
מרפסת יש לה ד' אמות בחצר היו ה' פתחי עליות יורדות דרך מרפסת אחת אין לכולם אלא ד' אמות:
לול של תרנגולים אין לו ד"א. בית שחציו מקורה וחציו אינו מקורה בין שקירויו כלפי פנים בין שקירויו כלפי חוץ אין לו ד"א:
בית סתום כל זמן שלא נפרצו פצימיו יש לו ד"א פרץ פצימיו אין לו ד"א:
בית שאין לו ד"א על ד"א אין לו ד' אמות בחצר:
הזבל שבחצר מתחלק לפי פתחי הבתים:
אבל חיל המלך המוטל על בני העיר לתת להם אכסניא אינו מתחלק לפי פתחי הבתים אלא לפי האנשים הדרים בבתים:
לפיכך כיון שצריך ליתן לפני כל פתח ארבע אמות הא דתנן אין חולקין את החצר עד שיהא בו ארבע אמות לכל אחד ואחד מלבד הארבע של הפתחים קאמר שצריך שיהא בו עד שיגיע לכל אחד לפתחו ד"א ועוד ד"א לכל אחד לשיעור החצר וצריך שיהא ח' על ח' מרובעות אבל אם היה ארוך וקצר אפילו שיש בו יותר מזה השיעור אין בו דין חלוקה וכתב ה"ר יוסף הלוי שא"צ שיהא בו עד שיגיע לכל פתח ד"א אלא אפילו אם יש בו פתחים הרבה אם יגיע לכל אחד מהן ד"א לאחד מפתחיו ועוד ד"א לאויר החצר יש בו דין חלוקה וא"א ז"ל הביא דבריו לפסק הלכה ונראה לחלק דוקא כשפתחי בתיהם שוות שיש לאחד פתחים כמו לשני דבהכי מסתברא למימר כיון שיגיע לכל א' ד"א לפרוק משאו ועוד ד"א לאויר החצר יחלקוה אבל אם יש לא' בית עם ב' פתחים ולשני בית בפתח אחד למה יפסיד בעל שני הפתחים כיון שמדינא יש לו ד"א לכל א' מפתחיו א"כ למה נכריחנו לחלוק עד שיהיה בו שיעור חצר מלבד החלק המגיע לו לצורך פתחיו:
סימן קעג
כל דבר שנתרצו שותפין לחלוק חולקין אע"פ שאין בו דין חלוקה הרשות בידם חוץ מכתבי הקודש שאין חולקין אותם אפילו אם נתרצו שניהם משום בזיון בד"א שהן בכרך אחד אבל בב' כריכות חולקים ואם הם שני עניינים אין בו דינא דגוד או אגוד דתרווייהו צריכין להאי ולהאי ואם הם ענין אחד אומרים בו גוד או אגוד כדפרישית לעיל בסימן קע"א:
השותפין שנתרצו לחלוק בדבר שאין בו דין חלוקה יכולין לחזור בהן אפילו אם לקחו בקנין שקנין דברים בעלמא הוא וכתב הרמב"ם ז"ל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אין יכולין לחזור בהן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דכה"ג קנין דברים בעלמא הוא אא"כ בירר זה רוח פלוני וזה רוח פלוני וקנו מידם ע"ז וכן אם חלקו והחזיק אחד מהם בחלקו אפילו שלא בפני חבירו נתקיימה החלוקה וזכה זה שכנגדו בחלק השני ואין א' מהם יכול לחזור בו אפילו לא אמר לו חבירו חזק וקני והרמב"ם ז"ל כתב דוקא שהחזיק כל אחד בשלו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ואם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם. שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת לאה ורחל שחלקו קרקעות בגורל בלא עדים ורצתה אחת מהם לחזור. תשובה הגורל אינו קונה כ"א לברר החלקים אבל אם החזיקה אחת מהן בחלקה אז נתקיימה החלוקה אע"פ שלא היו עדים בגורל כיון שהם מודות החלוקה קיימת דלא איברי סהדי אלא לשקרי הילכך אם מודות שהטילו גורל והחזיקה אחת מהן החלוקה קיימת ומה שכתבת שעשו תנאי שתטול רחל ולאה קנין שיתקיימו בידה הבתים שלה אם יפלו בגורלה וכן לאה לרחל ורחל אומרת שאינה רוצה לקיים ללאה הבתים בגורלה וכיון שנתבטל התנאי נתבטל נמי החלוקה ולאה טוענת כי הגורל לא נתבטל ואינה רוצה בקנינה של רחל לא הבנתי תוכן הדברים אם הבתים היו של לאה ורחל מה היו צריכות לקנין אחר החלוקה והחזקה דכיון דהחזיקה אחת מהן בחלקה קנו שתיהן ואם רוצה לומר שיעשו קנין לקיים החלוקה ולא החזיקה שום אחת מהן בחלק שנפל לה כי היו סבורות שאין קרקע נקנה אלא בחליפין כיון שחזרה רחל קודם הקנין נתבטלה החלוקה:
אחין שחלקו אין להם זה על זה לא דרך שאם אביהם היה עובר דרך השדה שעלה לחלקו של ראובן לחלקו של שמעון ראובן מעכב עליו ולא סולמות לא מיבעיא אם נפלה העלייה לראובן והבית והחצר לשמעון שאין ראובן רשאי להעמיד סולם בחצר שמעון לעלות לעלייתו אלא אפילו נפל בחלק ראובן העלייה והחצר והבית לשמעון אין ראובן יכול לסמוך סולם על בית שמעון לעלות לעלייתו ולא אמת המים שאם היא עוברת על שדהו לשדה אחיו הוא מעכב עליו ולא חלונות כדמפרשינן לעיל שמסלקו לגמרי וסותם לו החלון שהם כשנים שקנו שדה מאחד וחלקוהו שאין לאחד על חבירו כלום:
וכתב הרמב"ם ז"ל אבל שנים שקנו שדה משני אנשים או מב' אחין אין לאחד מהם להפסיק אמת המים ולא לשנות דבר מכל הניזקין שהחזיקו בהם המוכרין ע"כ:
ואחין שחלקו ועלה לחלק הא' כרם ולשני שדה הלבן יש לבעל הכרם ד"א בשדה הלבן להפוך בו מחרישתו:
סימן קעד
האחין שבאין לחלוק ושמו החלקים זה כנגד זה ובאו להטיל גורלות ואחד מהם חפץ באחד מהחלקים ומעלה אותו ואומר אני אתן בו כך וכך יותר על מה ששמאוהו או אתם תקחו אותו בכך וכך שומעין לו ואם אינן רוצים באותו עילוי יטלנו הוא בלא גורל:
היה לאחד מהם שדה אצל שדה המשותף ואומר תנו לי חלקי אצל שדה שלי בלא גורל כתב הרמב"ם אם כולו שוה עידית או זיבורית שומעין לו וא"א הרא"ש ז"ל פסק שאין שומעין לו אע"פ שאין חלק אחד שוה על חבירו כלום אלא יכולין להעלותו עליו הרבה אע"פ שאינו שוה כל כך לאדם אחר יאמרו בעינינו הוא שוה כל כך ומיהו אם הוא פקח יכול לפחות [מעילויו] ולומר אני אתן בה כך וכך מעט יותר משויה או אתם תקחו אותה בכך וכך והם לא ירצו בה ותשאר לו באותו הסכום ואין צ"ל שאם החלק הטוב אצל שדהו ושמו הטוב נגד הרע שאין שומעין לו ליטול בלא גורל וכתב הרמב"ם ז"ל אבל אם חלק הרע אצל שדהו ואומר תנו לי מחצית מדתה מצד הרע בלא שומא וטלו אתם חצי הטוב כדי שיהא חלקי סמוך לשלי הורו הגאונים ששומעין לו:
ואם יש להם שתי שדות לחלוק ואומר האחד שיחלקו כל שדה ושדה והב' אומר שיחלקו שדה כנגד שדה אם שתיהם שוות שאין אחת טובה כלום מחבירתה שומעין לו וחולקין שדה כנגד שדה ואם אמר האחד אני רוצה שיחלקו כל שדה ושדה אולי יפול חלקי באמצע ויהיה שמור יותר אינה טענה אבל אם אחת טובה מחבירתה בשום צד כגון שהאחת קרובה לנהר ואחת קרובה לנגר קטן או כל כיוצא בזה שומעין לו וחולקין כל שדה ושדה וכן אם יש לאחד שדה אצל אחד מהם ואומר שיחלקו כל אחת לשתים בטענה שאומר אם יחלקו שדה כנגד שדה אולי לא יפול לי חלקי אצל מיצר שלי לכן אני רוצה לחלוק כל שדה ושדה כדי שיגיע לי לפחות חצי חלקי אצל שדה שלי שומעין לו:
ואם חולקין שדה אחת ויש לה נהר במזרחה ונגר בצפונה חולקים אותה באלכסון לשמונה חלקים כדי שיגיע לכל אחד קרוב לנהר ולנגר כמו לחבירו:
בכור שבא לחלוק עם אחיו צריך ליתן לו כל חלקו ביחד כגון אם יש להם שדה לחלוק חולקין אותה לג' חלקים ולא יכול הפשוט לומר נפיל הגורל בשלשתן ואם יעלה גורלי באמצע תקח אתה שני החלקים החיצונים אלא האמצעי של הבכור ממ"נ ויפילו גורל על שני החלקים החיצונים איזה יעלה לגורלו בד"א כשכולה שוה אבל אם יש בו מקום טוב מחבירו לא אמרינן שיהא כל חלקו במקום הטוב בשומא כנגד המקום הרע כדי שיטול כל חלקו ביחד אלא יטול חלקו בכל מקום ומקום בטוב וברע ואפילו אם כולה שוה אם יש לו טענה לפשוט כגון שיש להם שתי שדות האחת ב' ידות על חבירתה והפשוט מצרן לגדולה יכול לומר אחלוק בו כדי שיפול לי חלקי קרוב לשדה שלי אע"פ שלא יטול הככור כל חלקו ביחד:
ויבם שנוטל חלקו וחלק אחיו המת בנכסי אביו אין דינו כבכור ליטול שני חלקים ביחד אלא ע"פ הגורל אל אשר יצא לו שמה הגורל יטול:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל ונקטינן מהכא שנים שקנו שדה בשותפות אחד שליש ואחד שני חלקים כשחולקין נוטל שני שלישים ביחד כיון שקנאוה כאחד:
אבל שלשה שקנו שדה בשותפות ושוב קנה האחד חלק חבירו כשבאים לחלוק אינו יכול לכוף לחבירו שיתן לו ב' חלקים ביחד כיון ששני החלקים לא היו מתחלה שלו אלא בא מכחו ומכח חבירו שקנה הימנו השליש:
סימן קעה
הלכות מצרנות
לא היו כאן כל האחים ואותו שלפנינו מבקש לחלוק מקבץ ג' שבקיאים בשומא וחולק בפניהם ואם הן מעות שאין צריכים שומא א"צ ג' אלא ב' לראיה בעלמא וכתב ה"ר ישעיה דוקא מטלטלין אבל מקרקעי אין יכול לחלוק בלא דעת חבירו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין חילוק בין מקרקעי למטלטלי ומיהו כשיבוא חבירו יכול לעלות על החלק שהגיע לחלקו של זה ולומר אותו החלק שוה בעיני יותר ואני אוסיף דמים יותר ממה ששמתם אותו שומעין לו לבטל החלוקה:
אבל אם בא לבטל החלוקה בלא טענה ולומר נפיל גורל אחר אין שומעין לו:
ואם אחר שחלקו בא להם אח שלא ידעו בו בטלה החלוקה ואפילו אם היה להם שלש שדות ונטל כל אחד אחת מהן והשלישית חלקוה ביניהם וכשבא האח השלישי נפל חלקו באותה שחלקו ביניהם לא נאמר ישאר כל א' מהם בשלו אלא איזה מהם שירצה יכול לבטל כל החלוקה ויפילו גורל אחד לכולם וכתב ה"ר יונה אפילו נתרצה האח השלישי ליטול מעט מזה ומעט מזה בלא גורל אפ"ה יכול כל אחד מהשנים לבטל החלוקה כיון שהיתה בטעות:
וכן אם בא בע"ה של אביהם וגבה חובו מחלקו של אחד מהם כגון שעשאו אפותיקי בטלה החלוקה וחולקין חלוקה אחרת:
אחד מהאחין או מן השותפין שמכר חלקו לאחר שאר השותפין מסלקים ללוקח ואפילו אם קנאו המצרן כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל שהשותף מסלקו דכל זמן שלא חלקו יש לו חלק בגוף השדה ועדיף טפי ממצרן וכן כתב ה"ר יהודה ברצלוני ולא מיבעיא ששותף מסלק ללוקח אלא אפילו המצרן מסלקו כגון ראובן שמכר שדה לשמעון ולוי יש לו שדה אצל השדה הנמכר לוי נותן הדמים ללוקח ומסלקו:
ואפילו שהלוקח ת"ח ושכן וקרוב למוכר והמצרן עם הארץ ורחוק מן המוכר המצרן קודם ומסלק את הלוקח:
והלוקח חשוב כשלוחו לכל דבר אע"פ שלא הודיעו תחילה שהוא קנה אותו:
ועדי הקנין של לוקח יכתבו השטר בשם המצרן ואין צריכים קנין אחר:
וכן אם הוקרה צריך ליתנו לו כמו שקנאה וכן אם הוזלה צריך המצרן ליקח אותה כמו שקנאה אם חפץ בה:
ומיהו שלוחו הוא לתקן ולא לקלקל לפיכך אם תיקן בה או השביחה נותן לו ההוצאה וכתב גאון דהוה ליה כיורד ברשות ושמין לו וידו על העליונה ואי בתר דתבעיה הוה ליה כיורד שלא ברשות ואי עקר מיניה נטיעות או קלקל מנכה לו מן הדמים מה שקלקל אפילו אם קלקל קודם שבא המצרן:
ואם אכל הפירות אותן שאכל אחר שבא המצרן צריך לשלם ושאכל קודם א"צ לשלם:
ואם לוה הלוקח קודם שבא המצרן אין שיעבוד הבעל חוב חל עליו ואינו טורף מהמצרן:
קנאה הלוקח במנה והיא שוה מאתים אם היה נותנה כן לכל אדם כגון שמוכר מחמת דוחק לא יתן לו המצרן אלא מנה ואם לא היה נותנה כן לאחר צריך ליתן לו מאתים וכן כל כיוצא בזה כגון שהרויח לו זמן הפרעון אם היה עושה ג"כ לאחר אז גם המצרן לא יתן ללוקח המעות אלא עד זמן שקבע לו ואם לאו צריך ליתנה ללוקח מיד אע"פ שהיא לא יתנם למוכר אלא עד הזמן שקבע לו ואם טען הלוקח שלא היה נותנה כן לאחר והמצרן אומר שכן הוא היה מוכרה גם לאחר על המצרן להביא ראיה:
קנאה במאתים ואינה שוה אלא מנה לא אמרינן כיון ששלוחו הוא לתקוני שדריה ולא לעוותי ואין כאן שליחות ויתבטל המכר שאין זה עיוות שפעמים אדם קונה שדה בהרבה יותר מכדי דמיו מפני שחפץ בו לפיכך אם המצרן רוצה אותה צריך ליתן לו מאתים:
כתב הרמב"ם ז"ל אם טען המצרן שעשו קנוניא ביניהם נשבע הלוקח בנקיטת חפץ ונוטל מאתים:
היו שם עדים שנתן מאתים והמצרן טוען שאמנה היה בינו ובין המוכר והוא יודע בודאי שלא לקח ממנו אלא במנה נותן לו דמים כפי מה שהעדים מעידים ומסלקו ומשביעו שלקחו במאתים ונפטר:
היה תנאי ביניהם בין שהתנה המוכר בין שהתנה הלוקח אין המצרן יכול לסלקו עד שיתקיימו התנאים ויזכה הלוקח בקרקע אחר שלא ישאר בזה הערמה כלל ואח"כ יסלק אותו בעל כרחו ע"כ:
היה לשדה הנמכר ד' מצרנים מד' רוחותיו יד כולם שוה בו כאחד ויחלקוה באלכסון כדי שיגיע לכל אחד חלק על פני כל שדהו ואם היו ה' מצרנים כגון שהיו שלשה משלש רוחותיו וברוח רביעית שנים אותם השנים חשובין כאחד ונוטלין בין שניהם חלק אחד כאחד מן החלקים שנוטלים הג':
במה דברים אמורים שבאו כאחד אבל אם קדם אחד וסילק ללוקח זכה בה הוא לבדו ואפילו היו המצרנים הרבה ויש בהם שאינו מצרן אלא בחלק קטן מאד אם קדם הוא וסילק ללוקח או קדם וקנאה זכה בה:
באו קצת מהמצרנין ומקצתן במדינה אחרת אלו שבכאן מסלקין ללוקח והוא שלהן לבדן:
היו הרבה שותפין ביחד לרוח אחת לשדה הנמכרת כל אחד ואחד מהן יכול לסלק ללוקח ואם קדם אחד מהם וסילקו זכה הוא ואין שאר השותפין יכולים לערער:
ולא עוד אלא אפילו היה מצד אחד לשדה הנמכרת שדה משותף בין שנים ומצד אחר אצלה שדה של אדם אחר וקנאה אחד מהשותפין בשדה שאצל השדה הנמכרת אין בעל השדה שבצד אחר יכול לומר לאחד מהשותפין אני מצרן ודאי ואתה ספק דשמא יפול חלקך מצד אחר אלא חשוב ודאי כמוהו כיון שיש לו חלק בכל השדה וכיון שקדם זכה:
ואצ"ל שאם קנאה אינש דעלמא שאחד מהמצרנים יכול לסלקו אע"פ שיש לו שותף עמו ואין הלוקח יכול לומר לו שמא יפול חלקך מצד אחר:
וכן אם שדה הנמכרת של שנים ומכר אחד מהם חלקו לאחר המצרן מסלקו ואין הלוקח יכול לומר כיון שאין החלק שקניתי מסויים שמא יפול לי חלקי מצד אחר שאינו אצל מיצר השדה שלך:
כתב הרמב"ם ז"ל אחד שלקח משנים שדה אחת ובא המצרן לסלקו מחציו שלקח מן האחר אינו יכול לסלקו אלא אם כן מסלקו מכולה או מניחו בכולה:
אבל המוכר קרקע לב' יכול המצרן לסלק לשניהם או לסלק לא' ולהניח לאחד:
בעל בנכסי אשתו יש לו דין מצרנות שאם יש לה קרקע בנכסי מלוג ובאו למכור קרקע שאצלו יכול הבעל לסלק הלוקח אפי' אם קנו מידו שמחלה ללוקח אינו כלום והבעל יכול לסלקו:
עמדה היא וסילקה ללוקח וכן העבד שהיה נושא ונותן בנכסי אדונו וסילק את הלוקח אם רצה הבעל או האדון מקיים על ידיהן ואם לא רצה לא יקיים ותחזור ללוקח ויחזיר הדמים:
המצרן שבא לסלק את הלוקח וקודם שסילקו מכר את השדה שיש לו על המיצר אבד זכותו וגם הלוקח שקנה ממנו אין לו דין מצרן לסלק הלוקח שקנה סמוך למיצר:
מי שעושה שליח למכור שדהו אע"פ שהשליח בעצמו מצרן אינו רשאי לקנותו לעצמו כדאמרי' גבי אפוטרופוס שמוכר לאחרים ואינו מוכר לעצמו וכשמכר לאחרים כתב הרמב"ם ז"ל שאינו יכול לסלק הלוקח שהרי הוא מכר ואין לך מחילה גדולה מזו וגאון כתב דלא אשכחן ראיה לבטולי מצרנותיה בהכי ומיהו אית למיחש ליה דילמא מוזיל גבי לוקח כי היכי דכי מסלק ליה איהו דלימטי ליה בדמים מועטין ואע"ג דקנו מיניה שליחותיה דמוכר קא עביד וכי קנו מיניה לא לסלוקי נפשיה קנו מיניה אלא לסלוקי למוכר קנו מיניה:
מת הלוקח קודם שסילקו המצרן כתב גאון שאין המצרן יכול לסלק ליורש:
והוסיף הרמ"ה ז"ל לומר הוא הדין אם נתנו לאחר קודם שסילקו שאין המצרן יכול לסלק למקבל היכא דליכא למיחש לרמאותיה אבל ודאי אי זבניה לאחרים לא מיבעיא היכא דזבנה לוקח ראשון לאחריני דמצי מסלק ליה אלא אפילו היכא דזבנה לוקח שני ממקבל מתנה או מהיורש המצרן מסלקו ואפי' היכא דקנו מיניה דבר מצרא ללוקח ראשון יכול לסלק ללוקח שני ע"כ ואיני מבין למה אין המצרן מסלק ליורש של לוקח או למקבל מתנה ממנו שהרי אין הלוקח יכול להוריש או ליתן אלא מה שיש לו בה:
בעל חוב שטורף בחובו המצרן מסלקו ל"ש שמוהו לו בית דין בחובו לא שנא אם הגביהו לוה מדעתו בד"א שאין הלוה חפץ בה אבל אם הלוה חפץ בה חוזרת לו כדקיימא לן שומא הדרא לעולם:
וכתב הרמב"ם ב"ח של המוכר שטרף מהמצרן המצרן חוזר ונוטל מן הלוקח והלוקח חוזר ונוטל מהמוכר והרמב"ן כתב שאין המצרן חוזר על הלוקח שאין עשיית הטוב והישר בממונו של זה ואע"פ שהמוכר קבל עליו אחריות ללוקח פעמים לא ימצא למוכר ממה לשלם ויהיה ללוקח הלכך אין אחריותו אלא על המוכר שהלוקח אינו אלא כשליח ע"כ:
כתב הרמ"ה ז"ל המצרן לא יכול לאחותי לאינש אחרינא בדוכתיה לסלוקי ללוקח בדינא דבר מצרא אלא היכא דאקני ליה בארעא קדמייתא דקא תבע מחמתיה ואי לא לא מצי לאורוכי ומיהו ה"מ לאפוקי מיניה דלוקח הוא דלא מפקינן אבל למיהוי בדוכתי דבר מצרא לאזמוני זוזי ללוקח בזימניה דלא מפקע מצרנותיה דבר מצראה אפילו שדרינהו ע"י שליח שעשאו בעדים בדוכתיה קאי:
דינא דבר מצרא תקנת חכמים הוא משום ועשית הטוב והישר הואיל שהוא רוצה למכור טוב וישר הוא שיקננה המצרן יותר מאדם אחר הרחוק לפיכך אם יש שום הפסד למוכר לא תקנו שלא תקנו למצרן דבר שהוא הפסד למוכר:
כגון אם הביא המצרן והלוקח כל אחד מעותיו בין אם היו מעותיו של לוקח טובים במשקלם או חריפין יותר לצאת בהוצאה בטל זכות המצרן וכן אם היו מעותיו של לוקח מותרין ושל מצרן צרורין ואומר שכך ניתנו לו ואינו רשאי לפתחן עד שיבואו בעליהם ויעמדו על המנין וכן כל כיוצא בזה:
וכתב הרמ"ה ה"ה נמי אם הקדים הלוקח וזבין בזוזי טבי לא מצי לסלוקי ליה אלא בטבי:
ואינו נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב החליף השדה בבהמה או במטלטלין רואין דמי אותה הבהמה או דמי המטלטלין ונותן לו בן המצר ומסלקו ואין יכול לומר תן לי כמו שלקחתי בו שהערמה היא זו ואינה מועלת לו כלום:
וסיים א"א הרא"ש ז"ל וכן כל כיוצא בזה שיראה לדיין שהוא ערמה אינו מבטל כח המצרן:
אמר המצרן אטרח ואביא המעות לא נטרינן ליה ואבד זכותו אמר איזיל ואייתי זוזי אי אינש אמיד הוא נטרינן ליה ואי לא לא נטרינן ליה:
וכתב הרמ"ה דוקא דאתא בר מצר למיזבן או לסלק ללוקח לבתר דידע בזביניה ובדמי זביניה א"נ בתר דידע דבעי מוכר לזבוני לחד מינייהו בהני דמי אבל אי מקמי דאתו לבי דינא לגבי מוכר לא הוה ידע בהני זביני א"נ ידע בהני זביני ולא הוה ידע בסכום דמיה כי אמר איזיל ואייתי זוזי אע"ג דלא אמיד נטרינן ליה ודוקא שיעור דאזיל ואייתי מגו ביתיה אבל טפי לא נטרינן ליה ע"כ:
קנאה הלוקח לבנות בה בית ומצרן רוצה אותה לזריעה אינו יכול לסלקו לפי שיש יותר ישוב העולם בבניינא דבתים מבזריעה [לפיכך] כ' א"א הרא"ש ז"ל אם המצרן רוצה לנטעה שיכול לסלקו שחשוב טפי מבתים:
היה דבר מפסיק בין שדה הנמכרת ובין המצרן כגון סלע או גומא או רכב דקלים וכיוצא בזה אם יכול להכניס אפילו תלם אחד בתוך דבר המפסיק לערב ב' השדות יכול לסלקו ואם לאו אינו יכול לסלקו:
קנה הלוקח מעט קרקע באמצע שדה המוכר ואחר כך מכר לו שאר הקרקע שבצד אותו שבאמצע רואים אם אותו המעט שקנה תחלה הוא דבר הראוי לימכר בפני עצמו כגון שהוא עידית או זיבורית לגבי זו שקנה באחרונה יש לו דין כשאר מצרן אח"כ כשקנה מותר השדה של המוכר ואם לאו שהוא כמו שאר השדה אז ודאי כיון להערים ואין לו דין מצרן ופירש רב האי שאף אותו מעט שקנה באמצע אינו קנוי לו וישאר ביד המוכר וכן פרש"י וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהמכר של אותו המעט קיים אלא שאין לו דין מצרן במותר השדה שקנה אחר כך ואפילו לא ערערו המצרנים מיד ועמד אותו המעט ביד הלוקח ימים רבים ואחר כך קנה המותר מהמוכר יכולין המצרנים לערער:
בא הלוקח למצרן ואמר לו פלוני שאצל המצר שלך רוצה למכור לי שדה האקנה אותה ממנו והשיב לו לך וקח לך לא אבד בזה זכותו אא"כ לקח ממנו בקנין וכתב הרמ"ה אם אמר בפני עדים הוו עלי עדים שנסתלקתי א"צ יותר שרוצה לומר נסתלקתי בדין בקנין:
ופירש גם הוא דוקא דלא אימליך ביה מוכר אבל אימליך ביה מוכר לזבוני ליה בהני דמי וא"ל זיל זבין לעלמא דלא בעינא ליה לא צריך למיקנא מיניה ע"כ:
כתב הרמב"ם ז"ל בד"א שצריך קנין כשמחל לו קודם שקנה אכל אם מחל לו זכותו אחר שלקח כגון שבא המצרן לסייע אותו או שכרו ממנו או שראה אותו בונה וסותר כל שהוא ומשתמש בו ולא מיחה ולא ערער הרי זה מוחל ושוב אינו יכול לסלקו:
היה בן המצר במדינה אחרת או חולה או קטן ואחר זמן הבריא החולה או הגדיל הקטן ובא למדינה אינו יכול לסלקו שאם אי אתה אומר כן אין אדם קונה קרקע שיאמר הלוקח לאחר כמה ימים תצא ממני וכזה הורו הגאונים:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל ומתוך לשונו משמע שאם לא סייע אותו ולא ראהו משתמש יכול לסלקו אפי' לזמן מרובה ולא מסתבר כלל דכיון דטעמא משום הטוב והישר אין לנו ליפות כחו כ"כ וכיון שלא גילה לו ללוקח מיד כשידע בקנין שהוא חפץ שיעשה עמו טובה ויניח לו השדה יש לנו לומר שלא ישרה בעיניו או שאין לו מעות לקנותה:
וה"ר יהודה ברצלוני כתב בשם גאון שאם שתק יום אחד שוב אינו יכול לסלקו ומסתברא כדברי רב האי דכיון דשהה שיעור מיזל ואמטויי זוזי במקום דשכיחי ליה ואתויי ומתבעיה בדינא ולא תבעיה בדינא לסלוקיה תו לא מצי לסלוקיה:
ומיהו דוקא משעה שנתגלה המכר לבני העיר והחזיק הלוקח בקרקע אבל אם לקחה בצנעא ולא החזיק אית ליה לבר מצרא רשותא לסלוקיה ע"כ:
כתב גאון שאם היו המצרנים רבים ומכר אחד מהם זכותו ללוקח אפילו בקנין יכולים האחרים לסלקו ולא אמרינן שהלוקח במקום המצרן כיון שמכר לו זכותו ויהיה כאחד מן המצרנים שקדם וקנה שזכה בו וכן כתב א"א ז"ל:
מכר כל נכסיו לאחד אין המצרן משדה אחד מהן יכול לסלק הלוקח כיון שקנה כל נכסיו ביחד וכתב א"א ז"ל אפילו אם המצרן ג"כ רוצה לקנות כל נכסיו בכ"מ שהן לפי שאינו מצוי אדם שיקנה כל נכסיו ביחד לפיכך כשיזדמן לו אין לו להודיע למצרן דשמא בתוך כך ימלך הלוקח ולא תקנו הטוב והישר למצרן להפסיד למוכר:
מכרה לבעלים הראשונים פירוש לאותו שקנה הוא ממנו תחלה אין המצרן יכול לסלקו וכתב בעל העיטור אבל מכרה לבן בעלים הראשונים המצרן מסלקו:
וכתב ה"ר יהודה ברצלוני ז"ל מיהו אם קדם המצרן וזבין אין בעלים הראשונים יכולין לסלקו דהוה ליה כמו שני מצרנים שקדם אחד מהם וכן נמי כל היכא דאמרינן אין בו משום דינא דבר מצרא כגון לאשה וליתמי ולשותפין:
הקונה מן העכו"ם אין המצרן יכול לסלקו:
מכרה לעכו"ם עכו"ם לאו בר דינא דבר מצרא הוא אבל משמתינן ליה למוכר עד דמקבל עליה כל אונסא דאתייליד ליה לבעל המצר מהעכו"ם עד שינהוג עם בעל המצר שלו כדין ישראל לכל דבר בכל מיני הרחקת ניזקין:
וכתב גאון אם בא לבעל המיצר היזק מכח שכונת העכו"ם בחיי המוכר ומת חייב הבן לשלם במה שירש מאביו אבל אם לא בא הנזק בחייו לא קנסו לבן אחריו לשלם מה שיזיק העכו"ם:
יש מהגאונים שכתבו שאפילו אם אינו מוצא ישראל שרוצה לקנותה וגם המצרן אין לו במה לקנותה אפ"ה אינו רשאי למכרה לעכו"ם אפילו שהוא עני ואין לו מה יאכל יתפרנס מן הצדקה ואל יגרום היזק לחבירו ויש מחלקים היכא שאינו מוכרה לפרנסתו אלא להרויח כגון לקנות אחרת יותר טובה או יותר קרובה אז אינו רשאי למכור לעכו"ם אפילו אינו מוצא ישראל שירצה לקנותה אבל הרוצה למכרה בשביל פרנסתו ואינו מוצא ישראל שרוצה לקנותה יכול למכרה לעכו"ם ויקבל עליו אונס שיבוא מהעכו"ם אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב והוא שיכול למכרה לישראל באותם הדמים שקנאה העכו"ם אבל אינו חייב למכרה לישראל בפחות ואי חזינן שהעכו"ם מכוין לקנות במצר ישראל כדי להשחית נחלתו כגון בשכונת היהודים או שיש ערמה בדבר הכל לפי ראות הדיין:
המוכר שדה רע כדי לקנות בדמיה שדה יפה או שמכר מקום רחוק כדי לקנות מקום קרוב לית ביה משום דינא דבר מצרא שמא בינתים שיוודע למצרן יקנה אחר אותו שדה שהוא רוצה לקנות:
כתב הרמב"ם החליף חצר בחצר אין בו דין המיצר עד כאן ובתשובה לגאון ראובן שמכר שדה הסמוכה למצר שמעון ללוי והחליפה עמו בכרם ורצה שמעון המצרן לסלק ללוי ורצה ליתן לראובן גם הוא כרם שהיה לו ואמר ראובן איני חפץ בכרם שלך שאינו טוב כמו של לוי והשיב שהדין עמו ויראה מדבריו שאם היה כרמו של שמעון טוב כמו של הלוקח שהוא מסלקו ואפשר שגם הרמב"ם ז"ל היה מודה בזה שהוא לא כתב אלא החליף חצר בחצר אבל בשדה וכרם היה מודה:
המוכר כדי לפרוע מס המלך או לצורך קבורה או למזון האשה והבנות לית ביה משום דינא דבר מצרא ואפי' אחר שלוה לצרכי הקבורה או למזון האשה והבנות או שהלוה לו חכירו לפרוע המס כשמוכר לפרוע למלוה לית ביה משום דינא דבר מצרא:
כתב הרמב"ם טען הלוקח מפני המס וכיוצא בזה מכרה לי והמצרן אומר שקר אתה טוען כדי להפסיד זכותי על המצרן להביא ראיה ואם לא יביא ראיה נשבע הלוקח היסת שאין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה:
לפיכך אם טען הלוקח למצרן גזלן אתה בשדה זו או אריס או שוכר או ממושכן צריך המצרן להביא ראיה שהוא מצרן ושקרקע זו בחזקתו וכל כיוצא בזה:
והרמ"ה כתב לא מיבעיא אם שניהם טוענין טענת ברי שעל הלוקח להביא ראיה אלא אפילו אם המצרן טוען שמא ולוקח ברי על הלוקח להביא ראיה דארעא בחזקת מצרן קיימא וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי הרמב"ם:
כתב הרמ"ה היכא דסלקי' המצרן ללוקח ואח"כ נודע ששדה זו לא היתה של מצרן יד הלוקח על העליונה רצה מחזיק במעותיו רצה מחזיר למצרן מעותיו וחוזר למקנתו וחייב לשלם לו כל הפירות שאכל:
ואם הנגזל שבא הקרקע עתה לידו רוצה לסלק הלוקח משום דינא דבר מצרא חזינן אי ידע דזבניה והוה יכול לסלוקיה בעידנא דסלקיה גזלנא ולא סלקיה תו לא יכול לסלוקיה ואי לא ידע ביה מקמי הכי אף על גב דאתיידע ליה לבתר דסלקיה גזלנא ללוקח לא בטלה מצרנותיה בהכי ע"כ:
המוכר לאשה או ליתומים קטנים אין בו משום דינא דבר מצרא לפי שאין דרך אשה לחזר ולקנות וכן היתומים אינם יכולין [ס"א יודעים] לחזר וטוב וישר הוא למכור להם:
כתב הרמב"ם מכר לטומטום ואנדרוגינוס אין המצרן יכול לסלקו לפי שהוא ספק אשה:
קטן שהוא מצרן ורואין ב"ד שזכות הוא לו יסלקו את הלוקח או יטלו לו חלקו עם שאר המצרנים:
המוכר לשותפו המשותף עמו בשדות אחרות ואפי' שאינו שותף עמו בשום קרקע אלא במשא ומתן ובסחורה אין בו משום דינא דבר מצרא:
שכני העיר ושכני שדה שכני העיר קודמין:
שכן ותלמיד חכם או קרוב ות"ח תלמיד חכם קודם:
שכן וקרוב שכן קודם ופי' רש"י לא בדינא דבר מצרא איירי אלא דרך מוסר למי ימכור תחילה ואינן מצרנין לא זה ולא זה:
אבל אחד מאלו שבא לקנות וגם המצרן רוצה לקנות המצרן קודם ואפילו שקנה כבר המצרן מסלקו וכן כתב הרמב"ם ז"ל:
וכתב עוד שאם קדם אחד מהם לחבירו זכה ואין האחר הראוי לקדם לו מסלקו הואיל שאין אחד מהם מצרן:
ור"ת פירש ששניהם מצרנים כגון שהשדה סמוכה לעיר ואחד יש לו שדה בעיר סמוכה לה והשני שדה מצד אחר וכן שכן ות"ח או שכן וקרוב או קרוב ות"ח מיירי בשניהן מצרנים ובאו לקנות:
קרקע שיש בו בנין והקרקע של אחד והבנין של אחר אם בעל הבנין יש לו כח בקרקע להיות בניינו בו עד עולם שאף אם יפול יחזור ויבננו אז כל א' וא' הוא מצרן של חבירו לפיכך איזה מהם שמכר חלקו לאחר חבירו מסלק הלוקח ונראה שאפילו אם יבא המצרן שאצל זה הקרקע לקנות א' מאלו מסלקו דחשיב כמו שותף שקודם למצרן אבל אם אין לו כח בקרקע להיות בניינו בו אלא עד זמן ידוע או אם נפל שלא יוכל לחזור ולבנותו אז אם מכר בעל הקרקע זכה הלוקח ואין בעל הבנין יכול לסלקו מכר בעל הבנין בעל הקרקע מסלק ללוקח:
וכן הדין במי שיש לו אילנות בשדה חבירו אם יש לו חלק בגוף הקרקע שאם ייבשו שיכול ליטע אחרים במקומן או כל אחד מצרן לחבירו ואם כשייבשו לא יכול ליטע אחרים במקומן אז בעל הקרקע מעכב וכן הדין נמי אם נמכר קרקע הסמוכה לזה הקרקע שהקרקע לאחד והבנין לשני שבעל הקרקע הוא קודם לקנותו מבעל הבנין אלא אם כן שיש לבעל הבנין כח בגוף הקרקע כדפרישית:
בתים כתב ר"ת שאין להן דינא דבר מצרא והרמ"ה חילק שאם יש מקום ליכנס מזה לזה בענין שחשובין כאחד לענין עירוב לערב כאחד אית בהו דינא דבר מצרא ואי לא לית בהו דינא דבר מצרא וא"א הרא"ש ז"ל כתב על דברי ר"ת דבריו נכונים אלא שלא נהגו כך:
וכ"כ ה"ר יהודה ברצלוני שכתב דאין דינא דמצרנות אלא בקרקעות אבל לא במטלטלין:
וכל קרקעות שבעולם יש להן דין מצרנות כגון בית המרחץ ובית הבד ושובכות ומגדלות ושדות וכרמים ובית השלחין ובורות שיחין ומערות והדומה להם והמחובר לקרקע כללא דמילתא כל דבר שיש בו חזקה יש בו מצרנות:
חוץ מהעבדים שיש להן חזקה ואין להם מצרנות:
ובמקומות שבבהכ"נ כתב הראב"ד מכח הדין יש בהם מצרנות שהן כקרקע אע"פ שאין מתקבל על הדעת אבל זה אנו רואין שאם היתה האיצטבא דחוקה שרבו יושביה ואחד מבני האיצטבא רוצה למכור מקומו שצריך למכרו לבני האיצטבא:
הנותן מתנה לחבירו אין בעל המצר יכול לסלקו ואם כתב לו אחריות יכול לסלקו שודאי מכר הוא וכתב לו לשון מתנה להערים ולהפקיע זכות המצרן וישומו בית דין כמה שוה וכך יתן לו בה ואם מודה שכיון להערים אלא שקנאו בכך וכך נשבע בנקיטת חפץ ונוטל והרמב"ם כתב ויראה שצריך לטעון דמים שהן ראויין או יותר מעט אבל אם אומר על שוה מנה שקנאו במאתים אינו נאמן ואם פירש בשטר המתנה שקבל אחריות בכך וכך ואינו מודה שלקחה אלא אומר מתנה היא צריך המצרן ליתן למקבל כל מה שמפורש באחריות אפילו הוא מאתים והוא אינו שוה אלא מנה:
היתה שדה שאצל המצרן הפקר ובא א' והחזיק בה אם ימצא כמותה במקום אחר של הפקר להחזיק בה יכול המצרן לסלקו ואם לאו אינו יכול לסלקו:
מי שמשכן שדהו ואח"כ בא המלוה לקנותו אין המצרן יכול לסלקו ולא עוד אלא אפילו קדם המצרן וקנאו כתב א"א הרא"ש ז"ל שהמלוה מסלקו וכתב הרמ"ה ז"ל ודוקא שקנאה בתר שתא אבל בגו שתא איערומי קא מערים ומיהו אם אירע למוכר מקרה שצריך למכרה ומוכח מילתא דלא קא מערים אפי' בגו שתא לית ביה דינא דב"מ:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם בתחילת המשכונא בא המצרן לערער ולומר אני אלוה לך כי שמא כוונתך להערים למכרה למלוה י"א שהדין עמו וי"א דמצ"ל היאך נוח לי ללות ממנו כי ירויח לי הזמן ולא יגוש אותי וכן נראה אמנם דבר זה תלוי בראיית הדיינין אם יראה לדיין שיש בו ערמה כגון שלא נמשך זמן המכר אחר זמן ההלואה או שאין רגיל להלוות לו וכל כיוצא בזה דוחין את המלוה ע"כ:
ואם שדה הסמוכה למשכונא נמכרת נ"ל דלוה מעכב על המלוה ואין המלוה מעכב על הלוה:
אבל אם אין הלוה חפץ לקנותה ודאי לא גרע כח המלוה בה מכח שאר המצרנים ואם קדם וקנה זכה וכ"כ ה"ר יהודה ברצלוני:
שכירות כתב הרמב"ם שאין בו דינא דבר מצרא וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שיש בו דינא דב"מ דשכירות ליומיה ממכר הוא ומטעם זה יש בו אונאה והוא הדין לענין מצרנות שייך ביה הטוב והישר כמו גבי מכר:
סימן קעו
הלכות שותפים
השותפין שבאין להשתתף אין השיתוף נגמר בדיבור לומר שאם אמרו בואו ונשתתף יחד בכך וכך שלא יוכלו לחזור בהם ואינו מתקיים אלא בקנין וכיון שצריך קנין כל דבר ודבר לפי קניינו מתקיים שיתופו:
לפיכך המטבע שאינו נקנה בקנין אין השיתוף מתקיים בו בקנין שאפילו אם קנו מיד שניהם שיביא כל אחד מעותיו וישתתפו בהם וכתבו שטר על זה והעידו עדים אינו מועיל וכתב הרמב"ם ז"ל שצריך שיביא כל אחד מעותיו ויטילו אותם לכיס אחד ויגביהו שניהם את הכיס ע"כ ונראה דה"ה אם כל אחד משך מעותיו של חבירו דמהני ואפילו לא עשו [משיכה] לא זה ולא זה אלא נשתתפו והתחילו לישא וליתן בעסק השיתוף לקנות או למכור נראה דמהני:
וכתב הרמב"ם ז"ל נשתתפו בשאר מטלטלין כיון שקנו מידם שזה יביא חביתו של יין וזה כדו של דבש נשתתפו בהן ונעשו שותפין בהן וכן אם עירבו פירותיהן או ששכרו מקום בשותפות והניח זה חביתו וזה כדו שנשתתפו בהן הרי אלו שותפין:
האומנין שנשתתפו לאומנותם אף ע"פ שקנו מידם אינן שותפין כיצד שני חייטין או שני אורגין שהתנו ביניהם שכל מה שירויח זה וזה במלאכתן יהיה ביניהם בשוה אין זה שותפות כלל שאין אדם מקנה דשלב"ל אבל אם היו לוקחין בגדים מממון עצמן ותופרין אותם ומוכרין ולוקחין השתי והערב במעותיהן ואורגין ומוכרין ונשתתפו בממון שלוקחין בו הרי אלו שותפין וכל מה שירויחו בשכר מלאכתן ומשאן ומתנן הרי אלו לאמצע והראב"ד השיג עליו וכתב ורבותי הורו שאדם יכול להקנות עצמו בקנין כדין העבדים וכשם שמצינו יקדשו ידי לעושיהן והרמב"ן כתב כדברי הרמב"ם שכ' ב' שהתנו ביניהם כל מה שנרויח יהיה לאמצע לא הוי תנאי ואין שום צד במה שיתקיים התנאי בין אם התנו על מה שירויחו באומנות שיהיה לאמצע בין אם התנו על מה שירויחו במשא ומתן יכולין לחזור בהן:
ומתשובת א"א הרא"ש ז"ל יראה כדברי ה"ר אברהם בר דוד ששאלוהו על ראובן ושמעון ולוי שהיו בכל דבר שותפין בין במלאכת ידם בין במשא ומתן ומלאכת שלשתן רצענות ואחר זמן הסכימו שיהיו שותפין בכל דבר חוץ מבמלאכת ידם וכוונתם כדי שירויח כל אחד פרנסתו ממלאכת ידו לאחר זמן ועודם בשותפות השנייה נתן עכו"ם אחד עורות לראובן לעבדם וכל זמן שעסק בעיבוד העורות לא עסק ברצענות ועתה מבקשים חביריו חלקם במה שהרויח בעורות ואומרים כי לא הוציאו מכלל השותפות כי אם מלאכת הרצענות והשיב ראובן הלא לא היה כוונתינו אלא שירויח כל א' במלאכתו כדי פרנסתו מה לי במלאכת העבדנות מה לי במלאכת הרצענות. תשובה הדין עם ראובן כיון שהוציאו מלאכת ידם בסתם העיבוד גם הוא בכלל מלאכת ידם דאם איתא שהיה בדעתם על מלאכת הרצענות לבד היה להן לפרש לפי שדרך האדם להשתדל בכל מלאכת אומנות שהוא יודע לפיכך היה להם לפרש דמלאכת ידם דוקא רצענות ומדלא פירשו הפסידו ועוד דא"כ לקתה מדת הדין שהם יעשו לעצמם והוא יטרח ויתן להם וימות ברעב אפי' אם היתה מלאכת העיבוד בכלל השיתוף לכל הפחות יקח מהעיבוד לעצמו כפי מה שהיה יכול להרויח ברצענות ואם יש מותר יהיה בשיתוף אלא אין הדין כך אלא כל מלאכת העיבוד לעצמו:
שמו הדבר שנשתתפו בו ואינו שוה זה כזה יש בו דין אונאה:
עירבו השיתוף בלא שומא ומכרוהו ונשאו ונתנו בדמים מחשבין השיתוף כמה היה שוה בשעה שנשתתפו ורואין כמה הוא השכר או ההפסד:
שנים שנשתתפו יחד ונתן זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע ולא לפי המעות וכן ההפסד אם הפסידו הוא לאמצע וכתב הרמ"ה ז"ל ה"מ בגוף ממון שנשתתפו אבל להשתעבד לשלם מביתו ההפסד לא כגון אם נשתתפו זה מנה וזה מאתים ונפסד הכל לא אמרינן שישלם בעל המנה לבעל המאתים חמשים מביתו פי' ר"ח ז"ל ורי"ף הא דאמרינן השכר לאמצע דוקא בשלקחו שור לחרישה או אפי' לטביחה ומכרוהו חי אבל אי טבחוהו שראוי ליחלק לאיבריו או שלקחו פירות או סחורה כיון שראוי ליחלק חולקין לפי המעות ור"י פירש שאפילו לקחו פירות או סחורה השכר וההפסד לאמצע ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכתב הרמ"ה הא דאמרינן השכר לאמצע דוקא שלא קבעו זמן לחלוקתו אי נמי קבעו זמן ועלה בו ריוח קודם שהגיע זמן חלוקתו אבל אם עלה בו ריוח אחר שהגיע זמן חלוקה שקבעו נוטלין לפי המעות ואפילו אם נזדמן ומכרוהו לאותו עסק כיוקר שנתייקר אחר זמן חלוקה כל אחד נוטל לפי מעותיו עד כאן:
לקח כל אחד פירות במעותיו ונשתתפו ועירבום חולקים לפי המעות ואפי' אם נשתתפו במעות אם לא הרויחו אלא שנשתנה המטבע להם מרע לטוב או מחדש לישן חולקין לפי המעות ופירש הרמ"ה כגון שנשתתפו במעות ועולה בהם ריוח או הפסד בלא עסק כגון שהוקר המטבע או הוזל או הטילו לכיס זוזים פסולים והכשירן המלכות או שהטילו היוצאים ונפסלו דאפילו לא נשתתפו אלא היה לכל אחד מעותיו בביתו היה עולה לו זה הריוח או ההפסד הילכך אפי' פרטינהו להני זוזי סתמא מקמי חלוקה וחלפינהו במעות או בסלעים לא פלגי אלא לפי המעות דהא רווחא מקמי דפרטינהו סליק בהו אבל אי זבני עיסקא בזוזי חדתי וזבנינהו בזוזי חדתי וזל השכר וההפסד לאמצע דהני זוזי אחריני נינחו והא רווחא ופחתא מחמת שותפותא דידהו קא אתי אבל רש"י פירש שהטילו זוזי חדתי לכיס ונשאו ונתנו בהם עד שנעשו ישנים אף על פי שע"י עיסקא הרויחו כיון שלא הרויחו בסכום המטבע ואין להם אלא סכום הראשון חולקין לפי המעות וכן פר"י ומסתברא כפירוש הרמ"ה ז"ל:
וכתב עוד הרמ"ה ז"ל מסתברא היכא שהטילו לכיס ונגנבו או אבדו כיון דלא אשתני גופא דממונא חולקין לפי המעות וכל זה לא איירי אלא בנשתתפו סתם אבל אם התנו הכל כפי התנאי בין בריוח בין בהפסד:
השותפין שומרי שכר הן שאם נגנב או נאבד מהשותפות ברשות אחד מהן חייב באחריותו בד"א בזמן שכל אחד ואחד מתעסק בשותפות זמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו אבל אם התחילו לחתעסק ביחד אפילו אם אחר כך נתעסק בו כל אחד לבדו פטורין דשמירה בבעלים הוא ואם מתחילה נתעסק בו
אחד לבדו ואח"כ נתעסקו בו שניהם ביחד ונגנב הראשון חייב שלא היח השני עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו והשני פטור שהראשון היה עמו במלאכתו כשהתחילה שמירתו:
אחין שהן שותפין יכולין כל א' למחות בחבירו שלא יקנה דבר לעצמו מהשותפות אם לא ינכה אותו מחלקו:
ואם לא מיחו וקנו לעצמן כשבאים לחלוק שמין הבגדים שעליהן כפי מה שהם שוים בשעת חלוקה אבל אם בלו לגמרי או אבדו אין מחשבין אותם להם ואם קנו בגדים לנשיהם ולבניהם ולבנותיהם אין שמין אותן בד"א בבגדי חול אבל בבגדי שבת שמין להם:
אבל בגדול שבאחין אף בגדים שקנה לעצמו אין שמין לו אבל לכתחילה יכולין למחות בו שלא יקנה:
ומסתברא דה"ה נמי בשאר שותפין וכ"כ הרמב"ם ז"ל אחים או שאר השותפין שמתעסקין ביחד הרי הם כשאר שותפין לכל דבר:
כ' הרמב"ם המשתתף עם חבירו סתם לא ישנה ממנהג המדינה באותה סחורה ולא ילך למקום אחר ולא ישתתף עם אחרים ולא יפקיד ביד אחרים ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו לימכר תדיר בהקפה אא"כ התנו תחילה או שיעשה מדעת חבירו עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואחר כך הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו ה"ז פטור ואין הדברים האלו צריכין קנין אלא בדברים בלבד:
ואם שינה מכל אלו הדברים שהלך למקום שלא היה לו לילך או שמכר בהקפה או נשא ונתן בסחורה שאין דרך לסחור בה כל פחת שיבוא מחמת זה הפחת חייב לשלם לבדו ואם יהיה בו ריוח יהיה לאמצע כגון שנתן לו מעות לקנות חטים והלך וקנה בהם שעורים וכן אם הלך ונשתתף עם אחר בממון השותפות אם הפסיד הפסיד לעצמו ואם הרויח השכר לאמצע ואם התנו הכל לפי תנאם ע"כ שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון נשתתפו על תנאי שיתעסק שמעון בממון במה שיראה לו במיני סחורות ושאר עסקים מלבד שלא ילוה ברבית לעכו"ם וכשישלם השותפות וירצו לחלוק שיתחייב שמעון להביא כל מה שיהיה לו מממון השותפות במעות ובסחורה וזולתם משאר דברים מלבד שט"ח לעכו"ם ויקח כל אחד חלקו ועתה עבר זמן השותפות ושמעון רוצה לחלוק והביא מקצת הקרן במעות והמותר בבגדים וחובות על יהודים ועכו"ם בלא רבית ואומר שהם ממה שנמכר בהקפה וראובן אינו רוצה לקבלם כי אומר שלא הרשהו למכור בהקפה. תשובה הדין עם שמעון כי היה לו רשות להתעסק בכל מיני סחורה חוץ משטרי חובות לעכו"ם ומה שאומר ראובן שלא הרשהו למכור בהקפה תנאי זה איני רואה לו הוכחה מתוך השטר אלא שהרשהו להתעסק בכל מיני סחורה כדרך הסוחרים ואם מנהג הסוחרים למכור בהקפה אז לא פשע שמעון אבל אם אין המנהג למכור בהקפה אז פשע שמעון ולא יטול ראובן חלקו אלא בממון המזומן במעות ובסחורה בין קרן בין ריוח אבל אם מנהג הסוחרים למכור בהקפה אז יחלקו גם הקפות כפי תנאם ואם ירצה ראובן יכול להשביע לשמעון שאלו ההקפות באו מעסק הסחורה ושעשאם לטובת העסק:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יעקב ושמעון בנו היו שותפין בחנות ולקח יעקב מעות מראובן להתעסק בהן בחנות בסחורה ידועה הנמכרת בחנות ועשה שטר עליו ועל שמעון בנו ונפטר יעקב ותבע ראובן לשמעון שיתן לו מעותיו בריוח ושמעון משיב איני יודע ששיתף אבי עמך אני אפרע השטר לפי שהוא עלי אך ריוח לא אתן לך וראובן הביא עדים שיעקב לקח הממון בתורת עיסקא להתעסק בחנות ואמר לשמעון אתה שותף עם אביך ואביך היה מתעסק בשלי והרי אתה כאביך וחייב לשלם. תשובה כיון שיעקב ושמעון היו שותפין בחנות והביא ראובן עדים שהסחורה שמכר ליעקב היה מן הסחורות הנמכרות בחנות וגם השטר נכתב על יעקב ושמעון בנו כל זה מוכיה שדברי ראובן כנים הן ואיני יודע שטוען שמעון שהוא שמא גרוע הוא:
כי דבר ברור הוא שכיון שהם שותפים בחנות הדבר ידוע שכל מה שיקנה אחד מהשותפין מהדברים הנמכרין בחנות בחזקת שניהם הוא קונהו וגם נתנום בחנות וגם שמעון נזכר בשטר עם אביו הילכך מה שטוען איני יודע בשיתוף אבי עמך אינו טענה עד כאן :
אחד מהשותפין שאמר נוליך הסחורה למקום פלוני שהוא נמכר ביוקר חבירו יכול לעכב עליו אפילו אם יקבל עליו כל האונס וכל הפחת שיבוא לו שיאמר לו חבירו איני רוצה ליתן מעותי שארדוף אחריך לדין להוציא מידך וכן כל כיוצא בזה:
אחד מהשותפין שבא ליישן פירות עד הזמן הידוע אין חבירו יכול לעכב ואם אין זמן ידוע חבירו מעכב עליו וכן פירש רש"י שכל זמן שלא הגיע הזמן למכור אין אחד יכול למכור בלא דעת חבירו אבל משהגיע הזמן למכור יכול למכור:
ואם מכר בלא דעת חבירו ונתייקר אחר כך אין לחבירו עליו כלום:
וכתב עוד הרמב"ם ז"ל שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות עד זמן קצוב כל אחד מהם מעכב על חבירו ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה כל ממון השותפות ואין אחד יכול ליטול חלק לא בקרן ולא בריוח עד סוף הזמן:
נשתתפו סתם ולא קבעו זמן כל זמן שירצה אחד מהם יחלוקו ויטול כל אחד מהם חלקו מן הסחורה ואם לא היתה באותה סחורה דין חלוקה או שהיתה בחלוקתה הפסד הרי אלו ימכרו אותה וחולקין הדמים היה זמן ידוע לאותה סחורה כל אחד מעכב שלא יחלקו עד שתמכר הסחורה בזמן הידוע במכירתה ואין אחד מהם נוטל לא מן הקרן ולא מן הריוח עד זמן החלוקה אא"כ התנו ביניהם:
היה להם חוב על אחרים אינו יכול לומר לא נחלוק עד שנגבה כל החוב אלא חולקין וכשיפרעו החובות יטול כל אחד חלקו:
היה עליהם חוב לאחר אם אינן אחראין זה לזה חולקין וכשיגיע זמן החוב ליפרע יפרע כל אחד חלקו ואם הן אחראין זה לזה כל אחד מעכב לחלוק עד שיגיע זמן השטר ויפרעו החוב ואפילו אמר אחד נחלוק וטול אתה דמים כנגד כל השטר ועשה בהם סחורה לעצמך ושלם כל השטר חבירו מעכב עליו ואומר שמא אפסיד שהשנים מרויחים יותר מהאחד ע"כ וא"א ז"ל כתב בתשובה אחין או שותפין שבאו לחלוק ויש להם שטרי חובות ישומו ב"ד השטרות כל שטר ושטר לפי שוויו לפי קירוב הזמן וריחוק הזמן ולפי נכסי הלו' ובטחון החוב ויחלקו בגורל ואם אין בו שיעור חלוקה חולקין בגוד או אגוד ואם אחר ששמו ב"ד וחלקו בגורל נתקלקל חוב של אחד מהם מזל רע דידיה גרם ומ"מ מחמת חששא זו שמא יתקלקל אחד מהחובות אין לבטל החלוקה מעיקרא:
הנותן מעות לחבירו לילך לו למקום פ' לסחורה או לקנות בהן פירות או לישב בחנות אינו יכול לחזור ולתבוע ממנו הממון עד שילך למקום שהתנו ויחזור או עד שיקנה אותם הפירות וימכור או שישב בחנות הזמן שקבעו:
וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל המקבל עסקא מחבירו לזמן קצוב המקבל יכול לחזור בו כדין פועל שחוזר אפילו בחצי היום אבל הנותן אינו יכול לחזור בו:
ב' שותפין שיש להם תביעה על אחד ותבעו אחד מהם ויצא השותף חייב אם היה על עסק שבועה שהיה חייב לו ונשבע לו אין שותף השני יכול לתבעו דשבועה לאחד שבועה לק' היה להם תביעת ממון עליו ויצא השותף חייב אם לא היה שותפו בעיר יכול לתבעו פעם אחרת היה בעיר אינו יכול לתבעו במה דברים אמורים שלא נתחייב השותף מתוך טענותיו אבל נתחייב מתוך טענותיו כגון שהודה או שאומר אין לי ראיה לא הפסיד שותפו בהוראתו ואם יש לו ראיה יביא וגם צריך להיות שאינו יכול לשנות בטענות ממה שטוען הראשון לפיכך חשבינן ליה כאילו ירד כבר לדין ונותנין (ס"א וכותבין) עליו פסק דין ויורדין לנכסיו ואינו יכול לדחות ולומר שימתינו לו עד שירד לדין וגם א"י לומר אם הייתי שם הייתי בודק בעדים יותר עד שיהיו מוכחשים אבל אם יכול לשנות שומעין לו אע"פ שהיה בעיר וי"א היכא שלא היה בעיר שיכול לתבעו שהנתבע יכול להחרים עליו שלא ידע שירד שותפו עמו לדין:
כתב הרמב"ם ז"ל דכי אזיל חד מב' שותפים לדינא בהדי חד מצי אידך למימר לא אדון עמך אלא על חלקך שהרי כשיבוא שותפך אצטרך לדון עמו וכ' א"א הרא"ש ז"ל וליתא דמאי איכפת ליה שידון על הכל אם יזכה בדין עמו הרי נפטר מחלקו ועוד דמצי א"ל האי אם ארד עמך לדין על החצי ואזכה בדין אצטרך לחלוק אותו עם שותפי משום דא"ל מאן פלג לך הילכך כיון שאין יכול לזכות בחלקו אם לא ירד עמו לדין על הכל צריך להשיב לו על הכל ואלמלא שאין לי להכריע הייתי אומר שמסתברא כדברי הרמב"ם ז"ל שאם ירד עמו לדין על הכל ויזכה לא יזכה אלא בחצי ששותף השני יתבענו לדין כשיבוא ואם יתחייב יתחייב בכל א"כ לקתה מדת הדין וכי בשביל שאינו יכול לזכות בחלקו אם לא ירד עמו על הכל נכוף לזה שידון עמו על הכל בדבר שיכול להפסיד ולא להרויח:
כ' הרמ"ה ז"ל דהוא הדין ב' שותפין בקרקע שתבע אחד לאחד מהם אותו קרקע מפני חוב שיש לו על המוכר שמכרה להם או שיש לו עדים שגזלה ממנו והורידו לתובע בתוכה לא מצי שותפא מסתמא למיסתר דינא אלא אי מייתי ראיה סותר ואי לא לא סותר דהא שותף דקם בדינא בהדיה שליחותיה קא עביד ודוקא בממונא דלא מיחסר גוביינא מהך שותפא דלא אתא כגון קרקע או בהמה או עבד דהוה קאי ברשותיה דהאי דאתי לבי דינא אבל מידי דמיחסר גוביינא לא גבינן מיניה עד דקאי תובע בהדיה לבי דינא:
אחד מתשותפין שבא לחלוק בלא דעת חבירו חולק בפני ג' ואפילו הן הדיוטות ובלבד שיהו בקיאין ורגילין בשומא ואם חלק בפחות מג' לא עשה ולא כלום בד"א שחלקו פירות או שאר כל מטלטלין שצריך שומא אבל אם יש להם מעות כחלוקין דמי ויכול ליקח מהם חלקו אפילו בלא ב"ד ויתן חלק חבירו ביד ב"ד והוא שיהיו כל המעות מטבע אחד ושוין אבל אם קצתם חדשים וקצתם ישנים לא ואצ"ל אם מקצתם רעים ומקצתם יפים שאז הם כפירות ואין חולקין אלא בב"ד:
וכתב ה"ר ישעיה דוקא שהשלימו שותפותן אבל אם שמו מעות בשותפות להתעסק בהם לזמן אין אחד מהם יכול לחלוק וליטול זוזיו ולומר כל מה שאשתכר בהם יהיה שלי עד שיודיע לחבירו או לשלשה שהן ב"ד ע"כ ומשמע מדבריו שכל אחד יכול לכוף חבירו לחלוק אפי' בתוך זמן השותפות ואין זה כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב שכל אחד יכול לעכב מלחלוק בתוך הזמן וכ"כ הראב"ד שאין אחד מהם יכול לעכב מלחלוק תוך הזמן:
ואם חילק בלא דעת חבירו והרויח או הפסיד הכל לאמצע כאילו לא חלקו וי"א שכל ההפסד שלו שחבירו לא יערער על חלוקתו והוא בעצמו אינו יכול לערער ולבטל חלוקה שחלק הוא ולא נהירא לי שלא חלק אלא על דעת שהיה סבור שהחלוקה היתה כדין וכיון שלא היתה כדין יכול לבטלה:
כתב הרמב"ם מת אחד מהשותפין או אחד מן המתעסקים שמת בטל השותפות או העסק אף ע"פ שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון ליד היורשין וכזה הורו הגאונים וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שהיו שותפין ומתעסקין יחד והלך ראובן ונשאר שמעון מתעסק וקנה בגדים מסוחר עובד כוכבים ומכרם ליהודי והיהודי יצא במעות לסוחר ליתנם לזמן פלוני והוצרך שמעון לעשות שטר עליו לסוחר שאם לא יתנם לו היהודי לזמן פלוני שיפרע לו הוא אח"כ חלקו ראובן ושמעון שותפות שביניהם וביקש שמעון מראובן שיעשה לו שטר על עצמו שאם לא יפרע היהודי הקונה לסוחר ויצטרך הוא לפרעו שיפרע לו חלקו מכל מה שיפרע הוא לעכו"ם ומכל הוצאה שיצטרך להוציא על זה וראובן אומר שאין לו לעשות שטר על עצמו אלא כשיבוא הפסד על שמעון בענין זה אז יתבע לו לדין ויעשה מה שיצוה עליו הדיין. תשובה יראה אחרי ששמעון הוצרך לכתוב שטר כעסק השותפות ובתועלת שניהם ואילו היה ראובן עמו היה צריך לעשות גם הוא שטר עליו ועכשיו שלא היה שם הוצרך שמעון לעשות לו שטר עליו חייב ראובן לעשות שטר עליו לשמעון שאם יברר שמעון בעדים שלא פרע היהודי לעכו"ם ויצטרך שמעון לפרוע לעכו"ם שיפרע ראובן חלקו מכל מה שיוציא על עסק זה בהוצאות ובשאר דברים כל מה שיברר שמעון בעדים שיפרע ראובן חלקו:
עוד אירע בעוד שהיו שותפין שקנה שמעון סחורה מעובדי כוכבים ונשא ונתן עמהם וטעו בחשבון ונתן הטעות לשותפות ועתה אומר שירא שמא יזכרו טעותם וביקש שיעשה לו שטר עליו גם בזה שאם יצטרך להחזיר שיפרע לו חלקו ועוד תובעו כשהיה מתעסק היה לו משכונות של אחרים ומכרם וירא שיבוא לו מזה הפסד שיעשה לו שטר גם בזה שיפרע לו חלקו מההפסד שיבוא לו מזה וראובן אומר כשיבוא לך הפסד אז אפרע לך באלו התביעות. תשובה באלו ב' תביעות יראה שאינו חייב לעשות לו שטר עליו אלא ראובן יודה בפני עדים שהמעות שסכומם כך וכך שטעה עובד כוכבים שהכניס אותם מעות לשותפות והעדים יכתבו הודאת ראובן ויחתמו עליה ויתנוה ליד שמעון ותהיה בידו לזכות ולראיה שאם יוציא העכו"ם המעות משמעון שיוכל שמעון לתבוע מראובן שיפרע לו חלקו וכן במשכונות שמכר יודה ראובן בפני עדים כל הדברים ויכתבו הודאתו ויתנוה לשמעון:
עוד אירע כשהיו שותפין שאחיו של שמעון היו לו מעות אמר לו שמעון השתדל עמנו ותקח מהריוח בכדי מעותיך וראובן
ידע בזה שאחי שמעון היה לו מעות בשותפות עמהם ועתה אומר ראובן כיון שלא הודעתני בזה אין לי ליתן לו חלק בריוח אם אתה נתפשרת עמו תן לו מחלקך ושמעון אומר כיון שהיינו שותפין וכל אחד ואחד היה לו כח לעשות כל מה שהיה נראה לו תועלת השותפות והיה נראה לו תועלת בחבורת אחיו שלא הפסיד במה שלא הודיעו. תשובה הדין עמו ויטול אחיו חלק בריוח כפי חלקו במעות:
עוד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון היו שותפין ומת שמעון והניח אשה ובנים ונשארו הנכסים ביד ראובן אח"כ מת גם ראובן ותובעת אלמנת שמעון שיתנו לה חצי נכסי בעלה כפי התקנה ועוד אומרת לאלמנת ראובן בעלה השיא יתומה אחת אחרי מות בעלי ונתן לה כך וכך ממון ואני רוצה ליטול כנגדו השיבה אלמנת ראובן בעלי נתחייב בחיי בעלך להשיאה ובפני מחל בעלך לבעלי כל מה שירצה לתת לה ואני מוהזקת בנכסים ולא תוציא מידי אף על פי שאין לי ראיה על המחילה. תשוכה יראה לי כדברי אלמנת ראובן שהיא נאמנת בשבועה שהוא כדבריה ששמעון מחל לאחיו כל מה שירצה לתת לה במגו שהיתה רוצה לישבע אין לך בידי אלא כך וכך ממון כי לא היה להם אלא כך וכך ממון או נתתי לך מקצת ולא נשאר לך בידי אלא כך וכך ממון. עוד תובעת אלמנת שמעון יתומה אחת השיא בעלך ונתן לה כך וכך ואני רוצה ליטול כנגדו והשיבה אלמנת ראובן באותה שעה כבר חלקנו מקצת הנכסים ומחלקנו השיאנו אותה אע"פ שאח"כ פייסתני לבטל החלוקה כשחזרנו לערבם כבר היתה נשואה. תשובה אם הוא כדברי אלמנת ראובן שהתחילו לחלוק וראובן השיאה מחלקו ואח"כ חזרו וערבו ממונם ה"ז שותפות חדשה מכאן ולהבא וכל מה שהוציא כל אחד מהן משעת חלוקה עד שעה שחזרו ונשתתפו משל עצמן הוציאו אבל אם אחר שלקחו כל אחד מהן קצת מהממון השיא ראובן היתומה מממון השותפות שלא נחלק עדיין תטול אלמנת שמעון כפי מה שנתן ראובן ליתומה ולא הפסידה במה שחזרה וערכה עמו כי מיד כשלקח ממון השותפות נתחייב ליתן לאלמנת שמעון כנגדם ואח"כ נשתתפו כל אחד בכל הממון שיש לו ולא הפסיד זכותו במה שלא פירש כך וכך יש לי בממון כי כשיבואו לחלוק שנית אז יש להם לברר לכל אחד כמה יש לו בממון:
עוד תובעת אלמנת שמעון תקנת העיר לפטור האלמנות במס שתות ממה שיש להם לפרוע ד' שנים ובעלך ניכה מן המס בעבורי תניהו לי השיבה אלמנת ראובן בעלי היה נושא ונותן בנכסים כשם שנהנית במה שהרויח כך נהנה הוא ועל מנת כן היה נושא ונותן וטרח להרויח בנכסים לעשות בהם כשלו. תשובה יראה לי שעל ראובן היה מוטל דבר זה לומר לאלמנת שמעון הוי יודעת שאם תרצי לחלוק עמי מה שינכו לך במס מחלקך אני אטרח בממון לי ולך ואם לאו טול חלקך כי איני רוצה לטרוח יותר בחלקך כי דרך אחין השותפין אם נפטר אחד מהם הנשאר טורח בכל הממון בשביל יתומי אחיו ואלמנותו וכ"ז ששתק ולא מיחה הריוח לאמצע ולא שיטול בשכר טרחו ממה שמנכין הקהל לאלמנה:
ומה שטוענת אלמנת שמעון שהוציאו ראובן ובני ביתו אחרי מות בעלה יותר ממה שהוציאה היא ובני ביתה. אם נהגו ראובן ושמעון עד היום הזה להוציא בשוה ולצמצם שלא יוציא האחד יותר מחבירו גם עתה תטול אלמנת שמעון כנגדו מאחר שהוציא יותר אבל אם לא נהגו לצמצם עד היום אלא כל אחד הוציא כדי צרכו נם עתה לא יקפידו אם הוציא ראובן יותר שעל אלמנת שמעון היה מוטל דבר זה לפרש ולומר הוצאתך גדולה מהוצאתי כיון שבאת לשנות המנהג וכל זמן ששתקה אמרינן יודעת היתה המנהג שהנהיגו עד היום הזה ושתקה ומחלה:
עוד תובעת אלמנת שמעון כך וכך מעות נתת לפלוני בחיי בעלך תני לי כנגדו והשיבה אלמנת ראובן נתתים לו לתועלת להתעסק בהן ולריוח כיונתי ואם נאבדו מה אני יכולה לעשות. תשבע אלמנת ראובן שהוא כדבריה שנתנתם לו להתעסק בהם לצורך השותפות וברשות ראובן בעלה ואם היתה נושאת ונותנת בתוך הבית מדעת עצמה בלא ידיעת בעלה אם נתנה אלו המעות להתעסק בהם לשותפות בלא ידיעת בעלה לא פשעה בזה ואם נאבדו פטורה בשבועה שהוא כדבריה:
ומה שטוענת אלמנת ראובן בעלי ובעלך נתנו לי כך וכך ממון ונשבעו לי שלא יקחום ממני כל ימי חיי ואני הוצאתים בבית באמצע ואני אבא עתה ליטלם קודם חלוקה כיון שאלמנת ראובן מוחזקת בנכסים תשבע שהוא כדבריה ותטול אותם המעות במגו דאי בעית אמרה נתתי לך חלקך:
ומה שטוענת ששמעון פשע שהחזיר שטר חוב לעכו"ם שהיה חייב להם שהיה רובו פרוע ומתוך כך באו לידי הפסד והיא רוצה ליטול מן הנכסים קודם חלוקה כנגד ההפסד שהפסיד שמעון בפשיעה ואלמנת שמעון אומרת שאין זה פשיעה כיון שעשה לו כבשלו אם תברר בעדים שפשע שמעון בחזרת השטר חייב שמעון לשלם כל הפסד שבא לראובן באותה חזרה דפשיעה גמורה היתה להחזיר שטר שהיה רובו פרוע ושותפין הן שומרי שכר וחייבין לשלם כל אחד לחבירו אף בגניבה ואבידה וכל שכן בפשיעה:
ועל הרפואה שאומרת אלמנת ראובן שהוציאה אלמנת שמעון ברפואת בעלה רפואה שאין לה קצבה היא כמו מזונות ובדין הוציאה אותם:
ומה שטוענת שהקדיש שמעון בשעת פטירתו והיא רוצה ליטול כנגדו דין הוא שתטול כנגדו כי ההקדש אינו בכלל הוצאה:
עוד שאלה לא"א ששאלת ראובן ושמעון שהיו שותפין לעשות מרדעות וחלקו והלך אחד מהם ובא לוי ותובע לאותו הנשאר ואומר נתתי לחבירך בגד לעשות מרדעת תנהו לי שאתה שותפו וזה משיב לא נתת לי דבר ושאלהו אם ראה בגד כזה בחנות ואומר כן אבל איני יודע מה נעשה בו ולא לקחתיו יראה שאין ללוי עליו כלום אע"פ שהיו שותפין וראה הבגד בחנות מה בכך דרך הוא שאחד מהשותפין מניח שלו בחנות ואין שותפו מקפיד בכך ואם הניחו שמה ונטלו בשביל זה לא נתחייב השותף ואין לתובע שום טענת ודאי על זה:
סימן קעז
אחין השותפין או שאר שותפין שמינה המלך את אחד מהם להיות גבאי או שוטר אם דרך המלך ליטול אחד מכל בית ובית ונטלהו בשביל כולם כל מה שירויח או יפסיד באותו מינוי יהיה לאמצע ואם אין דרכו ליטול אלא הישר בעיניו הריוח וההפסד לעצמו:
וכתב ה"ר יוסף הלוי דוקא לאומנות המלך אבל לאומנות אחרת אע"פ שמינהו מחמת אחיו הוא לעצמו וכתב ה"ר יונה אפי' לאומנות המלך אותו אה נוטל שכר פעולה כל היום כראוי לפועל ושאר הריוח חולקין ודוקא שותפין אבל חלקו אמרינן לא נתכוין המלכות להרויח אלא לזה ע"כ:
חלה אחד מהם באונס אם יש קצבה לרפואתו מתרפא בשלו ואם אין קצבה לרפואתו מתרפא מהאמצע ואם חלה בפשיעה כגון שהלך בשלג בחורף או בחום בימות החמה וכיוצא בזה אפילו אין לו קצבה מתרפא בשלו וכתב ר' יוסף הלוי דוקא זה שמתעסק באומנות המלך בשביל כל האחין אבל שני שותפין שמתעסקין באומנות או בסחורה וחלה אחד מהם אפילו באונס מתרפא בשל עצמו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון היו שותפין ונשבה ראובן ופדאהו שמעון ומתו ראובן ושמעון ובאו נשיהם לחלוק ותובעת אלמנת שמעון כשיעור פדיון ראובן שנטל מן האמצע והשיבה אלמנת ראובן בעלך פדאהו מהאמצע וחיה אחר כך כמה שנים ולא תבעו ועוד כשנשבה הלך בעסק השותפות וראוי לפדותו מהאמצע. תשובה יראה לי כדברי אלמנת שמעון כי לא נתחייב שמעון בפדיון ראובן דדוקא נבי רפואה שאין לה קצבה אמרינן שהיא כמו מזונות אבל אונס תפיסה ושביה אין זה כמו מזונות ושותף אינו חייב באחריות חבירו דשותפין הן שומרי שכר זה לזה בעסק הממון אבל בעסק שמירת גופות כל אחד שמירת גופו עליו ואין חייב בשמירת חבירו ואע"פ שלא תבע שמעון כל ימיו בשביל זה לא מחל כי רצה להמתין עד שעת חלוקה ע"כ:
רצה אחד מן השותפין לילך ללמוד תורה או אומנות ישומו כמה יגיע לחלקו בהוצאתו כשהם ביחד וכך יתנו לו אע"פ שצריך יותר כשהוא לבדו:
סימן קעח
שותפין שביקש אחד מהם מהמוכס שימחול לו ומחל לו הוא לאמצע כאילו הוא שלוחם לבקש בשביל כולם ואם מעצמו בלא פיוס אמר אני מוחל בשביל פלוני הוא שלו לבדו:
שותף שנכנס לשדה המשותפת ועבדה חשוב כיורד ברשות ונוטל כדין אריסי העיר אפילו בקמה העומדת ליקצר ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע:
ונראה דה"ה נמי אם משתדל בלא רשות בדבר המיטלטל המשותף (ס"א ולזה הסכימו הגאונים):
סימן קעט
דבר הידוע שהוא משל השותפות אין לא' חזקה בו על חבירו ואפילו נשתהה בידו זמן רב אינו יכול לטעון שלקחו ממנו או שנתנו לו במתנה אלא בראיה:
וכתב הראב"ד ז"ל לא מיבעיא מילתא דידיע לתרוייהו שוה בשוה אלא אפילו לא ידיע לתרווייהו שוה בשוה כגון דחזו דהאי אייתי זוזי והאי אייתי זוזי וזבנו בהו עיסקא ולא ידיע כמה אייתי האי או האי ולבתר יומין נפק האי עיסקא מידא דחד ואמר תרי תילתא דידי ותילתא דחברי לא מהימן אלא פלגי לה בשוה והוא דלא מצי למיטען לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך כגון דחזו ליה סהדי תחות ידיה וידעי דההוא עיסקא דזבני תרווייהו:
סימן קפ
שותפין שנדרו הנאה זה מזה ויש להן חצר בשותפות אם יש בו דין חלוקה אסורין ליכנס בו ואם אין בו דין חלוקה מותרין ליכנס בו אבל אסורין להעמיד בו רחיים ותנור וכירים ולגדל בו תרנגולין:
הדיר אחד מהם אחד מן השוק אסור לו ליכנס בו לצרכו:
היה אחד מהם מודר הנאה מחבירו הוא אסור ליכנס בו אם יש בו דין חלוקה ולהעמיד בו רחיים תנור וכירים ולגדל בו תרנגולים אם אין בו דין חלוקה וחבירו מותר בכל וכופין את המדיר למכור חלקו לחבירו בין שהדיר עצמו מחלק חבירו ובין שהדיר את חבירו מחלקו ואפילו אם שניהם הדידו זה את זה אם אחד מהם רגיל יותר להדיר כופין את הרגיל למכור:
והרמב"ם ז"ל כתב שאין כופין למכור אלא כשאוסר חלקו על חבירו אבל אם אוסר את חלק חבירו עליו אין כופין והרמב"ן ז"ל כתב בהפך שאין כופין אלא כשאוסר חלק חבירו עליו אבל אם אוסר חלקו על חבירו אין כופין וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
וכן הדין נמי בשותפין בדבר המיטלטל שאם אין בו דין חלוקה מותרים בו ואם יש בו דין חלוקה אסורין בו:
סימן קפא
שיירא המהלכת במדבר ועמד עליהם גייס לטרפה ועמד אחד מהם והציל אם היו הם יכולים להציל אפילו אמר לעצמי אני מציל כל מה שהציל הוא לאמצע פירוש ויקח כל אחד את שלו לא היו יכולים להציל כל מה שהציל הוא לעצמו אפילו לא אמר לעצמי אני מציל ואם יכולים להציל ע"י הדחק בזה יש חילוק אמר לעצמי אני מציל הוא לעצמו לא אמר הוא לאמצע:
ואם הם שותפין ואמר לעצמי אני מציל אם הם יכולים להציל מה שהציל עד כדי חלקו הוא לעצמו ואם הציל יותר הוא שלהם ואם אין יכולים להציל הכל לעצמו לא אמר לעצמי אני מציל אפילו אין יכולין להציל הכל לאמצע ואם הוא פועל שלהם ואמר לעצמי אני מציל והם אינם יכולים להציל הכל לעצמו שפועל חוזר אפילו בחצי היום לא אמר הוא שלהם:
סימן קפב
אסור להשתתף עם עובד כו"ם שמא יתחייב לו שבועה וישבע לו בשם כו"ם ואם עבר ונשתתף עמו ונתחייב לו שבועה רשב"ם כתב שאין לו לקבלה ור"ת כתב שמותר לו לקבלה כדי שלא יפסיד ממונו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם אסור לעשות סחורה בנבילות וטריפות שקצים ורמשים:
ואם עבר השותף ועשה בהן סחורה השכר לאמצע ואם הפסיד הפסיד לעצמו מפני שעבר עבירה:
הלכות שלוחין: שלוחו של אדם כמותו לכל דבר חוץ מלדבר עבירה דקיי"ל אין שליח לדבר עבירה וכתב הרמב"ם ז"ל האומר לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי הרי זה מוכר ולוקח ועושה לו שליחותו וכל מעשיו קיימין:
ואין העושה שליח צריך קנין ולא עדים אלא באמירה בעלמא בינו לבין חבירו וא"צ עדים אלא לגלות הדבר אם כפר אחד מהם:
עבר השליח על דעת משלחו לא עשה ולא כלום וחילק הרמב"ם ז"ל דוקא שהודיעו שהוא שליח של פלוני לפיכך אע"פ שמשך או שהמשיך אם נמצא שעבר על דעת משלחו בטל המקח ומחזיר אבל אם לא הודיעו שהוא שלוחו של פלוני נקנה המקח ויהיה דינו בינו ובין משלחו:
טעה וקנה ביוקר אפילו בכל שהוא המקח בטל בין במקרקעי בין במטלטלי שיאמר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי:
לפיכך אם התנה עמו שעושהו שליח בין לתיקון בין לעיוות אם מכר לו שוה מנה בדינר או לקח לו שוה דינר במנה אינו יכול לחזור בו וחייב המשלח ליתן כפי התנאי וכתב הרמ"ה כל זמן שלא יברר המשלח שעשאו שליח לקנות לו סתם יכול המוכר לומר שהתנה עמו בין לעוות בין לתקן והמוציא מחבירו עליו הראיה:
וכתב רב האי דה"ה נמי אם הטעה השליח את הלוקח (ס"א המוכר) בכ"ש שהמקח בטל וה"ר יונה כ' שלענין טעות הלוקח דינו כשאר אדם שהמכר קיים עד שתות וזכה המשלח ביתרון וכן מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
עשאו שליח לקנות לו קרקע וקנאו לו שלא באחריות הרי זה טעות ונתבטל המקח וקאמר בגמרא שצריך שליח לחזור ולקנותו שלא באחריות ולמכרו למשלח באחריות:
וכתב הראב"ד ז"ל שכן הדין בכל שליח שעיוות שאם ירצה משלח לקיים המעשה יתקיים וצריך השליח לתקן מה שעיוות אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב בההוא שקנה שלא באחריות שאם ירצה השליח יחזיר לו מעותיו אבל אם אין לו מעות להחזיר למשלח צריך לקבל עליו אחריות ואילו קנה השדה סתם היה המקח קיים דכיון שלא אמר לו שקונה אותו לפלוני לעצמו קנאו עד כאן וזה נוטה לדברי הרמב"ם ז"ל דכשלא הודיע השליח שהוא שליח שדינו כשאר כל אדם שלוקח או מוכר:
הפוסק על השער פירוש שנותן מעות לחבירו ופוסק עמו שיתן לו בהם פירות כל השנה כשער של עכשיו דקיי"ל שצריך להתנות עמו אם הוזלו שיתנם לו כשער הזול ואם לא התנה צריך שיקבל כשער שהיה בעת נתינת המעות ואם יחזור בו צריך לקבל עליו מי שפרע ואם פסק ע"י שליה וטעה השליח ולא התנה שיתנם לו כשער הזול והוזלו ה"ז עיוות והמשלח יכול לחזור בו וא"צ לקבל מי שפרע לא השליח ולא המשלח:
אמר לשליח מכור לי משדי בית סאה ומכר לו בית סאתים הסאה ממנו מכור ואינו יכול לומר הרי עבר על דברי ואין כאן מכר כלל ומיהו אם ירצה הלוקח אומר איני רוצה לקנות אלא בית סאתים ביחד:
אמר לו מכור לי בית סאתים ומכר לו בית סאה או שמכר הסאתים לשנים הרי זה עובר על דבריו והמכר בטל במה דברים אמורים שמכרו בשתי פעמים ועשה שני שטרות אבל אם מכר לשנים בשטר אחד אפילו אמר לו מכור לאחד לא הוי עובר על דבריו וכ"ש אם א"ל מכור לי סתם אבל אם פירש לו לאחד ולא לשנים אפילו מכרו לשנים בשטר אחד לא קנו וזהו לדעת רב אלפס אבל לדעת רב האי אם אמר מכור לי סתם אפילו אם מכר לשנים בשני שטרות קנו וא"א הרא"ש ז"ל הביא דברי שניהם ולא הכריע והרמב"ם כתב אמר מכור לי בית סאתים ומכר לו בית סאה לא קנה ולא חילק וכתב עוד אמר לו מכור לי שדה ולא פירש אפילו מכרו למאה מכרו קיים:
עשה שליח לקנות לו שדה ואמר המוכר לשליח על תנאי שיחזירהו לי כשיהיו לי מעות והשיב השליח אתה והמשלח חברים בטוב תתפשרו אינו מכור אלא על זה התנאי וצריך להחזיר לו כשירצה המוכר והפירות שאכל הוי אבק רבית ואינה יוצאה בדיינין:
סימן קפג
הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה ולא לקחה לו אין לו עליו אלא תרעומת:
לקחה השליח לעצמו מה שעשה עשוי אלא שנקרא רמאי אבל אם המוכר אינו מתרצה למכרה למשלח יכול לקנותה לעצמו ומ"מ צריך להודיע תחילה למשלחו ואם הוא מפחד שמא בתוך כך שיודיענו יקדימנו אחר אין צריך להודיעו:
וכתב הרמב"ם ז"ל הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפן עליו במלוה הרי זה קנה לעצמו ומקבלין ממנו כשאומר זקפתי עלי אותם המעות במלוה ואני אומר שאין זה דין אמת אלא המקח הוא של המשלח:
כתב הרמ"ה ראובן שאמר לשמעון זבין לי האי מידי וזבין ליה מסתמא קנייה ראובן משעת משיכה דכיון דא"ל זבין לי לזבינא מעליא קא מכוין וכמו דא"ל זכה לי דמי ואפילו שחזר שמעון אחר משיכה ואמר לעצמי כיוונתי לקנות אינו נאמן אף ע"ג דיהיב שמעון דמים שלו קנייה ראובן ויהיב לשמעון זוזי דכמאן דאוזפינהו דמי ודוקא שלא חזר שמעון קודם משיכה אבל אי חזר בו קודם משיכה ואומר שקונה לעצמו אפילו אם חזר בין מתן מעות למשיכה קנה כיון שמעות אינן קונות נמצא שעדיין לא קנה ראובן ובשעת משיכה זוכה לעצמו:
ואפילו מי שפרע ליכא שלא תקנו מי שפרע אלא בין מוכר ולוקח אבל בשליחות לא ודוקא היכא דיהיב שמעון למוכר זוזי מדיליה אבל אי יהיב ראובן לשמעון זוזי למזבן ליה מידי ואזיל ויהבינהו זוזי למוכר אדעתא דראובן ומקמי משיכה חזר בו שמעון וזבנה לנפשיה לא קנה שמעון עד דמודע למוכר ומיכוין מוכר לאקנויי ליה לדידיה דמעיקרא לא איכוין אלא לאקנויי לבעל המעות וכי לא הדר ביה מקמי משיכה לא אמרן דקנה ראובן אלא דא"ל זבין לי אבל אמר אייתי לי דאזבין ואזיל וזבין זכה לנפשיה דלא שוייה שליה אלא לאתויי והא הדר ביה:
נתן לו מעות לקנות לו חטין בין לאכילה בין לסחורה וקנה שעורין או איפכא אם פחתו פחתו לשליח ואם נתייקרו הריוח למשלח:
נתנם לו למחצית שכר ושינה בחן והרויח הריוח של שניהם ואם הפסיד ההפסד לו לבדו:
היה השער ידוע וקצוב ונתן לו המוכר הדבר הקצוב והוסיף לו עליו מדעתו חולקין השליח והמשלח ואם הוא דבר שאין לו קצבה הכל למשלח:
ופירש ר"ת במה דברים אמורים כשהוסיף לו מדעתו אבל אם טעה ונתן לו יותר הכל למשלח:
וכ"כ במי שעשה את חבירו שליח לקבל לו מעות וטעה שהכל למשלח ורבינו יונה כתב דגבי מקח אין חילוק בין שהוסיף לו מדעתו בין שטעה אלא שחילק בין טעות שבמקח ובין היכא שטעה בחשבון דגבי מקח היה סבור שאין המקח שוה יותר מן המעות שקיבל ונתן הכל לבעל המעות לפיכך אם אין לו קצבה הכל לבעל המעות וחולקין כשיש לו קצבה אבל בטעות שבחשבון טעות בעלמא הוא שידע הסוחר בסך שהוא חייב לו והיתרון דבר בפני עצמו הוא כאילו מחל לו תדע שאילו היה רוצה היה אומר לעובד כוכבים טעית בהשבון והיה מחזיר לו המותר ותימה הוא לומר שלא היה יכול להחזיר לו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
תשובה להר"מ מרוטנבורג ראובן שלח לשמעון שיקנה לו בגדים מעובד כוכבים בהקפה וכשהגיע זמן הפרעון נתן ראובן המעות לשמעון לפרוע לעכו"ם ונמצא שהעובד כוכבים לא רצה לקבלם צריך שמעון להחזירם לראובן ואינו יכול לומר אני רוצה לעכבם שמא אחר זמן יזכרם העובד כוכבים דכיון דהימניה שמעון לראובן מעיקרא ונעשה ערב בשבילו בלא משכון גם עתה לא יעכבם על הספק בשביל ערבון וגם אינו יכול לומר אני רוצה לקדש את השם ולהשיבם דבשלו יכול לקדש השם ולא בשל אחרים אבל ה"ר אפרים כתב על כיוצא בזה ראובן שקנה חפץ מעובד כוכבים והאמין לו העכו"ם ליתן מעות ליום המחרת ולמחרתו היה ראובן נחוץ לצאת מהעיר ונתן המעות לשמעון ליתנם לעכו"ם ולא קבלם העכו"ם וכתב שאם הדבר ברור ששכחם העובד כוכבים זכה שמעון בהם אבל מי יוכל לברר זה ויכול ראובן לומר לא שכחם העובד כוכבים והיום או למחר יתבעם וכיון שלא שכחם העכו"ם אין שמעון יכול לומר כבר זכיתי לעכו"ם שאין שליחות לעובד כוכבים הילכך שורת הדין שיחזיר לראובן אם הוא פקח לטעון כך והרמ"ה סתם דבריו וכתב שאף אם היה ידוע שלא קבלם העכו"ם צריך להחזיר לראובן מעותיו:
סימן קפד
שלשה שעשו שליח לאחד ונתנו לו כל אחד מעותיו שיקנה להם אם כל אחד נתן לו צרור כספו לבדו למי שיקנה במעותיו הוא שלו:
וכתב הרמב"ם ז"ל אע"פ שהיה בלב השליח שיהיה זה המקח לכולם ואם נתנו לו המעות מעורבים מה שיקנה הוא בין כולם לכל אחד לפי מעותיו גם בזה כתב הרמב"ם אפילו שהיה בלב השליח שיהיה של האחד לבדו וכן אמר הרמ"ה אפילו אמר בהדיא דלפלוני זבין לא קנה וה"ר ישעיה כתב ואם קודם שקנאו הוא מפרש בהדיא אע"פ שמתחילה קיבל המעות לקנות ביחד זה קנה לבדו שהרי חזר בו משליחותם ולא רצה לקנות אלא לזה והרשות בידו לחזור עד כאן והכי מסתבר. לשון הרמב"ם שלשה שנתנו לאחד מעות לקנות להם מקח אם המעות מעורבות וקנה במקצת הדמים המקח לכולם היה מעות כל אחד צרורין וחתומין לא קנה אלא זה שקנה במעותיו ע"כ ולפי זה אינו תלוי במה שנתנו לו הן מעותיהן מעורבין או כל אחד לבדו אלא בשליח תלוי הדבר אם הוא קנה בהן מעורבין או בשל כל אחד ואחד וכן פי' רש"י:
ראובן שקנה שדה משמעון ואמר שהוא שלוחו של לוי שיכתבו לו השטר בשם לוי ואח"כ אומר לעצמי קניתיה ומבקש משמעון שיכתוב לו שטר אחר על שמו אין מחייבין לשמעון שיכתוב לו שטר אחר ואם אומר לעדים תחילה בפני המוכר יש לכם לכתוב לי שטר אחר על שמי כופין אותו לכתוב לו שטר אחר אע"פ שלא אמר למוכר על מנת כן:
סימן קפה
כתב הרמב"ם ז"ל הסרסור שליח הוא אלא שנוטל שכר על שליחותו לפיכך אם שינה מדעת הבעלים משלם מה שהפסיד כיצד נתן לו חפץ למכור וא"ל אל תמכרהו בפחות ממאה ומכרו בנ' משלם הנ' מביתו מכרו במאתים הכל למשלחו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבינו ראובן נתן לו חפץ לסרסור למכור בד' ומכרו לו בששה אם חייב ליתן לו התוספת ומה הדין אם אמר הסרסור כשבא החפץ לידו הא לך ארבע בשבילו אם יכול ראובן לחזור בו אחר שמשך הסרסור החפץ שמא אדעתא דהכי לא נתנו לו ונראה דהא בהא תליא:
ושוב מצאתי שכתב ה"ר שלמה בן אדרת בפרק אלמנה ניזונת מאן שם לך כלומר מי מכרו לך לפי שהוא שלוחו למכור אבל לדידך מי מכרו לך ומכאן נראה שאין שליח יכול לקנות לעצמו אפילו באותן דמים שהרשוהו הבעלים למכרו לפי שנעשה שליח להקנות הקרקע ללוקח אבל לעצמו אינו יכול לזכותו ולקנות דאין אדם מקנה לעצמו דאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשות וזה לא יצא מרשותו שהוא במקום בעלים עומד ע"כ. תשובה יראה לי שהתוספת הוא של ראובן שהרי לא הקנה ראובן החפץ לסרסור אלא בשליחותו מכרו לקונה ומיד כשקיבל המעות זכה בהם ראובן באילו בא לידו כי בשליחותו קיבלם וכיון שקיבלם בשליחותו הקנה הקונה המעות לבעל החפץ והסרסור אינו יכול לעכבם ומה שאמר לו למכרם בד' היה סבור שלא היה שוה יותר ואפילו היה ידוע שהיה שוה יותר ומחמת דחקו צוה למכרו בזול מ"מ לא כיון להקנות לסרסור המותר אם ימכרנו ביותר ותבוא עליו ברכה שעשה שליחותו בנאמנות ומכרו ביותר סוף דבר אין לסרסור במותר כלום:
וכתב עוד הרמב"ם אמר המשלח אני אמרתי למכרו במנה והסרסור אמר בחמשים נשבע הסרסור שבועת התורה שהרי הודה לו במקצת ואם כבר נתן לו חמשים נשבע היסת שעשה שליחותו וזוכה הלוקח והראב"ד ז"ל השינ עליו וכתב שאין כאן שבועת התורה שהמשלח אינו תובע אלא חפצו ואינו יודע שנמכר אלא מפי הסרסור ואינו טוען לא במדה ולא בשום דבר מסויים אלא חפץ שלו:
וכתב עוד הרמב"ם ואם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן הוא וזה המוכר לו הוא סרסור יחזיר החפץ לבעלים ויחרים על מי שנתן לו רשות למכור בחמשים או שרצה בחמשים וחזר בו אחר שקניתי וגם בזה השיג הראב"ד וכתב שלא יחזיר ולא עוד אלא אפילו אם יודה לו הסרסור יאמר הלוקח קנוניא אתם עושים עלי והכי מסתברא:
וכתב עוד הרמב"ם ז"ל כל סרסור שהודיע ללוקח שחפץ זה או קרקע זה של ראובן הוא ואחר שקנה הלוקח אמר ראובן איני רוצה למכור בדמים אלו מחזיר הלוקח שהרי לא פסק עמו הדמים לאמר מכור בכך וכך:
וכל סרסור שאבד החפץ מידו או נגנב או נאבד חייב לשלם מפני שהוא שומר שכר וכתב הראב"ד ז"ל וכשהפקידו לא אמר לו כלום אבל אם אמר לו מכור לי חפץ זה בכמה שתמצא והרי מצא והיאך יחזור ויאמר איני רוצה בדמים הללו:
סימן קפו
הלוקח כלים מבית האומן לשלוח לבית חמיו והתנה שאם יקבלוהו ממנו שיתן דמיהם ואם לאו שיתן לו כפי מה שנהנה בו שהראה בבית חמיו שהיה חפץ לשלוח להן דורון ונאנס בהליכה חייב באונסין בחזרה פטור מן האונסין וחייב בגניבה ואבידה:
נטלו למכרו לאחרים והתנה שאם אמכרנו במקום פלוני עד זמן פלוני אתן לך דמיו ואם לאו אחזירנו לך ונאנס בין בהליכה בין בחזרה חייב וכתב א"א הרא"ש ז"ל והוא שיהיה דבר שיש לו קונים הרבה ויכול למכרו מיד בדמים שקצב אלא שמחזר למכרו ביותר כדי שישתכר בו:
סימן קפז
כתב הרמב"ם ז"ל כל שליח שאירע לו אונס והפסיד נשבע על טענתו ונפטר ואם האונס במקום שאפשר להביא עדים או דבר שגלוי שהרי ימצא ראיה צריך להביא ראיה ואם לאו אינו נאמן ומשלם כההוא דיהיב זוזי לחבריה למיקני ארבע מאה דני דחמרא ואמר לו קניתים לך ואחמיצו דאסקינן שזהו דבר שיש לו קול פלוני החמיצו לו ד' מאה דני דחמרא ואינו נאמן אלא בראיה וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכיוצא בו:
והרמ"ה כתב דלא אמרינן הכי אלא בשבועת שומרין אבל בעלמא כגון בטענת פרעון והשבה וכיוצא בו דעבידי אינשי למפרע בצינעא אפילו יש רואה מפטר בשבועה וההיא עובדא דארבע מאה דני דחמרא פירש שפקדון היה שאמר לו לקנות ממעות שהפקיד אצלו לבסוף אמר ליה שקנאם והיו פקדון בידו והחמיצו:
סימן קפח
אין שליחות לעובד כוכבים לא שיעשה הוא שליח לישראל ולא שיעשנו ישראל שליח אבל אשה ועבד ושפחה בני שליחות הן כיון שחייבין בקצת מצות ויש להן דעת אבל חרש שוטה וקטן כיון שאין להן דעת לאו בני שליחות הן לא שיעשו הם שלוחין ולא שאחרים יעשום שליח:
לפיכך השולח בנו אצל חנוני וצלוחית בידו ופונדיון בידו שהוא שני איסרין כדי שיתן לו החנוני באיסר שמן ויחזיר לו איסר ומדד לו באיסר שמן והחזיר לו איסר ושבר הצלוחית ואבד האיסר החנוני חייב על האיסר והשמן שלא שלחו אלא להודיעו והיה לחנוני לשלוח ביד בן דעת ופטור על הצלוחית אפי' אם נטלה בידו למדוד בה לתינוק שאבידה מדעת היא כיון שמסרה ליד הקטן ואם נטל מיד הקטן למדוד בה לאחרים חייב גם עליה אפילו נשברה אחר שהחזירה ליד הקטן:
כתב הרמב"ם ז"ל האומר לחבירו מנה שיש לי בידך שלחהו ביד קטן ושלחו ואבד פטור:
ולמעלה בסימן קכ"א כתבתי השולח לחבירו מעות על יד שליח שהיה לו בידו מלוה או פקדון:
סימן קפט
אין המקח נגמר בדברים שהאומר לחבירו היאך אתה נותן לי חפץ זה ואמר לו בכך וכך ונתרצו שניהם ופסקו הדמים יכולין לחזור שניהן אפילו אם היה הדבר בפני עדים ואמר לעדים הוו עלינו עדים שפלוני מכר ושפלוני לקח אינו כלום עד שיגמור המקח כל דבר ודבר כראוי לו קרקע לפי קניינו ובעלי חיים כגון בהמה לפי קניינה ושאר כל המטלטלין לפי קניינם:
ולאחר שנגמר כראוי אין שום אחד מהם יכול לחזור בו אפילו נעשה בפניהם לבד ולא היו עדים בדבר דלא איברו סהדי אלא לשקרי ואין המקח מתקיים לקונה אא"כ יקנהו לו המקנה:
אבל אם היה לו פקדון בידו וכיון לקנות בסכום ידוע שאמר ליתן לו למפקיד לא קנה:
סימן קצ
הלכות קנין קרקע
קרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובקנין. בכסף כיצד מכר לו בית או שדה ונתן לו הכסף קנה ואין אחר מהן יכול לחזור בו:
ואין נקנה בפחות מש"פ:
ואפילו נתן לו הכסף על מנת שיחזירנו לו קנה:
אמר המוכר ללוקח תן הכסף לפלוני וקנה לך קרקע שלי ונתנם לו ואמר לו יקנה לי קרקע שלך בכסף שנתתי לפלוני קנה:
וכן אם אדם אחד אמר למוכר כסף השדה קח לך ממני ומכור שדך לפלוני ואותו פלוני עשאו שליח אלא שהנותן נתן את הכסף משלו או שאפילו לא עשאו הלוקח שליח ואמר הוא למוכר שדך קנויה לי בכסף שנתן לך פלוני קנה:
ואפי' אמר המוכר לאחר תן כסף ללוקח ויקנה בו שדה שלי ואמר הלוקח למוכר שדך קנויה לי בכסף שקבלתי מפלוני קנה:
ואפילו אם המוכר נתן הכסף ללוקח ואמר לו קנה שדי בכסף שנתתי לך וקיבלו אם הלוקח אדם חשוב שהמוכר נהנה במה שהלוקח מקבל ממנו מתנה קנה שאותה הנאה חשובה כאילו קיבל ממנו פרוטה:
בד"א שקונה בכסף לבדו במקום שאין דרך לכתוב שטר אבל במקום שכותבין שטר אינו קונה בכסף עד שיכתוב גם השטר אא"כ פירש לוקח אם ארצה שיקנה לי הכסף יקנה ואם ארצה לא יקנה לי הכסף עד שתכתוב לי שטר אז הדבר תלוי בו אם ירצה יחזור בו כל זמן שלא נכתב השטר ואם ירצה יקנה מיד בנתינת הכסף ואין המוכר יכול לחזור בו וכתב הרמב"ם ז"ל וכן הרמ"ה וכן הדין אם התנה המוכר בזה אז הדבר תלוי בו אם ירצה יגמור המקח מיד בנתינת הכסף ואם לא ירצה יחזור בו עד שיכתוב השטר ואינו תלוי בהלוקח:
קנה ממנו קרקע ולא נתן לו כלום מהדמים אלא נתן לו משכון בשבילם לא קנה כלום:
ואם נתן לו קצת מהדמים לא קנה אלא כנגד אותן הדמים ולא יותר בד"א שלא נתן לו אותו מקצת בתורת פרעון אלא א"ל הנה לך ערבון ויקנה לך ערבוני לפיכך לא קנה אלא כנגד הערבון שהרי המוכר לא אוזיל גביה למכור לו כל הקרקע באלו הדמים ל"ש עייל ונפיק אזוזי ל"ש לא עייל ונפיק אזוזי ואין חילוק בין אם המוכר חוזר בו או הלוקח לעולם לא קנה אלא כנגד המעות ומהמקום הגרוע שבשדה:
אבל אם מכר לו שדה כאלף זוז ונתן לו מהם ה' מאות בתורת פרעון בזה יש חילוק אי עייל ונפיק אזוזי פירוש שתבע המוכר מעותיו מהלוקח פעמיים ושלש ודחהו בלך ושוב אפילו נתן לו כל מעותיו חוץ מזוז אחד נתבטל המקח כנגד המעות שנשאר לו עדיין ליתן אפילו אם החזיק כבר בשדה או קנהו בשטר או בקנין סודר וכנגד המעות שנתן כבר איזה מהם שירצה יכול לחזור בו אלא שהחוזר בו ידו על התחתונה שאם המוכר חוזר בו יד הלוקח על העליונה רצה אומר תן לי מעותי או קרקע כנגד מעותי וצריך ליתנו מעידית שבנכסיו ואם הלוקח חוזר בו יד המוכר על העליונה לומר לו הא לך מעותיך או קרקע כנגד מעותיך ומגבהו מהזיבורית ואי לא עייל ונפיק אזוזי אין אחד מהם יכול לחזור בו והראב"ד ז"ל כתב דאפי' כי עייל ונפיק אזוזי לא מצי לוקח הדר ביה אלא מוכר וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ואם מכר לו השדה באלף זוז ונתן לו מהם חמש מאות וזקף עליו השאר כהלואה קנה הכל ואין אחד מהם יכול לחזור בו אפי' אי עייל ונפיק אזוזי וכן אם מכר השדה מפני שהיא רעה ונתן הלוקח קצת מהדמים קנה הכל ואין אחד מהם יכול לחזור בו אפילו אי עייל ונפיק אזוזי:
ביקש למכור שדה במאה ולא מצא קונה לשדה שוה ק' והוצרך למכור במאתים וקבל קצת מהדמים ועייל ונפיק אשארא לא קנה ושניהם יכולין לחזור בהן אבל אם הוא בענין שאם היה רוצה לטרוח היה מוצא למכור שדה במנה ולא טרח ומכר במאתים מיבעיא אי הוי כמו מוכר שדהו מפני רעתה ואינן יכולין לחזור בהם או לא ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם ז"ל לפיכך הרוצה לחזור משניהם אינו יכול לחזור בו ואם תפש המוכר ממקח שמכר כנגד המעות שבידו אין מוציאין מידו:
וכתב הרמ"ה הוא הדין נמי מי שמכר נכסיו מפני שרוצה לילך לדור בעיר אחרת כמוכר שדהו מפני רעתה דמי כיון דלא ניחא ליה בהאי מתא אין לך מוכר מפני רעתה גדול מזה:
כתב א"א הרא"ש ז"ל פירש ד"ה הא דאמרינן כי עייל ונפיק אזוזי לא קנה היינו דוקא דגלי מוכר אדעתיה דלא מזבין אלא משום דצריך לדמי השתא בדוחקא אבל אי מזבין לאשתלומי למחר וליומא אוחרא בלא נחיצותא מעידנא דאחזיק קנה וזוזי מקבל להו כתד הכי דנעשו עליו כמלוה אפילו עייל ונפיק אזוזי:
והראב"ד כתב אפי' קבע לו זמן לפרעון וכשהגיע הזמן דוחקו לפרוע לו מעותיו וזה דוחהו גם זה נקרא עייל ונפיק אזוזי ואם לא יפרענו אז יכול לחזור בו ואני אומר הכל לפי ראות הדיין כי לפעמים אדם חייב מעות ומוכר קודם זמן הפרעון שלא יראוהו דחוק למעות ויזדלזלו נכסיו ואינו רוצה לקכל דמי המקח עד שיצטרך לפרוע חובו פן יוציאם וכשהגיע הזמן אין לך עייל ונפיק אזוזי טפי מזה הילכך בכל עת שיראה הדיין שהוא דחוק למעות ונפיק ועייל אזוזי בטל המקח ע"כ והרמ"ה ז"ל כתב פירוש עייל ונפיק אזוזי שהלך אליו לבקש מעותיו ב"פ ל"ש מצאו וביקש ממנו ל"ש לא מצאו רק שגילה שהלך לבקשם:
ופירש עוד דוקא דעייל ונפיק ביומיה דאוקימו להו לזבינא או ביום (שקרוב) [שקבע] לו לפרוע דאמרינן משום דדחיק לזוזי זבין ולא זבין אלא אדעתא לאפרועי מיד ביומיה וכיון שלא נתנו לו באותה שעה יכול לחזור אבל לא עייל ונפיק ביומיה לא תלינן דמשום דדחיק זבין אפי' עייל ונפיק עלייהו למחר לא מצי הדר ביה ומיהו כי עייל ונפיק ביומיה אפילו אם שתק באותו פעם ולא גלי דעתיה ולאחר כמה ימים חוזר הרשות בידו:
ואי עייל ונפיק ביומיה תרי זימני ולא יהיב ליה וקא הדר ביה מוכר ומקמי דשלים יומיה אייתי ליה לוקח זוזי קני ולא מצי הדר ביה דכל שפורע ביומיה כמי שפורע מיד בשעת מכירה דמי ע"כ:
ומטלטלין דינן כמקרקעי לדבר זה שאפי' אם משך הלוקח פירות והכניס לרשותו והמוכר עייל ונפיק אזוזי לא קנה וכ"כ רב האי מטלטלין שמשכן לוקח או קנאן בחליפין אי עייל ונפיק אזוזי לא קנה וכן בקרקע לא מהני חזקה אי עייל ונפיק אזוזי ע"כ אלא שבזה יש חילוק במטלטלין אם הוא דבר שאינו ראוי ליחלק כגון שמכר לו חמור וכיוצא בו ונתן לו קצת מהדמים ועייל ונפיק אזוזי המקח בטל לגמרי לפי שאינו ראוי ליחלק והמוכר אינו רוצה להיות שותף עמו אבל במידי דבר חלוקה הוא אין המקח בטל אלא כנגד מה שחייב לו והרמב"ם לא חילק בזה אלא שנתן למטלטלי כל דין מקרקעי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
כתב הרמב"ם הקונה דבר מחבירו וטעה במעות במניינם ולאחר זמן תבעו המוכר וא"ל המעות שנתת לי היו חסרין נקנה המקח ומשלים לו מעותיו אפי' אחר כמה שנים (ס"א ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל):
סימן קצא
בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי מכורה לך או נתונה לך קנה משהגיע השטר לידו אפי' אם אין שם עדים כלל אע"פ דלית ביה ש"פ:
בד"א במוכר שדהו מפני רעתה אבל בשאר קרקע לא קנה בשטר עד שיתן הדמים וגם יכתוב בשטר במקום שנוהגין לכתוב שטרות:
והשטרות שכותבין עתה אינן אלא לראיה ואין הקרקע נקנה על ידן:
סימן קצב
בחזקה כיצד מכר או נתן לו בית או שדה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא הוי חזקה וכגון שהיה הגדר בענין שהיו עולין בו בריוח וגדר בה כל שהוא ותיקן בתוספת שהוסיף שאין יכולין לעלות עליו אלא בדוחק וכתב הרמב"ם ז"ל שצריך ג"כ שמתחילה לא היה גבוה י"ט והשלימו לי' וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל וי"א שא"צ דהא דקאמר בגמרא כגון שלא היה גבוה י' והשלימו לי' אורחא דמילתא נקט דכל שהשלימו לי' הוי הכי והוא הדין נמי בפחות מי' אם הוא בזה הענין וכן פרץ כל שהוא מיירי בזה הענין שמתחלה לא היו יכולין ליכנס בה אלא בדוחק ועתה נכנסין בה בריוח:
ונעל פי' רשב"ם שתיקן המנעול אבל אם היה מתוקן ולא עשה כלום אלא שסגר הדלת לא קנה ור"י פירש דבנעילת דלת לחודיה קנה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל דבחד מהם לחודא בהעמדת דלת או שהיה הדלת עומד ותיקן לה מנעול או שהיה הכל מתוקן ולא עשה אלא שסגרו קנה:
וי"א שגם בפתיחת דלת קונה לפי שאין דרך בני אדם לפתוח בית נעול אם לא שהוא שלו ולא מסתברא לי כלל דלא דמי לפרץ דהתם תיקון פתח הוא ליכנס ולצאת בו אבל פתיחה לחודא שמניחו ליכנס בו אינו נראה חזקה אלא דוקא נעילה הוי חזקה לפי שמונע כל אדם מליכנס בו והרמב"ם כתב נעילה הוי חזקה כגון שהיה הפתח פתוח ונעל הלוקח הפתח וחזר ופתחו ואיני מבין דבריו מה צריך לפתחו אח"כ:
והך חזקה לא מהניא אלא בפניו בין במכר בין במתנה אבל שלא בפניו לא מהניא אא"כ שא"ל לך חזק וקני:
ורשב"ם כתב דמסירת מפתח נמי קונה ולא נהירא אלא להכי אהני מסירת מפתח דהוי כאילו א"ל לך חזק וקני וכשיחזיק אפילו שלא בפניו קנה:
וכן בבור אם מסר לו כיסויו דהוה ליה כאילו א"ל לך חזק וקני שלא בפניו:
וכן אם תיקן בה שאר מיני תיקונין כגון שפתח בה מקום כדי שיכנסו שם המים להשקותה או שהיו בה מים להשקותה והיה שם מקום שיצאו משם וסתמו כדי שלא יצאו הוי חזקה וכל כיוצא בזה אבל אם ראה שטף מים ושוטף ליכנס לתוכה ומנעו מלהכנס או שהיה כבר בתוכה ופתח לו מקום לצאת אינה חזקה:
אבל בהילוך שהלך בה אפילו כל ארכה ורחבה לא קנה ואם מכר לו דרך שתשמישו להילוך כגון שביל של כרמים כיון שא"ל לך חזק וקני והלך בו קנה וכמה שיעור רוחב הדרך שיקנה בהילוך אם אינו מסויים במחיצות לא קנה אלא כדי שיוכל לילך שם דהיינו כדי שיגביה רגל ויניח רגל ואם הוא מסויים במחיצות שיעורו כדי שיוכל לילך שם טעון במשאוי של זמורות:
כתב הרמב"ם ז"ל המוכר שדה לחבירו בצד שדהו או נתנו לו במתנה כיון שדש המצר שבין שתי השדות ונעשו שתיהן כאחד קנה הכל:
היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדירה ולא פריצה ואינה בת זריעה קונה אותה בשטיחת פירות או בהעמדת בהמה וכיוצא בה משאר תשמישין:
המוכר קרקע ונכנס בה הלוקח וזרעה או נרה או אסף פירות האילן או זמרן וכל כיוצא בו קנה ואין אחד מהן יכול לחזור בו וכן אם נתן המוכר ללוקח סל פירות קנה הלוקח מיד בחזקה זו שהרי גילה דעתו שהקנה לו שדה זו קנין גמור ונעשו פירותיו שלו והראב"ד השיג עליו וכתב דהעמדת בהמה ואכילת פירות לא מהניא אלא כנגד טענה אבל למיקני ביה ארעא לא מקניא אלא במידי דמהניא לארעא כגון נעילה גדירה ופריצה והכי מסתבר:
כתב רב האי כל מה דמפלגינן דהיכא דעבידא אדעתא דארעא דאז הוי חזקה והיכא דלא עבידא אדעתא דארעא דלא הוי חזקה היינו דוקא בבא להחזיק בנכסי הגר אבל בנכסי חבירו לא שנא הכי ול"ש הכי קנה דלעולם איכא הוכחה דאדעתא למיקני עביד דאי בפניו כל זמן שעסוקין באותו ענין ודאי אדעתא למיקני עביד ואי שלא בפניו וא"ל לך חזק וקני מסתמא שליחותיה דמקנה קא עביד ואדעתא למיקני עביד אע"ג דלא עביד אדעתא דארעא כיון דלא סגי דלא מהני ליה לארעא כל שהוא הוי חזקה והרמ"ה כתב דה"ה בנכסי חבירו בחזקה לקיים המקח הוי דינא כמחזיק בנכסי הגר ומסתבר כדברי רב האי:
מכר לו י' שדות בי' מדינות אם נתן דמי כולן כיון שהחזיק באחת מהן קנה את כולן לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו אפילו הן סמוכות זו לזו ומיהו כנגד מעותיו קנה:
אפילו במקום שנוהגין לכתוב שטר שאין המעות לבד קונות אפי' הכי חזקה קונה וכן אם היו בשכירות והחזיק באחת מהן קנה את כולן:
וכשם שקרקע נקנה בכסף ובשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף ובשטר ובחזקה לזמן השכירות:
היו מקצת הקרקעות במקח ומקצת בשכירות כיון שהחזיק באחת מהן בין בשל מכר בין בשל שכירות ונתן המעות קנה כולן וכתב הרמב"ם דה"ה נמי אם היו של מתנה קונה בחזקת אחת מהן את כולן:
אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דמתנה הוי כמו מכר ולא נתן המעות ולא קנה את כולן אא"כ שא"ל החזיק באחת וקנה את כולן ולפי זה אינו קונה בחזקת שדה אחת אלא כדי שיעור שקונה המחזיק בנכסי הגר כאשר יתבאר במקומו בעזרת הצור:
האחין שחלקו הוי כמו מכר ונותן דמי כולו כיון שאותו שכנגדו זוכה בחזקתו של זה:
סימן קצג
כל המחובר לקרקע דינו כקרקע ונקנה בכסף ובשטר ובחזקה אפי' לא כיון לקנות הקרקע אלא החזיק בקרקע לקנות המחובר בה קנה וכן נמי אם מכר לו קרקע בכסף כדי לקנות המחובר בה קנה אע"פ שלא קנה הקרקע:
וכתב הרמב"ם דוקא שצריך לקרקע אבל אם אינו צריך לקרקע כגון ענבים העומדות ליבצר דינם כמטלטלין לענין קנייה ואונאה ונראה דכמחובר דמי דהא לענין שבועה חשבינן להו רבנן כמחובר אע"פ שעומדות ליבצר:
סימן קצד
עכו"ם שמכר קרקע לישראל אינו קונה אותו אלא בשטר עם נתינת הכסף לפיכך עכו"ם שמכר קרקע לישראל וקבל המעות קודם שכתב לו השטר אותו השדה הוא כהפקר שהרי נסתלק העכו"ם והישראל לא קנה כל זמן שלא כתב לו השטר לפיכך אם החזיק בו אחר זכה בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין המלך ומשפטו שיזכה בקרקע מי שיתן דמיו עושין כפי משפט המלך שכל דיני המלך בממון דנין על פיהם וכתב ה"ר שלמה בן אדרת שה"ה נמי אם החזיק בו לוקח לא קנה דמ"ש חזקה מכסף דכסף ודאי בעכו"ם קונה ואפ"ה אמרינן שאינו קונה כאן משום דלא סמכה דעתיה עד דמטא שטרא לידיה משום דסתם עובד כוכבים אנס הוא א"כ ה"ה בחזקה ע"כ:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם פקח הוא אם נותן המעות יחזיק בו מיד בתורת הפקר קודם שיקדימנו אחר:
וכתב רב האי אע"פ שזכה בו המחזיק צריך ליתן הדמים לראשון שאף על פי שלא קנה הראשון גוף השדה מ"מ חלה עליו זכות הלוקח לתורת משכונא בשעת מתן מעות וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאף המעות א"צ ליתן לו ורשב"ם כתב שנקרא רשע כעני המהפך בחררה ובא אחר ולקחה וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו רשע לא מיקרי דלא אמרינן דהוי רשע אלא במכר ושכירות שנמצא במקום אחר אבל במציאה והפקר שאינו נמצא במקום אחר לא:
ואפילו אם יכתוב העכו"ם שטר לראשון קודם שיחזיק בו אחר אינו כלום כיון שכבר נסתלק אם כן הרי הוא כאחר אלא צריך שיכתוב השטר קודם שיקבל המעות:
ואם כתב לו השטר אחר שקבל המעות והחזיק בו כמה שנים ולא לשם קנייה כי היה סבור שיספיק לו שטרו ובא אחר והחזיק בו זכה:
כתב רשב"ם אם יוכל הראשון לדון עם העכו"ם ולהוציא מעותיו יעשה ואם לאו יפסיד וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודבריו אינם מובנים היאך יכול להוציא מעותיו מן העכו"ם שבדיניהם וגם בדינינו נגמר המקח ע"י נתינת הכסף ושוב אינו חייב להעמיד לו מקחו בידו אם בדיני ישראל זכה המחזיק וזה בא לעשות תחבולה עם העכו"ם שיבוא באלמות ובכח לכוף המחזיק להחזיר הקרקע לאשר קנהו מאתו יראה שעבירה היא בידו ודין גזלן יש לו כיון שזכה בו מדין תורה:
וכל זה לא איירי אלא בקרקע שאין דעת הלוקח לקנות אלא בשטר אבל במטלטלין קונה בנתינת המעות:
סימן קצה
הלכות קנין סודר
בקנין כיצד הקונה יתן כלי למקנה והוא יקנה לו החפץ שלו חליפי הכלי שהוא נותן לו והוא הנקרא חליפין וכיון שמשך המקנה הכלי נקנו חליפין ללוקח או למקבל מתנה בכ"מ שהם:
ואין אחד מהם יכול לחזור בו אפילו אם אין עדים בדבר אם מודים זה לזה:
לשון הרמב"ם נותן הקונה למקנה הכלי ואומר לו קנה כלי זה חלף החצר או היין שמכרת לי ואין נוהגים עתה שיאמר לו הקונה כן כי מסתמא אדעתא דהכי הוא נותן לו:
אפילו לא נתן לו מתנה גמורה אלא ע"מ להחזיר קונה בו:
אפי' לא תפש המקנה בכל הכלי אלא במקצתו ונשאר מקצתו ביד הקונה קנה בו והוא שיאחז ממנו שיעור כלי דהיינו שיעור ג' אצבעות והרמב"ם ז"ל כתב אפילו אינו תופש בו כדי ג' אצבעות אם הוא בענין שיכול לנתקו ולהביאו אצלו קנה:
אפילו לא נתן הקונה למקנה הכלי אלא אחר נתנו לו בשבילו ושלא בפני הקונה קנה וי"א שאינו קונה אלא בפני הקונה ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
וכתב ולכך הורגלו לעשות הקנין בסודר של העדים אפי' בפני הקונה לפי שרוב קניינים הם שלא בפני הקונה:
קונין בכלי אע"פ שאין בו ש"פ:
ובלבד שיהא עשוי מדבר החשוב לאפוקי מרוקא פירוש כלי העשוי מגללי הבקר אין קונין בדבר שהוא אסור בהנאה ולא בפירות ולא בשאר כל המטלטלין שאינן כלי אבל בהמה פירש רבינו יצחק שהוא כמו כלי וקונין בה:
אין קונין במטבע אף על פי שהוא כמו כלי ולא בכליו של מקנה:
אין הקנין מועיל אא"כ מקנה לו החפץ הנמכר או הניתן מיד אבל אם יאמר לו הקונה קנה סודר זה ותקנה חפצך לי אחר ל' יום לא קנה דבשעה שיש לו להקנות כבר החזיר הסודר לקונה אבל אם אמר לו קנה על מנת שתקנה לי מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה:
אף על פי שנגמר הדבר בקנין כראוי שניהן יכולין לחזור בהן כל זמן שעסוקין באותו ענין מה שאין כן בשאר דרכי הקנאה הפסיקו הענין אין אחד מהן יכול לחזור בו:
וכשם שקרקע נקנה באחד מאלו הארבעה דברים כך שכירות נקנה בהם:
ובשאלת קרקע י"א שאין מועיל חליפין וא"א הרא"ש ז"ל כתב שמועיל בהן חליפין:
סימן קצו
הלכות קנין עבד
עבד כנעני דינו כקרקע ונקנה בכסף ושטר וחזקה וחליפין:
ונקנה ג"כ במשיכה כגון שתקפו והביאו אליו אבל אם קראו ובא אליו או שאמר לו רבו הראשון לך אצל הלוקח והלך אליו לא קנאו אא"כ הוא קטן אז הוא נקנה בקריאה שקורא לו והוא בא אליו:
וכיצד הוא חזקת העבד שישתמש בו כדרך שמשתמשין בעבדים כגון שיתיר לו מנעל או ינעילהו או יוליך כליו אחריו לבית המרחץ הפשיטו או הלבישו סכו גרדו או שהגביה את רבו קנאו:
ובהגביה רבו אותו כתב הרמב"ם ז"ל שג"כ קנאו בהגבהה ואיני יודע למה שדברי יחיד הן דר"ש קאמר לה אבל לרבנן לא קנאו בהגבהה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל דוקא במלאכה של שימוש גופו אבל במלאכה אחרת כגון שתפר לו את בגדיו או עשה לו אחת מהמלאכות לא קנאו:
וצריך שתהיה החזקה בפני רבו או אפילו שלא בפניו אם יאמר לו לך חזק וקני:
סימן קצז
הלכות קנין בהמה
בהמה בין גסה בין דקה נקנית במשיכה ואין צריך להגביהה ומה היא משיכתה אפילו לא תפש בה:
אלא קורא לה והיא באה או שהכישה במקל או שהנהיגה בקול משעקרה יד ורגל קנאה:
ואין צריך שתהלך מלוא קומתה:
כתב הרמ"ה שגמל וחמור שניהם נקנין בין במשיכה בין בהנהגה אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא גמל במשיכה וחמור בהנהגה אבל גמל בהנהגה וחמור במשיכה איכא חד מינייהו דלא קני ולא ידעינן הי מינייהו קני והי לא קני הילכך במכר ובמתנה לא קני חד מינייהו דאוקי ממונא בחזקת מריה ובמציאה והפקר קנו שניהם:
וברכיבה שרוכב עליה אינו קונה אלא אם כן מנהיגה ברגליו:
וב' שרוכבין עליה ומנהיגין ברגליהם קונין שניהם זה כזה ולא אמרינן שהראשון עיקר והשני טפל לו וכן אם אחד רוכב ומנהיג ברגליו והשני מנהיג לבד קנו שניהם והרמב"ם כתב שברכיבה לחוד קונה וכן דעת רב אלפס וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ואם א' רוכב על החמור והשני תופס במוסירה הרוכב קנה החמור ובית פגיה ותופס במוסירה קונה מה שתפס ממנה בידו והשאר לא קנו לא זה ולא זה ואם יבוא אחר ויחזיק בו קנה:
ומסירה גם כן קונה בבהמה ומה היא מסירתה י"א שצריך המוכר למסרה מידו ליד הלוקח וי"א שא"צ למסרה מידו לידו רק שיאחז בה ברגלה או במשאוי או באוכף שעליה במצות המוכר אפי' שלא בפניו אם א"ל לך חזק וקני ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
מסירה אינה קונה אלא בר"ה ובחצר שאינו של שניהם אבל לא בסימטא ובחצר של שניהם ולא ברשות המוכר ומשיכה אינה קונה ברשות הרבים ולא בחצר שאינו של שניהם אלא בסימטא ובחצר של שניהם והגבהה קונה בכ"מ:
והא דמסירה קונה דוקא שאמר לו קני סתם או חזק וקני אבל אם א"ל לך משוך וקני הוי קפידא ואינו קונה עד שימשכנה ואפילו אם עומדת בר"ה צריך שימשכנה למקום הראוי למשיכה ואם עומדת ברשות המוכר ישכור את מקומה וכתב הרמ"ה דוקא היכא דשני לגריעותא כנון דבר שקניינו במשיכה ומסירה ואמר ליה משוך וקני או שני ממשיכה למסירה אבל אי שני לקנין חשוב כגון להגבהה קנה אבל ודאי אי א"ל לא תקנה אלא במשיכה לא קנה בקנין אחר אפילו אי עביד הגבהה דעדיף מיניה כיון דגלי דעתיה דלא בעי דליקניה אלא במשיכה:
והוא הדין נמי בשוכר מקומה אינו קונה א"נ קיימא ברשות לוקח ולא קבל עליה מוכר דזבין ליה סתמא אלא א"ל משוך וקני גלי דעתיה דלא ניחא ליה דנקני ליה רשות לוקח ע"כ ולדעת ר"י אפילו שינה למעליותא כגון שא"ל משוך וקני והגביהה או שא"ל קני במסירה ומשכה לא קנה וכן דעת רב אלפס וא"א הרא"ש ז"ל:
משך שלא בפני המוכר לא קנה עד שיאמר לו משוך וקני ואם מסר לו משכוכית והיא בהמה המהלכת בראש העדר והכל הולכין אחריה אצ"ל לו משוך וקני דכמאן דא"ל דמי וקונה אפי' שלא בפניו:
המוכר או נותן בהמה לחבירו ואמר לו קנה כדרך שבני אדם קונין אם משכה או הנהיגה או הגביהה בכל מקום קנאה ואם רכב עליה בשדה או אפילו בעיר בסימטא קנאה ואם רכב עליה ברשות הרבים אם הוא אדם השוב קנאה שכן דרכו לרכוב בעיר וכן אם אדם מזולזל הוא שאינו מתבייש לרכוב בעיר קנה ופי' הרמב"ם כגון המטפלין בגידול הבהמות והעבדים אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב אדם מזולזל קנה ובינוני לא קנה לפי זה דוקא בינוני לא קנה אבל כל שאינו בינוני אפילו אינו עבד קנה דבכלל מזולזל הוא ואשה קונה בכ"מ שכן דרכה לרכוב ובמציאה והפקר בכל ענין קנה:
וכתב הרמב"ם האומר לחבירו משוך ותקנה או חזק ותקנה ומשך או החזיק לא קנה שתקנה משמע להבא ועדיין לא הקנה לו כלום אלא צריך המוכר או הנותן לומר משוך וקני או חזק וקני דמשמע שיקנה עתה בעת שימשוך או יחזיק:
וגדולה מזו פירש רש"י שאפילו אם אמר לו משוך חפץ זה לקנותו לא קנה עד דא"ל קני אותו דמשמע משוך לקנותו אבל אני איני מקנה לך אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב אם אמר לו משוך חפץ זה לקנותו קנה והראב"ד השיג עליו ג"כ וכתב במשוך ותקנה שקנה:
האומר לחבירו משוך בהמה זו ולא תהא קנויה לך אלא לאחר שלשים יום לא קנאה ואם אמר לו מעכשיו ולאחר שלשים יום אפילו שעומדת לסוף שלשים יום באגם שאינה ברשותו קנאה:
סימן קצח
הלכות קנין מטלטלין
דבר תורה מעות קונות בכל המטלטלין אחד בעלי חיים ואחד שאר כל המטלטלין שכיון שפסקו סכום הדמים ונתנו למוכר חזר המקח לרשות לוקח לכל דבר ואין אחד מהם יכול לחזור בו לפיכך משקבל המוכר המעות הן שלו מן התורה ואם קדש בהם את האשה מקודשת:
וחכמים תקנו שלא יהו מעות קונות עד שיגביה דבר שדרכו להגביה או שימשוך דבר שאין דרכו להגביה:
וכיון שמשך או הגביה או שנמסר לו זכה אע"פ שלא נתן המעות ואינו יכול לחזור בו וכופין אותו ליתן המעות:
ופירש הרמב"ם ז"ל שאפי' משוי גדול של פשתן או של עצים שאינו יכול להגביה נקרא דבר שדרך להגביהו כיון שאפשר להתיר האגד ולהגביה כל עץ ועץ לבדו ואינו נקרא דבר שאין דרכו להגביה אלא כמו משוי של פלפלין או אגוזים ושקדים וכיוצא בהן והוא גדול שאין א'
יכול להגביהו ואם יתירוהו יהיה בו טורח גדול ויראה כיון שהוא משוי כבד נקנה במשיכה שלא הצריכוהו להתירו ולהגביהו אחד אחד:
ואם מגביה דבר שאין דרכו להגביה קונה אע"פ שאין דרכו בכך. ספינה נקנית במשיכה או במסירה ואם בא לקנותה במשיכה צריך שימשוך את כולה שיחזיר סופה למקום שהיה ראשה וכתב א"א הרא"ש ז"ל י"א דה"ה נמי בשאר כל המטלטלין צריך שימשוך את כולה:
ונ"ל דדוקא ספינה צריך למשוך כולה וכן בבעלי חיים איכא מאן דאמר שצריך שתהלך מלוא קומתה משום דכי משך לה כל דהו אזלא ממילא להכי אין משיכה כל דהו דידהו חשיבא משיכה:
אבל משיכת שאר כל המטלטלין שמשיכתם מכח אדם המושכן משיכה כל דהו דידהו חשיבא משיכה:
כתב ה"ר יונה י"א דספינה אינה נקנית במשיכה אלא כדרך משיכתה כגון שמונחת במים או ברקק מים שהיא בסימטא או בחצר של שניהם אבל אם היא ביבשה אינו קונה עד שיגביהנה כתב הרמב"ם ז"ל ספינה כיון שיש בה טורח במשיכה לא הצריכוה משיכה אלא מסירה וכן כל כיוצא בזה ואם א"ל המוכר לך משוך וקני לא קנה עד שימשכנה כולה כיון שמקפיד המוכר שלא יקנה אלא במשיכה ע"כ:
וכ"כ הרמ"ה ז"ל שכל המטלטלין נקנין במכירה אלא שחילק היכא דלא מסר ליה מקנה לקונה מידו לידו אלא א"ל חזק וקני ואזיל ותפיש בה אפילו שלא בפניו א"נ תפש בה בפניו בתר דארצי מוכר לאקנויי ליה כה"ג אמרינן מידי דבר משיכה הוא אינו נקנה במסירה אבל היכא דמסר ליה מקנה גופיה לקונה מידו לידו כדי לאקנויי קנה אפילו במסירה אבל ר"י פירש דלא מיקני במסירה אלא ספינה ובעלי חיים וטעמא משום דמסירה דידהו הוי כמו משיכה וכשאוחז בספינה בחבל ומנענע כל שהוא הולכת מכהו על פני המים הלכך אפילו לא הלכה כלל קני לה במסירה וכן בבעלי חיים אבל בשאר מטלטלין לא מהני מסירה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
וטעמא שתקנו חכמים שלא יהו מעות קונות משום שמא פעמים אחר שיתן הלוקח דמי החפץ וקודם שיקחנו יאבד באונס כגון שתפול דליקה בבית המוכר ואם יהיה באחריות הלוקח לא יטרח מוכר להצילו לכך תקנו והעמידוהו חכמים באחריות המוכר כדי שיטרח ויציל וכיון דתקנו חכמים שיהיה ברשות המוכר א"כ לא נגמר המקח עד שימשוך:
לפיכך אפילו אם נאבד באונס ולא היה כח במוכר להציל ולא נתעצל בהצלתו אפ"ה הפסיד שיאמר הלוקח או תן לי מקחי או החזר לי מעותי ואפילו מי שפרע א"צ לקבל כיון שחזר בו מחמת הפסד:
וכיון שטעמא משום הכי הוא אם היה ביתו של לוקח מושכר למוכר והמקח שם אין הלוקח יכול לחזור בו ואם יאבד באונס הוא באחריותו שהרי אם תפול דליקה הוא יטרה להציל ביתו:
וכן אם המוכר השכיר ללוקח מקום בביתו והוא דר בו מעות קונות דכיון שהוא דר בבית המוכר אם תפול דליקה הוא טורח להציל פירותיו שבבית המוכר:
אף על פי שהנותן דמים על המקח אינן קונות לו כתב רב אלפס משום רבינו האי כיון שקבלם המוכר כדי להשלים ללוקח מקחו הרי קבלם להוציא ולעשות בהם צרכיו להתחייב באחריותם והוי להו כהלואה גביה אפילו אי אמר למרי זוזי תא ושקול זוזך ואתניסו איחייב בהן שהרי צריך לקבל עליו מי שפרע הילכך כל זמן שלא קבל עליו מי שפרע ברשותו הם ויכול להוציאם הילכך חייב באחריותן ובאונסיהן אפילו אם הם בעין ואצ"ל אם הוציאם שאז הם כמלוה אצלו וכן כתב הרמב"ם ז"ל:
ויראה מדברי רב אלפס שאם קבל עליו מי שפרע ואמר טול מעותיך אינם יותר ברשותו ואם נאנסו יפסיד הלוקח וכ"כ הרמב"ן שהוא פטור אפי' אי אפקינהו ויהיב ליה זוזי אחריני ויש מחלקים אי איתנהו להני זוזי אז נאנסו ללוקח ואם הוציאם אפילו יחד לו אחרים וקבל עליו מי שפרע נאנסו למוכר והרמ"ה כתב אפילו אם קבל עליו מי שפרע ואמר לו טול מעותיך חייב בכל האונסים כדין מלוה גמורה עד שיעשה השבה שמועלת במלוה והכי מסתבר וכתב הרמב"ם ז"ל שאם חזר בו הלוקח ואמר לו המוכר טול מעותיך שאז הם אצלו כמו פקדון ואם נגנבו או נאבדו אינו חייב באחריותן ע"כ ויראה שאין חילוק בין אם חוזר בו לוקח או מוכר ובין קודם שקבל עליו מי שפרע או לאחר כן אלא לעולם הן עליו כמלוה עד שיחזירם:
סימן קצט
יש מעות קונות כגון שהיה לו מעות בידו בלא מנין ובלא משקל ואמר לחבירו מכור לי חפץ שלך במעות אלו שבידי ולקחן המוכר ולא דקדק לידע מניינם נקנה החפץ ללוקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו מפני שהוא דבר שאינו מצוי ולא הצריכו בו חכמים משיכה וכן ראובן שמכר לשמעון חפץ במנה ונתחייב לראובן במנה והיה לשמעון חפץ למכור ואמר ראובן לשמעון מכור לי חפץ שלך בדמים שאתה חייב לי מדמי ההפץ שמכרתי לך וא"ל שמעון הן נקנה החפץ לראובן בכ"מ שהוא שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו חכמים משיכה וכתב הרמב"ם אבל אם היה עליו חוב שלא מחמת מכר וא"ל מכור לי חפץ שלך בחוב שיש לי אצלך ונתרצו שניהם לא קנה עד שיגביה או שימשוך:
יש זמן שמעות קונות כההיא דתנן בד' פרקים בשנה משחיטין הטבח בעל כרחו פי' אם היה לו שור שוה מנה וקבל דינר אחד מלוקח ליתן לו בשר כשישחוט ולא נתקבצו לו קונים לכל דמי חשור אינו יכול לחזור בו אלא צריך לשחטו וליתן הבשר ללוקח לפיכך אם מת חשור מת ללוקח והם עי"ט האחרון של חג ועי"ט הראשון של פסח וערב עצרת וער"ה וטעמא שהכל צריכין בשר בזמנים אלו לפיכך העמידו דבריהם על דין תורה:
וביתומים ג"כ העמידו דבריהם על דין תורה שאין קונין מהם אלא בכסף לפיכך אם האפוטרופוס מכר פירות משל יתומים ומשכן הלוקח ועדיין לא נתן המעות ונתייקרו חוזרין בהן היתומים שאין נכסיהן נקנין אלא בכסף הוזלו הפירות אין הלוקח יכול לחזור בו שלא אמרו שלא יהו נכסיהן נקנין אלא בכסף רק לטובתן קבלו היתומים הדמים ולא משך הלוקח הפירות ונתייקרו חוזרין בהם כשאר כל אדם ואם הוזלו ורוצה הלוקח לחזור בו חוזר גם כן ומקבל עליו מי שפרע ולא אמרינן שלטובת היתומים נעמידם על דין תורה לומר שנקנו הפירות ללוקח במעות שקבלו היתומים שרעה תבוא להם מזה שאם יצטרכו מעות לא ימצאו מי שיתנם להם עד שיתנו הם הפירות לקחו היתומים פירות ומשכום ולא נתנו הדמים והוקרו קנאו כשאר כל אדם הוזלו לא נאמר נעמידם על דין תורה שלא יקנום אלא בכסף ויחזרו בהם שא"כ כשיצטרכו הם לקנות פירות לא ימצאו מי שימכרם עד שיתנו המעות קודם נתנו המעות ולא משכו הפירות והוזלו חוזרים בהם כשאר כל אדם הוקרו ורוצה המוכר לחזור בו חוזר ומקבל עליו מי שפרע שאם נעמידם על דין תורה לומר שקנו להם המעות יאמר לו המוכר נשרפו פירותיך או נאבדו שברשותך היו משעה שנתת המעות:
סימן ר
יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בהם כגון שמונחין ברשותו דחצרו קונה לו אם הוא משתמר שם אפילו אם אינו עומד שם ואם אינו משתמר שם אז צריך שיעמוד אצלו:
ואם אין המקח ברשותו אלא ברשות אחרים אם הגביהו
או שכר את המקום שמונח בו או נתנוהו לו במתנה ובקנין או אפילו בדיבור בעלמא קנהו דהשתא הוי ברשותו וחצירו קונה לו:
ופירש רשב"ם דה"ה נמי אם הוא ברשות המוכר אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא כשהוא מונח ברשות אחר ואמר בעל החצר יזכה חצרי לפלוני במקח שקנה מפלוני קונה אפי' באמירה לחוד דחצרו בידו והרי הוא יכול לזכות לחבירו בשל אחרים אבל אם הוא מונח ברשות המוכר ואמר יזכה חצרי ללוקח במקח שקנה ממני לא קנה לו שאין אדם יכול לזכות בשל עצמו לחבירו שלא ע"י אחרים אלא צריך שיגביה או ישכור המקום ויקנה לו בכסף או בשטר או בחזקה:
ובאחד מאלו הדרכים קנה לאחר שפסק סכום הדמים אע"פ שלא מדד:
כליו של אדם ג"כ קונות לו במקום שיש לו רשות כגון בסימטא ובחצר של שניהם שיש לו רשות להניח שם אבל לא ברשות הרבים לפיכך אם מדד מוכר הפירות ונתנם לתוך כליו של לוקח בסימטא או בחצר של שניהם קנה אפילו לא א"ל זיל קני אבל אם לא מדדם ונתנם לתוך כליו של לוקח לא קנה אא"כ יאמר לו זיל קני שלא היה דעת המוכר שיקנה לו כליו כיון שמחוסרין מדידה אבל ברשות הרבים לא קנה אפילו מדר ואמר ליה זיל קני:
וכליו של לוקח ברשות מוכר מיבעיא אם הוא קונה לו אם לאו ולא איפשטא לפיכך אינם קונים לו אא"כ אמר ליה זיל קני דכיון דאמר ליה הכי חשבינן ליה כאילו נתן לו רשות להניח שם הכלי והו"ל ככליו של לוקח ברשות לוקח וקונה לו אפילו לא מדד אבל אי לא אמר ליה זיל קני לא קנה אפילו מדד וכתב הרמ"ה דוקא דא"ל זיל קני דאז גלי אדעתיה דכי יהיב ליה רשות לאנוחי התם אדעתא למיקני ליה הוא דיהיב ליה אבל אי לא אמר זיל קני אע"ג דיהיב ליה רשותא לאנוחי התם לא קנה ע"כ:
ואין דעת ה"ר יוסף הלוי כן שכתב אם קנה כלי מהמוכר והגביהו שקנה בהגבהה ואח"כ הניהו ברשות מוכר קונה לו מה שבתוכו מפני שנהנה המוכר במה שקנה ממנו הכלי ואינו מקפיד על מקומו והוה ליה כאילו השאילו המקום וכיון שספק אם קנה כליו של לוקח ברשות מוכר משום דמספקא לן אם הכלי בטל אצל הרשות או הרשות בטל אצל הכלי א"כ כליו של מוכר ברשות לוקח נמי לא קני ופירש ה"ר יונה אפילו אם אמר לו זיל קני דבלשון הזה אין הכלי שאול לו ולא דמי לכליו של לוקח ברשות מוכר דכשאומר לו זיל קני נתן לו רשות להניח הכלי ואף על פי שאין המקום קנוי לו מכל מקום הכלי קנוי לו וכתב הרמ"ה כיון דתרווייהו ספיקי נינהו אי מתרמי תרווייהו גבי חד לוקח וחד מוכר חד כליו של לוקח ברשות מוכר וחד כליו של מוכר ברשות לוקח דינא הוא דאתי לוקח עליו ממה נפשך ומפיק מיניה חד מינייהו אלא שיד מוכר על העליונה ליתן לו איזה שירצה וה"ה נמי בתרי תובעין וחד נתבע היכא דכתבי הרשאה זה לזה גבי חד מינייהו ממה נפשך עכ"ל:
משיכה מהניא בכליו של מוכר שאם מדד המוכר ונתן לתוך כליו ומשכו הלוקח בפניו קונה ואפילו לא אמר לו משוך הכלי לקנות מה שבתוכו:
אין הרשות קונה ולא הכלי ולא המשיכה ולא ההגבהה אא"כ פסק תחילה המדה בכך וכך אבל כל זמן שלא פסק אין לו שום צד שיקנה בו דכל זמן שלא פסק לא סמכה דעת שניהם שמא לא יסכימו על הסכום ואם המקח דבר שדמיו קצובין אז קונה אע"פ שלא פסק וכן אם אמר לו הריני מוכר לך כפי שישומוהו שלשה קונה אפילו אם אין דמיו קצובין:
בד"א שאין המדידה מעכבת כשלא הזכיר לו סכום כל המקח אלא אמר לו כל מדה ומדה ככך וכך לפיכך הוי כל מדה ומדה דבר בפני עצמו אבל אם אמר לו כור בשלשים זוז אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו במדה אחרונה ואפילו הוא ברשות לוקח ובכליו או אפילו אם הגביה או משך כל הכור אינו קונח אא"כ מדד כיון שגילה דעתו שאין רוצה למכור אלא כל הכור ביחד לא סמכה דעת שניהם עד שימדדו והרמ"ה כתב דוקא בסימטא אבל אם הוא ברשות לוקח או שהגביה כל הכור קנה וכן כתב רב אלפס וה"ר יונה הוסיף לומר דאפילו לא משך אלא כל סאה וסאה לבדה קנאה במשיכתה ולא נהירא אלא כדפרישית דאפילו משך כל הכור או הגביהו לא קנה אא"כ שמדדו וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל וכתב עוד ה"ר יונה דכי אמרינן כשמדד לו סאה אחרונה קנה כל הכור דוקא שמדד לו כל סאה וסאה ונשארו כולם בתוך הכלי עד אם כלה למדוד כל הכור אבל אם מודד כל סאה וסאה ונתנה ע"ג סימטא כיון שלא קנה בשעת מדידה גם לבסוף לא קנה ואין נראה לא"א הרא"ש ז"ל אלא כיון שגמד מדידת כל הכור איגלאי מילתא שקנה כל סאה וסאה למפרע משעה שנמדדה א"ל כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה אם הוא במקום הראוי לקנות כגון בסימטא או בחצר של שניהם וטעמא משום דמספקא לן אי תפוש לשון ראשון או לשון אחרון הילכך מה שבא לידו והוא מוחזק בו לא מפקינן מיניה ואם לא נתן המעות כתב הרמ"ה דאף במה שהוא תפוש יכול לחזור בו כיון שהוא מוחזק עדיין במעות אוקי ממונא בהזקת מריה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן מכר עשר חביות לשמעון ואמר לו אני מוכר לך חביות אלו המדה בכך וכך ולאחר שלקח שמעון קצת מהיין מחבית אחת חזר בו ולא רצה ליקח יותר אם יכול לחזור בו גם מחבית שפתח. תשובה ודאי משאר החביות יכול לחזור כו כיון שלא משך ואם לא נתן מעות אף מי שפרע ליכא ואותה חבית שפתח מילתא דפשיטא הוא שאם יניחנה כך תחמיץ ותתקלקל לפיכך צריך ליקח כולה אע"פ שלא משך אמנם יכול לומר למוכר אני מחויב באחריות היין וטול אתה היין שבחבית בשומת ב"ד ואם יפסד ויחסר אשלם ואפרע דמי החבית כפי מה שהיה שוה כשקניתיו:
הכניס הלוקח את החמורים לביתו עם התבואה שעליהם אותה משיכה אינה כלום אפילו אם פסק הדמים ומדד המוכר על החמורים לא קנה אא"כ פרקם ומכניסם שאז יקנה לו ביתו לכשיפסוק אם הוא במשוי שאינו מונח בכליו של מוכר אף על פי שלא מדד והראב"ד כתב דאפילו מדד לוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו דלמדידה בעלמא נתכוין ולא מסתברא:
היה המוכר מודד במדת הסרסור או של אחר שהשאיל להם עד שלא נתמלאת המדה הוא ברשות מוכר ויכול לחזור בו אפילו אם יש בה רישומים לידע עד היכן הוא לוג או ב' לוגין וא"ל כל רושם ורושם בכך וכך משנתמלאת היא ברשות לוקח וקונה לו אם הוא בסימטא או בחצר שאינה של שניהם ואם המדה של לוקח ויש בה רישומים ללוג ולשתים ולשלש וא"ל כל רושם בכך וכך כשיגיע לכל רושם ורושם קנה ואם המדה הוא של מוכר לעולם הוא ברשותו אפילו נתמלאה עד שעירה אותה ואם הסרסור מודד להם בשכר ונשברה המדה חייב עליה אע"פ שלא נתנו שכר עליה אלא על המדידה:
הנוטל כלי מבית האומן לבקרו ואם ייטב בעיניו יקחנו ונאנס בידו חייב אם דמיו קצובין דמשעה שלקחו חשוב כשלו כיון שדמיו קצובין ואפילו אם ירצה המוכר לחזור בו אין שומעין לו אבל מיהו הלוקח יכול לחזור ולהחזירו לו כל זמן שהוא בעין אלא שמדת חסידות הוא שלא לחזור בו כיון שגמר בלבו ליקחנו:
ואם גילה בדעתו שאינו חפץ בו ונאנס בידו קודם שהחזירו י"א שהוא חשוב כש"ש וחייב בגניבה ואבידה והרמ"ה כתב שדינו כשומר חנם ורשב"ם פי' שחייב באונסין עד שיחזירנו וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל והוא שיהיה דבר שיש לו קונים הרבה ואין המוכר קץ בו אבל אם הוא דבר שהמוכר קץ בו ומחזיר למכרו מפני שאין מצוי לו קונים ברשות המוכר הוא עד שיפסוק דמיו ויקנהו הלוקח באחד מדרכי ההקנאות:
סימן רא
יש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בו והיינו דאמר רב פפא סיטומתא קניא ופירש"י היינו רושם שרושמין החנונים החביות כשלוקחין מבעל היין וכתב הרמב"ם ז"ל דוקא כשרשם לפני המוכר או שאמר לו המוכר לך רשום על מקחך שהרי גמר להקנותו:
ור"ח פירש כדרך שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון כמקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח:
סימן רב
הלכות קנין אגב קרקע
מטלטלין נקנין אגב קרקע שאם מכר או נתן קרקע ומטלטלין לחבירו כיון שקנה הקרקע באחד מן הדרכים שקונין בהן קרקע נקנו לו גם המטלטלין בכל מקום שהן אפילו אם אינן בתוך הקרקע לא שנא אם שניהם במכר או במתנה לא שנא אם אחד במכר והשני במתנה:
אבל צריך שיאמר לו קנה קרקע זה וקנה אגביו מטלטלין שאם לא אמר כן אינן נקנין אגביו אפילו אם הם בתוכו והרמב"ם כתב שאם הם בתוכו א"צ שיאמר לו קנה אגביו המטלטלין והראב"ד השיג עליו וכתב כסברא הראשונה וכן יראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל:
וקרקע אפילו כל שהוא קונין אגביו אפילו מטלטלין הרבה:
הקנה הקרקע לאחד ולשני מטלטלין אגביו מיבעיא אם קונה אם לאו ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם לא קנה ואם תפס אחר שחזר בו המקנה אין מוציאין מידו:
היה לאחד עציץ נקוב וזרעים שבו הם של אחר והקנה בעל העציץ עציצו לבעל הזרעים כיון שמשך קנה הקנה בעל הזרעים זרעיו לבעל העציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים עצמם:
היה העציץ והזרעים שבו הכל לאחד והקנה שניהם לאחר החזיק בעציץ לקנות הזרעים אף העציץ לא קנה החזיק בזרעים קנה העציץ שהם חשובים כקרקע כיון שהם מחוברים לקרקע אבל העציץ יש לו דין מטלטלין:
הקנה עבדים וקרקעות לאחד החזיק בעבדים לא קנה הקרקעות החזיק בקרקעות אם העבדים בתוכן קנה ואם לאו לא קנה אפי' אם אמר לו קנה אותן אגב קרקע:
הקנה עבדים ומטלטלין לאחד משך המטלטלין לא קנה העבדים החזיק בעבדים לא קנה המטלטלין אא"כ הם ע"ג העבד והוא שיהיה כפות וגם ישן שאז קונה מתורת חצר דהו"ל כאילו הן בחצירו:
אמר לו משוך בהמה זו ובמשיכתה קני כלים שעליה ולא הקנה לו הבהמה לא קנה כלים שעליה במשיכתה ולא מיבעיא זה אלא אפילו הקנה לו הבהמה והכלים ומשך הבהמה וקנאה לא קנה הכלים שעליה במשיכתה ומטעם חצר נמי לא קנה דמהלכת היא ואינו קונה אפי' אם עמדה אלא א"כ היתה כפותה דאז הויא כחצירו:
ואם אמר לו משוך קופה זו ובמשיכתה קני מה שבתוכה קנה מה שבתוכה אע"פ שלא קנה הקופה בד"א בלוקח אבל במציאה שאמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קנאם:
סימן רג
הלכות קנין בחליפין
מטלטלין קונין זה את זה בדרך חליפין לא מיבעיא אם אין המקנה מקפיד לידע סכום החפץ שנוטל בחליפין כעין שקונין בסודר דהיינו קנין גמור שמועיל לכל הדברים שכל דבר בין קרקע בין מטלטלין בין בעלי חיים נקנה בחליפין ופירות נמי אע"פ שאין קונין בהם נקנין בחליפין חוץ מדבר שאין בו ממש שאין קנין מועיל בו כגון שקנו ממנו שילך עם פלוני למקום פלוני או שיחלקו חצר שביניהם וכיוצא באלו שהן קנין דברים ואין לו על מה לחול אבל שאר כל דבר נקנה בקנין חוץ ממטבע:
אלא אפילו אם מקפיד לידע סכום החפץ שנוטל דהשתא דומה לדמים אפילו הכי נקנה כיצד היה לזה פרה ולזה חמור והעריכו אותם כמה שוה כל אחד מהם והסכימו להחליפם זה בזה כיון שמשך בעל הפרה את החמור נקנית פרתו לבעל החמור בכל מקום שהיא ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו החליף חמור בפרה וטלה ומשך את הפרה ולא משך את הטלה לא קנה כיון שאין כאן משיכה גמורה שלא משך גם את הטלה וי"א דוקא בכי האי גוונא משום שאין החמור ראוי ליחלק אבל אם אמר פרה וטלה בכור חטין ומשך הפרה ולא משך הטלה קנה בחטין כנגד דמי הפרה ואין נראה לא"א הרא"ש ז"ל:
מטבע אין קונין בו ולא נקנה בקנין כיצד מכר לו פרה או טלית או אחד מכל מיני מטלטלין בדינרי זהב או כסף או במטבע של נחשת אע"פ שקבל המעות לא נקנה החפץ ללוקח וכן אם בא להקנות לחבירו מטבע שבידו או שיש לו ביד אחר בקנין סודר אינו מועיל אבל יכול לשעבד נכסיו בקנין לאחר לגבות מהן סך ממון ומשמשך הלוקח החפץ נתחייב הוא למוכר בדמים ומיהו דוקא בתורת דמים שלא יחד לו המעות לפיכך משמשך המקח נתחייב במעות:
אבל בתורת חליפין שיחד לו מעות ואמר לו באלו המעות לא קנה דכיון שיחדם אם אבדו אינו חייב באחריותן ליתן לו אחרים לפיכך לא סמכה דעתיה דבעל המקח עד שיגיעו המעות לידו וכמו שלא זכה המוכר במעות כך לא קנה הלוקח החפץ אע"פ שמשכו בד"א שמכר שאר כל המטלטלין באחד מכל המטבעות שבעולם שבכולם יש להם דין מטבע גבי שאר מטלטלים בין לענין שאין עושים בהם חליפין להיות קונים בהם בתורת סודר ולא נקנין בקנין ואין קונין במשיכתן המטלטלים אבל מתחייב בהם במשיכת המטלטלין:
אבל המוכר מטבע במטבע יש מהם שיש להם דין שאר מטלטלין שבמשיכתן מתחייב לחבירו המטבע שנותן תמורתן ויש מהם שיש להם דין מטבע שאין מתחייב במשיכתן ליתן תמורתן כיצד זהב גבי כסף יש לו דין מטלטלין שאם מכר לו דינר זהב בעשרים וחמשה דינרי כסף בתורת דמים שלא יחד לו הכסף ומשך הלוקח דינר הזהב נתחייב למוכר בכסף מיד וחייב ליתן לו חמשה ועשרים דינרי כסף כפי מה שפסק עמו אם חדשים חדשים ואם ישנים ישנים אבל אם משך המוכר הכסף לא נקנה הדינר זהב ללוקח עד שיגיע לידו וכל אחד מהם יכול לחזור בו: נחשת קונה הכסף ואין הכסף קונה הנחשת כיצד מכר לו שלשים איסרי נחשת בדינר כסף ומשך הלוקח באיסרות נתחייב בדינר הכסף למוכר וחייב ליתנו לו כפי מה שפסק אם חדש חדש ואם ישן ישן אבל אם משך המוכר בדינר הכסף לא קנה הלוקח האיסרות עד שיגיעו לידו. הנחשת גבי זהב פי' ר"י שיש לו דין מטבע ולא נקנה הזהב במשיכתו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שיש לו דין מטלטלין ומתחייב בזהב במשיכתו וכ"כ הרמ"ה ז"ל:
מעות הרעות שנסדקו ועדיין יוצאין בהוצאה אבל לא להדיא ויש להם דין מטלטלים ומתחייב המעות היפות במשיכתן והם אינם נקנין במשיכת מעות היפות. אסימון הוא מטבע שאין עליו צורה מתחייב במשיכתו המטבע ומטבע אפילו מעות הרעות אין מתחייב במשיכת אסימון:
וכולן יש להם דין מטבע לגבי שאר כל מטלטלין:
וכולן זה כנגד זה כגון שמכר דינר זהב בדינר זהב או דינר כסף בדינר כסף או מעות רעות ברעות או אסימון באסימון יש להם דין מטבע ואין קונין זה את זה:
בד"א כשיוצאים בהוצאה אבל אם אין יוצאים בהוצאה ל"ש פסלתן מלכות ל"ש פסלתן מדינה יש להם דין שאר כל המטלטלין בין לענין שנקנין בקנין בין לענין שמתהייב במעות במשיכתן והם אינם נקנין במשיכת המעות וכן קונין בהן בתורת קנין סודר כיון שנפסלה צורתן:
המטבע אין יכולין לקנותו אלא אגב קרקע כיון שישכור מקום המעות או באחד משאר דרכי ההקנאות ואז נקנו לו המעות שעליו מתורת חצר או יקנה לו קרקע ויקנה לו אגביו המעות אפילו שאינן עליו:
וכ' הרמב"ם ובלבד שיהו המעות קיימים כגון שהיו מופקדים ביד אחר אבל ראובן שיש לו חוב אצל שמעון והקנה קרקע ללוי ועל גביו חוב שיש לו אצל שמעון לא קנה החוב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שכותבין הרשאה גם על ההלואה ולמעלה כתבתיו:
עוד יש דרך אחרת להקנותם במעמד שלשתן ולמעלה כתבתיו וגם מכירת שטר חוב כתבתי למעלה:
סימן רד
אע"פ שמעות אינן קונות כל החוזר בהן בין המוכר בין הלוקח לא עשה מעשה ישראל וצריך לקבל עליו מי שפרע:
ואפילו לא נתן כל המעות אלא מקצתן צריך לקבל עליו מי שפרע שיאמר לו הדיין מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצריים שטבעו בים הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו וכתב א"א הרא"ש ז"ל יראה שהדיין אומר לו מי שפרע וכו' הוא יפרע ממך אם אינך עומד בדיבורך:
אבל כל זמן שלא נתן המעות אינו צריך לקבל עליו מי שפרע:
ואם רשם המקח כדרך שעושין הסוחרים אף ע"פ שלא נתן המעות צריך לקבל מי שפרע אפילו במקום שאין נוהגין לגמור המקח ע"י רושם:
אבל אם נתן משכון וחוזר בו א"צ לקבל עליו מי שפרע:
וכתב הרמב"ם ז"ל אבל אם היה לו חוב עליו ואמר לו מכור לי בחוב שיש לי עליך ונתרצה המוכר הרי זה כמי שנותן דמים עתה והחוזר בו עומד במי שפרע:
ובקרקע בכי האי גוונא קונה לגמרי אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שלא קנה אפילו המעות עדיין בעין ביד הלוה דמלוה להוצאה ניתנה ואינו נותן לו עתה כלום:
אבל אם אמר לו יקנה לי שדה שלך בהנאת מחילת מלוה קנה ואפילו לא מחל לו כולה אלא הרויח לו הזמן כגון שהגיע זמנו לפרוע והרויח לו הזמן ואמר לו יקנה לי שדה שלך בההיא הנאה שהרוחתי לך קנה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל שא"צ לקבל עליו מי שפרע אלא כשחוזר משום יוקרא וזולא:
אבל אם חוזר משום שהוא ירא שיפסיד הכל כההוא גברא דיהיב זוזי אחמרא לחבריה ושמע שבאו אנסים ליקח אותו ואסיקנא שחוזר בו ואין צריך לקבל עליו מי שפרע:
אע"פ שבדברים בלא מעות א"צ לקבל עליו מי שפרע מ"מ ראוי לאדם לעמוד בדיבורו אע"פ שלא לקח מהדמים כלום ולא רשם ולא נתן משכון וכל החוזר בו בין לוקח בין מוכר הרי זה ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו וכ' בעל המאור ה"מ בחד תרעא אבל בתרי תרעי אין זה ממחוסרי אמנה:
וכן האומר ליתן מתנה לחבירו ולא נתנה לו הרי זה ממחוסרי אמנה בד"א במתנה מועטת אבל במתנה מרובה אין בה משום מחוסרי אמנה:
סימן רה
הלכות מוכר באונס ומסירת מודעה
מי שאנסוהו למכור ומכר וקבל הדמים הרי זה מכר בין במקרקעי בין במטלטלין דאגב אונסיה גמר ומקנה אלא שה"ר יונה חילק דבקרקעי אפילו לא נתן לו כל שויו לפי שאין אונאה לקרקע אבל מטלטלין כיון שיש בו כדי אונאה או כדי ביטול מקח אין כאן תורת מקח ונראה לפרש דבריו כשאינו כופהו אלא על המכירה אבל בסכום המעות אין כופהו אבל אם כופהו ליתן לו בפחות משויה אף בקרקע אין כאן תורת מקח והוי כמו שאנסוהו ליתן שאינה מתנה:
במה דברים אמורים שראו עדים שקבל המעות אבל אם לא ראו אלא שהודה בפניהם שקבלם לא:
והיכא שראו נתינת המעות לא שנא אנסוהו שימכור שדה ידועה לא שנא אנסוהו בסתם שימכור ומכר לו אחת משדותיו אפי' לא הו"ל לאשתמוטי ולא מנה המעות כשקבלם דהשתא איכא הוכחה שבע"כ קבלם אפ"ה זביניה זביני:
ל"ש אנסוהו אונס הגוף כגון שהכהו עד שמכר לו ל"ש אנסוהו ממון כגון שהפסידוהו בהפסד ממון בין ע"י עכו"ם בין ע"י ישראל כההוא דמשכן פרדיסא לחבריה לשלש שנים ולאחר ששהתה ג' שנים בידו א"ל אי לא זבנת לי אכבוש שטר המשכונא ואימא לקוח היא בידי והפסדתי השטר ועשה לו שטר מכירה ואסיקנא דחשיב אונס לבטל המקח:
ואם מסר מודעה תחילה שאמר לעדים דעו מה שאני מוכר לפלוני חפץ פלוני או שדה פלוני מפני שאנוס אני המכר בטל אפילו החזיק בו כמה שנים:
ודוקא באונס דאתי ליה מאחריני אותו מבטל המקח אבל אונס דאתי ליה מנפשיה כגון מי שמוכר מפני שהוא דחוק למעות לא ואפילו באונס דאתי ליה מאחריני דוקא שאנסוהו למכור אבל לא אנסוהו למכור אלא ליתן מעות ומחמת שלא היו לו המעות הוצרך למכור לא הוי אונסא וזביניה זביני:
ואפילו אם עידי המודעא עצמם חתמו על המכר אינו כלום אפילו אמר להם ברצוני אני מוכר בלא אונס שכשם שאנסוהו למכור כך אנסוהו לומר שהוא מרצונו:
ואם העדים מעידים שבפניהם מנה לו המעות אז לא יחזיר לו את השדה אא"כ יחזיר לו המעות שקיבל ואם מעידין בפנינו הודה לו שקבלם אז צריך להחזירם לו בלא מעות שמחמת יראה הודה שקבלם:
וצריך שידעו העדים שהוא אנוס אבל לא יסמכו על דבריו שאומר להם שהוא אנוס:
וכתב ה"ר יונה אפילו יאמר כתבו לי שמסרתי מודעא בפניכם וכשיודע ע"פ עדים האונס שאנסוני יצטרף עדותכם לבטל המקח אין שומעין לו:
ולפיכך כל מודעא שאין כתוב בה והכרנו אונסו אינה מודעא:
בד"א במודעא של מכר אבל במודעא של מתנה שכפאוהו ליתן או על מחילה או גט אין צריכין להכיר אונסו שאפילו אם אינו אנוס כיון שאמר שאינו נותן או מוחל מדעתו אין המתנה או המחילה כלום דדוקא גבי מכר אמרינן כיון שקבל המעות גמר ומקנה מה שאין כן במתנה ומחילה:
כתב הרמב"ם ז"ל בד"א שצריך מודעא בחמסן שכופה את המוכר למכור לו שלא לרצונו אבל הגוזל והוחזק גזלן ואח"כ לקח שדה שגזל אין המוכר צריך למכור מודעא:
ואם מסר מודעא ובטלה אח"כ כתב רב האי דלא הוי ביטול אפי' אם פירש בשטר זביני דזבין בדלא אניס וחתם ביה בביטול מודעא לאו כלום היא דההוא אונסא דאנסיה אעיקר זביני הוא גופיה אנסיה לאודויי ליה מאי דבעי:
וכן כתב רב אלפס והרמב"ם וכן כתב הרמ"ה ז"ל דלא מהני ביטול מודעא בזביני עד שיעידו העדים שידעו בסילוק אונסו או שהודה לו שלא מסר מודעא קודם לכן דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דאם כפוהו לבטל המודעא מהני הביטול ולא הוי מודעא אע"פ שאמר בשעת מסירת המודעא כל מה שאבטל לא יהיה ביטול אינו מועיל דמ"מ לבסוף כשכפו אותו לבטל מה שאמר מקודם הכל בטל דאגב אונסיה גמר ומקני ומבטל ובמתנה היכא דידעי באונסיה אפילו אם ביטל לא מהניא ביטול דכיון דאנוס הוא אפילו לא מסר מודעא לא הוי מתנה אבל מסר מודעא ולא ידענו באונסיה ואח"כ בטלה מדעתו מהני הביטול כיון שלא הכרנו באונס ולהכי נהיגי למיכתב ביטול מודעא במתנה ע"כ:
סימן רו
האומר לחבירו כשאמכור שדה זו אמכרנה לך מעכשיו במנה וקנו מידו ומכרה לאחר במאה ועשרים השני קנאה שלא היה תנאו עם הראשון אלא אם ימכרנה מרצונו ושמכרה לשני במאה ועשרים חשוב כאילו אנסוהו למוכרה לו שהתוספת שהוסיף לו אנסו למוכרה לו וכתב הראב"ד שאם הראשון רוצה ליתן לו כמו השני שצריך ליתנה לו ולא עוד אלא אפילו אם מכרה כבר לשני במאה ועשרים אם הראשון רוצה ליתן כמו השני מוציאה מידו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפי' אם ירצה הראשון ג"כ ליתן מאה ועשרים זכה השני כיון שבשעת המכר קנה השני לא יתבטל בשביל תוספת דמים של זה ואפילו ידע הראשון קודם המכר שרצו ליתן בה מאה ועשרים ואמר תנה לי במאה ועשרים ומכרה לשני אפ"ה קנה השני שלא היה תנאי אלא אם ימכרנה לאחר בשויה דהיינו מנה כיון שנתנו לו בה מאה ועשרים אין כאן תנאי:
אבל אם מכרה לאחר במנה לא קנאה אלא הראשון:
אבל לא הזכיר לו סכום אלא אמר כשאמכרנה לא אמכרנה אלא לך ומכרה לאחר קנאה השני כיון שלא קצב לו דמים ואם אמר כשאמכרנה אמכרנה לך כפי מה שישומו אותו בי תלתא די בשנים מהשלשה אמר כפי מה שיאמרו שלשה עד שיסכימו כל השלשה לדעת אחת אמר כפי מה שישומו ארבעה עד שיסכימו כל הארבעה לדעת אחת ואין צריך לומר אם אמר כפי מה שיאמרו ארבעה:
שמוה שלשה או ארבעה ואמר מוכר ישומו אותה אחרים שבקיאין יותר בשומא אין שומעין לו:
סימן רז
הלכות מוכר על תנאי ודיני אסמכתא
המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין על תנאי שאפשר לקיימו אם יתקיים התנאי נתקיים המקח שהוקנה לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח וכתב הרמב"ם בין שהתנה מקנה או הקונה ע"כ:
וצריך לחלק בדבר שאם התנה המוכר בתנאי שהוא לטובת הלוקח אין זה תנאי כההוא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות ובתר הכי א"ל מוכר ללוקח אם יטרפוה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי דאסיקנא דלא הוי תנאה שהלוקח היה צריך שיתנה זה התנאי ומיהו כתב א"א הרא"ש דווקא שבתחילת הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטרא וכיוצא באלו בכי האי גוונא כיון שנתרצה הלוקח בתחילת המקח ליקח שלא באחריות אף ע"פ שאמר לו המוכר אח"כ קודם שנגמר המקח שמקבל עליו אחריות אינו תנאי כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרינן שלא חשש עליו אבל אם בתחילת המכר אמר המוכר ללוקח קני לך שדי ואי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא וכו' הוי תנאי גמור אע"פ שהלוקח צריך לתנאי ומוכר התנה אותו כי בודאי לא נתכוון לוקח לקנות אלא כפי מה שפירש לו המוכר:
ואין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה בכל דיני התנאי בתנאי כפול ככל משפטיו כאשר פירשתי בספר אבן העזר:
ומיהו יש דבר שאין צריך אפילו להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר הוה ליה כאילו התנה כההוא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא אמר כלום בשעת המכר ולא עלה ואסיקנא שם שהמקח קיים משום דהויא דברים שבלב כיון שלא אמר בשעת המכר כלום אבל אי אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר ולא עלה לא נתקיים המקח אע"פ שלא התנה בפירוש:
ופירש רש"י דדוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מכר כל מטלטליו אפילו אי אמר בשעת המכר על דעת לילך לא"י ולא הלך המקח קיים אם לא שהתנה לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפי' אם דעתו לישאר כאן:
ואם פירש בשעת המכר על דעת לדור במקום פלוני והלך לשם וצר לו המקום מלדור שם המקח קיים כיון שעלה ואם יארע לו סכנה בדרך שאינו רשאי לילך שם אלא בחבורה המכר בטל שלא היה בדעתו אלא על תנאי שיוכל לילך שם בלא שום אונס וכיון שאינו יכול לילך בלא חבורה הוי אונס:
וכן הדין נמי במוכר חפץ לקנות בדמיו דבר ידוע ולא איצטריכו ליה זוזי אם אמר בשעת מכר שלדעת כן הוא מוכר המכר בטל אע"פ שלא התנה ואם לא אמר הוי דברים שבלב והמקח קיים וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע הוא דהוי האי דינא אבל לא במטלטלין אלא כיון שמשך קנה ושוב אין המוכר יכול לבטלו ודוקא דלא אצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההיא בצורתא דהוה בנהרדעא זבינהו לאפדנייהו למיזבן חטי ולבסוף אתו וזלו חטי או שמכר נכסים לקנות דבר ידוע ואח"כ חזר בו המוכר ולא רצה למוכרה לו אבל אם הוא בעצמו חזר בו ולא רצה לקנות אותו הדבר שמכר נכסיו בשבילו כדי לקנותו המקח קיים:
כתב הרמב"ם מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני אם מכרו אם נתנו לאותו פלוני קנה ואם לא קיים התנאי אלא מכרו לאחר או שלא מכרו או נתנו בזמן שקבע לו לא קנה:
מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיה לו המעות צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו לפיכך אסור לו ללוקח לאכול הפירות דהוי להו הנך זוזי כהלואה גביה:
אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך כשתרצה או לאחר שהתנה עליו המוכר השיב הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי אבל אם תשתנה דעתי ולא ארצה להחזירה איני מתחייב להחזירה אין כאן תנאי לפיכך יכול הלוקח לאכול פירות שאף אם יחזירנו לו אח"כ הוי כמוכרו לו מעתה:
לשון הרמב"ם ז"ל מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיה לך מעות תביאם ואני אחזיר לך הקרקע הרי זה תנאו קיים והלוקח אוכל פירות ואין זה אבק רבית שהרי מדעתו חייב את עצמו לתנאי זה ע"כ ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א"כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל:
בספר יורה דעה בהלכות רבית כתבתי מכר לו שדה ונתן לו קצת מהדמים ואמר לו כשתביא יתר המעות טול את שלך:
הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי הוי אסמכתא ולא קני ואם אמר לו אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי מעכשיו קנה ואם בתחילה כשלוה ממנו הקפיד שלא למשכן אלא שדה זו דווקא קנה אפילו בלא מעכשיו ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אפילו לא אמר מעכשיו מהני שאינו יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר ומיהו אם ירצה יכול לסלקו במעות וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא הפירות שאכל תוך ג' שנים א"צ להחזיר דהוי אבק רבית ואם אכלן אחר ג' שנים מפני שהלוה היה סבור שנחלטה לו והניח לו לאכול ושוב נודע לו שלא נחלטה לו צריך להחזיר לו הפירות שאכל ׃
כתב הרמב״ם ז״ל בד"א שקנה כשמקיים התנאי שקנו ממנו באחד מן הדרכים שקונין בהם אלא שהתנה שיהיה על תנאי לפיכך אם נתקיים התנאי נתקיים המקח אבל אם לא קנו ממנו עתה והתנה שאם לא יתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים לא יקנה כיצד מכר או נתן לו בית על תנאי שילך ביום פלוני למקום פלוני והחזיק בו עתה אם קיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני קנה ואם לאו לא קנה אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני או תביא לי דבר פלוני אמכור לך בית זה או אתננו לך וקיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני ואח"כ החזיק בבית לא קנאו שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנות:
לפיכך הנותן ערבון לחבירו על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קנה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו היא אסמכתא:
וכן כל תנאים שמתנין בני אדם ביניהם אע"פ שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך כך וכך או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה כך או אם לא תעשה כך לא אקנה לך ולא אתן לך אף על פי שעשה לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי אין דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהיה ע"כ והראב"ד השיג עליו במ"ש שהמוכר קונה את הערבון מפני שהוא בידו וכן פי' רש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה ור"י חילק בו ופירש דבר שאינו בידו והוא תלוי ביד אחרים כגון האומר קנה לי יין ממקום פלוני או כיוצא בזה ואם לאו תתחייב לי בכך וכך אסמכתא היא דלא גמר ומקנה דשמא לא ירצו המוכרים למכור לו היין שהיה לו לקנות לפיכך לא גמר ומקנה אפילו אי לא גזים:
ודבר שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו לומר דאדעתא דהכי התנה שהוא סבור שמא יבא לידי כך כגון שחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח אם לאו ואפ"ה התנה ודאי מספק גמר ומקני בד"א כששוחקין במעות מוכנין אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין הימנו מה שהפסיד:
והמתנה על דבר שבידו לעשות אי לא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב לא הוי אסמכתא ואם גזים שאמר אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא דלא גמר ומקנה ולא משלם אלא מה שהפסיד לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח:
כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא כיצד אם לא באתי מכאן ועד ל' יום קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על זה ה"ז קנה אם לא בא בתוך הזמן שאילו לא גמר לו להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס כיצד התפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבא לזמן פלוני שיתננו לו לבעל דינו והגיע הזמן ולא בא הרי אלו נותנין ואם עכבו חולי או נהר ולא בא אין נותנין ע"כ וכ"כ א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב או מעכשיו קונה ונקרא ב"ד חשוב שלשה שבקיאין בדיני אסמכתא והחילוק שיש בין היכא דגזים או לא גזים ובין היכא שיש בידו לעשות מה שקיים עליו או אין בידו לעשות דכיון דבקיאין בדיני אסמכתא והקנה דלא כאסמכתא הפקר ב"ד הפקר ואם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו אם לא התפיס שטרו בב"ד:
כתב הרמב"ם ז"ל כשהיו רוצין חכמי ספרד להקנות באסמכתא היו עושין כך קונין מזה שהיה חייב לו מאה זהובים ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חוב שכל זמן שיהיה כך או יעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה כך או לא יעשה כך הריני תובעו בממון שחייב עצמו ועל דרך זה היו עושין כל התנאים ושידוכין וכל הענינים הדומה להן:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב שקנס שעושין בשידוכין לקנוס החוזר בו אע"פ שגזים לא הוי אסמכתא דלית כאן מילתא יתירתא כי כדי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו והוא כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא:
ושנים שהתנו ביניהן לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך והרי זה משכון על ממון שאתחייב לך אם אחזור בי דכי האי גוונא לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השיעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה:
וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב בכך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא אם אותו הקנס נגבה בב"ד תשובה דע כי אסמכתא היא הא דגזים שקבל עליו אם לא יפרע בזמנו שיתחייב בדבר שלא היה חייב בו ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב אע"ג דכתיב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא טריפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשרה תן לי כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה והתחילו למכור הבשר וגבה שמעון המעות עד כדי חציה וראה שמעון שהיה מפסיד בה וחזר בו וא"ל טול מעותיך והשיב לו ראובן כבר קניתי המשכון ואינך יכול לחזור בך ואמר שמעון כי לא קנאו כי אסמכתא היתה אם תמצא טריפה או כשרה ילמדנו רבינו עם מי הדין וא"ת לנו שהדין עם ראובן המשכון שבידו אינו שוה כנגד כל המעות ואי מתחייב שמעון להשלים על המשכון או נאמר שלא קנה אלא כנגד המשכון תשובה יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו אע"פ שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח חדא דמעות אינן קונות ועוד אפילו אי הוו מעות קונות נתינת המשכון אינו קונה דאילו משך שמעון הפרה מחיים לקנותה אפילו אם תהיה הפרה טריפה או אם הגביה הבשר אחר שנשחטה אז ודאי קנאה ולא מצי למיהדר ביה ולא הוי אסמכתא דלא דמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהתם גזים והכא לא גזים:
ואפילו א"ת דהכא נמי גזים דשמא קנה בשר טריפה יותר מכדי שויה כדי שישחטנה מ"מ כיון שהתנה שמעון תן לי כך וכך אדעתא דבעי למיקני גמר ומקני כדאמרינן גבי ב' בני אדם שהמרו זה את זה ופי' ר"ת ז"ל דלא הוי אסמכתא דאגב דבעי למיקני גמר ומקני:
כתב הרמב"ם ז"ל המחייב עצמו לאחד ממון בלא תנאי כלל אף על פי שלא היה חייב לו כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא:
חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך ה' שנים אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי:
ומפני מה הפוסק לזון בת אשתו חמש שנים חייב לזונה מפני שפוסק בשעת נישואין ודומה לדברים הנקנין באמירה והראב"ד השיג עליו:
וכן נראה מתשובות א"א ז"ל ששאלוהו על ראובן שנתחייב לשמעון בשטר בקנין גמור על נכסיו כל מה שיצטרך שמעון במאכל ובמשתה ובכסות עד יום פטירתו והכל לפי כבודו ועתה אומר לשמעון אני אשלח לך משולחני מה שאוכל ואשתה בכל יום כפי צרכך ושמעון אומר איני רוצה לצפות לשלחנך אלא תן לי מעות ואקנה ואוכל כשארצה ועוד שואל מראובן שיתן לו שמש לשמשו ולקנות לו מה שצריך כי חייב עצמו הכל לפי כבודו ואין כבודו להיות בלי שמש ואם יראה לו ששואל יותר מן הראוי ישומו ב"ד כמה צריך ויתן לו תשובה אחרי שראובן חייב עצמו ליתן לשמעון מאכל ומשתה וכסות לפי כבודו ולפי הראוי לו רואין אם שמעון היה מתפרנס כל ימיו בתוך ביתו ולא סמך על שלחן אחרים גם עתה נמי מחוייב ראובן ליתן לו מעות שיקנה צרכי אכילה ושתיה כפי מה שישומו ב"ד כמה ראוי ליתנו לצורך אכילה ושתיה לפי כבודו וגם אם היה רגיל שמעון שמלאכתו נעשית על ידי שליח לקנות לו צרכי אכילה ושתיה ולא היה הולך מעצמו לשוק לקנות גם עתה צריך ראובן להמציא לו שליח להנהיגו לפי כבודו הראוי לו כאשר הורגל מימי קדם דאדעתא דהכי שעבד לו כל נכסיו:
סימן רח
מקח שנעשה באיסור כגון שהוסיף בשיווי המקח בשביל המתנת המעות או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר ונתקיים בקנין המקח קיים ויתן כשער של היתר דאין אחד מהן יכול לומר המקח בטל כיון שנעשה באיסור אלא מכיון שקנו באחד מדרכי ההקנאות המקח קיים והריבית שבו אין מוציאין אותו מיד המוכר:
סימן רט
הלכות מוכר דבר שאינו מסויים או דבר שלא בא לעולם
כתב הרמב"ם המקנה לחבירו דבר שאינו מסויים אם היה מינו ידוע אע"פ שאין מדתו ומשקלו ידוע קנה ואם אין מינו ידוע לא קנה כיצד ערימה זו של חטין אני מוכר לך בכך וכך מרתף זה של יין אני מוכר לך בכך וכך אע"פ שאין מדת הערימה ידוע ולא מנין הקנקנים ידוע מכרן קיים אף ע"פ שנמצא חסיר או יתיר על האומדן שהיה בדעתם ויש להן אונאה כפי שער שבשוק אבל האומר לחבירו כל מה שבבית זה או כל מה שבתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך ורצה הלוקח ומשך אין כאן קנין כלום שלא סמכה דעת הלוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא:
וכן המוכר לחבירו בכ' דינרין חטין ולא פירש כמה סאה מכר לו נותן לו כשער שבשוק בשעת המכירה וכל החוזר בו אחר נתינת דמים ולא רצה כשער שבשוק בשעת מתן מעות מקבל עליו מי שפרע:
אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע כיצד אמר לו מה שיוציא אילן זה מכור לך מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך אינו כלום אפילו היתה הפרה או השפחה כבר מעוברת ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה ואחר שגדלו פירות האילן ובאו לעולם:
ואם קדם הלוקח ותפס הפירות אין מוציאין מידו:
ואם מכר האילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו:
כתב בעל העיטור דלא חשיב דשלב"ל אלא כגון פירות אילן וכיוצא בו ששניהם יודעין ומתנין בדבר שלב"ל אבל אם המוכר מתנה בדבר שבא לעולם כגון שהמוכר מתנה ליתן לו דבר פלוני והוא בעולם אלא שאינו ברשותו חייב לקיים לו תנאו שעל מנת כן נתן לו הלוקח מעותיו ואין דעת א"א הרא"ש ז"ל כן:
כשם שאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע לכל שנה לא קנה שמעון כלום מהפירות לפי ששייר לו דשלב"ל והשדה עם הפירות הכל לראובן אבל אם שייר מהפירות לעצמו מהני משום דאמרינן לעצמו שייר בעין יפה ורואין כאילו שייר לו מקום הפירות והוי דבר שיש בו ממש:
ואפילו מכר לוקח זה השדה לאחר חלקו של זה המוכר אינו יכול למכור וצריך ליתן לו כל מה ששייר:
ואם אמר כל זמן ששדה זו בידך ומכרה לאחר כבר פקע כחו של מוכר ראשון כשמכרה לאחר הלוקח שקנאה ממנו ואפילו אם חזר הלוקח ראשון וקנאה מהלוקח השני שקנאה ממנו אינו נותן למוכר ראשון כלום:
ואם מת המוכר הראשון אין לבניו כלום אפילו מת בעודה ביד הלוקח הראשון אלא אם כן פירש לי וליורשי דכיון שאין לו אלא משום דאמרינן דבעין יפה שייר לא מהני אלא לו ולא ליורשיו:
ואע"פ שצריך ליתן לו הפירות ששייר אם לא יתנם לו אין המקח מתבטל בכך שאין קיום המקח תלוי בכך אבל אם מתנה על מנת שתתן לי מהפירות כך וכך בכל שנה אז קיום המקח תלוי בו ואם לא יתן לו כמו שהתנה יתבטל המקח:
דנהי דאין אדם מקנה דשלב"ל יכול להתנות על דשלב"ל:
וכן אם מכר או נתן דקל לאחד ופירותיו לאחר ראשון קנה דקל ופירות ושני לא קנה כלום:
אבל אם אמר לאחד קני דקל זה חוץ מפירותיו שייר לעצמו גם מקום הפירות שהם הענפים ואין ללוקח אלא הגזע לכשייבש:
סימן רי
הלכות מזכה לעובר
כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם כמו המזכה לעובר ואפילו שהוכר העובר חשוב לדבר שלא בא לעולם והמוכר או המזכה לו לא קנה וכתב הרמ"ה אפילו אמר לכשיולד לא קנה אבל ר"ח אמר שאם אמר לכשיולד קנה ולזה הסכים א"א ז"ל והוא שלא מת המזכה וגם לא חזר בו קודם שנולד העובר אבל אם חזר בו המזכה או מת ונפלו נכסים קמי יתמי לא קנה שלא נגמר הקנין עד שיולד ומיירי נמי בשלא הקנה ליה בקנין סודר דאם כן לכשיולד הדר סודר למריה וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עמד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשעה שנולד העובר:
ופסק ר"ח דה"ה נמי בירושתו שאין לעובר זכייה בה אע"פ שבאה לו מאיליה וכ"כ הרמ"ה ז"ל לא שנא הבן בירושת אביו ל"ש בשאר יורשין והראב"ד ז"ל כתב שיש לו זכייה בירושתו כיון שבאה לו מאיליה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
ואם זיכה לעובר שלו קנה אפילו לא אמר לכשיולד שדעתו של אדם קרובה אצל בנו:
ודווקא במזכה לעובר שלו שכבר נתעברה אשתו אבל אמר לאשתו נכסי לבניך שתלדי אינו כלום:
ואם לאחר שאמר לה כך אמר לאחד מבניו קני את כחד מינייהו לא קנה דהו"ל קני את וחמור דלא קנה כשם שלא קנה החמור:
אבל אם אמר לאחד קני את וחמור נכסי או חפץ פלוני קנה הוא החצי:
סימן ריא
אין אדם מקנה דבר שלא בא לרשותו כגון מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה במצודתי מכור לך לא אמר כלום ופר"ת דוקא בסתם אבל אם פירש ואמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה היה אביו גוסס וצריך למכור לצורך קבורתו ואמר מה שאירש מאבי היום מכור לך תקנו חכמים שהוא מכור משום כבוד אביו כדי שיהיה מוכן לו צרכי קבורתו וכן אם היה עני ואין לו מה יאכל ואמר מה שתעלה מצודתי היום מכורה לך כדי חיי אותו היום קנה:
אפילו אמר מה שאירש מאבא היום מכור לך ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב בן הבן מוציא מיד הלקוחות ואפילו הדמים שקבל אביו מהלקוחות א"צ להחזיר שכיון שמת הבן בחיי האב לא באו מעולם הנכסים לרשותו וזה בן הבן בא מכח אבי אביו:
כתב רבינו האי ראובן שלוה מיעקב אביו ואח"כ מכר נכסיו ומתו ראובן ויעקב וירש חנוך בן ראובן שט"ח מיעקב מוציא הנכסים שמכר אביו מיד הלקוחות דמצי אמר אנא מאבוה דאבא יריתנא:
אבל הכותב נכסיו לבנו או לאחר אחרי מותו שאין המקבל יכול למכור הפירות כל זמן שהנותן קים אלא יכול למוכרם מהיום ולאחר מיתת הנותן פירוש שיזכה הלוקח בגוף הקרקע מיד ובפירות יזכה בהן אחרי מיתת הנותן כשימות הנותן יזכה בהם הלוקח אפילו אם מת המקבל בחיי נותן שאין כאן מקנה דבר שלא בא לעולם כיון שהגוף שלו שקנין פירות שנשאר לו לאב לאו כקנין הגוף דמי:
כתב הרמב"ם ז"ל הפוסק על שער שבעיר ולא היה לו אותו מין שפסק חייב המוכר לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חוזר עומד במי שפרע:
מי שנתן לחברו קרקע ונתן לו אגביו מעות או שאר מטלטלין לא קנה אא"כ היו המעות והמטלטלין ברשותו לפיכך צריך להביא ראיה שהיו המעו' והמטלטלין שהקנ' לו ברשותו באותה שעה:
מי שהיה לו פקדון ביד אחר יכול להקנותו לאחר בין במכר בין במתנה שהוא ברשות בעליו והוא בחזקת שהוא קיים:
אבל מי שיש לו מלוה על אחר אינו יכול להקנותו אלא במעמד שלשתן ואני כתבתי למעלה שגם מלוה יכול להקנות בקנין לאחר:
סימן ריב
אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אין קנין נתפש בו כיצד אין אדם מקנה לחבירו ריח התפוח ולא טעם הדבש ולא עין הבדולח לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו אינו נתפש בקנין:
וכן המוכר אויר חורבתו ואויר חצרו וכגון שהיה לחבירו כותל סמוך לחצרו או לחורבה והקנה לו אויר חצרו להכניס בו זיזין לאו כלום היא אא"כ יקנה לו הבית לדור בו והחצר להכניס בו זיזין:
וכן המוכר רחל לגיזותיה ופרה לולדותיה ושפחה לעובריה הוי מכר ל"ש מכרן או נתנן לזמן קצוב או כל ימי המוכר או כל ימי הלוקח:
ומיהו אם מכרם לאחר ושייר הדירה והאויר לעצמו מהני כדפרישית לעיל דבעין יפה שייר והוי כאילו פירש ששייר לו המקום:
ואפילו לא הזכיר לו שיעור בחצר כלל אלא מכר הבית ואמר לו על מנת שהדיוטא העליונה שלי אמרינן ששייר לו מקום בחצר להוציא זיזין מהדיוטא לחצר וכל כיוצא בזה:
וכתב הרמב"ם ז"ל המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב הרי זו מכירה ומשתמש הלוקח בגוף הקרקע כחפצו ואוכל הפירות כל זמן המכירה ובסוף תחזור למוכר:
ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותו לפירותיה שהקונה לפירות אינו יכול לשנות בצורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס אבל הקונה לזמן קצוב הרי זה בונה והורס ועושה ככל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם ומה הפרש בין המוכר שדה לפירות ובין המוכר פירות שדהו לחברו פירוש אחר שבאו לעולם שהמוכר פירות השדה אין ללוקח רשות להשתמש בשדה כלל אפי' ליכנס בה אלא בעת הוצאת הפירות ויש לבעל השדה להשתמש בה כחפצו אבל המוכר שדה לפירותיה אין לבעל השדה רשות ליכנס בה אלא מדעת הלוקח ויכול הלוקח להשתמש בה כחפצו ומה הפרש יש בין קונה שדה זו לפירותיה ובין השוכר שדה מחבירו שהקונה שדה לפירות מחבירו יכול לנוטעה ולזורעה כל זמן שירצה או להובירה והשוכר אינו כן והשוכר אינו רשאי להשכיר והקונה מקנה לאחר כל מה שקנה:
וכתב עוד דין העניים והנדרים אינו כדין הדיוט שאילו אמר מה שתלד בהמתי יהיה הקדש או תתנו לצדקה או יהיה אסור עלי אע"פ שאינו מתקדש לפי שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם מ"מ חייב לקיים דברו משום כל היוצא מפיו יעשה:
והואיל וכן הוא אם צוה אדם כשהוא ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה או שכר בית זה ינתן לעניים זכו בו העניים ויש גאונים שחולקין ואומרין שלא זכו העניים אלא בדבר שהדיוט זוכה בו לפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם ואין דעתי נוטה לדבריהם:
ודעת א"א הרא"ש ז"ל נוטה לדברי הגאונים שכתב מי שאמר חוב שיש לי על פלוני יהיה הקדש או לעניים לאו כלום הוא שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם:
אא"כ יאמר חוב שיש לי על פלוני כשיבא לידי אתננו לעניים או לצדקה אז חייב לקיים דבריו וצריך להקדישו או ליתנו לצדקה כשיגבנו והראב"ד השיג ג"כ עליו וכתב אם חייב אדם את עצמו ואמר אתן כך וכך מהפירות שיצאו בכרם שלי וכן כל כיוצא בזה הרי חייב עצמו ויתן אבל אם אמר ינתן כך וכך מפירות שלא באו לעולם או שאמר לבניו תנו לא קנו עניים:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת אדם שקנה קרקע אדעתא שיעשנו הקדש ואחר שקנאו נמלך ולא רצה להקדישו אי אמרינן בזה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט תשובה אם קנה אדעתא שיעשנו הקדש ולא הוציא מפיו כלום הוי דברים שבלב ואמר שמואל גמר בלבו צריך להוציא בשפתיו אע"ג דכתיב כל נדיב לב עולות הא אמרינן חולין מקדשים לא ילפינן:
והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדקה הילכך צריך להוציא בשפתיו:
וכן אם אמר קרקע זה לכשאקננו יהיה הקדש אינו כלום שאין אדם מקדיש דשלב"ל אבל אם אמר לכשאקננו אקדישנו או אתננו להקדש הוי עליו נדר וצריך לקיים נדרו:
סימן ריג
המוכר פירות שובך או פירות כוורת לחבירו קנה ואין זה מוכר דשלב"ל שאינו מוכר היונים שיולדו והדבש שיבא לכוורת אלא מוכר השובך לפירותיו והכוורת לדבשו והרי הוא כמוכר אמת המים לחברו שהוא נהנה בכל מה שיצוד בה וכמוכר אילן לפירות והבצים והאפרוחים שהם עתה בשובך לא קנה אותם בעל השובך כל זמן שלא פרחו משום לא תקח האם על הבנים לפיכך הרוצה להקנות לחבירו ביצים ואפרוחים שבשובך מטפח על השובך כדי שיגביהו האמהות מעליהם ואח"כ יקנה אותם לחבירו בקנין או אגב קרקע או בשאר דברים שהמטלטלין נקנין בהם:
סימן ריד
דברים שהמוכרן סתם מה נמכר מהם ואיזה דבר נמכר בכלל חבירו ואיזה דבר מהתשמישין נמכרים בכללם המוכר בית סתם לא מכר היציע שהוא כמו בנין קטן אצלו ולא את החדר שלפנים הימנו אפילו עומדים בין המצרים והוא שיש בהן ד"א אז אין נמכרין עמו אפילו אינן פתוחין אלא לתוך הבית אבל אם אין בהן ד"א אז נמכרין עמו אפי' פתוחים למקום אחר ונראה מדברי הרמב"ם ז"ל דדוקא ביציע אמרינן כשהוא פחות מד"א נמכר בכלל הבית אבל בחדר אפי' אין בו ד"א אינו נמכר עמו אבל א"א כתב דאף בחדר אם אין בו ד"א נמכר עמו ויראה עוד מדברי הרמב"ם ז"ל דדוקא בחדר אמרינן שאינו נמכר אע"פ שעומד בין המצרים אבל יציע שאין חשוב כ"כ אם עומד בין המצרים נמכר עמו וא"א כתב שדינן שוה ובעלייה כתב הרמב"ם שאם היא פתוחה לבית בארובה במעזיבת הבית שהיא בכלל הבית ויש אומרים שאינה בכלל הבית והרמ"ה חילק שאם היא עשויה בחלל הבית כעין אוצר אז היא נמכרת עמו אבל אם היא עשויה על תקרת הבית ויש בה ד' אמות וגבוה י' אפילו אינה פתוחה אלא לתוך הבית אינה נמכרת עמו ואפילו היא עשויה בחלל הבית דוקא דפתוחה לגו ביתא ואפילו אם יש בה ד' אמות וגבוה י"ט ואפילו אם יש לה פתח גם בצד אחר מזדבנה אבל אם אינה פתוחה לבית אפילו אין בה ד' אמות כל היכא דאית לה שיעורא דחזיא לפום מנהגא לאשתמושי בה באנפי נפשה לא מזדבנא לא מכר את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י"ט ויש בו רוחב ארבע אמות ולא את הבור והדות החפורים בקרקע אפילו עומדים בין המצרים וכתב לו עומקא ורומא וכתב לו גם כן ולא שיירית בזביני אילין כלום אפ"ה אין כל אלו נמכרין ורשב"ם כתב אפילו גג גבוה עשרה טפחים בכלל רומא הוא ונמכר עמו אם כתב לו רומא ור"י ז"ל פירש כסברא הראשונה וכן כתב הרמ"ה ז"ל שלא קנה גג הגבוה עשרה טפחים אפילו כתב לו עומקא ורומא וגם כשאינו גבוה עשרה אינו קונה אותו סתם עד שיכתוב לו רומא ומיהו נהי נמי שלא קנאו לוקח סתמא מכל מקום קרקעיתו של גג קנה ואי אפשר למוכר להשתמש בו אפי' בדריסת הרגל אבל היכא שגבוה עשרה שאינו מכור מפני חשיבותו שחשוב בפני עצמו גם קרקעיתו אינו מכור:
על כן לא מהני מה שכתב לו עומקא ורומא אלא לענין האויר שעל גביו שאין המוכר יכול להוציא זיזין על שלו ולא לחפור תחתיו שאילו לא כתב לו עומקא ורומא לא היה בכלל והיה המוכר יכול לבנות עליה ברומא על גבי עמודים בענין שלא יכביד על הבנין וכן לחפור תחתיו ובלבד שלא יזיקנו והרמ"ה ז"ל כתב דאפילו לא כתב עומקא ורומא אין המוכר יכול לחפור תחתיו אלא לענין זה הוא של מוכר שאם יש לו בית אצלו שיכול להשתמש בו בהכנסת קורות:
וכ"כ ה"ר יוסף הלוי שאין המוכר יכול לחפור תחת הבית כדי שלא יזיק וא"כ מה תועיל למוכר שיור עומקא ורומא שאם חפר הלוקח בורות שיחין ומערות הרי הן של מוכר וכיון שאין מועיל עומקא ורומא אלא לענין האויר והעומק ולא לענין גג בור ודות ומחילות להיות מכורים:
לפיכך אם מכרם לו בפירוש צריך לכתוב בשטר מארעית תהומא עד רום רקיעא ומיהו אם כתב לו מארעית תהומא ועד רום רקיעא סגי וקנה גגו ובור ודות ומחילות וא"צ לכתוב לו עומקא ורומא:
כתב ה"ר שלמה בן אדרת המוכר חצר סתם ולא כתב לו עומקא ורומא לא קנה עומקא ורומא אבל בחורבה כיון דסתם חורבה עומדת לבנות קנה באויר כדי סתם בית דהיינו כדי דנקיט איסורייתא דמחוזא והדר [ב"ב ז. עי' רש"י שם] ובשדה ובכרם בסתמא קני רומא דלכך עשוין שאין עשוין לבנות על גביהם אבל בעומקא לא קני עד דכתיב ליה עומקא דתנן המוכר השדה לא מכר הבור והדות וה"ר יונה כתב דבחצר קנה כל האויר אע"פ שלא כתב לו רומא כיון שאין מקום מסוים למעלה וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל דבכולן קנה כל רומא מסתמא:
וכתב הרמב"ן ז"ל המוכר בית לחברו סתם שלא קנה עומקא ורומא פשיטא שאם נפל הבית שאין הלוקח יכול לבנות אלא כשיעור הראשון:
ואפילו אם כתב לו עומקא ורומא והיתה עלייה בנויה על גבי עמודים כיון שלא קנאה לוקח אם נפל חוזר ובונה אותה:
אבל אם מכרה המוכר לאחר ונפל' אזדא לה ואין הלוקח יכול לחזור ולבנותה שלא קנה קנין הגוף אלא אותם עצים ואבנים קנה:
אבל הקונה עלייה בנויה על גבי בית ונפלה חוזר ובונה אותה ע"כ ואיני מבין דבריו למה אין הלוקח שקונה העלייה מהמוכר יכול לחזור ולבנותה אם תפול כמו שהיה עושה המוכר שמכרה לו שהרי מחל לו כל הכח שהיה לו בה:
בירה שהוא בית גדול ובתים קטנים פתוחין לתוכו והוא עומד באחד מהם ואומר בית זה אני מוכר לך אם הכל קורין לבירה בית סתם ולבית יחידי אין קורין בית סתם עד שיפרש בית לבד אז כולה מכורה אפילו לא מצר לו מצרים החיצונים ולא כתב לו ולא שיירית בזביני אילין כלום ואם אין שום אדם קורא לבירה בית אז אינה מכורה אפילו מצר לו מצרים החיצונים וכתב ולא שיירית בזביני אילין כלום ואם איכא דקרו לבירה בירה ולבית בית ואיכא נמי דקרו לבירה בית ולבית בירה אם מצר לו מצרים החיצונים וכתב לו ולא שיירית בזביני אילין כלום קנה כולה לא כתב ולא שיירית בזביני אילין כלום לא קנה כולה אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים:
מכר הבית והתנה על מנת שדיוטא עליונה שלי ולא היה צריך לזה התנאי שבלא"ה אינה מכורה וצריך לקיים יתור לשונו שמועיל לשם דבר וקאמר רב זביד שמועיל להוציא זיזין לחצר פירוש שאם מכר החצר עם הבית יכול להוציא ממנו זיזין לחצר דחשבינן כאילו שייר לו מקום בחצר להוצאת זיזין וכן אם לא מכר החצר יכול להוציא זיזין ממנו על הדיוטא ורב פפא אמר דמהני יתור לשון שאם נפלה הדיוטא חוזר ובונה אותה:
ופי' רשב"ם דרב זביד ורב פפא פליגי והלכה כרב זביד ואם נפלה אין חוזר ובונה אותה:
והרמב"ן ז"ל כ' ודאי הקונה עלייה מחבירו אם נפל חוזר ובונה וכל שכן אם מכר בית ושייר עליה לפניו וכ"כ הרמב"ם ז"ל שאם נפלה חוזר ובונה אותה וא"א ז"ל כתב כרשב"ם:
והיכא שמכר לו סתם שאין בור ודות נמכר צריך הוא ליקח לו דרך מן הלוקח לילך לבורו דבעין יפה מכר ולא שייר לו דרך ואי א"ל חוץ מן הבור והדות אז א"צ ליקח לו דרך:
המוכר בור ודות לבד אין הלוקח צריך ליקח לו דרך דבסתמא מכר לו הדרך:
מי שיש לו ב' בתים זה לפנים מזה ומכרם או נתנם לשנים כאחת אין לפנימי דרך על החיצון ואצ"ל אם נתן לחיצון במתנה ולפנימי במכר ודוקא כשהקנה לשניהם כאחד או לחיצון ברישא דאי הקנה לפנימי ברישא מיד כשהקנה לו ושייר לעצמו החיצון זוכה הפנימי בדרך על החיצון לא שנא מכר לא שנא מתנה ואם מכר לחיצון ונתן לפנימי יש לפנימי דרך על החיצון שנותן בעין יפה הוא נותן ודווקא שהקנה לשניהם ביחד או שנתן לפנימי תחילה אבל אם מכר לחיצון תחילה מיד כשהקנה לו ושייר לעצמו הפנימי זוכה בהסרת דרך מעליו:
המוכר את הבית מכר כל הדברים הקבועים כגון דלת ומנעול והאיצטרובל ומכתשת הקבועה והתנור והריחים אם קבועים הם ולא מכר המפתח אפילו הוא קבוע בדלת ולא המכתשת המיטלטלת ולא הקלת ואם אמר לו הוא וכל מה שבתוכו כל אלו מכורים אבל לא גג יציע ובור ודות ומחילות ל' הרמב"ם ז"ל המוכר בית מכר תנור כירים וריחים ומלבנים הפתוחים המחוברין בטיט ולא מלבני כרעי המטה ולא מלבני חלונות אף על פי שהם מחוברים בטיט בזמן שהם לנוי ורשב"ם זכרונו לברכה פירש דשל חלונות ג"כ אם מחוברים בטיט נמכרים ולא ידענא מה ענין מלבני כרעי המטה לגבי מכירת הבית שאין המטה נמכרת בכלל הבית:
האומר לחבירו בית אני מוכר לך יכול ליתן לו עלייה דעלייה בכלל בית היא ואם אמר לו בית בביתי אני מוכר לך אינו יכול ליתן לו עלייה דהאי לישנא משמע מעולה שבבתים ועלייה גרועה מבית משום עלייה וירידה ומיהו נותן הפחות שבבתיו:
ואם אח"כ נפל אחד מבתיו אינו נותן לו כלום שיאמר לו שלך נפל:
המוכר מקום לחבירו לעשות לו בית סתם או רפת בקר או בית חתנות לבנו או בית אלמנות לבתו או המקבל עליו לעשותם עושה אותם ארבע אמות על שש אמות ויש אומרים דרפת סגי בד' על ד' ובבית סתם צריך שיהיה שש על שמנה מכר לו מקום בית גדול או שקיבל עליו לעשותו עושה אותו שמנה על י' טרקלין י' על י' תרבץ אפדני י"ב על י"ב וכל שיעורין הללו לבד עובי המחיצות וגובה כל בית ובית כחצי ארכו וכחצי רחבו:
סימן רטו
המוכר את החצר מכר בורות שיחין ומערות שבה וכל הבתים החיצונים והפנימים והבתים שיש בהם חול שמתקנים בה זכוכית והחניות הפתוחים לתוכה ושאין פתוחים לתוכה אינן נמכרים עמה היו פתוחים לתוכה ולרשות הרבים אם רוב תשמישם לתוכה נמכרים עמה ואם לאו אין נמכרים עמה אבל לא מכר כל המטלטלים שאין נמכרים בכלל הבית ואם אמר לו היא וכל מה שבתוכה הכל נמכר עמה כל תשמישי הבית בר מחטי ושערי ומ"מ מרחץ ובית הבד שבו אין נמכרין עמה:
המוכר בית הבד מכר את האבן הגדולה הבנוי על הארץ שטוחנין עליה הזיתים ואת הים שהשמן יורד לתוכו כשנעצר והכלונסות שסומכין בהם הקורה ואת הלוחות שנותנין סביב הזיתים כשנעצרים שלא יתפזרו ולא מכר ריחים העליונה ולא את הקורה ואם אמר לו היא ומה שבתוכה הכל מכור חוץ משקין ומרצופין שמביאים בהם הזיתים אמר לו בית הבד וכל תשמישיו אני מוכר לך והיה חוצה לו חנויות ששוטחין זיתים בהם והשומשמין ואין עיקר תשמישתן לבית הבד אם א"ל בית הבד וכל תשמישתם אני מוכר לך ואילין מיצרנהא והן בין המצרים קנה ואי לאו לא קנה:
המוכר את המרחץ מכר המקום שמצניעין שם הנסרים שיושבים עליהם בבית המרחץ ובית היקבים שנוטלין בהם המים ובית הספסלין שיושבין עליהם בחצר בית המרחץ ובית הוילאות שמסתפגין בהם אבל לא מכר הנסרים והיקבים והספסלים והוילאות עצמם ואם אמר לו היא וכל מה שבתוכה הכל מכור ובין כך ובין כך לא מכר הבריכות המספיקות מים בימות החמה ובימות הגשמים ולא את בית אוצר העצים ואם אמר לו הוא וכל תשמישו אני מוכר לך כולן מכורין אפילו הן חוצה לה וכגון שהן בין המצרים וכתב לו אילין מצרנהא:
המוכר את העיר מכר בתים וחצרות בורות שיחין ומערות מרחצאות ובית הבדין ושובכין ובית השלחים שבה והסמוכים לה והשדות הידועות לה והביברין של חיה ועוף שפתוחים כנגדה אע"פ שרחוקים ממנה אבל לא קנה המטלטלין שבה ולא את כפריה ולא ביברי חיה ועוף שאין פתוחים כנגדה ואם אמר לו היא וכל מה שבתוכה הכל מכור ואפילו בהמה ועבדים ושאר כל המטלטלין שבה:
המוכר שדה מכר את מצריו וכל האילנות שבה והעומדים על מצריו ואת האבנים שמניחין על העמרים שלא יפזרם הרוח והוא שהונחו פעם אחת על העמרים ואת הקנים החלקים שמעמידין תחת הגפנים להעמידם ואת התבואה המחוברת אע"פ שהגיע זמן ליקצר וחיצת הקנים הפחותה מבית רובע אע"פ שהקנים שלה עבים ואת השומרה שאינה טוחה בטיט אע"פ שאינה מחוברת לארץ ואת החרוב שאינו מורכב דהיינו בבחרותו אבל כשיזקין הוא חשוב ואינו נמכר ואת בתולת השקמה קודם שנקצצו ענפיה אבל לא מכר האבנים שלא נתנו מעולם על העמרים אפילו מוכנין לכך ולא את הקנים שבכרם שלא הועמדו עדיין תחת הגפנים אע"פ שהן משופין וחלקין ומוכנין לכך ולא את התבואה העקורה אע"פ שהיא צריכה עדיין לקרקע לשוטחה בה ליבשה ואם א"ל היא וכל מה שבתוכה כולן מכורין ובין כך ובין כך לא מכר חיצת הקנים שיש בה בית רובע אע"פ שהקנים שלה דקים וקטנים ולא ערוגה של בשמים שבה אם יש לה שם בפני עצמה כגון שקורין לה בית ורד של פלוני ולא השומרה שטוחה בטיט אפי' היא מחוברת לארץ ולא את החרוב המורכב ולא סדן השקמה אפילו הן דקין ולא את הבור והגת והשובך שבה בין חרבין בין ישובין:
וצריך המוכר ליקח לו דרך לילך לבורו ולשובכו ואם אמר לו חוץ מאלו א"צ ליקח לו דרך:
וכל אלו שאינן נמכרין בכלל בית חצר ושדה וכל הנך אחריני אם נתנם לאחר במתנה הכל בכלל וזכה המקבל בכולם לפי שהנותן בעין יפה הוא נותן וכן אחין שחלקו והחזיק אחד מהם בשלו זכה בכולן וכן המחזיק בנכסי הגר זכה בכולן:
כתב הרמב"ם ז"ל אף במוכר ולוקח אין כל הדברים הללו וכל כיוצא באלו אמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו אבל במקום שנהגו שהמוכר כך הוא מוכר כך הרי זה מכור וסומכים על המנהג בין בבית בין בחצר בין בשדה בכל הולכין אחר המנהג בין שנהגו כשמוכרין אחת מאלו שמוכרין אותו לבדו או שימכרו עמו כל מה שסביבותיו וכן במטלטלי בכל הולכין אחר שמות הערוכות בפי כל וזה עיקר גדול בכל משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו מקום ואחר המנהג אבל במקום שאין מנהג ידוע ושמות מיוחדין לכל דבר עושין כמו שפירשו חכמים:
סימן רטז
אע"פ שהמוכר שדה בסתם מכר כל האילנות שבה טוב הוא לפרש בשטר שמכר אותה וכל האילנות שבה:
וכן המוכר קרקע טוב הוא שיכתוב ולא שיירתי לי בזביני אילין כלום:
מכר השדה ופירש ואמר חוץ מדקל פלוני רואין אם הדקל טוב שטוען קב שיירו לבדו ואחרים כולם מכורין ואם אינו טוען קב אז ודאי כיון ששייר אפילו זה כל שכן הטובים ממנו ומיהו כל הפחותים ממנו או שהם כיוצא בו מכור והרמב"ם ז"ל כתב שלא קנה מהדקלין כלל וא"א ז"ל כתב כסברא ראשונה:
מכר לו שדה וכתב לו חוץ מהאילנות אם אין בו אלא דקלים שיירם ולא כולן אלא הגבוהין שצריכין לעלות להן בחבל אבל שאינם גבוהים כל כך הם ללוקח ומכל מקום אם כולן נמוכין לא מכר מהם כלום ואם אין בו אלא גפנים שיירם ואם אין בו אלא שאר אילנות שיירם ולא כולם אלא אותן שהם עבים ואין העול כובשן אבל הדקין שהעול כובשן הם של לוקח ואם כולן דקין שהעול כובשן לא מכר מהם כלום ואם יש בה שאר אילנות ודקלים מכר את הדקלים ושייר האילנות וכן אם יש בה שאר אילנות וגפנים מכר הגפנים ושייר האילנות ואם יש בה גפנים ודקלים מכר הדקלים ושייר הגפנים היו בה חרובין ואמר חוץ מחרוב פלוני או חוץ מחצי חרוב פלוני לא קנה שאר חרובין וגם חצי חרוב ששייר בו לא קנה ואהני מה שהזכיר חרוב ששייר לו דרך לילך לאותו חרוב שהרי בלאו הכי לא היה נמכר עם כלל השדה:
אמר לו קרקע ודקלים אני מוכר לך פר"י שאין נותן לו אלא ב' דקלים ואפילו יש בו דקלים הרבה ורשב"ם פירש צריך ליתן לו כל השדה כמו שהוא עם כל דקלים שבה ועוד פירש מכר לו ב' דקלים אם יש לו שני דקלים במקום אחר יתנם לו אבל אם אין לו א"צ לקנותם כדי ליתנם לו שאין אדם מקנה דבר שאין ברשותו ואם אין בו דקלים כלל יראה שא"צ לקנות לו דקלים כדפרישית והקרקע קנוי לו כמו שהוא ששתי מכירות הן שאין הקרקע תלוי במכירת דקלים אבל הרמב"ם ז"ל כתב אפי' לא היו בו דקלים אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה קנה המקח ואין הלוקח יכול לומר איני רוצה אלא בקרקע שיש בו דקלים יראה מדבריו שאם אינו נותן לו שני דקלים שגם מכר הקרקע בטל וכן פי' רב אלפס וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי רשב"ם:
ואם אמר לו קרקע בדקלים אני מוכר לך אם יש בו שני דקלים קנה ואם לאו מקח טעות הוא וחוזר:
קרקע של דקלים אני מוכר לך אפילו אם אין בו דקלים כלל הגיעו שלא אמר לו אלא קרקע שראויה לדקלים ומיהו אם יש בו דקלים קנאם:
הקונה שלשה אילנות בתוך שדה חבירו קנה הקרקע וכתב ה"ר יונה דוקא אילנות גדולות אבל שתילין קטנים שהעול כובשן ואין עולין להן בחבל אין להם קרקע אע"פ שמכרן לקיימן בתוך שדהו בתר שעת מכירה אזלינן והרמב"ם כתב אפילו הן נטיעות קטנות ומסתברא כדברי ה"ר יונה ואם קנה שלשה יוצאין משורש אחד למטה תחת הקרקע אבל למעלה ביציאתן מן הקרקע הרי הן שלשה ונטועין כראוי יש להן קרקע יבש האילן או נקצץ יכול ליטע אחר במקומו וקונה כל אילנות קטנות שביניהן וכמה קרקע קונה עמהן תחתיהן וכל מה שביניהן וחוצה להן כמלא אורה וסלו וזה המקום שחוצה להם אין אחד מהם רשאי לזורעו בלא דעת חבירו אבל מה שביניהן ותחתיהן הלוקח זורעו אם ירצה ואם פירש ששייר הקרקע לעצמו לא קנה הקרקע שתחתיהן וביניהן וחוצה להן ל"ש אם יש שם קרקע הרבה יותר ממה שצריך לאילנות לא שנא אם אין שם אלא כדי הצריך לאילנות אבל מקום האילנות קונה ליטע אחרים במקומן אם ייבשו במה דברים אמורים שבשלשה קונה קרקע בזמן שנטועין כחצובה פירוש אחד כנגד א' והשלישי כנגדם כזה? ושיהיה בין אילן לאילן לא פחות מארבע אמות ולא יותר משש עשרה ואלו הארבע והשש עשרה מודדין אותם ממקום יציאת האילן מן הארץ שהוא עב אבל אם אינן עומדים כצורה זו או שהן מקורבין יותר מארבע או מרוחקין יותר משש עשרה או שמכרן בזה אחר זה או שמכר לו שנים בתוך שדהו ואחד על המיצר או שנים בתוך שלו ואחד שיש לו בתוך שדה של חבירו ומכרו עם השנים שיש לו בתוך שדהו או שמפסיק ביניהם בור או אמת המים או רכב דקלים או רה"ר ואצ"ל אם לא מכר לו אלא ב' אילנות לבד בכל אלו לא קנה קרקע לפיכך לא קנה אילנות קטנים שביניהם ואם יבש או נקצץ אין לו בקרקע כלום והוא שאין גזעו מחליף אבל אם גזעו מחליף אין זה אילן חדש אלא כעולה מן הגזע דמי והוא משל בעל האילן ופירש רשב"ם לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר וקיימא לן כוותיה אפילו קונה שנים יש לו קרקע אבל ר"י פירש דאפילו ר"ע מודה דבקונה שנים אין לו קרקע וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל ופירש ר"י אע"ג דבשנים אין לו קרקע ליטע אחרים במקומן ולא קרקע שביניהם מיהו יש לו כמלוא אורה וסלו וכ"ש תחתיהם כדי ללקט בהם פירות וגם דרך יש לו לכולי עלמא אפילו לרבנן כאדם המשאיל מקום לחברו להניח שם חפציו שמשאיל לו ג"כ מקום לילך שם וה"ר יונה כתב שאין המוכר רשאי ג"כ לזרוע תחתיהן דמטנפי פירי דלוקח והא דאמרינן שלא קנה לוקח תחתיהן היינו לענין שאינו רשאי לזרוע שם ובשלשה שקנה קרקע אם הגדילו הענפים ונתפשטו חוץ משיעור הקרקע שיש לו צריך לקצצם וכתב ה"ר יונה דאפילו לא הגדילו אלא תוך מלוא אורה וסלו צריך לקצצן שאם לא ישפה שמא יחזיק על יד תוספת לענפים כמלוא אורה וסלו חוץ לענפים ואם נחלקו לאחר זמן שאומר הלוקח עד כאן היו מגיעין הענפים בשעת מכירה והמוכר אומר לא כי אלא נארכו הבדים כתב הרמב"ם ז"ל שעל הלוקח להביא ראיה ואינו יכול לומר כיון שאמרו ישפה על המוכר להביא ראיה שאם הגדילו היה משפה דדלמא לאו אדעתיה וכל השריגין היוצאים מהם לא שנא אם הם מגוף האילן ל"ש מן השרשים הכל לבעל האילן ובשנים שלא קנה קרקע אם נתפשטו אפילו הרבה א"צ לקצצם ואם הוציאו שריגין מהשרשים והוא במקום שאינו רואה פני חמה הן של מוכר ואם הוציאו מן הגזע והוא ממקום שרואה פני החמה הן של לוקח אבל צריך לקצצם מיד שמא פעמים יצאו מן הגזע סמוך לארץ ויתכסו אח"כ בקרקע עד שיראו כשלשה ויטעון הלוקח לקחתי שלשה ויש לי קרקע עמהם לפיכך צריך לקצצם מיד ואם קנה דקל אין לו כלום בשריגים אפילו היוצאים מעיקר הדקל:
מכר הקרקע ושייר לעצמו האילנות אפילו לא שייר אלא שני אילנות יש לו קרקע הצריך להם והרמב"ם זכרונו לברכה כתב יש לו חצי הקרקע הצריך להם ולא נהירא:
מכר לשנים כאחד לזה הקרקע ולזה האילנות מסקינן זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע ופירש רשב"ם לאו דוקא חצי קרקע אלא בעל האילנות קנה תחתיהם וביניהם וחוצה להם כמלוא אורה וסלו אי נמי חצי קרקע דוקא וכגון שכל הקרקע צריך לאילנות ואפילו לא מכר לו אלא שני אילנות ור"י פירש שאין לבעל האילנות בגוף הקרקע כלום אפילו אם קנה שלשה כיון שמכרו לאחר ולא קנה אלא מקום האילנות ליטע אחרים תחתיהם אם ייבשו וכן הדין אפילו אם קנה שנים אם ייבשו יטע אחרים תחתיהן דכי היכי דלהאי זבין בעין יפה להאי נמי זבין בעין יפה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
הקונה אילנות לקצצן לשרפה בזיתי' מניח לו שני ענפים הסמוכי' לארץ שאז הן חוזרים וגדלים ובבתולת שקמה מניח ג' טפחים הסמוכים לארץ וקוצץ השאר ובסדן השקמה ב' טפחים ובשאר כל האילנות טפח בקנים ובגפנים מקשר התחתון ולמטה בדקלים ובארזים חופר ומשרש לפי שאין גזעו מחליף:
סימן ריז
המוכר לחבירו מקום בתוך שדהו לעשות בו אמת המים להשקות ממנו בית השלחין נותן לו רוחב שלש אמות אמה רוחב לעיקר האמה ואמה לשפה מכאן ואמה לשפה מכאן והרמב"ם ז"ל כתב שצריך ליתן לו ארבע אמות שתים לרוחב האמה ואם מכר לו מקום להשקות בקילון נותן לו חצי אמה לעיקר רוחב האמה וחצי אמה מכאן וחצי אמה מכאן לשפה גם כאן כתב הרמב"ם שצריך אמה לרוחב האמה ואותן השפות נוטען אבל אינו רשאי לזורען שהזרעים מלחלחים הקרקע ומקלקלים אמת המים ואם נפלו השפות נוטל עפר מן השדה וחוזר ומתקנן:
המוכר לחבירו דרך לעבור בו בתוך שדהו אם דרך היחיד נותן לו שני אמות ומחצה שיעורו שיעבור שם חמור טעון:
מכר לו דרך לעבור בו מעיר לעיר נותן לו רוחב שמנה אמות בכל אורך הדרך:
דרך רשות הרבים נותן לו ששה עשר אמות:
מכר לו מקום לעשות לו מעמד נותן לו בית ד' קבין:
מכר לו בור וכותליה נותן לו מקום רוחב הכותל ג' טפחים:
המוכר מקום לחבירו לעשות לו מקום לקבורה או המקבל עליו לעשותו עושה מערה ד' על ו' ופותח לתוכה שמונה כוכין שלשה לכל צד לאורך המערה ושנים ברחבה ואורך הכוכים ארבע אמות ורחבן ששה טפחים וגובהן שבעה טפחים ועושה חצר על פתח המערה ששה על ששה וכן יעשה לצד השני של החצר כנגדה אחרת כיוצא בזה:
המוכר קברו ודרך קברו מקום מעמדו ובית הספידו באין בני משפחתו וקוברין אותו בעל כרחו של לוקח ונותנין ללוקח דמי הקבר שקוברין אותה בה:
סימן ריח
האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך והיו בתוך השדה הרים סלעים גבוהין עשרה טפחים או בקעים עמוקים עשרה טפחים אין נמדדין עמה אפי' אם ראויים לזריעה ופירש רשב"ם דוקא כשהן רחבים ארבע טפחים שאז חשובין מקום בפני עצמן וכתב הרמב"ם אין נמדדין עמה אלא לוקח אלו הבקעים והסלעים בכלל בית כור בלא דמים וכ"כ הרמ"ה דשקיל להו לוקח בלא דמים דטפילי לגבי שדה ומזדבנא אגבה וה"מ עד רובע הקב אבל אי אית ביה בחד מינייהו רובע לא מזדבני ורשב"ם פירש שישארו למוכר וכן נראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל שכתב אין מודדים עמה אלא קרקע המישור שביניהן וצריך לקבלו ואינו יכול לומר איני רוצה שדה מופסקת בסלעים ובלבד שלא יפסיקו בכל אורך השדה כענין שיכול להעביר המחרישה ביניהם אבל אם מפסיקין ואינו יכול להעביר המחרישה ביניהם לא ע"כ והראב"ד כתב שכופין את הלוקח ליקח אותם בדמיהן מפני שהם כדברים אבודין ביד המוכר:
ופירש רשב"ם דווקא דאמר לו בית כור עפר דמשמע הראוי לזריעה אבל אי לא אמר לו עפר אפילו כולו סלע הגיעו וכן אם אמר לו בית כור קרקע אפילו כולו סלע הגיעו דשמא לבנות בו בית או למשטח ביה פירי א"ל וכ"כ הרמ"ה אבל ר"י פירש אפילו אמר לו בית כור סתם כיון שהזכיר בית כור סתמא לזריעה קאמר ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
לא היו הבקעים עמוקים עשרה ולא הסלעים גבוהים עשרה נמדדין עמה והוא שלא יהיה בכולן אלא שיעור ארבעה קבין אז נמדדין עמה אפילו מלאים מים שאין ראויין לזריעה כיון שאינם עמוקים י' וגבוהים י' אבל יש בהם יותר מד' קבים אין נמדדים עמה אפילו ראוין לזריעה ואינן גבוהין עשרה ומיהו היה אומר א"א הרא"ש ז"ל דוקא כשגבוהין ג"ט אבל אם אינן גבוהין ג' אפילו אם יש בהן יתר מד' קבין כיון שראוין לזריעה נמדדין עמה וכתב הרמב"ן ז"ל הא דנמדדין עמה כשאין בהן יותר מד' קבין דווקא כשהם קטנים מד"ט עד י' אי נמי עד ד"א אבל ביותר כן לא שהרי יש להם שם בפני עצמן ואם אמר לו כבית כור עפר אני מוכר לך אפילו היו גבוהים עשרה ועמוקים י' נמדדין עמו ופירש רשב"ם דה"נ בעי שלא יהא בהם טפי מד' קבין וקאמר רב עוקבא שצריך שאותם ד' קבין יהו מפוזרים בתוך ה' קבין אבל אם מכונסין בפחות מבה' קבין אין נמדדין עמה דכאבן אחת דמו ופירש רשב"ם דהיינו דוקא ארבע קבין אבל פחות מארבע קבין כיון שאינן גבוהין עשרה אפילו היו סלע אחת נמדדת עמה ור' יוחנן אמר שצריך שיהו מפוזרין ברובה של שדה דהיינו רובע הקב לבית סאה דרוב בית כור י"ו סאין וכשנחלק ד' קבין בי"ו סאין יבא רובע הקב לבית סאה אבל אם אינם נבלעים ברובה של שדה חשובין כסלע יחידי ואין נמדדים עמה בין אמר בית כור בין אמר כבית כור ופירש רשב"ם דרבי יוחנן פליג אדרב עוקבא וכן פירש ה"ר יוסף הלוי והראב"ד פירש דלא פליג עליו אלא מוסיף על דבריו וכן פירש הרמ"ה כגון שאלו חמשה קבין שמובלעים בה היא רצועה אחת ארוכה וקצרה עד שמחזקת רובה של שדה ומסתבר פירוש רשב"ם לא היו מובלעים בשוה רובע לבית סאה אלא רוב ד' הקבין דהיינו ט' רביעי הקב בז' סאין ומיעוטא דהיינו ז' רביעית ברוב של רוב השדה והיינו בט' סאין מיבעיא אם נמדדין עמה אם לאו וכן מיבעיא אם הם עומדים בעיגול או בשורות הרבה זו אצל זו או כקרני השור או כעקלתון ולא אפשיטא לפיכך אם כבר נתן המעות צריך לקבלם ואם עדיין לא נתנם אין צריך לקבלם:
וכן מיבעיא היכא דהוי עפר מלמטה וסלע למעלה או עפר מלמעלה וסלע למטה ולא איפשיטא:
ואם הוא סלע יחידי שאינו מובלע בתוך השדה אלא עומד אצלו או אפילו עומר בתוכו אלא שהוא סמוך למיצר בתוך ג"ט אפילו אינו גבוה י' אין נמדד עמה ויראה מדברי הרמב"ם אם א"ל כבית כור אז בכל ענין נמדד עמה ואדוני אבי הרא"ש כתב כסברא ראשונה:
וכל זה מיירי כשאינו עומד הלוקח בתוך השדה לפיכך כשאומר לו בית כור עפר ודאי צריך ליתן לו בית כור שלם ואפילו אין חסר ממנו אלא קב צריך להשלימו ואפילו אם יאמר המוכר אנכה לך מן המעות כפי החסרון שחסר לא ישמע לו הלוקח שיאמר לו לא היה דעתי אלא לקנות בית כור שלם אלא שצריך לקבל הסלעין והבקעין כדפרישית אבל אם עומד בתוך השדה ורואה אותה וזה אומר בית כור עפר אני מוכר לך הוי ליה כאילו אמר לו הן חסיר הן יתיר ואפי' חסר שבעה קבין ומחצה הגיעו והרב יוסף הלוי פירש דווקא כשאמר בית כור עפר זה אני מוכר לך וסיים לו השדה אז אמרינן שאפילו אם חסר שבעה קבין ומחצה הגיעו אבל בית כור סתמא לא אפילו עומד בתוכו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
אמר לו בית כור עפר מדה בחבל אני מוכר לך פיחת כל שהוא ינכה לו מן הדמים הוסיף כל שהוא יחזיר:
והיכא דא"ל בית כור עפר הן חסיר הן יתיר ואפילו אינו עומד בתוכו או שעומד בתוכו ואמר בית כור סתם דאמרינן אם פיחת או הותיר ז' קבין ומחצה דהיינו רובע הקב לכל בית סאה דהוי מחילה ה"ה נמי אפילו אלף רבעין לאלף סאין הוי מחילה היה הפחת או היתרון יותר מרובע הקב לכל בית סאה יחשב כל הרבעים שחסרו או שהותירו וכל מה שפיחת לו מבית כור ינכה לו מן הדמים וכל מה שהוסיף יחזיר לו אף הרבעים עצמן אע"פ שאמר לו הן חסיר הן יתיר ואף על פי שלא הגיע התוספת לתשעה קבין ומה מחזיר לו רואין אם לא הגיע התוספת לתשעה קבין שהוא שיעור שדה כגון שמכר לו ארבעה סאין והיה התוספת ל"ה רבעים אז תלוי ברצון המוכר אם ירצה יחזיר לו קרקע ואם ירצה צריך ליתן לו מעות אלא שבזו יפה כח לוקח שאם ירצה המוכר למכור התוספת שיתן לו הלוקח מעות ונשתנה השער בין שעת מכירה לשעת חזרה צריך ליתן לו כשער הזול לא שנא היה ביוקר בשעת מכירה והוזל בשעת חזדה לא שנא היה בזול והוקר ואם יש בתוספת ט' קבין והוא מכר לו פחות מששה ושלשים סאין אז צריך לקבל התוספת בקרקע וכן אם נשאר למוכר שדה אצל הנמכר' אפי' אין בתוספת ט' קבין צריך לקבלו לפי שראוי לצרפו עם שדהו ואם היה מפסיק ביניהם בור או אמת המים או רשות הרבים או ריכבא דדיקלא מיבעיא ולא איפשיטא ולקולא ומחזיר לו מה שירצה ובגינה הוי חצי קב כדין ט' קבין בשדה שעד חצי קב תלוי ברצון המוכר רצה קרקע רצה מעות ובחצי קב צריך לקבל קרקע היה שדה בשעת מכירה והיה במותר מעט יותר מב' רבעים לשני סאין שהוא כדין עשיית חשבון ונעשה גינה קודם שיחזיק בה וקם בדין חזרת קרקע או גינה ונעשית שדה ויצא מדין חזרת קרקע לדין עשיית חשבון מיבעיא אי בתר שעת לקיחה אזלינן או בתר חזרה ולא איפשיטא ולקולא ומחזיר לו מה שירצה ופי' רשב"ם דלא מפלגינן בין פחות מט' קבין לט' קבין אלא ביתר מכן אבל אם פיחת טפי מרובע לסאה לעולם ינכה לו מהדמים דכיון דליכא בהאי שדה טפי ליכא לחיוביה למיהב ליה משדה אחר ונראה דה"ה נמי אם המוכר רוצה ליתן לו משדה אחר שיכול לוקח לומר מה אעשה בשדה קטנה כזאת בפני עצמו וצריך לנכות לו מן הדמים:
א"ל בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל הן חסיר הן יתיר מספקא לן אי תפיס לשון ראשון או אחרון ונלך אחר פחות שבלשונות וכתב הרמב"ם ואין לו אלא כדין הן חסיר הן יתיר ורשב"ם פירש שהולכין אחר הלשון שמפחית כחו של לוקח שהוא המוציא ואם הותיר כל שהוא יחזיר דהלך אחר לשון מדה בחבל ואם פיחת כל שהוא לא ינכה דהלך אחר לשון הן חסיר הן יתיר ור"ל שהלוקח חשוב לעולם מוציא שקרקע בחזקת בעליה עומדת והראב"ד כתב נתן הלוקח המעות אז הוא תובע ואם לא נתן הלוקח מעות והוא מוחזק והמוכר תובע המעות היתרים אז הוא התובע ופעמים שהחסר קולא או חומרא למוכר ופעמים ללוקח וכן יתיר:
א"ל בית כור עפר אני מוכר לך כמו שהוא בתוך סימניו ומצריו אפילו פיחת או הוסיף שתות הגיעו היה הפחת יותר משתות מנכה לו מן הדמים הותיר יותר משתות מחזיר גם השתות והוי דינא כדלעיל גבי הרבעים שיתן דמים או קרקע הכל לפי מה שהוא היתרון שאם יש בתוספת פחות מט' קבין בשדה ובגינה פחות מחצי קב אז הוא תלוי ברצון המוכר ואם לאו יתן לו קרקע:
וכתב הרמ"ה ז"ל אמר לו בית כור עפר זה ומצר לו מצריו כאילו אמר לו בסימניו ובמצריו:
אבל לא מצר לו מצריו אי נמי מצר לו מצריו ולא אמר לו בית כור עפר זה ולא סיימה במצריו כבית כור עפר סתמא דמי:
המוכר שדה לחבירו ואמר לו בסימניו ובמצריו והלוקח מכירה ואת מצריה אפילו אמר לו יש במדתה מאתים ואין בה אלא מאה וחמשים הגיעו שהרי הכירה וקבלה ומה שאמר לו חשבון מאתים ר"ל שהיא יפה כאחרת ששוה מאתים וכתב הרמ"ה ה"מ דשויא כי ההיא שיעורא אבל אי לא שויא כי ההיא שיעורא לא במדה ולא בדמים לא הגיעו דמקח טעות הוא אבל רשב"ם פירש דלהשביח מקחו אומר לו ויראה מדבריו שלא לשם תנאי אמר לו כן אלא להשביח מקחו וה"נ מסתברא:
האומר לחבירו בית כור פלוני אני מוכר לך אפילו אין במדתה אלא לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שם המקום והוא שנקרא בית כור לפיכך צריך המוכר להביא ראיה שנקרא בית כור:
וכן אם אמר לו כרם או פרדס שיש לי במקום פלוני אני מוכר לך אפילו אין ענבים בכרם ולא רמונים בפרדס הגיעו והוא שקורין אותו כרם ופרדס:
וכתב הרמב"ם ז"ל כל הדברים האלו כשאין מנהג במקום אבל במקום שיש מנהג הלך אהר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום הידוע להם:
האומר לחבירו חצי שדי אני מוכר לך רואין כמה שוה כל השדה ונותנין לו כדי דמי חצי השדה ממקום הגרוע שבה:
אמר לו חציה בדרום אני מוכר לך רואין כמה שוה חציה שבדרום וכשיעור הזה יתן לו ממקום הגרוע שבה והרמב"ם ז"ל כתב שנותן בדרומה כשיעור חצי שדה ולא נהירא והמוכר נותן לו מחצי הנשאר לו מקום לעשות לו גדר וחוצה לה מקום לעשות חריץ רחב שלשה טפחים וחוץ לאותו חריץ מקום לחריץ אחר רחב ששה טפחים ובין שני החריצין מקום טפח:
ראובן שהיה לו שדה בשותפות עם שמעון ומכרו ללוי ולא פירש כמה וכתב לו פלגא דאית לי בארעא אז מכר לו כל חלקו שהוא חצי השדה כתב לו פלגא בארעא דאית לי לא מכר לו אלא הרביע של כל השדה שהוא חצי חלקו:
היה לו בקעה גדולה ובתוכה יש הרבה שדות וכל אחת ואחת חלוקה במיצר שלה לבדה ועומד באחת מהשדות ואומר שדה זו אני מוכר לך לא קנה אלא אותה שדה לבדה אע"פ שסיים מצרים החיצונים של הבקעה במה דברים אמורים שחלוקות במצריהם אבל אם אין מיצר מפסיק בין שדה לשדה כיון שאמר לו שדה זו הכל מכור שכל מה שסובב במיצר אחד נקרא שדה:
האומר לחבירו ארעא דבי פלניא אני מוכר לך ויש לו ב' שדות או שלש שנקראים על שם פלניא אינו נותן לו אלא אחת מהפחותה שבהם ואם אמר לו ארעתא מיעוט ארעתא שנים ונותן לו שנים:
וכתב הרמ"ה וה"ה נמי אם אמר לו ארעתאי או ארעתא דילי שאין נותן לו אלא שתים ואם אמר לו כל ארעתא נותן לו כל ארעתא דאית ליה חוץ מגנות ופדדסים וכתב ה"ר יונה דווקא כשאומר לשון ארעתא אין בכלל זה גנות ופרדסים וכ"ש בתים לפי שלשון ארעתא כלשון ארצות ואין קורין ארצות בלשון פרט לא לבתים ולא למקומות שהם מיושבים כגון פרדסים ובוסתנים אלא לשדות אבל אם אמר לו כל קרקעותי אני מוכר לך הכל בכלל אפילו בוסתני ופרדסי ואפילו בתים:
ואם א"ל זיהראי אף גנות ופרדסים מכורים בר מבתי ועבדי ואם אמר ליה נכסי אפילו בתים ועבדים ופירש רשב"ם אבל מטלטלי לא עד דאמר כל נכסי וה"ר יונה כתב ודאי אם אמר נכסי אני מוכר לך אפילו לא אמר כל נכסי הכל מכור אפילו מטלטלים אבל כשאומר נכסי דבי פלניא אפילו אמר כל אין המטלטלים שקנה ממנו מכורים לפי שאין המטלטלין נקראים על שם המוכר אלא דוקא קרקעות ועבדים:
האומר לחבירו נכסי דבי פלניא אני מוכר לך לא מכר לו אלא קרקעות שקנה מפלוני ואם היה לו שדה אחת שנקרא על שם בי פלניא ובא הלוקח ליקחנה וטוען המוכר שלא היתה של אותו פלוני אלא שנקראת על שמו אלא זו היא שהיתה של פלוני ואותה מכרתי לך על המוכר להביא ראיה ואם אינו מביא ראיה צריך ליתן לו השדה שהכל קוראין לה על שם פלוני ואם אין לו אלא שדה אחת והיא נקראת על שם פלוני ולא קנאה ממנו צריך ליתנו לו:
סימן ריט
האומר לחבירו שדה פלוני אני מוכר לך קנה כולה אפילו היא גדולה הרבה אע"פ שלא סיים המצרים כל זמן שאין מיצר מפסיק ואם סיים המצרים והזכיר מצר מזרחי ומערבי ולא הזכיר צפוני ודרומי קנה כולה ולא אמרי' שלא יקנה אלא תלם אחד על פני המזרח ותלם אחד על פני המערב הזכיר מצרי מזרח מערב ודרום ולא הזכיר צפון קנה כולה חוץ ממצר צפון וכתב ה"ר יונה ז"ל דוקא שיש שם מיצר והמיצר חלוק מן השדה אז לא קנה אותו המיצר כיון שלא מצר לו אבל אם אין שם מיצר קנה הכל ואפילו תלם אחד לא שייר שהרי כל השדה נכלל בשלש המצרים במה דברים אמורים שלא קנה מיצר רביעי כשאינו מובלע בין המצרים ויש עליו רכב דקלים או יש בו תשעה קבין אבל אם מובלע בין המצרים ואין עליו רכב דקלים וגם אין בו ט' קבין קנה גם אותו היה מובלע ויש עליו רכב דקלים או יש בו ט' קבין וכן אם אינו מובלע ואין עליו רכב דקלים ואין בו ט' קבין אז הדבר מסור לדיינים כפי מה שיראה להם לפי דעת המוכר והלוקח ולפי הדמים ומנהג המדינה שיהא מכור או אינו מכור כן יעשו מצר לו מצר מזרח כולו וחצי מיצר מערב קונה באלכסון מצד הקצר לצד הארוך אפילו לא מצר לו מצרי צפון ודרום וכתב הרמב"ם ז"ל דוקא שמצר הארוך הוא של שנים אבל אם הוא של אחד לא קנה מהארוך אלא כנגד הקצר וכן כתב הרמ"ה ז"ל וה"ר יונה כתב דאפילו אם הארוך של איש אחד קונה באלכסון ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ואם מצר לו מזרח ומערב קצר ומצר דרום ארוך ומצר צפון קצר פלגינן לה כתרי ראש תור לא סיים לו אלא ארבעה מצרים שבארבע הקרנות ולא הזכיר המצרים שבצדדים כלל או שסיים לו כמין ג"ם בשני הקרנות זה כנגד זה או שהיתה מוקפת הרבה שדות של הרבה בני אדם והזכיר אחת ודילג אחת וכן עשה בכולם כזה מיבעיא ולא אפשיטא לפיכך אינו קונה אלא מה שסיים לו ולא יותר כיצד מסיים לו את הקרנות נותן לו ב' רצועות של שתי וערב וכמין ג"ם רצועה אחת כפי שני המצרים ובסירוגין בקרנזול ובלבד שיהו ט' קבין ואם אין לו ט' קבין משלים עליו לט' קבין:
היה מצר ראובן במזרח ומערב ומצר שמעון בצפון ודרום צריך לכתוב לו מצר ראובן משתי רוחות ומצר שמעון משתי רוחות שאם לא כתב כן אלא כתב השדה שבין ראובן ושמעון לא קנה אלא חציה באלכסון ונראה דה"ה נמי אם מצר ראובן מזרח וצפון ומצר שמעון מערב ודרום דהוי דינא הכי אבל הרמ"ה ז"ל כתב בזה שקנה הכל כיון שמצרי ראובן סמוכין זה לזה חשוב הכל כמצר אחד ארוך:
היה לו שדה ומכר ממנה סתם ולא פירש כמה ומצר לו מצר מערב לא מצר מזרח אלא כתב מצר מזרח דמינה פלוגא או דמינה פסיקא או כתב לו ואילין מצרנהא קנה חצי השדה לא כתב לו כן לא קנה אלא תשעה קבין:
סימן רכ
המוכר את הספינה מכר לו את התורן והוא אילן גבוה שפורסין עליו את הוילון ומכר הוילון והעוגין והם הברזלים שמעמידין אותה בה ואת כל המשוטים שמנהיגים אותה בהם ואת הכבש שעולין בה ממנה ליבשה ואת בור המים שבה אבל לא מכר הביצית והיא ספינה קטנה שהולכין בה ליבשה ולא את הדוגית והיא ספינה קטנה שצדין בה המלחים דגים ולא העבדים המשמשין אותה ולא המרצופין שנותנין בהם סחורה ולא את הסחורה ואם אמר היא וכל מה שבתוכה הכל מכור:
המוכר הקרון לא מכר הפרדות:
ואם מכר הפרדות לא מכר את הקרון ואם קשורין זה בזה מכר הקרון מכר גם הפרדות מכר הפרדות לא מכר הקרון:
בד"א במכר אבל המשכיר הקרון משכיר גם הפרדות אפילו אינן קשורים בו:
המוכר הצמד לא מכר הבקר מכר הבקר לא מכר הצמד לא מיבעיא אם הכל קורין לצמד צמד ולבקר בקר ואין שום אדם קורא לבקר צמד אלא אפילו יש מקצת שקורים לצמד צמד ולבקר בקר ויש מקצת שקורים לבקר צמד אפ"ה לא מכר הבקר ואפי' משך הלוקח הצמד והבקר ולא נתן המעות מוציאים ממנו הבקר והמעות ואין הדמים ראיה לומר אין הצמד שוה כל כך בלא הבקר אלא אם טעה בכדי שהדעת טועה יש בו אונאה או ביטול מקח כדין כל לוקח ואם טעה בכדי שאין הדעת טועה הוי מתנה כך פסקו רשב"ם ור"ח והרמ"ה ורב האי כתב שהדמים ראיה לבטל המקח אם טעה בכדי שאין הדעת טועה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי רשב"ם:
וכ' רשב"ם אפי' אם היו קשורין ביחד אינן מכורין אבל הר"ר יוסף הלוי ז"ל כתב דוקא כשאינם קשורין אבל אם קשורין מכורין והכי מסתברא ואם הכל קורין לבקר צמד לא מיבעיא אם אין קורין לצמד לבדו צמד עד שיפרשו צמד לבדו והוא מכר לו צמד סתם פשיטא שהכל מכור אפילו בלא הודעת דמים אלא אפילו אם הכל קורין לצמד לבדו ג"כ צמד סתם כיון שהכל קורין ג"כ לבקר צמר אמרינן הדמים מודיעין ואפילו אם אין הכל קורין לצמד בקר אלא הרוב קורין לצמר בקר כתב הרמ"ה שהדמים מודיעין כיון דאיכא רוב והודעת דמים והא דאמרינן שאין הדמים מודיעין היינו דוקא היכא שהרוב קורין לצמד צמד ולבקר בקר והמיעוט קורין לבקר צמד או פלגא ופלגא והא דאמרינן מכר הבקר לא מכר הצמד דוקא בסתמא דאיכא למימר לשחיטה זבניה אבל אי פירש לרדיא מכר את הבקר מכר את הצמד:
כתב הרמב"ם המוכר את העול מכר את הפרה מכר את הפרה לא מכר העול:
המוכר העגלה מכר הבקר מכר הבקר לא מכר העגלה ותימה הוא היאך תמכר פרה אגב העול וכן השיג עליו הראב"ד וכתב שאע"פ שכתוב כך בתוספתא אין סומכין עליה:
המוכר החמור מכר האוכף והמרדעת אפילו אין עליו בשעת מכירה אבל לא מכר שק ודסקיא ומרכבת הנשים אפי' היה עליו בשעת מכירה ואפילו אמר לו חמורך זה ואפילו אמר חמור וכליו אא"כ שאמר הוא וכל מה שעליו כך פסק רב אלפס ור"י והרמ"ה כתבו דאוכף ומרדעת אם עודן עליו מכורין ואם אינן עליו אינן מכורין ושק ודסקיא אפילו אם הן עליו אינן מכורין אא"כ אמר לו הוא וכל מה שעליו או כל מה שראוי להיות עליו בד"א בסתם שלא פירש לו אם לרכיבה אם למשאוי אבל אם פירש לו לרכיבה שק ודסקיא אינן מכורין אפילו הן עליו ואם פירש לו למשאוי שק ודסקיא אם הן עליו מכורין ואם אינן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע ואוכף ומרדעת אם אינן עליו אינן מכורין ואם הן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע ואם פירש בין לרכיבה בין למשאוי כולהו חדא דינא אית להו אם הן עליו מכורין ואם אינן עליו חומרא לתובע וקולא לנתבע וא"א הרא"ש ז"ל כתב [כסברא הראשונה] כדברי רב אלפס:
המוכר פרה או חמור סתם לא מכר ולדיהן ובפרה אפילו א"ל פרה מניקה אני מוכר לך לא מכר הולד אבל אם אמר לו חמורה מניקה אני מוכר לך מכר ולדה ואם אמר לו חמורה או פרה מעוברת אני מוכר לך מכר הולד ושפחה דינה כפרה שאפילו אמר לו שפחה מניקה אני מוכר לך לא מכר הולד ואצ"ל אם אמר לו שפחה סתם ואם אמר לו שפחה מעוברת אני מוכר לך מכר העובר וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו פרה וחמורה ושפחה זו סתם ולא אמר מעוברת אם הן מעוברות מכר העובר:
המוכר שפחה לחבירו מכר לו כל הכלים שעליה אפילו הן מאה אבל לא מכר את השירים ואת הנזמים ולא את הטבעות ולא הקטלאות שבצוארה ואם אמר שפחה וכל מה שעליה אני מוכר לך אע"פ שיש עליה כלים של מאה מנה כולן מכורין:
כתב הרמב"ם ז"ל האומר לחבירו ראש עבד זה או ראש חמור זה אני מוכר לך הרי זה מכור חציו וכן הדין בכל אבר שהנשמה תלויה בו אבל אם אמר יד עבד זה או יד חמור זה מכור לך משמנין ביניהן וכן הדין בכל אבר שאין הנשמה תלויה בו ואם אמר ראש פרה זו אני מוכר לך לא מכר אלא הראש שכן דרך למכור הראש לבד:
המוכר הראש בבהמה גסה לא מכר הרגלים מכר את הרגלים לא מכר את הראש מכר הקנה לא מכר את הכבד מכר הכבד לא מכר הקנה אבל בבהמה דקה מכר הראש מכר הרגלים מכר הרגלים לא מכר את הראש:
מכר הכבד לא מכר הקנה מכר הקנה מכר הכבד וכל זה לא איירי אלא במקום שאין מנהג ידוע אבל במקום שיש מנהג ידוע הכל כמנהג המדינה:
כתב רשב"ם ז"ל כל אלו הדברים שאין נמכרין במטלטלין ה"ה נמי שאין ניתנין שאין חילוק בין מוכר לנותן אלא בקרקע שהוא חשוב בטלי אגביה בנותן אע"פ שאין בטלין גבי מוכר אבל במטלטלין אין חילוק בין מוכר לנותן:
מכר בור מכר מימיו:
מכר אשפה מכר זבלה ורב אלפס פסק שמכר בור לא מכר מימיו וכן כתב הרמב"ם ורשב"ם פסק שמכר מימיו וכן מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
ואם מכר המים והזבל כתב הרמב"ם ז"ל שלא מכר הבור והאשפה:
מכר כוורת מכר דבורים מכר השובך מכר היונים וכן נמי איפכא מכר דבורים מכר כוורת מכר יונים מכר השובך:
בד"א שפירש שמכר כל פירות הכוורת והשובך בלא שיור אבל אם מכר סתם פירות הכוורת לא מיבעיא שלא מכר הכוורת אלא אף הדבורים לא מכר כולם אלא יקח הלוקח ג' נחילים הראשונים ומכאן ואילך נוטל נחיל ומניח נחיל כדי שתתיישב הכוורת ואם מכר סתם פירות השובך לא יקח כל הגוזלות שיולדו שאם כן יברחו האמהות ויחרב השובך מכל וכל אלא מניח הזוג הראשון שיולידו ולאותו הזוג מניח גם הזוג הראשון שיולידו והנשארים יקח וכתב הרמב"ם אם היו בו אמהות ובנות בעת מכירת הפירות מניח בריכה ראשונה שיולידו האמהות ומניח ממה שילדו הבנות שתי בריכות וכל הנולד מאותן שתי בריכות של הבנות והבריכה הראשונה של האמהות הוא שלו:
סימן רכא
מי שבקש לקנות מקח מחבירו ושאל ממנו מאתים ונתן לו בו מנה ולא נתרצה ואחר כך נתקבצו ונתן לו החפץ סתם אם הלוקח תובע למוכר שיתן לו החפץ צריך ליתן לו מאתים ואם המוכר אמר ללוקח שיקח החפץ אז אין צריך ליתן לו אלא מנה:
סימן רכב
שנים שחלוקין על המקח כל אחד אומר לי מכר כל זמן שהמקח ביד המוכר נאמן לומר למי מכר יצא מתחת ידו אינו נאמן לרב אלפס כל זמן שהמקח בידו נאמן לא שנא נקיט זוזי מתרוייהו מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה לא שנא נקיט מחד ואפילו אם ידוע בעדים איזה מהם נתן לו המעות מדעתיה או מי מהן נתן לו בעל כרחיה נאמן לומר שנתרצה למי שלא נתן לו מעות וזה שאני תופס מעותיו לא נתרציתי לו אלא השליכם לי בעל כרחי וינתן למי שנתרצה ויחזיר לשני מעותיו ואם אין המקח בידו ונקיט מתרוייהו זוזי אינו נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי ונתרציתי לו והשני השליכם בעל כרחי אבל אי לא נקיט אלא מחד נאמן אפילו אם אומר שנתרצה לשני דמידכר דכיר ולדעת ר"ח היכא דנקיט זוזי מחד אפי' מקחו בידו אינו נאמן לומר שנתרצה לשני לפיכך אם קבל מעות מאחד מהן וידוע ממי קבלם לא שנא על פי עדים או על פי הלוקחים או ע"פ המוכר בעצמו הוא זוכה במקח ואין המוכר נאמן לומר שנתרצה לשני אפילו אם מקחו בידו וכ"ש אם אינו בידו ואי נקיט זוזי מתרווייהו ומקחו בידו ואין ידוע מאיזה מהם מדעתו ומאיזה מהם בע"כ אלא ע"פ המוכר נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי ומזה קבלתי בעל כרחי אבל אם אין מקחו בידו אינו נאמן אלא הרי הוא כעד אחד דעלמא לפטור מן השבועה אותו שמסייע לו ואם שניהם תופסין במקח אותו שאומר שנתרצה לו נוטל חציה וחצי הדמים בלא שבועה והשני נוטל חציה וחצי הדמים ונשבע שבועה דאורייתא ואם אותו שמסייע לו מוחזק בו לבדו אין כאן שבועה ואם האחד מוחזק בו לבדו נשבע שבועה דאורייתא להכחיש המוכר ואם אין שום אחד מוחזק בו כל דאלים גבר ואם גבר אותו שהמוכר מסייעו אין כאן שבועה ואם גבר השני צריך לישבע להכחיש המוכר ואם נקיט זוזי מתרווייהו ואינו יודע למי נתרצה ולא ממי קבל מדעתו נשבעין שניהם בתקנת חכמים ונוטל כל אחד חציה וחצי הדמים לא שנא אם המקח ביד המוכר לא שנא אם אינו בידו אלא שניהן תופסין בו:
לקח מקח מחמשה ואינו יודע ממי וכל אחד תובעו ואומר ממני לקחת מניח דמי מקח ביניהם ומסתלק ויהא מונח עד שיודו אחד לחבירו ואם הוא חסיד ובא לצאת ידי שמים נותן לכל אחד ואחד:
לקח מאחד מחמשה וכפר לו ונשבע לו על שקר ורצה לעשות תשובה ורוצה לשלם וכל אחד אומר אני הוא שכפרת בי והוא אינו יודע חייב לשלם לכל אחד ואחר מפני שעבר עבירה:
כתב הרמב"ם ז"ל הרי שטען לחבירו ואומר לו מכרת לי וזה משיבו לא מכרתי לך או מכרתי לך ולא נתת לי הדמים או שטוען הלוקח נתתי הדמים ועדיין לא משכתי או משכתי ולא ראיתי מכר זה והמוכר אומר הודעתיו לך או שאומר אחד מהם כך וכך היה התנאי בינינו והשני אומר לא היה תנאי בינינו או לא היה כך אלא כך היה בכל אחד מאלו הטענות וכיוצא בהן המוציא מחבירו עליו הראיה לא היה שם ראיה הכופר שמבקשים מאותו משביעין אותו שבועת היסת ואם הודה במקצת או שיש עליו עד אחד נשבע שבועת התורה כשאר כל הטענות כולן עד כאן:
סימן רכג
המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וטוען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור ובעל החמור טוען אחר משיכת החמור ילדה וכן המוכר שפחתו וקבל המעות וילדה המוכר אומר שילדה קודם שקבל המעות והלוקח אומר אחר כן ילדה על הלוקח להביא ראיה אפילו אם אין הפרה והשפחה ברשות המוכר אלא עומדת באגם ואפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא ואם הלוקח מוחזק אז צריך המוכר להביא ראיה כתב הרמב"ם ז"ל לא הביא הלוקח ראיה ישבע המוכר על ולד הפרה בנקיטת חפץ אבל על ולד השפחה אינו נשבע אלא היסת שאין נשבעין על העבדים זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינו ברשות שום אחד מהם יחלוקו זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה השני בולד ע"כ ולא נהירא דאין הלכה כסומכוס דאמר ממון המוטל כספק חולקין אלא אפילו ששניהם טוענין שמא או אפילו התובע טוען ברי והנתבע טוען שמא אוקימנא ממונא בחזקת מריה קמא והמוציא מחבירו עליו הראיה:
היו לו ב' שדות אחת גדולה ואחת קטנה או שני עבדים אחד גדול ואחד קטן הלוקח אומר גדול לקחתי והמוכר אומר קטן מכרתי על הלוקח להביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישבע המוכר היסת שלא מכר אלא הקטן בד"א בשלא טענו אלא שדה ועבד אבל אם טענו שדה גדולה בעומריה ועבד גדול בכסותו וזה אומר לא מכרתי לך אלא שדה קטנה בעומריה ועבד קטן בכסות קטן מאותו כסות שהיא טוען נשבע המוכר שבועת התורה על העומרים ועל הכסות ואגב זה נשבע גם על השדה ועל העבד ואם הלוקח אומר גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע אם אין עסק שבועה ביניהם פטור דלא אמרינן ברי עדיף להוציא ממון ואם יש עסק שבועה ביניהם כגון שתובעו שני עבדים בכסותם ומודה על האחד ועל השני אומר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם:
סימן רכד
המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת ואין ידוע אם מת קודם משיכה או לאחר משיכה כתב רב אלפס שאם היה עומד בבית בעל החמור עליו להביא ראיה אבל אם היה עומד בסימטא אז צריך בעל הפרה להביא ראיה וכן כתב הרמב"ם ז"ל אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו אם עומד בבית בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה דכיון שמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה:
ולא מיבעיא כאן שהוא בא להוציא אלא אפילו להחזיק מה שבידו עליו להביא ראיה כגון שלקח בהמה מחבירו ושחטה ומצא נקב בבית הכוסות דקיימא לן הוגלד פי המכה בידוע שנעשה ג' ימים קודם שחיטה ואם שחטה בתוך ג' ימים שקנאה הוי מקח טעות לא שחטה תוך ג' ימים הוי ספק אם היה כן בשעה שקנאה או לא וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה שהיתה טרפה בשעה שקנאה או יפרע אפילו אם הוא מוחזק שעדיין לא פרע המעות ושאר טריפות כגון מחמת סירכא יתבאר לקמן בענין המומין אם מבטל המקח:
סימן רכה
המוכר לחבירו בין מקרקעי בין מטלטלי חייב באחריותן שאם הוציאו מיד הלוקח מחמת המוכר או שנמצא שהיה גזול בידו חייב באחריותו וחוזר ונוטל דמיו מהמוכר אע"פ שלא פירש הלוקח אלא קנה סתם ואפילו לא נכתב האחריות בשטר חייב שתלינן בטעות הסופר שלא כתבו:
בד"א שהוציאו המקח מידו בב"ד ישראל כגון שהיה גנוב או גזול ביד המוכר או שבא בעל חובו וטרפה מהלוקח והכל בדין ישראל:
אבל אם עובד כוכבים הוציאו מיד הלוקח אינו חייב באחריותו אף על פי שטוען שהמוכר גנב או גזל חפץ זה ממנו והביא עדי עובדי כוכבים על כך אין המוכר חייב באחריותו שזה אונס הוא ואפילו הוא חמור ולקחו העכו"ם ולא לקח האוכף דאיכא למימר שהעובד כוכבים אומר אמת שהרי אינו נוטל אלא שלו כיון שלא לקח גם האוכף אפ"ה אינו חייב באחריותו:
ואם קבל עליו כל אונס שיארע לו בזה המקח אז חייב באחריותו אפילו אם הוציאו עכו"ם מידו אבל אם שטפה נהר או שפסק ממנה הנהר שהיו משקין אותה ממנה וכיוצא בזה אינו חייב באחריותו כיון דאונסא דלא שכיח הוא ולא עלה על דעת המוכר שיבוא עליו כזה שיקבלנו עליו:
וכתב הרמב"ם ז"ל והוא הדין נמי בכל תנאי שבממון שאומדים דעת המתנה ואין כוללין באותו התנאי אלא דברים הידועין שבגללן היה התנאי והן היו בדעת המתנה כשהתנה כההיא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע זבין שומשמי אגודא דנהר מלכא קבלא עלייהו המוכרין למעברינהו וכל אונסא דאתייליד ושכר המוכר ספינה להביאם ללוקח ונסתם הנהר ואמרינן שלא היה צריך לשכור בהמות להביאם שבודאי לא היה בדעתו על אונס כזה:
ואם פירש המוכר בפירוש שלא יקבל עליו אחריות אפילו אם נמצאת גזולה ולקחה הנגזל מיד הלוקח אין המוכר חייב באחריותו ואין צריך לומר אם טרפה בעל חוב שאינו חייב באחריותו שכל תנאי שבממון קיים:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבינו ראובן שמכר לשמעון מרתף של יין שהיה לו בכפר כל מדה בכך וכך ועשה לו שטר עליו במעות לפי אומד סכום המדות וכשבאין לחשבון אם יוסיף היין יוסיף לו מעות ואם יחסר יחסר לו מעות ומסר המוכר ללוקח מפתח המרתף והתנו ביניהם וזה לשון התנאי שלא יהא אחריות על המוכר מאותו יין רק אם תשבר החבית או תשפך בלבד וגם לא יהא אחריות על הלוקח כי אם לענין הטעם לבד כגון אם יחמיץ יהא באחריותו לדבר זה ועתה בא עכו"ם אנס על הכפר לשלול וירא המוכר שמא ינסך היין והתרה ללוקח שימדוד היין קודם שיבוא שם האנס ואמר הלוקח אין עלי אחריות כי אם לענין הטעם והמוכר טוען אם יתנסך יתנסך ברשותך כי מסרתי לך כבר המפתח ואין עלי אחריות אלא שבירת החבית ושפיכתה לכן אם יתנסך חייב אתה ליתן לי מעותי ואף על פי כן אם תרצה לבטל המקח עכשיו וישאר היין ברשותי לי ולמזלי אבטלנו ואתן לך שטרך והלוקח השיב איני רוצה לבטלו כי עליך ליתן לי היין באיזה זמן שארצה למדוד אותו כי לא פסקנו זמן למדידה ועכשיו הייתי הולך למדדו לולא סכנת הדרך תשובה רואה אני התנאים שהתנו ביניהם המוכר שהתנה שלא יהיה עליו אחריות מאותו היין אלא אם תשבר החבית או תשפך בלבד ותנאי הלוקח שלא יהיה אחריות עליו מן היין אלא לטעם בלבד אם יחמיץ ואם יארע בו הפסד ניסוך לא פירש על מי יהיה אותו אחריות ואיכא למידק אחריות שבירה ושפיכה קבל עליו המוכר בלבד ולא אחריות שום הפסד אחר שיבוא ליין ואיכא נמי למידק איפכא שאחריות הטעם קבל עליו הלוקח בלבד ולא קבל עליו אחריות שום הפסד אחר שיבוא ליין והואיל דאיכא למידק הכי והכי אוקי ממונא בחזקת מריה ולא נוציא המעות מהלוקח שהוא מוחזק בהן כי עדיין לא פרע המעות ועוד כי הדבר מוכיח כן כי המוכר קבל עליו אחריות היין אונס דאתי ליה מעלמא שפיכה ושבירה ומסתמא ה"ה נמי כל אונסא דאתי ליה מעלמא דמאי שנא האי מהאי אלא שכתבו אונס שפיכה ושבירה דשכיח אבל אונס ניסוך דלא שכיח לא אסקו אדעתייהו להזכיר בכתיבה אבל הלוקח לא קבל עליו אלא אחריות גוף היין אם יתקלקל בטעם ואין להכניס בכלל אונס זה שום אונס דאתי ליה מעלמא אלא לכל שאר אונסין נשאר ברשות המוכר ומה שאמר המוכר ללוקח כשהיה היין בספק שהיה רוצה לחזור בו מן המקח ולא רצה הלוקח בזה לא הורע כחו של לוקח כי רוצה לעמוד במקח ע"פ התנאים שהתנו ביניהם:
סימן רכו
ראובן שמכר שדה לשמעון אפילו שלא באחריות ובא לוי בעל חובו להוציאה משמעון אם רצה ראובן לעשות דין עם לוי עושה ואין לוי יכול לומר מה לי ולך והלא אין עליך אחריות שיאמר לו אין רצוני שיהיה לשמעון תרעומת עלי ונפקא מינה במה שראובן טוען כנגד הבעל חוב שאם עשאה לו ראובן אפותיקי אף על פי כן יכול לסלקו במעות ושמעון לא היה יכול לסלקו במעות אי נמי נפקא מינה במסיק בה שיעור ארעא ולא שיעור שבחא דאם היה לוי גובה משמעון הלוקח היה גובה גם השבח ולא היה נותן לו אלא ההוצאה אבל כשלוקחו מיד ראובן אינו נוטל אלא הקרקע ולא השבח:
ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות וחזר ראובן ולקחה משמעון באחריות ובא בעל חוב של ראובן לטרפה אינו יכול לחזור על שמעון דנהי שלא קבל ראובן אחריות שאם יטרפנה אחר שאינו חייב לסלקו מ"מ אחריות של עצמו ודאי קבל עליו וכיון שבעל חובו טורפה הוי כאילו הוא בעצמו טורפה אבל אם ב"ח של אביו דראובן בא לטרפה חייב שמעון לסלקו כאילו בא אחר לטרפה:
ראובן שמכר קרקע לשמעון ונתקיים המקח בקנין או בא' מדרכי ההקנאות ועדיין לא נתן המעות ויצא קול שיש עליו עוררין אם אחר שיצא הקול גילה הלוקח בדעתו שהיה רוצה לקיים המקח כגון שהלך סביב מצרי השדה לראות ענין השדה אז קיים המקח לגמרי ואינו יכול לומר אחזיק במעות בשביל קול הערעור שיצא עליו אפילו אם קנה באחריות אלא יתן לו מעותיו ולכשיוציאוה מידו יתבענו לדין ואם לא הלך על מצרי השדה לאחר שיצא הקול יכול לעכב המעות דכיון שיש עליו עוררים הוי כמו מקח טעות דלא סגי דלא צריך טירחא לבי דינא ולמיבטל מעבידתיה והוי כשאר מומין למיהוי מקח טעות וכתב א"א הרא"ש ז"ל דמיירי שלא נתברר עדיין הערעור אלא אחד בא וערער ואמר שדה זו גזלה ממני ראובן ואביא עדים או שאמר יש לי חוב על ראובן ויש לי שטר עליו שאם לא יצא אלא קול אפי' לא נתקיים המקח לגמרי אינו יכול לעכב המעות דבשביל דברים בעלמא לא יעכב מעותיו של ראובן אבל אם יראה לבית דין אמתלא בדברי המערער כגון שהביא שטר ואינו מקוים ואומר שרוצה לקיימו אם הוא אומר שיכול להביא עדים תוך שלשים יום לא יוציא שמעון המעות מתחת ידו אבל אם המערער מרחיק זמן הבאת עדיו חזינן אי אית ליה לראובן מקרקעי או אמיד במטלטלי שיכול שמעון לחזור עליו אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו צריך ליתן לראובן מעותיו מיד אבל אם לא אמיד ואין לו קרקע כיון שיש אמתלא בערעור אין לדיין להוציא המעות משמעון עד שיהא בטוח שלא יפסיד מעותיו אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו ועל כיוצא בזה נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות הכל לפי הענין:
כתב הרמב"ם אסור לו לאדם למכור לחבירו קרקע או מטלטלין שיש עליו עוררין עד שיודיענו אע"פ שאחריותו עליו שאין אדם רוצה ליתן מעותיו ויצטרך לירד עם חבירו לדין:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן קנה בתים משמעון בקנין סודר ונתן לו מהמעות אלף זהובים והתנו ביניהם שיתן לו ראובן תשלום המעות לשלשה זמנים וקודם שהגיע זמן הפרעון הראשון יצאו שטרי חובות על המוכר הראשון שמכר לשמעון בתים אלו ביותר מכדי שיווי כל הקרקעות שהיו למוכר הראשון ושמעון גם כן אין לו קרקע על מה שיהיה אחריות בתים אלו ורוצה ראובן לחזור בו לפי שעדיין לא החזיק חזקה דדייש אמצרי ועוד דשמעון זה קא עייל ונפיק אזוזי כיון שקבע זמני הפרעון והיה מעכב על ראובן הלוקח ליכנס בבתים עד שיפרע לו הממון כולו ושמעון טוען אחוי לי טרפך ואשלם לך שלא היה מאמין שהיו החובות אמת ושהיו כנגד כל שיווי הקרקע וב"ד נודע להם סכום החובות וצוו לעשות שומא בכל הקרקעות שהיו למוכר הראשון ולא היו שוים כמו החובות ולפיכך תבע ראובן מב"ד שיבטלו המקח ושיחייבו לשמעון להחזיר האלף זהובים שלקח שאין לך מקח טעות גדול מזה שלמחר יטרפוה ממנו ואין לו על מה לחזור וב"ר נתאחרו לגמור דין זה שנה אחת מחמת שלא היה להם פנאי ועתה יצאו שוברות על החובות ובא שמעון לתבוע מראובן שיקיים המקח ויתן לו מעותיו וראובן טוען שכבר בטל המקח מהטעמים שהזכרנו ועוד שב"ד נתנו לשמעון כמה זמנים זה אחר זה להראות השוברים על החובות ועברו הזמנים ולא הביא כלום וכיון שראה הקונה שלא הביא כלום עשה במעותיו שהיה לו לתת באלו הבתים תועלתו והוציאם ומה שלא גמרו ב"ד הדבר לא היה אלא מחמת שלא היה להם פנאי. תשובה כיון שעדיין לא פרע כל המעות וגם שמעון היה מעכב על ראובן מליכנס בבתים עד שיפרע כל המעות וקודם שפרע נתברר הערעור וחזר בו ראובן נתבטל המקח כיון שאמרו לשמעון להראות שוברי השטרות ונתנו לו זמן אחר זמן ועברו הזמנים ולא הראה השוברים דלא אמרינן לראובן להוציא מעותיו לאיבוד כיון שאין לשמעון אחריות נכסים שיחזור ראובן על נכסי שמעון אם יוציאו הבתים מתחת ידו ואף ע"פ שעתה יצאו שוברין על השטרות כבר נתבטל המקח כיון שעבר זמן ב"ד ולא הראה השוברים:
ועוד אני אומר מה שאמרו הדיינין לשמעון להראות השוברים ומשמע מדבריהם הא אם הראה השוברים שהיה קיים המקח אינו כן שאפילו אם היה נותן השוברים ליר ראובן היה יכול לחזור בו דמצי למימר איני רוצה לקנות קרקע להיות זקוק לשמור שובר לעולם שאם יאכלו העכברים השוברים או ישרפו יפסיד הקרקע ולא תועיל לי חזקה אע"ג דקיי"ל דכותבין שובר אם איבד המלוה השטר שאני התם כדמפרש טעמא אבד שטרו של זה יאכל הלה והרי כיון שאנו יודעין שחייב לו לא יפסיד מעותיו בשביל שהפסיד שטרו ואע"ג שגם הלוה צריך לשמור את שוברו שמא ימצא המלוה שטרו ויגבה ממנו פעם שנית הא קאמר תלמורא עבד לוה לאיש מלוה וזקוק הוא לזה מאחר שהמלוה עשה עמו טובה אבל בנדון זה למה נכוף ללוקח להוציא מעותיו לקנות קרקע להיות זקוק לשמור שוברו לעולם ודאי אדעתא דהכי לא קנה לוקח מעיקרא וכיון שנודע כל זה קודם נתינת המעות נתבטל המקח:
אמנם בזה צריך לדקדק באותם האלף זהובים שנתן כבר אם צריך שמעון להחזירם לו אם יאמר לו טול אתה מהבתים כשיעור המגיע לאלף זהובים שהרי אילו נתן ראובן כבר המעות כולם לא היינו מחייבין שמעון להחזירם דפשיטא דאמר ליה אחוי טרפך ואשלם לך וכי כל ימיו בעמוד והחזר קאי אם יצאו עוררין כל זמן שלא טרפוה ממנו ועתה שנתן מקצת יטול מן הקרקע כנגד המעות ונדמה להא דתניא בהשוכר האומנין [עז:] המוכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן לו מהם מאתים זוז בזמן שהמוכר חוזר בו יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעותי או קרקע נגד מעותי מהיכן מגבהו מהעידית ובזמן שהלוקח חוזר בו יד מוכר על העליונה רצה אומר לו הילך מעותיך או הילך קרקע כנגד מעותיך מהיכן מגבהו מהזיבורית והכא נמי שהלוקח חוזר בו יד מוכר על העליונה רצה אומר לו הילך מעותיך או הילך קרקע כנגד מעותיך ומיהו נראה דלא דמי להתם דהתם המקח בטל משום דעייל ונפיק אזוזי והלוקח דוחה אותו ואדעתא דהכי לא זכין ליה הילכך נתבטל המקח כשיעור הדמים שהוא חייב לו עדיין אם ירצה המוכר ואם ירצה יחזיר לו הדמים ויתבטל כל המקח ואפילו קנה כל הקרקע בקנין סודר או בשטר המקח חוזר ואם בתר דעייל ונפיק אזוזי נתרצה המוכר לקיים המקח והלוקח חוזר בו מאחר שנתבטל כבר המקח גם הלוקח יכול לחזור בו ככל אותו הדין של חזרת המוכר דאין ביטול מקח לחצאין הילכך התם בין בחזרת המוכר בין בחזרת הלוקח הדבר תלוי ברצון אותו שרוצה לקיים המקח דעיקר חזרת המקח היתה בפשיעת הלוקח שדחה את המוכר בפרעון המעות הילכך החזרה תלויה בדעת המוכר אבל בנדון זה שחוזר הלוקח בלא פשיעה אלא שירא שיפסיד מעותיו כל המקח בטל והדמים חוזרין דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קנה והקדים מעותיו כדי לקיים מקצת המקח ולבטל מקצתו ודמי למקח שיש בו אונאה יתר על שתות שהמקח בטל לגמרי ואין המוכר יכול לומר טול מן המקח כדי שוויו אלא המקח בטל לגמרי:
סימן רכז
הלכות אונאה ומקח טעות
אסור לאדם להונות לחבירו בין במקחו בין בממכרו ואיזה מהן שאינה בין מוכר בין לוקח עובר בלאו אם הוא במזיד ואם הוא בשוגג הוא באיסור לאו ואין לוקין עליו לפי שבכלל לאו דלא תגזול הוא דניתן להשבון שהמאנה את חבירו חייב להחזירו ובלבד שאינהו במעה אבל לא אינהו במעה אינו חייב לההזיר וכן פסק רב אלפס שאין אונאה בפרוטות וכיון דאפיקתיה מפרוטה אינה בפחות ממעה שהיא מטבע הקטנה הנמצא מכסף:
אבל הרמב"ם ז"ל כתב דאפילו פרוטה נמי חייב להחזיר והכי מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
כמה תהיה האונאה שחייב להחזיר שתות בין שתות במקח כגון שמכר שוה ששה בשבעה ונתאנה לוקח או שמכר שוה ששה בחמשה ונתאנה מוכר בין שתות במעות כגון שמכר שוה חמשה בששה ונתאנה לוקח או שמכר שבעה בששה ונתאנה מוכר באחד מאלו המקח קיים ומחזיר האונאה:
היתה האונאה פחותה מכן כל שהוא כגון שמכר שוה ס' דינר בחמשים דינר ופרוטה או בשבעים פחות פרוטה אינו חייב להחזיר שפחות משתות אדם מוחל:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל ויראה דאפילו פחות משתות אסור לו להונות אם יש בו ש"פ כיון שיודע שאין מקחו שוה כך דרחמנא אמר אל תונו בכל דבר שיש בו שיווי ממון הזהירה תורה שלא יונה את חבירו אלא שחכמים אמרו עד שתות הוי מחילה לפי שכן הוא דרך מקח וממכר שאין הלוקח והמוכר יכולין לכוין דמי המקח בצמצום ודרך העולם למחול טעות עד שתות אבל אם המוכר בקי בערך ממכרו ואין הלוקח בקי כל כך או אם הלוקח תגר ובקי בערך המקח יותר מהמוכר אל יונו זה את זה אם לא שפירש חוץ ממטבע שכל זמן שלא הגיע לכדי אונאה מותר לכתחילה להוציאה ביפה שגם אחר יקבלנה מידו ואין בו הפסד כלל או שמא כיון דדרך מקח וממכר בכך ופעמים הלוקח חפץ במקח ומוסיף עליו דמים יותר מדמי שוויו ופעמים שהמוכר מזלזל בממכרו לפי שאין חפץ זה ערב עליו או שהוא דחוק למעות הילכך עד שתות הוי בכלל המקח ואין כאן אונאה כלל וצריך עיון וירא שמים יוצא ידי שניהם ע"כ:
היתה האונאה יותר על שתות כל שהוא כגון שמכר שוה ששים בשבעים ופרוטה או בחמשים פחות פרוטה אין כאן חזרה אלא אם המתאנה תובע אונאתו יכול המאנה לומר לא אחזיר לך אלא יתבטל המקח ויעמוד כל אחד בשלו:
אבל אם המתאנה חפץ במקחו ואינו שואל אונאתו אין המאנה יכול לבטלו כ"כ רב אלפס והרמב"ם אבל ה"ר יונה כתב אפילו אם אין המתאנה תובע אונאתו יכול המאנה לבטלו שכל זמן שהמתאנה יכול לחזור המאנה יכול ג"כ לחזור דכיון שהאונאה יותר על שתות אין המקח ראוי להתקיים והוי כמו נושא ונותן בדברים בלא משיכה אבל אם המתאנה נתרצה במקח אין יכול לחזור בו אח"כ וכן אם נתאנה לוקח ביותר על שתות ושהה בכדי שיראה לתגר או לקרוביו אע"ג דאמרו רבנן מוכר לעולם חוזר הכא אינו יכול לחזור כיון שנתקיים המקח גבי לוקח שנתאנה והכי מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
עד מתי יכול לחזור ולתבוע אונאתו בשתות ולבטל המקח ביותר משתות עד כדי שיראה המקח לתגר או לקרובו ואם שהה יותר אפילו אם לקח שוה מנה במאתים אינו יכול לחזור ולא לשאול אונאתו:
לשון א"א הרא"ש ז"ל ואם נתעצל ולא חקר לירע אם נתאנה בלא עיכוב אונס מוחל על אונאתו ע"כ ויש לדקדק בלשונו שאם מברר שאירעו אונס יכול לחזור בו עדיין:
בד"א בלוקח שהרי מקחו בידו ויכול להראותו אבל מוכר שנתאנה חוזר לעולם שאינו יודע ערך ממכרו עד שיזדמן לו מקח כאותו שמכר ונודע לו שטעה וכתב הרמב"ם ז"ל לפיכך אם היה המקח דבר שאין בו שינוי והוא כולו שוה כגון פלפלין וכיוצא בו הרי זה אינו חוזר אלא עד כדי שישאל בשער שבשוק בלבד עד כאן:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל שאלת הא דאמרינן מוכר לעולם חוזר עד מתי יהיה זה ועוד שאפשר שאדם דחוק לפי שעה ומוכר שוה סלע בדינר מחמת דחקו וכשיזדמנו לו מעות יחזור וכן פעמים שהשער משתנה. תשובה דע שמפני שינוי השער אינו יכול לחזור וגם אם זלזל במכירתו יותר מכדי שהדעת טועה שניכר שמפני דחקו הוצרך לזלזל אינו יכול לחזור כי ידע ומחל:
מכר לו שוה ארבעה בחמשה ונתאנה לוקח כדי ביטול מקח ולא הספיק להראותו לתגר ולקרוביו עד שהוקר ועמד על ז' נמצא חזר הדבר להיות ביטול המקח לגבי המוכר קודם שנתקיים המקח אפ"ה אינו יכול לחזור בו והלוקח יכול לחזור בו אע"פ שאין לו עתה אונאה וכן אם מכר שוה חמשה בארבעה ונתאנה המוכר כדי ביטול מקח והוזל ועמד בשלשה המוכר יכול לחזור ולא הלוקח והיכא שמכר לו שוה חמשה בששה ולא הספיק להראותו עד שעמד בשמנה אע"פ שחזר לדין ביטול מקח אצל מוכר אפילו הכי אינו יכול לחזור בו ולא עוד אלא שחייב ליתן ללוקח האחד שהרי נקנה המקח וברשות לוקח הוקר וכן אם מכר שוה ששה בחמשה והוזל ועמד בשלשה חייב לוקח ליתן סלע של האונאה שהרי נקנה המקח וברשות לוקח הוזל:
כשם שיש אונאה להדיוט כך יש אונאה לתגר אע"פ שהוא בקי:
ובכל דבר שייך אונאה בין בפירות בין בבהמה בין בספרים ואבנים טובות ומרגליות:
וכתב הרמב"ם ז"ל יש ללוקח לחזור בו עד שיראו אותו התגרים הבקיאין בהן שאין הכל בקיאין בדברים אלו לפיכך אם לא היה מכיר באותה מדינה והוליך המקח למדינה אחרת או שבא הבקי לאחר זמן מרובה והודיעו שטעה הרי זה חוזר:
ואף במטבע יש בה אונאה ופסק רב אלפס עד שתות וכ"כ הרמב"ם ז"ל הרי שהיה דינר זהב שוה כ"ד דינרי כסף וצרפה בעשרים או בכ"ה הרי זה מחזיר האונאה יותר מכן בטל מקח פחות מכן מחילה וכן אם נפחת וחיסר עד שתות הוי מחילה והוא שיהיה במקום שאין דרך לשקול אותו אלא מוציאין במנין וא"א הרא"ש ז"ל כתב דעד חלק אחד משנים עשר הוי מחילה בי"ב חזרה ביתר מכאן ביטול מקח:
וכל זמן שהוא בתורת מחילה מותר לכתחילה להוציאה ביפה כדפרישית לעיל:
ושיעור חזרה למטבע בכרכים עד שיראנה לשולחני בכפרים שאין שולחני מצוי עד ע"ש שבא להוציאה ולאחר זמן אין המאנה חייב להחליפה ומיהו מדת חסידות להחליפה אפילו לאחר זמן זה אם הוא מכירה ובלבד שתצא ע"י הדחק:
נפחתה וחסרה כדי אונאה אסור לקיימה מפני שבקל מתרמאין בה ולא ימכרנה לא לאנס ולא לתגר מפני שמרמין בה אחרים ולא יעשנה משקל ולא יזרקנה לתוך גרוטאותיו אלא יתיכנה או יקבנה באמצעה ויתלנה בצואר בתו ודוקא באמצע אבל לא יקבנה מן הצד ויתלנה בצואר בתו:
חסר עד שעמד על חציו כגון סלע שעמד על שקל ושקל על דינר וכן דינר על חציו מותר לקיימו שאז א"א לרמות בו מפני שניכר לכל הפחת שלו:
מכור לי באלו כתב הרמב"ם ז"ל שיש בו אונאה פירוש שהיה תופש מעות בלא מנין ואמר לחבירו מכור לי חפץ שלך באלו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דספיקא הוא אם מחזיר האונאה אם לאו הלכך מספיקא לא מפקינן ממונא מיד המאנה:
כתב הרמב"ם ז"ל החליף כלים בכלים או בהמה בבהמה אפילו מחט בשריון או טלה בסוס אין בו דין אונאה שזה רוצה במחט יותר מבשריון:
אבל החליף פירות בפירות בין שמו אותם קודם המכירה בין שמו אותם אחר מכירה יש להם אונאה:
אמר המוכר חפץ זה אני מוכר לך ע"מ שאין בו אונאה אין זה תנאי ופרשב"ם משום דמשמע ע"מ שלא יהיה לו דין אונאה וא"א לו להתנות לבטל דין תורה וחזר הדבר לדין תורה פחות משתות הוי מחילה שתות קנה ומחזיר אונאה ורש"י פירש שאין זה לשון מחילת אונאה אלא לשון תביעת אונאה שהתנה ע"מ שאין בו אונאה והרי יש בו והוי מקח טעות וחוזר בו לגמרי אם ירצה:
ואפילו אם התנה ע"מ שאין לך עלי אונאה אינו מועיל ויש בו אונאה:
בד"א בסתם אכל אם פירש ואמר חפץ זה אני מוכר לך במאתים ויודע אני שאינו שוה אלא מנה ע"מ שאין לך עלי אונאה וכן לוקח שאמר למוכר חפץ זה אני לוקח ממך במנה ויודע אני ששוה מאתים ע"מ שאין לך עלי אונאה אז אין בו דין אונאה ומיהו כתב הרמב"ם ז"ל היה מוכר חפץ במנה ואמר חפץ זה אינו שוה אלא זוז על מנת שאין לך עלי אונאה יש בו אונאה שזה אומר ראיתי ששוה יותר מזוז ואמרתי אינו מכוין אלא להשביח דעתי עד שיפרש כדי האונאה שיש במקח ודאי או בקרוב לה בכדי שהדעת טועה שהרי זה ידע בודאי הדבר שמחל בו ע"כ:
בעה"ב המוכר את כליו ואינה את הלוקח אין בו דין אונאה שאילו לא הרבה לו בדמים לא היה מוכר את כלי תשמישתו ואפילו שמכרם מחמת דוחק ולא שייך האי טעמא אפי' הכי לא פלוג רבנן אלא כל בעל הבית אין לו דין אונאה ומיהו פירש ר"י דוקא בשתות אבל ביתר על שתות דינו כאינש דעלמא:
ופי' א"א הרא"ש ז"ל דוקא שהלוקח יודע שזה המוכר בעה"ב אבל לא ידע או שקונה על ידי סרסור דינו כלוקח מהתגר:
וכתכ הרמ"ה ז"ל לא שנא מכר בעל הבית ואינה או נתאנה או לקח ואינה או נתאנה בכל ענין אין בו דין אונאה ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא דוקא במכר ואינה אבל מכר ונתאנה או קנה יש בו דין אונאה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן מכר חפץ לשמעון ולא נתרצו בסכום ובא לוי ונתרצו שניהם לגמור המקח ע"פ שומתו ושם אותו בשבעים זהובים למחרת הראה שמעון החפץ לתגר ושם אותו בחמשים ורוצה שמעון לחזור בו ואומר שלא נתרצה בקנין אלא בדיבור בעלמא ואם לא יוכל לחזור בו אם לוי חייב לשלם מידי דהוה אמראה דינר לשולחני דהדיוט חייב היכא דמוכחא דסמך עליו אמנם אין נפקותא בדין זה כי ראובן היה בעל הבית אבל מסופק אני בזה אם הוא בעל הבית המוכר מחמת דחקו אם יש בו דין אונאה ומה הדין במראה לתגר וידוע לכל שטעה התגר. תשובה יראה דשמעון יכול לחזור בו כיון שיש בו ביטול מקח דמה שנתרצה שמעון לקחתו כשומת לוי לא עדיף ממה שפירש ע"מ שאין לך עלי אונאה דקיי"ל כרב דאמר שיש עליו אונאה וכ"ש בנדון זה שלא כיון ראובן למכרו לו ביותר מדמיו ולא כיון שמעון לקנותו ביותר מדמיו אלא שהיו רחוקין זה מזה בשומא דמקח וכיונו שלוי ימצע המקח ויעמידנו בשומת דמיו ולא שיאנה שום אחד מהן:
ומה שתלה חזרתו בשביל שלא היה בו קנין זו אינה טענה כיון שמסר החפץ ע"פ שומת לוי אין לך קנין גדול מזה:
ומה ששאלת אם לא יוכל לחזור בו אם לוי חייב דע שאם ראובן הלך לדרכו ואין שמעון יכול ליפרע מראובן אם לוי הוא תגר ובקי בשומא ולא קבל שכר על השומא פטור כמו טבח אומן שקלקל בחנם פטור:
ולא דמי למראה דינר לשולחני וכל אדם חייב עליו אפילו בחנם דשאני הכרת מטבע שצריך בקיאות גדולה ואין לאדם להשתדל בו לראותו אם לא שיהיה בקי גדול אבל בשומת המקח אין בו כל כך אומנות וכל התגרין בקיאין בשומתו לפיכך בשכר חייב בחנם פטור:
ומה שכתבת שאין בו נפקותא דראובן הוא בעל הבית דע כיון שיש אונאה יותר על שתות אין חילוק בין בעל הבית לאחר ואין חילוק בבעל הכית המוכר כליו בין אם מוכרן מחמת דוחק גדול שאין לו מה לאכול אם לאו דבכל ענין אין בו דין אונאה:
ששאלת על סרסור שהביא חפץ של שמעון לראובן לקנותו ולא היו תגרין בעיר שהיו בקיאין בשומת החפץ כמו שמעון ולא ידע ראובן שהוא של שמעון ובקש ממנו ליעצו כמה הוא שוה ואמר לו שמעון קח אותו בק"נ זהובים כי הוא בזול וכל זמן שיאמרו קרוביך שהוא ביוקר אחזיר לך המעות ולקח ראובן החפץ ושלחו לעירו מן היריד והראה לקרוביו והם אומרים שנתאנה בו יותר משליש ותבע משמעון שיחזיר מעותיו כמו שהתנה עמו וגם החפץ שלו היה וגם טוען אתה נתערבת לי בשעת מתן מעות שאמרת לי אחזיר לך מעותיך כל זמן שלא תרצה בו ושמעון אומר לא היה החפץ שלי כי לא הייתי אלא סרסור שנשלח על ידי ליריד ואיני חייב לך מטעם אונאה וגם לא מטעם תנאי כי איני רוצה לעמוד בתנאי. תשובה יראה כיון ששמעון מסר החפץ מידו לסרסור נקרא בעל החפץ ואפילו בלא תנאי יש במקח זה דין אונאה וצריך להחזיר האונאה בכדי שיראה לתגר או לקרוביו ואם האונאה יתר על שתות המקח בטל ובחפץ זה הואיל ולא היו התגרין מכירין בו הילכך היתה החזרה תלויה בקרוביו ואחרי ראיית הקרובים החזירו והדין דינא אם שמעון תגר אבל אם הוא כעל הבית אין לו אונאה ככלי תשמישיו עד שתות כל זמן שלא היה שם תנאי אבל בנדון זה שהיה שם תנאי בשעת מכר ושמעון מודה אלא שאינו רוצה לעמוד בו לאו כל כמיניה וצריך לקיים תנאו דכל תנאי שבממון קיים ואדעתא דהכי קנאו שיחזיר לו מעותיו:
הכנעני עובד כוכבים אין לו אונאה וכנעני שאינה לישראל מחזיר האונאה דלא יהא כח הכנעני חמור משל ישראל:
הנושא ונותן באמונה אין לו דין אונאה ופירש הרשב"ם ז"ל שאומר לו חפץ זה בכך וכך לקחתיו וכך וכך אני משתכר בו ויש מפרשים דאפילו לא אמר לו בכך וכך לקחתיו אלא אמר לו תן לי חפץ זה כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר שקנית אותו ואוסיף לך כך וכך לריוח אין בו אונאה שאפילו אם נתאנה בו לוקח ראשון צריך ליקח כמו שקנאו דאדעתא דהכי משכו ליתן לו כמו שקנאו:
והנושא והנותן באמונה לא יחשוב הרע באמונה והיפה כשוויו כגון אם קנה עשר יריעות בעשרה דינרין ויש בהן שאינן שוות עשירית ויש בהן ששוות יותר לא יאמר קניתי עשרה בי' דינרין דהיינו כל אחת בדינר וכן אחשוב הרעות ואחשוב היפות כפי שוויין אלא הכל באמונה כמו שקנאם ביחד:
ומעלה לו על דמי המקח שכר הכתף והפונדק וכוללם בדמי המקח כי כולם בכלל דמי המקח הם אכל שכר טרחו לא יעלה על המקח אלא יקח ממנו כפי שנתפשר עמו שיתן לו ריוח:
ואלו דברים שאין בהם אונאה עבדים ושטרות וקרקעות
וכתב הרמב"ם ז"ל אפילו מכר לו שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף וכ"כ רב אלפס ור"ת פסק דדוקא עד פלגא ולא פלגא בכלל כגון שמכר שוה מנה במעט פחות ממאתים אבל אם הטעהו בכפל המקח בטל ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ובחטין שזרען בקרקע ולא השרישו עדיין מיבעיא אם יש בהן דין אונאה כגון שמכר לחבירו קרקע ואמר זרעתיו כראוי ועדים מעידים שזרעה פחות מהראוי לה ולא איפשיטא לפיכך אין מוציאין מיד הנתבע:
וכשם שאין אונאה לקרקע כך אין אונאה לשכירות קרקע שאפילו שכר טרקלין גדול בדינר או רפת בקר במאה דינרין אין בו דין אונאה ולר"ת דוקא עד פלגא:
אבל בשכירות מטלטלין יש בו דין אונאה דשכירות ליומיה ממכר הוא בין נתאנה שוכר או משכיר וכתב הרמב"ם ז"ל ומחזיר האונאה אפילו לזמן מרובה:
וכתב עוד השוכר את הפועל לעשות עמו בין במקרקעי בין במטלטלין אין בו דין אונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן:
ואין לעבדים אונאה:
וקבלן יראה שיש בו אונאה כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד בחמשה דינרין יש בו דין אונאה וכל אחד משניהם בין בעל הבגד בין המקבלו חוזר לעולם כמוכר ע"כ:
שליח שמכר וטעה אין בו דין אונאה בין במקרקעי בין במטלטלין ואפוטרופא דינו כשליח:
ואם אינה את הלוקח כתב רב האי שמכרו בטל וה"ר יונה כתב שאם אינה הוא דינו כשאר כל אדם שמוכר את שלו וזוכה המשלח ביתרון ואם פיחת אומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ודין ב"ד שטעו כתבתי למעלה בסימן ק"ט:
האחין שחלקו דינן כלקוחות שאם הטעו זה את זה [במטלטלין] בפחות משתות הוי מחילה בשתות החלוקה קיימת ומחזיר האונאה ביותר משתות (במטלטלין) בטלה החלוקה במקרקעי אם טעו בשומא ששמו הרע כנגד היפה אין אונאה לקרקעות עד פלגא ואם הטעו זה את זה במדה אפילו בכל שהוא חוזרין במה דברים אמורים שחלקו הן בעצמן אבל אם עשו שליח שחלק בשבילם וטעה אפילו בכל שהוא בטלה החלוקה ואם אמרו נפלוג בשומא דבי דינא דינן כב"ד שטעו ואם טעו בשתות החלוקה בטלה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון אחים והיתה החלוקה על תנאי שמי שיפול לו בית פלוני שיפתח לו פתח במבוי ולא שמו אל לבם שהמבוי סתום ויכולין בני המבוי לעכב עליו מלפתוח ונפל אותו הבית לראובן ורוצה לבטל החלוקה שאומר שכיון שבני מבוי יכולין לעכב עליו אפילו אם יתן לי שמעון דרך בתוך חצרו א"א ליכנס עמו דרך פתה א'. תשובה הדין עם ראובן כיון שבני המבוי יכולין לעכב עליו ואין הבית שוה כלום אם אין לו יציאה מהיכן לצאת ודמי להא דאמרינן לא אמרן אלא דפליג בעילוי אבל פליג במשחתא לא דכל דבר שבמדה במשקל ובמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר ומה שטוען שמעון שהוא יסלק ממנו תרעומת של בני המבוי לאו טענה היא אלא כמו שטוען ראובן אי איפשי לי לקנות לי תגר בפתיחת הפתח ועוד כיון שבשעת החלוקה טעו הדיינין בזה שהיו סבורים שהיה יכול לפתוח הפתח והוא אינו יכול החלוקה מעיקרא בטעות היתה ובטלה לה:
סימן רכח
כשם שיש אונאה במקח כך יש אונאה בדברים וגדולה אונאת דברים מאונאת ממון שזה ניתן להשבון וזה לא ניתן להשבון וזה בגופו וזה בממונו והצועק על אונאת דברים נענה מיד:
ויותר צריך ליזהר באונאת הגר בין בגופו בין בממונו לפי שהוזהר עליו בכמה מקומות וגם צריך ליזהר באונאת אשתו לפי שדמעתה מצויה ועונש אונאתה קרובה לבוא:
וכיצד הוא אונאת דברים לא יאמר בכמה אתה רוצה ליתן חפץ זה והוא אינו רוצה לקנותו היו חמרין מבקשין לקנות תבואה לא יאמר להם לכו אצל פלוני והוא יודע שאין לו למכור היו חבריו בעלי תשובה לא יאמר להם זכרו מעשיכם הראשונים היה בן גרים לא יאמר לו זכור מעשה אבותיך היו יסורים באים על חבירו או שמקבר בניו לא יאמר לו כדרך שאמרו חברי איוב לאיוב הלא יראתך כסלתך זכר נא מי הוא נקי אבד:
ויזהר אדם מלכנות שם לחבירו כדי לביישו אפילו שהוא רגיל באותו כינוי כיון שכוונתו לביישו:
אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח:
ואף אם הוא עכו"ם לא ימכור לו בשר נבלה בחזקת שהיא שחוטה:
ואף לגנוב דעת הבריות בדברים אסור שמראה לו שעושה בשבילו ואינו עושה כגון שלא יסרהב בחבירו שיסעוד עמו והוא יודע בו שאינו סועד ולא ירבה לו בתקרובת והוא יודע שאינו מקבל ולא יפתח לו חביות הפתוחים לחנוני וזה סובר שפתחם בשבילו אלא צריך להודיעו שאינו פותחם בשבילו אבל בסתם אסור כיון שחבירו סבור שפתחו בשבילו ודוקא כהאי גוונא דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שמכרם וסבור שפתחם בשבילו אבל בדבר דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שאינו עושה בשבילו ומטעה את עצמו שסובר שעושה בשבילו לכבודו א"צ להודיעו כגון שפגע בחבירו בדרך וסבור זה שיצא לקראתו לכבודו א"צ להודיעו לא יאמר לו סוך מפך זה והוא ריקן ולא ילך לבית האבל ובידו כלי ריקן וסבור האבל שהוא מלא ואם הוא עושה כדי לכבדו מותר ולא ימכור מנעל של עור בהמה מתה בחזקת שהיא שחוטה ולא ישלח לו חבית של יין ושמן צף על גבו:
אין מפרכסין האדם והבהמה והכלים אדם כגון לצבוע עבד העומד לימכר והוא זקן כדי שיראה כבחור ולא בהמה להשקותה מי סובין שמנפחין וזוקפין את שערותיה כדי שתראה שמנה וכן אין מקרדין ומקרצפין אותה כדי לזקוף שערותיה ולא את הכלים לצבעם שיראו חדשים ואין השבח שמשביחם בצבע כמו העילוי שמעלה אותם מדמים אבל חדשים מותר לצבעם כדי ליפותם שבלאו הכי הם חדשים וטובים ואין נופחין בקרבים כדי שיראו שמנים ורחבים ולא שורין הבשר במים כדי שיראה לבן ושמן וכן כל כיוצא בזה:
אין מערבין מעט פירות רעים בהרבה פירות יפים כדי למכרם בחזקת יפים לפי שאין ניכרין בהם אפילו חדשים בחדשים ואצ"ל חדשים בישנים שהישנים טובים יותר לאכילה ופירש"י אבל ישנים מותר לערב בחדשים וא"א הרא"ש ז"ל כתב ישנים אסור לערב בחדשים אע"פ שהם טובים יותר לאכילה לפי שזה שקונה חדשים אולי רוצה לישנם והישנים אין ראויין לישן:
ויין ביין מותר לערב בין הגתות אפי' קשה ברך ואע"פ שהרך יותר טוב לשתות מהקשה וגם דמיו יקרים לפי שכשנותנין מעט קשה ברך הוא משביחו ומתקיים יותר אבל שלא בין הגתות לא והרך מותר לערבו בקשה לעולם:
אין מערבין מים ביין ומי שנתערב מים ביינו לא ימכרנו בחנות אא"כ יודיע לקונה ולא ימכרנו לתגר אע"פ שמודיעו שמא ירמה בו אחרים:
ובין הגתות מותר לערב בו מים בכל מקום ומקום לפי מה שנהגו בו אפילו עד השליש והחצי ובמקום שנהגו שכל מי שקונה דבר טועמו תחילה מותר לערב בו לעולם אבל אם אין הכל טועמין לא:
אין מערבין שמרי יין ביין אפילו אם קנה ממנו שתי חביות של יין אין מערבין שמרי חבית זו בשל זו לפי ששמרי חבית זו מקלקלין חבית אחרת אבל אם קנה ממנו חבית של יין המדה בכך וכך כשבא למדוד יכול לערב השמרים עם היין ומודד לו הכל ביחד:
התגר נוטל מחמשה גרנות ונותן למקום אחד או מחמשה גתות ונותן לחבית אחת שהכל יודעים שלא גדלו כולן בשלו ובחזקה זו קונין ממנו ובלבד שלא יכוין לקנות הרוב ממקום הטוב כדי שיצא עליו קול שהוא קונה הכל ממקום הטוב וקונה גם ממקום הרע ומערבו עמו:
מותר לברור הפסולת מתוך הגריסין ומן הקטנית כדי שיראו יפים שזהו דבר הנראה לעין ויכול הלוקח לראות ולהבין כמה שוות יותר בשביל שהוציא מהם הפסולת וטוב הוא לו לעלות בדמיהם כדי שלא יצטרך לטרוח ולבררם ובלבד שלא יברור העליונים ויניח הפסולת בתחתונים:
ומותר לחנוני לחלק קליות ואגוזים לתינוקות כדי להרגילם שיקנו ממנו:
ויכול למכור בזול יותר מהשער כדי שיקנו ממנו ואין בני השוק יכולין לעכב עליו:
הקונה מחבירו חבית של יין או שמן סתם המדה בכך וכך מותר למוכר לערבו כדי שיתערבו השמרים המשוקעים בחבית וימדוד הכל ביחד אפי' אם מוכר בשעה שהוא צלול:
ובלבד שלא יערב שמרי הבית זו בשל חבית אחרת כדפירשתי לעיל אבל אם מכר לו הרבה שמן ביחד ונותן לו מעט מעט מתוך חביותיו ונותן לו הכל צלול אינו מנכה לו בשביל השמרים שהיה יכול לערב בו כשמכר לו אילו היה נותן לו הכל ביחד אבל מנכה לו בשביל הקמחים הצפים עליו:
בד"א שקנאו ממנו בשעת הבדים שדרכו להיות עכור אבל אם קנאו לאחר שהוא צלול אף בשביל הקמחים אין מנכין לו והרמב"ם ז"ל כתב אסור לערב שמרים בין ביין בין בשמן אפי' כל שהוא ואפי' שמרים בשמרים אסור לערב אבל עירה מכלי אל כלי נותן שמריו לתוכו המוכר לחבירו שמן מזוקק אינו מקבל שמרים מכר לו שמן סתם מקבל עליו לוג ומחצה שמרים לכל מאה לוג ומקבל עליו שמן עכור העולה למעלה על פני השמן יותר על השמרים הידועים באותו מקום בד"א כשנתן לו המעות בתשרי שהשמן עכור ולקח השמן בניסן מקבל עליו במדת תשרי שהיא גדולה מפני אותו השמן הצף למעלה אבל אם לוקח במדת ניסן שהיא קטנה מפני שכבר שקט אינו מקבל עליו אלא השמרים בלבד ע"כ וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
סימן רכט
המוכר לחבירו חטים סתם צריך שיקבל הלוקח לכל סאה מחטין רובע הקב קטנית ובשעורים מקבל רובע נישובת לכל סאה ובקטנית מקבל רובע עפרורית לכל סאה ובתאנים מקבל עשר מתליעות לכל מאה וה"ה נמי אחד לי' וכ' הרמב"ם ז"ל ובשאר פירות מקבל עליו רובע טינופת לכל סאה וכתב הרמ"ה ז"ל דוקא דא"ל פירות סתם ולא א"ל אלו או שאמר פירות יפות אלו אבל אם א"ל פירות אלו ולא אמר פירות יפות אפילו כולן מתליעות הגיעו והוא שיהיה כיוצא בהם נמכרין בשוק לאכילה ואי א"ל פירות יפות ולא אמר אלו נותן פירות שכולן יפות ע"כ ואם יראה ללוקח שיש בהן יותר מאלו השיעורים והתחיל לבררם ומצא יותר צריך ליתן לו שלמים דקנסינן ליה משום דחשדינן ליה שערבם בידים וכל היכא שידוע שערבם אפי' כל שהוא אין הלוקח מקבל מהן כלום אבל אם ידוע שלא ערבם אע"פ שמצא בהן יותר צריך לקבל אלו השיעורים והמותר ינכה לו ורשב"ם פירש כשידוע שלא ערבם אפילו יש בהן יותר מאלו השיעורים צריך לקבל הכל והכי מסתברא בד"א במקומות שאין בהן מנהג אבל במקומות שיש בהן מנהג ילכו אחר המנהג בין אם נהגו שיהיו הפירות נקיים מבל דבר ושיהא היין צלול בין אם נהגו לערב בהן הרבה בכל ענין ילכו אחר המנהג:
הבורר צרור מתוך גרנו של חבירו צריך ליתן לו חטים כשיעור הצרור שהוא היה מוכרו במקום הטים וכיון שביררו אסור לו להחזירו:
סימן רל
האומר לחבירו מרתף של יין אני מוכר לך למקפה או אפילו לא הזכיר לו יין אלא אמר מרתף אני מוכר לך למקפה צריך ליתן לו יין שכולו יפה וראוי להתקיים כדי להסתפק ממנו מעט מעט לתבשיל א"ל מרתף זה של יין ולא אמר למקפה נותן לו מיין הנמכר בחנות דהיינו שהתחיל קצת להחמיץ א"ל מרתף זה אני מוכר לך ולא הזכיר יין וגם לא א"ל למקפה נותן לו אפי' כולו חומץ א"ל מרתף זה של יין אני מוכר לך למקפה או אפי' לא הזכיר יין אלא אמר מרתף זה אני מוכר לך למקפה או שא"ל מרתף של יין סתם ולא אמר זה וגם לא אמר למקפה נותן לו יין טוב אלא שצריך הלוקח לקבל לכל מאה חביות עשר שאינם טובים שהתחילו קצת להשתנות. ובמוכר חבית אחת אם א"ל של יין ולא אמר זה בין אם אמר למקפה בין אם לא אמר למקפה נותן לו יין שכולו יפה דבמרתף כה"ג מקבל עליו עשר קוססות למאה אבל הכא דחבית יין מחד חמרא משמע לא מקבל עליו מידי אפי' אם התנה שיתן לו מעט מעט כשימכרנו בחנות אפ"ה לא אמרינן שיתן לו חלק העשירי קוססת דכיון שהזכיר לו חבית משמע יין הראוי ליתן בחבית אחת. ובחבית זו של יין כתב הרמ"ה ז"ל שדינו כמרתף של יין אי לא א"ל למקפה נותן לו מיין הנמכר בחנות ואי א"ל למקפה נותן לו יין שכולו יפה כיון דחד חמרא הוא. לקח יין כדי למכרו בחנות הוי כאילו א"ל למקפה שצריך שיתקיים מעט עד שימכור ואם החמיץ קודם חייב באחריותו בד"א שלא שינה בו הלוקח לעשות נקב חדש והתחיל למכרו מיד ביום שוק הראשון אבל אם שינה בו נקב או שלא התחיל למכרו ביום שוק הראשון לא. כתב רב האי הוא הדין היכא דלא א"ל למקפה שאנו אומרים שאינו חייב באחריות משום דאמר ליה לא איבעי לך לשהויי ה"מ היכא דשהה טפי ממאי דראוי ליה לשהויי לפום שיעור יומי דאורחיה דהאי לוקח למישתי בהו שיעור הדין חמרא היכא דשתי מיניה כל יומא כי אורחיה אבל לא שהה טפי מהאי שיעורא ולא שני ביה דגרים לאחמוצי אע"ג דלא א"ל למקפה אי בקנקני דמוכר הוא חייב באחריותו ע"כ. וכל זה לא איירי אלא בשלא עירה הלוקח את היין לתוך כליו אלא הניחו בתוך כליו של מוכר אבל אם עירהו לתוך כליו אפי' א"ל למקפה או למכרו בחנות אין המוכר חייב באחריותו שיאמר לו כליך גרם לו להחמיץ ואפי' אם החמיץ תוך ג' ימים לקנייתו וכן נמי בכליו של מוכר ולא א"ל למקפה שאין המוכר חייב באחריותו אפילו אם החמיץ תוך ג' ימים הראשונים אינו חייב באחריותו שאנו אומרים יין היה כשמכרו המוכר ומזל הלוקח גרם לו להחמיץ אא"כ נמצא חומץ חזק שאז ודאי היה חומץ בשעה שקנאו דאם לא כן לא היה נעשה כל כך חזק תוך ג' ימים והיכא שידוע שיינו של מוכר מחמיץ אפילו עירהו הלוקח לתוך כליו חייב באחריותו ודוקא כשאמר לו למקפה:
האומר לחבירו יין מבושל אני מוכר לך צריך ליתן לו יין שראוי להתקיים עד העצרת ואם החמיץ קודם והוא בכליו של מוכר חייב באחריותו אבל אם עירהו הלוקח לתוך כליו אינו חייב באחריותו יין ישן אני מוכר לך נותן לו משנה שעברה מיושן משל ג' שנים וצריך שיהא ראוי להתקיים עד החג:
וכל זה לא איירי אלא במקום שאין מנהג אבל במקום שיש מנהג הכל לפי המנהג:
המקבל יין מחבירו בעיסקא על מנת שיוליכנו למקום פלוני ודאי האחריות של גניבה ואבידה הוא על שניהם אבל אם הוזל או החמיץ קודם שהגיע למקום פלוני האחריות על המוכר:
וכתב ה"ר יונה ז"ל אבל הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכו למקום פלוני והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיים שהרי מקחו מקח גמור אע"פ שהמוכר על דעת לעלות לארץ ישראל ולא יכול לעלות מכרו בטל במוכר בלבד אמרינן שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר והרי נודע הדבר שלא מכר זה אלא מפני שעלה בדעתו דבר שיהא צריך למכור אבל ר"ח ז"ל כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח:
וכ"כ הרמ"ה ז"ל אלא שחילק דוקא שהתנה שלא יתן הדמים עד שיוליכנו למקום פלוני דכיון שקנה על דעת שלא ליתן הדמים עד שיוליכנו לאותו מקום שנמכר שם ביוקר וקודם שהגיע לשם הוזל יכול להחזירו דמסתמא דעתו היה על מנת שימצא שם השער ביוקר כמו שהורגל וכיון שהוזל קודם שהגיע שמה הוי כאילו התנה על שום תנאי ולא נתקיים התנאי ע"כ:
שכר אין דינו כדין היין שהיין תלוי במזל האדם טפי לפיכך אפילו נמצא חומץ תוך ג' ימים אין המוכר חייב באחריותו שאנו אומרים יין היה כשקנאו ומזלו גרם לו שמיהר להחמיץ משא"כ בשכר לפיכך המוכר חבית של שכר לחבירו והחמיץ תוך ג' ימים הראשונים הוא באחריות המוכר ואפילו קבל המעות צריך להחזירם דכיון שנמצא חומץ תוך ג' ימים ודאי התחיל להחמיץ כבר אף על גב דריחיה חלא וטעמיה שכרא קיי"ל שכרא מ"מ אשכרא כי האי לא יהיב אינש דמי כיון שכבר התחיל הקלקול שממנו נתקלקל ואפילו טעמו והוה ריחיה וטעמיה שכרא ודאי לא טעמו שפיר החמיץ אחר ג' ימים הוא באחריות הלוקח ואפילו לא נתן המעות חייב ליתן כיון דטעמיה והוה בסים ומיהו אי לא טעמיה המוציא מחבירו עליו הראיה כיון דספק הוא במה דברים אמורים כשהניחו בכליו של מוכר אבל עירהו הלוקח לתוך כליו אפילו החמיץ תוך שלשה ימים אינו חייב באחריותו:
סימן רלא
אסור לרמות לחבירו בענין המדה והמשקל אלא צריך שיהו המדות והמשקלות ישרות מצודקות ולא ירמה בהן ואם אינו עושה כן עובר בלאו דלא תעשו עול במדה במשקל ובמשורה מלבד מה שגוזל את חבירו:
חייבין בית דין להעמיד ממונים שיהו מחזרין על החנויות שיהו מצודקות המדות והמשקלות והמאזנים וכל מי שנמצא אתו מדה חסרה או משקל חסר או מאזנים מקולקלין רשאין להכותו ולקנסו כאשר יראה לבית דין
אסור לאדם להשהות מדה חסרה בביתו אפילו שאינו מודד בה ואפילו לעשותה עביט של מי רגלים שמא יבוא מי שאינו יודע וימדוד בה ואם יש מנהג בעיר שאין מודדין אלא במדה הרשומה ברושם הידוע וזו אינה רשומה מותר להשהותה:
מכמה עושין המדות מסאה וחצי סאה ורובע הסאה קב וחצי הקב ורובע הקב וחצי רובע הקב ושמינית הרובע אבל אין עושין קביים שלא תחליפנו ברובע הסאה והוא קב ומחצה ובמדות הלח עושין אותו הין וחצי הין ושלישית הין ורביעית הין לוג וחצי לוג ורביעית הלוג ושמינית ואחד משמנה שבשמינית:
והמחק אין עושין מדלעת מפני שהוא קל ורע למוכר ולא משל מתכת מפני שהוא כבד ורע ללוקח אלא עושין אותו משל אגוז שקמה ואשכרוע וכיוצא בהן ואין עושין אותו מצד אחד עב ומצד אחד קצר וכשהוא מוכר מוחק בצד הקצר וכשהוא קונה מוחק מצד העב:
ולא ימחוק מעט מעט מפני שהוא מפחית ללוקח ולא בבת אחת במהירות מפני שהוא מפחית למוכר אלא בפעם אחת במתון:
וכשמודד דבר לח לא יעשה בענין שתעלה הרתיחה ותראה המדה כאילו היא מלאה אפילו היא קטנה מאד שאין ברתיחה שוה פרוטה וצריך להשהותה אחר שיפסוק הקילוח כדי שיטיפו ממנה ג' טיפין ומה שישאר בה אחר כך הוא שלו בד"א בבעל הבית המוכר אבל חנוני א"צ להטיף כלל אחר שיפסוק הקילוח:
הסיטון שקונה הרבה ביחד ומוכר לחנונים מקנח המדות שמודד בהן דבר לח אחת לל' יום מפני שמדבק בהן ומתמעטת המדה אבל לדבר יבש א"צ שאינו נדבק והרמ"ה פסק שאף לדבר יבש צריך ובעל הבית שאינו מוכר כל כך די לו שיקנה אח' לי"ב חדשים והחנוני שא"צ להטיף שלשה טיפין ונדבק בה הרבה צריך לקנח פעמים בשבת:
במקום שנהגו למדוד בדקה לא ימדוד בגסה אפילו אם יתן לו ג' גסות בשביל ד' דקות שטוב יותר ללוקח מדידה בדקה כדי שיקח הכרעה לכל מדה ומדה:
וכן במקום שנהגו למדוד בגסה לא ימדוד בדקה ובמקום שנהגו לגדוש לא ימחוק אפילו אם ירצה לתת לו ג' מחוקות בשביל ב' גדושות ולא מיבעיא זה שאסור אלא אפילו במקום שמוכרין סאה גדושה בשלשה דינרין ואמר לו תן לי סאה מחוקה בשני דינרין אסור ולא אמרינן דליהוי כאילו קונה ב' שלישית מדה וכן במקום שנהגו למחוק אין גודשין:
המשקלות עושין אותן מליטרא וחצי ליטרא ורביע ליטרא אבל לא פחות:
אין עושין משקלות שיהא תוספת הגדול על הקטן פחות מהכפל לפי שמתחלפין זה בזה לפיכך אין עושין ליטרא פחות רביע שמתחלף בליטרא או בחצי ליטרא:
ואין עושין אותן לא מבדיל ועופרת ושאר מיני מתכות אלא עושין אותן של זכוכית ואבנים חלקים כאותן הנמצאים על שפת הנהר:
ופי' ר"ת ז"ל דוקא משקלות ששוקלין בהן בשר ושומן לפי שהלחות דבוק בהן ומתייבש ומכביד אבל משקלות של כסף וזהב ודבר יבש מותר לעשותן ממתכת אבל הרמב"ם ז"ל נתן טעם לדבר מפני שמעלין חלודה ומתחסרין ולפי זה אין לחלק:
ולא יטמין המשקלות במלח כדי שיקלו:
החנוני ששוקל דבר לח צריך לקנח המשקל פעם אחת בשבת והמאזנים בכל פעם ופעם ששוקל בהם:
והמאזנים צריכין שיהיו מיושרים כל אחת לפי מה שהיא כיצד מוכר עששיות נחשת וברזל יהיו גבוהים מן הארץ שלשה טפחים והחוט שהמאזנים תלויין בו יהיה ארוך שלשה טפחים כדי שיהיה האויר על הלשון שלשה טפחים:
ואורך הקנה שכפי המאזנים תלוין בשני ראשיו י"ב טפחים ואורך החוט שהכף תלוי בו י"ב טפחים ושל מוכרי צמר וזכוכית תהא גבוה מן הארץ שני טפחים ואורך החוט שתלוי בו שני טפחים ואורך הקנה ואורך החוטין ט' ט' טפחים ושל חנוני ובעל הבית יהיו גבוהים מן הארץ טפח ואורך החוט טפח ואורך הקנה והחוטין ו' ו' טפחים ושל מוכרי כסף וזהב ושאר עניינים דקים יהיו גבוהים מהארץ ג' אצבעות ואורך החוט שלש אצבעות ובאורך הקנה והחוטין לא נתנו בהן שיעור אלא כפי מה שירצה:
במקום שנהגו להכריע צריך להכריע טפח ובמקום שנהגו שלא להכריע שוקל עין בעין וצריך להוסיף אחד ממאה בלח וחד מד' מאות ביבש:
היה שוקל לו עשר ליטרין לא יאמר לו שקול לי כל ליטרא וליטרא לבדה עם הכרעה אלא שוקל את כולן ביחד והכרעה אחת לכולן:
היה שוקל לו ג' רביעי ליטרא לא יאמר לו שקול לי כל רביע ורביע בפני עצמה אלא ישקול לו ליטרא ויתן רביע ליטרא עם הבשר:
באו בני המדינה להוסיף על המדות והמשקלות ולבטל את הראשונות יכולין להוסיף עד שתות שאם היה הקב משל חמשה יעשוה משל ששה אבל יותר משתות אין רשאין להוסיף:
וכן צריכין לדקדק במדידת הקרקע והמודד קרקע בין אחין ובין שותפין לא ימדוד לאחד בימות החמה ולשני בימות הגשמים לפי שהחבל מתקצר בימות החמה לפיכך אם מדד בקנה או בשלשלת של ברזל אין בכך כלום:
כתב הרמב"ם ז"ל אחד הנושא ונותן עם ישראל או עם עובד עבודת כו"ם אם מדד או שקל בחסר עובר בלא תעשה וחייב להחזיר:
קשה עונשן של מדות מעונשן של עריות שזה בינו ובין המקום וזה בינו ובין חבירו וכל הכופר במצות מדות ככופר ביציאת מצרים שהוא תחילת כל הצוויים וכל המקבל עליו עול מצות המדות ה"ז מודה ביציאת מצרים שהוא גרמא לכל הצוויים:
חייבין ב"ד להעמיד ממונים על השערים שלא ירויח כל אחד מה שירצה שאין לו לאדם להרויח אלא השתות בד"א במוכר סחורתו ביחד בלא טורח אבל החנוני המוכר מעט מעט שמין לו טרחו וכל יציאותיו ומותר עליהם ירויח שתות בד"א שלא הוקר השער אבל הוקר השער ימכור כפי היוקר וכתב הרמ"ה ז"ל ה"מ היכא דאיכא בי דינא דפרשי לכולהו מוכרין לזבוני הכי אבל אי כל חד וחד מזבין בכל מה דיכיל לא מחייב האי לחודיה לזבוני בזול דכי שלמו פירי דידיה מזבני אחריני ביוקר ואפסודיה לחודיה בידים לא מפסדינן:
וכל המפקיע השערים שמוכר ביותר מן הראוי רשאין להלקותו ולענשו כפי הראוי לו:
בד"א בדברים שיש בן חיי נפש כגון יינות שמנים וסלתות אבל בשאר עניינים אין פוסקין להן שער אלא ירויחו בהן מה שירצו אין משתכרין בביצים הכפל אבל עד הכפל רשאין להשתכר בהן לפי שאין בהן כל כך חיי נפש:
אין אוצרין פירות שיש בהן חיי נפש בא"י וה"ה נמי בכל מקום שרובן ישראל בד"א בלוקח מהשוק כדי לאצור אבל כל אדם רשאי לאצור הגדל כשלו ובשנת בצורת אין לאצור כלל יותר מכדי פרנסת ביתו:
רשאין בני העיר לפסוק לכל השערים ולומר דבר פלוני בכך וכך ושכר הפועלים שלא ישתכרו אלא בכך וכך ולקנוס כל מי שעובר על תקנתן וכן כל בעלי אומניות רשאין לתקן תקנות בענין מלאכתם כפי מה שירצו ולקנוס לכל העובר על תקנתם בד"א כשאין אדם גדול וחכם בעיר לתקן עניינם אבל אם יש חכם ומנהיג אפילו כל בני העיר אין רשאין לתקן כלום זולתו ואם תקנו והתנו דבר בלתי ידיעתו אינו כלום:
סימן רלב
המוכר לחבירו דבר במדה או במשקל או במנין וטעה אפילו בכל שהוא חוזר לעולם שלא אמרו מחילה בפחות משתות אלא כשטעו בשומא אבל טעו באחד מאלו חוזר לעולם והמקח קיים ומחזירין הטעות בין אם טעה הלוקח ונתן לו יתרון בין אם טעה המוכר וקבל פחות וכן אם טעה במנין המעות שנמצא חסרון או יתרון על המנין שפסקו חוזרין לעולם לתבוע היתרון או החסרון ואפילו אם לא תבעו היתרון אם הוא בכדי שהדעת טועה כגון לפי המנהג שרגילין למנות ב' ב' או ג' ג' או ד' ד' ומצא חשבון של ב' ב' או ג' ג' או ד' ד' יותר חייב להחזיר דאיכא למימר דטעה בחשבון וכן אם מצא י' פעמים ב' ב' או ג' ג' יותר איכא למימר דטעה בעשיריות אבל אם אין החשבון יוצא לפי המנין שרגילין למנות בו אין צריך להחזיר דאיכא למימר מתנה כיון ליתן לו או גזלו ומתבייש להודיעו וכיון להבליעו בחשבון:
וה"ה לכל המקבל מעות מחבירו בין בתורת הלואה בין בתורת פרעון ואפילו לא היה לו שום עסק עמו מעולם איכא למימר דאינש אחריני מיגזל גזליה וא"ל להאי כי אתא פלוני גבך אבלע ליה בחשבון וכ' הרמב"ם ז"ל אפילו קנו מידו שלא נשאר בידו כלום הוי קנין בטעות וחוזר:
וכתב הראב"ד ז"ל פעמים שהמקח בטל וחוזר בו כל זמן שלא השלים לו כיצד היה תופס שק מלא אגוזים וא"ל הילך שק זה בדינר ויש בו סאה של אגוזים והלך ומדדו ולא היה בו סאה ה"ז חוזר אע"פ שזה רוצה להשלים לו הסאה אבל אם היה לפניו שק של אגוזים וזה יודע שאין בו שיעור מדה וזה אומר הנה לך סאה של אגוזים בדינר ונטלו ומדדו ולא מצא בו מדה ה"ז קנה וישלים שהרי זה היה מכיר שלא היה בו סאה ועל דעת שישלים לו נטלו.
מכר חפץ לחבירו ונמצא בו מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפילו אחר כמה ימים שזהו מקח טעות והוא שלא נשתמש במקח אחר שידע המום אבל נשתמש במקח אחר שידע המום ה"ז מחלו ואינו יכול לחזור בו אין מחשבין פחת המום אפילו מכר לו חפץ שוה מאה דינרין ונמצא בו מום המפחיתו באיסר מחזיר לו הכלי ואינו יכול לומר אחזיר לך כשיעור פחת המום שיאמר הלוקח בחפץ שלם אני רוצה וכן אם ירצה הלוקח לקחת פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזר לי מקחי:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון היו באשבליא ויש לראובן בתים בקורטובא ושניהם מכירין הבתים והסכימו יחד שימכור ראובן לשמעון הבתים בסכום ממון ועשו קנסות שלא יחזרו בהן ולאחר ג' חדשים נעשה המכר ובין ההסכמה והמכר באו עכו"ם אנסים לקורטובא וחנו בבתים ההם וקלקלו בהן מקצת מקומות ועשנו כותלי הכתים מחמת האש שהדליקו בבית ועקרו מקצת דלתי הבית והחלונות ורוצה שמעון לחזור בו כי אומר שנתקלקלו קודם גמר המקח והוא לא ידע והוי מקח טעות וראובן אומר שהקלקול הוא דבר מועט כנגד ערך הבתים שהוא ינכה מדמי המכר קלקול הבית ע"פ ערך שמאין. תשובה רואה אני את דברי ראובן כי בית מכר לו ועדיין נקרא בית אם אירע לו קלקול מום עובר הוא ובדמים שהוא מנכה לו יחזיר הבית לקדמותו ואין זה מקח טעות:
כתב הרמב"ם ז"ל כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום ומחזירין בו המקח מחזירין וכל שהסכימו עליו שאינו מום אין מחזירין עליו אא"כ פירש שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך וכל הלוקח סתם אין דעתו אלא דבר שלם בלי מום:
ואפילו אם פירש המוכר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום ה"ז חוזר עד שיפרש המום בממכרו וימחול הלוקח או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה שיפחית דמיו עד כך וכך קבלתי עלי שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל ויפרש אותו עד כאן וזה נוטה לצד דבריו שכתב שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ואני כתבתי למעלה שלדעת א"א הרא"ש ז"ל יכול להקנותו והוא הדין שיכול למחול:
המוכר פרה לחבירו ואומר לו יש בה מום פלוני ופלוני הניכרים ובכללן הזכיר מום שאינו ניכר ונמצא בה אותו שאינו ניכר ולא האחרים ה"ז מקח טעות כגון שא"ל פרה זו חגרת ועורת נשכנית ורבצנית ונמצאת נשכנית בלבד ה"ז מקח טעות שיאמר הלוקח כשראיתי שלא היתה לא חגרת ולא עורת אמרתי כשם שאין בה אלו המומין כך אין בה מומין אחרים ואינו אומר אלא להשביח דעתי אבל אם יש בה מומין הניכרים בין כולם בין מקצתם ויש בה גם המום שאינו ניכר כגון שהיא חגרת וגם נשכנית או שהיא עורת וחגרת וגם נשכנית אין זה מקח טעות דכמו שמחל על הניכר כך מחל על שאינו ניכר. היה בה מום אחד ניכר והראהו לו ואומר יש בה מום פלוני ומום פלוני ופלוני שאינן ניכרים ונמצאו בה אותן המומין שהזכיר שאינן ניכרין אין זה מקח טעות ואפילו היו בה כל המומין שהזכיר שהרי לא הטעהו שלא הזכיר לו אלא מומין שבה:
המוכר עבד או שפחה ונמצאו בהן מומין אין זה מקח טעות שאם הן גלויים הרי ידע ומחל ואם אינן גלויים כגון שומא וריח הפה אינו חושש עליהם שהרי אינם אלא למלאכה והרי הן ראויים למלאכה אא"כ נמצא בהן שחין רע או נכפה או שעמום שהן דברים המבטלין אותן ממלאכה וכן אם נמצא בו צרעת וכיוצא בזה שאדם קץ בו. נמצא לסטים מזויין או מוכתב למלכות ה"ז מום. גנב או קוביוסטוס אינו מום ופרש"י קוביוסטוס גונב נפשות וכ"כ הרמב"ם ז"ל ויש מפרשים דגונב נפשות חשוב כמו מוכתב למלכות ופי' קוביוסטוס הוא משחק בקוביא וכן פירש ר"ח ועיקר:
המוכר פרה לחבירו ושחטה ונמצאת טרפה אם ידוע שהיתה טרפה כשלקחה כגון שניקב בית הכוסות והוגלד פי המכה שאז ידוע שיש לו שלשה ימים שניקב אם קנאה תוך ג' ימים הוי מקח טעות וצריך להחזיר הדמים לא קנאה תוך ג' ימים או שקנאה תוך ג' ימים ולא הוגלד פי המכה דאז הוי ספק אם ניקב תוך ג' אם לאו על הלוקח להביא ראיה ואם לא יפסיד ויתן הדמים אפילו אם הם עדיין בידו וכתב הרמב"ן ז"ל דהוא הדין נמי שאר טרפות מחמת סירכא מבטל המקח וה"ר אפרים ובעל העיטור כתבו דוקא טרפות מחמת נקב וכיוצא בו שאינו מצוי מבטל המקח משום דלא אסיק לוקח אדעתיה לאתנויי אבל טרפות מחמת סירכא דשכיחי ורמי אינש אדעתיה איבעי ליה לאתנויי וכיון דלא אתני ודאי מחיל ולא הוי מקח טעות ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
וכתב הרמב"ם ז"ל מכאן אתה למד שהמוכר דבר שהיה בו מום כשמכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון אם עשה דבר שדרכו לעשות כגון זה ששחט הטרפה פטור ואם שינה ועשה בו מום אחר קודם שיודע לו המום מחזיר המקח לבעליו ומשלים לו דמי המום שעשה בו (ס"א כיצד) קנה בגד וקרעו לעשות ממנו חלוק ואח"כ נודע לו המום מחמת הקריעה מחזיר לו הקרעים תפרו ואח"כ נודע לו המום אם חשביה נוטל את שבח התפירה מן המוכר [וכן כל כיוצא בזה]:
המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ואח"כ נראה בה מום אם רצה להחזיר הקרקע לבעליו מחזיר כל הפירות שאכל ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שמכר לשמעון גבינות ולאחר ג' ימים פתחם ומצאם מרוקבות ריקבון גדול. תשובה יש לשאול לעושי גבינות בכמה ראוי לבוא ריקבון ועיפוש כזה אם יאמרו שנעשה הריקבון בבית המוכר נמצאו שהיה מקח טעות ואם הדבר ספק המע"ה:
ששאלת שמעון שקנה שני נודות של שמן ולא פתחם אלא סמך על המוכר שאמר לו שהוא טוב וכאשר פתחן מצאו עכור שלא היה יכול למכרו אלא בדוחק וטוען שמקח טעות היה ורוצה להחזיר לו השמן אם הדין עמו בשבועתו שלא החליף
השמן. תשובה אין שמעון נאמן בשבועתו להוציא ממון אלא ראובן המוכר ישבע שנתן לו שמן טוב כאשר התנה עמו לתת לו ואם לא ירצה ראובן לישבע ישבע שמעון שהתנה עמו לתת לו שמן טוב וצלול ושזה הוא השמן שנתן לו ויחזיר לו השמן או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב ויחזיר לו הפחת ואפילו אם שמעון יכול למכרו בלא שום הפסד זבין וזבין תגרא איקרי וגם למה יערבנו לרמות בו העולם כיון שהתנה עמו ליתן לו שמן טוב צריך לקיים תנאו:
המוכר לחבירו דבר שיש בו מום שאינו נראה ואבד המכר מחמת אותו המום ה"ז מחזיר הדמים כיצד מכר לו שור שאין לו טוחנות ולא הכיר בו הלוקח ונתנו עם שאר השוורים ולא ידע שלא אכל ומת אם המוכר בעל הבית ומכיר בשורו חייב להחזיר הדמים ואם הוא סרסור שקונה ומוכר אפשר שגם הוא לא הכירו כתב הרמב"ם ז"ל ישבע שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה לו ללוקח לבדוק השור ולהחזירו קודם שימות והיה הסרסור מחזירו לבעלים הראשונים והואיל ולא עשה כן הפסיד על עצמו עד כאן ואינו נראה כן מההוא עובדא דאפוטרופא דיתמי דזבין תורא ליתמי ומסריה לבקרא ולא הוה ליה ככי ושיני ומית ואסקינן שהמוכר חייב לשלם ליתמי אע"פ שהיה סרסור שקונה ומוכר ואפשר שלא הכיר בו מ"מ הטעה אותם וצריך לשלם:
וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובות שכתב המוכר ביצים לחבירו ונמצאו מוזרות שאינן ראויין לאכילה אע"פ שלא הכיר בהן המוכר הוי מקח טעות:
אע"פ שקנאם גם הוא ונתאנה מ"מ בשביל זה אין לו להונות אחרים ע"כ:
המוכר לחבירו זרעוני גינה וזרען ולא צמחו חייב באחריותן ודוקא זרעוני גינה שאינן עומדים אלא לזריעה אבל שאר דברים לא לא מיבעיא בחטין שרובן לאכילה שאינו חייב באחריותן אלא אפילו זרעוני פשתן דרובן לזריעה זבני אינו חייב באחריותן שיכול לומר לאכילה מכרתים לך ומיהו כתב הרמ"ה ז"ל דוקא שכבר פרע המעות אין מוציאין מידו בשביל הרוב אבל אם המעות עדיין ביד הלוקח כיון דרובא וחזקה מסייעין לו אין מוציאין מידו ואם פירש לזריעה אז חייב באחריותן אפילו בחטין והא דחייב באחריותן בזרעוני גינה דוקא כשאין דבר אחר לתלות בו במה שלא צמחו אבל אם יש דבר לתלות בו כגון ברד או דבר אחר תלינן בו ואינו חייב באחריותן אבל כל זמן שאין לו דבר לתלות בו מסתמא הוא חייב באחריותן ומחזיר לו דמיו אבל לא מה שטרח והוציא בזריעתן וכל דמיו מיהא מחזיר לו ואינו יכול לומר לו החזר לי זרעוני ואתן לך הדמים דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיזרעם כיון דכולהו לזריעה קיימי:
וכתב הרמב"ם ז"ל מכאן אתה למד שהלוקח מקח מחברו ומודיעו שמוליכו למדינה פלונית למכרו שם ואחר שהוליכו שם מצא בו מום אינו יכול לומר לו החזר לי מקחי כאן אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל בו להביאו או למכרו שם ואפילו אם נגנב או נאבד אחר שהודיעו הרי הוא ברשות המוכר אבל אם לא הודיעו שרוצה להוליכו שם והוליכו שם ומצא בו שם מום הרי הוא ברשות הלוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר:
הלוקח מקח ונמצא בו מום ואבד או נגנב אח"כ הרי הוא ברשות לוקח ואם התליע או נפסד מחמת המום הרי הוא ברשות המוכר היה לו להודיעו למוכר ולא הודיעו הרי הוא ברשות לוקח והרמ"ה ז"ל כתב ואם המוכר ידע שהיה בו מום חייב אף בהוצאה שהוציא הלוקח להוליכו למקום פלוני משום דינא דגרמי אבל אם לא היה המוכר מכיר במום אז ההוצאה שצריך להוציא עליו להביאו משעה שנגלה המום הוא על המוכר כיון דלצורך המוכר הוא ואין הלוקח חייב אלא בטרחא בעלמא אבל בהוצאה דהולכה אלוקח הוא:
המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אם אין להוכיח מהלוקח אם קנאו לרדיא או לשחיטה כגון שהוא אדם שקונה לזה ולזה וגם אין הוכחה בדמים כגון דאייקור בשרא וקם בדמי רדיא אז אינו מקח טעות שיכול לומר לשחיטה מכרתי לך אע"ג דרובא זבני לרדיא מ"מ [לא] אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר אבל אם עדיין המעות ביד הלוקח כתב הרמ"ה ז"ל לא מיבעיא אם רובא לרדיא זבני דאיכא רובא דמסייע לחזקת הממון דאמרינן המע"ה אלא אפילו אי כי הדדי נינהו חזקת ממונא עדיפא והמע"ה ואם הוא גברא דלא זבין אלא לרדיא והמוכר מכירו הוי מקח טעות אפילו לא יהיב אלא דמי בשרא דהוי כפירש לרדיא ואי גברא דלא זבין אלא לשחיטה מסתמא לשחיטה קנאו ודינו כשאר זביני לענין אונאה וביטול מקח:
ואי זבין לרדיא ולשחיטה ואיכא הוכחה בדמים אי יהיב דמי רדיא ודאי לרדיא זבניה והוי מקח טעות ואי יהיב דמי שחיטה ודאי לשחיטה זבניה ואע"ג דקיי"ל כרבנן שאין הדמים ראיה ה"מ גבי צמד בקר שהדמים מכחישין את עיקר הלשון דעיקר לשון בני אדם קורין לעול בלא בקר צמד אבל הכא בין לרדיא בין לשחיטה נקרא שור לכולי עלמא והולכין אחר הודעת הדמים:
סימן רלג
המוכר לחבירו מין ממיני פירות ונתן לו מין אחר אין כאן מכר ושניהם חוזרין בהן כיצד מכר לו חטין לבנות ונמצאו אדומות או איפכא או מכר לו יין ונמצא חומץ או איפכא או מכר לו עצים של זתים ונמצאו של שקמה או איפכא:
אבל אם מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות לוקח הוא חוזר בו אפילו לא נתאנה בסכום שמכרם לו בשוויים אפ"ה חוזר שהרי הוא מקח טעות שאומר לא ארצה לקנות אלא יפות ואין המוכר יכול לחזור בו אפילו אם הוקרו מכר לו רעות ונמצאו יפות מוכר חוזר בו אפילו מכרם לו בשוויים ולא לוקח אפילו אם הוזלו:
מכר לו רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות אע"פ שאינן יפות שאין למעלה מהן ולא רעות שאין למטה מהן ויש במקח אונאה עד שתות אין אחד מהם יכול לחזור בו אלא קנה ומחזיר אונאה:
סימן רלד
המוכר בשר בכור לחבירו ונודע ששחטו ולא הראהו למומחה מה שאכל אכל ויחזיר לו הדמים והנשאר ביד הלוקח יקבר ויחזיר לו הדמים וכן הדין במוכר בשר טריפה מה שאכל אכל ויחזיר לו הדמים והנשאר יחזיר הבשר לטבח ויחזיר לו הדמים מכר הלוקח הטרפה לעכו"ם או השליכו לכלבים לא יפרע למוכר אלא דמי טרפה ומה שקבל ממנו המוכר יותר מדמי הטרפה צריך להחזיר:
וכתב הרמב"ם ז"ל וכן כל מוכר דבר שאסור לאכול מן התורה כן הוא דינו בין שהוא בלאו בין שהוא בכרת אבל אם הוא אסור לאכול מד"ס אם הפירות קיימים מחזיר הפירות ואם אכלן אין המוכר מחזיר לו כלום וכל איסורי הנאה בין מן התורה בין מדבריהם מחזיר לו הדמים ואין להן דין מכירה:
סימן רלה
קטן דבר תורה אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר אבל חכמים תקנו שמבן ו' שנים ואילך ויודע בטיב משא ומתן שממכרו ממכר במטלטלין אבל לא במקרקעי ודינו כדינו של גדול אם טעה עד שתות הוי מחילה ושתות קנה ומחזיר אונאה ויתר על שתות בטל המקח והרמב"ם כתב קטן עד י"ב שנה אין הקנאותיו כלום מי"ב ואילך ממכרו ממכר אם יודע בטיב משא ומתן וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכן הרמ"ה ז"ל אלא שחילק עד עשרה סתמיה בחזקת שאינו חריף וצריך בדיקה ומכאן ואילך סתמיה בחזקת חריף עד שיתברר שאינו חריף וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שמבן י' ואילך כל שאינו שוטה ממכרו ממכר בד"א שאין לו אפוטרופא אבל יש לו אפוטרופא אין ממכרו ממכר וטעמא דתקנו חכמים שיהא ממכרו ממכר משום כדי חייו וע"כ כתב רב האיי שלא ימכור אלא כדי חייו ולפי דעתינו אנו רואין שאם יש שם ממון הרבה שינתן לו ממנו קצת בסחורה כדי שיתלמד במקח וממכר אע"פ שא"צ לכדי חייו ולפי מראית עיני הדיינין ע"כ והרמב"ם כתב כיון דתקון רבנן שיהא ממכרו ממכר לא פלוג בין מוכר לכדי חייו ובין מוכר יותר מכדי חייו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ומתנתו נמי הוי מתנה משש ואילך ויודע בטיב מו"מ בין במתנה מרובה בין במתנה מועטת בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע:
ודווקא במטלטלי אבל במקרקעי לא אפילו נתנו לו במתנה או שקנאו לו אפוטרופוס שלא ירשה מאביו אפ"ה לא הוי מתנתו מתנה:
וכתב א"א בתשוב' שאם ירש שט"ח מאביו שיכול ליתנו לאחר במסירה וכתיבה דלענין זה חשוב כמטלטלין ויכול ליתנו ור"ח כתב דמתנתו מתנה אפילו אם יש לו אפוטרופא דלענין מתנה אין חילוק אם יש לו אפוטרופא או לא שהאפוטרופא אין רשאי ליתן משל יתומים כלום:
וכתב הרמב"ן ז"ל אין מקח הקטן וממכרו קיים במטלטלין אלא כשמשך או המשיך אבל אם נתן מעות על המקח וחזר בו אינו מקבל מי שפרע ואחרים שחזרו בהן עומדין במי שפרע:
וכן אם קנו מיד הקטן או השכיר מקום המטלטלין וחזר בו לא קנה הלוקח שאין מוציאין מיד הקטן כלום:
שהקנין כשטר ואין העדים חותמין אלא על שטר אדם גדול:
וכן קטן שקנה מטלטלין מאחרים וקנה מידם או שכר את מקום המטלטלין שהן עליהן לא קנה עד שימשוך לפי שאינו זוכה בדברים שזוכין הגדולים בהן כמו שאין חצרו קונה לו מפני שנתרבה מדין שליחות ולא מדין ידו:
אבל קטנה שנתרבתה מידה קונה מטלטלין מאחרים אם קנתה מידן או בשכירות מקום:
ויראה לי שהקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק שתעמוד בידו אע"פ שאין ממכרו מכר בקרקע דקטן כאילו אינו בפנינו חשוב וזכין לו שלא בפניו ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב שאם הקנה בקנין קנה וכן אם קנה הוא בקנין קנה שהמקנה מקנה לו כל קניינו ואינו חוזר בו:
אבל אם הוא השכיר מקום הפירות לא קנה ממנו דשכירות כמכר הוא ואם אחרים שכרו לו מקום הפירות זכה בשכירות מקומו דכשאמרו אין לו חצר לענין מציאה לבד אמרו ע"כ:
ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דבמקרקעי אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר עד שיגדיל ומשהגדיל דהיינו משהביא שתי שערות אחר שהיה לו י"ג שנים אם הוא חריף ופקח ויודע בטיב משא ומתן אז דינו כגדול לכל דבר ומקחו מקח וממכרו ממכר בין במקרקעי בין במטלטלי אפי' שירש מאביו:
אבל אם אינו חריף אז לא הוי ממכרו ממכר בקרקע שירש מאביו אע"פ שאינו שוטה עד שיהא בן עשרים שנים שלמים ויביא ב' שערות ואפי' אם הביא תוך שנת כ' עדיין אין יכול למכור ומיהו אם קנה קרקע מקחו מקח אם הוא בן כ' ולא הביא שתי שערות עדיין חשוב קטן ואינו יכול למכור עד שיהא בן שלשים ושש שנים בד"א כשלא היו לו סימני סריס אבל אם היו לו סימני סריס מיד כשהוא בן כ' חשוב גדול ויכול למכור אבל אם קנה קרקע או ניתן לו במתנה יכול למכרו מיד לאחר שהגדיל אפי' אינו יודע בטיב משא ומתן רק שאינו שוטה ואפי' קרקע שירש יכול ליתנו מיד אחר שיגדיל אפילו אינו יודע בטיב משא ומתן ורב אלפס כתב דאפילו בנכסים שקנה אינו יכול למכור (ס"א עד) לאחר שיגדיל אא"כ יודע בטיב משא ומתן ובנכסי אביו אפי' יודע בטיב מו"מ אינו יכול למכור עד שיהא בן כ' וא"א הרא"ש ז"ל לא הסכים לדבריו אלא לסברא ראשונה וכתב הרמ"ה איכא מרבוותא דאמרי דוקא בנכסי אביו דשכיהא עבדו רבנן תקנתא שלא ימכור עד שיהא לו עשרים ולא בנכסי שאר מורישיו וכתב הוא שאין חילוק בין נכסי אביו לשאר מורישיו וכן נמי אם נתנו לו במתנת שכיב מרע שהיא כירושה דינו כירושה אבל אם נתנו לו במתנת בריא דינו כשאר נכסים שקנה או נתנו לו במתנה:
וכתב עוד אף ע"ג דמכר קודם שנתברר שהוא גדול כגון קודם כ' ולא הביא ב' שערות ולא נולדו לו סימני סריס ולאחר זמן הביא ב' שערות שעתה נתברר שעכשיו הגדיל אין מכירתו כלום עד עתה שקטן היה מ"מ אם נתברר שהוא סריס כגון בן כ' שלא הביא ב' שערות ונולדו בו סימני סריס בין הביא אח"כ ב' שערות בין לא הביא אי נמי עברו רוב שנותיו ולא הביא ב' שערות אע"פ שלא נולדו בו סימני סריס בין הביא אח"כ ובין לא הביא ב' שערות איגלאי מלתא למפרע שהיה סריס ממעי אמו הילכך כל שאילו הביא ב' שערות קודם שמכר היה ממכרו ממכר עתה נמי שנתברר שהוא סריס הוי מכר למפרע ע"כ:
כתב הרמב"ם ז"ל פחות מכן כ' שמכר בנכסי אביו חוזר ומוציא מיד הלקוחות בין קודם כ' בין לאחר כ' ומוציא כל פירות שאכלו ואם הוציאו הוצאות ונטעו או זרעו שמין לו ומחזיר השאר וכזה הורו רבותי:
ואני אומר שאפי' קטן שמכר קרקע בנכסי אביו ונעשה בן עשרים ולא מיחה אינו יכול להחזיר כיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהיה בן עשרים ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו:
מי שמכר בנכסיו או בנכסי אביו ומת ובאו קרוביו וערערו לומר שהיה קטן כשמכר ובקשו לבדקו אין שומעין להן שחזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן יודעין שהמוכר נעשה גדול:
קטן שלוה מאחרים כתב הרמ"ה ז"ל שחייב לשלם כשיגדיל והרב רבינו יונה כתב שאינו חייב לשלם שאם נפרעין ממנו לכשיגדיל יבזבז כל ממונו בקטנותו וא"א הרא"ש ז"ל חילק בדבר וכתב שאם ידוע שלוה לצורך מזונותיו נפרעין ממנו אפי' כשהוא קטן כמו בפעוטות שמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין משום כדי חייו גם הלואתו הלואה ונפרעין ממנו כדי שימצא מי שילונו בשעת דחקו אבל אם אין ידוע שלוה לצורך מזונותיו אין מעשיו כלום ואין נפרעין ממנו לכשיגדיל:
החרש דינו כקטן שמעשיו קיימין במטלטלין וכיצד הוא המכר ברמיזה שרומז באצבעותיו אבל לא בקפיצת פיו וכתב א"א הרא"ש ז"ל יראה מדברי רב אלפס שאף בקפיצה הוא מוכר ולא מסתבר לי ואחד חרש גמור שאינו לא שומע ולא מדבר ואחד נשתתק שאינו מדבר ושומע דינן שוה ובשניהם אין מעשיהם קיימין עד שיבדקו אותן אם יש להן דעת כדרך שבודקין אותן לגטין כמו שפירשתי בספר אבן העזר בהלכות גטין ויראה שהמדבר ואינו שומע דינו כפקח ואין דעת הרמב"ם ז"ל כן שכתב חרש שאינו [שומע ואינו] מדבר או מדבר ואינו שומע מוכר ולוקח ברמיזה במטלטלין ולא בקרקע ואף במטלטלין לא נתקיימו מעשיו עד שבודקין אותו ומתיישבין בדבר. אלם ששומע ואינו מדבר או שנשתתק מקחו וממכרו ומתנותיו קיימין בין במקרקעי בין במטלטלין והוא שיבדק כמו שבודקין לגטין או שיכתוב בכתב ידו ע"כ הרי החמיר יותר במדבר ואינו שומע ואינו נראה כן:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת מי שהוא חרש ונושא ונותן יפה ומבין כשמדברים עמו בקול רם אע"פ שדעתו אינה מיושבת כל כך אם יכול לעשות מחילה ולהיות מוכר ומקדיש תשובה דע כי כל מקום שהזכירו חרש אצל שוטה וקטן היינו שאינו מדבר ולא שומע כלל וכך היה ממעי אמו אבל זה ששומע כשמדברים עמו בקול רם אינו חרש אלא שכבדו אזניו משמוע והרי הוא כפקח לכל דבר:
שוטה אין מעשיו קיימין לא במטלטלי ולא במקרקעי:
וכתב הרמב"ם ז"ל צריכין ב"ד להעמיד אפטרופוס לשוטה כדדך שמעמידין לקטן:
מי שהוא עת שפוי ועת שוטה כגון הנכפין בעת שהוא שפוי מעשיו קיימין ככל מי שיש בו דעת ובעת שהוא שוטה אין מעשיו קיימין וצריכין העדים לחקור הדבר היטב שמא בסוף עת שפייתו ובתחילת שטותו עשה מה שעשה:
השיכור מקחו וממכרו ומתנותיו קיימין והוא שלא הגיע לשכרותו של לוט ואם הגיע לשכרותו של לוט והוא שעושה ואינו יודע מה הוא עושה הרי הוא כשוטה ואין מעשיו כלום:
כתב הרמב"ם ז"ל המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזכה בהן אחר ללוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה אם ירצה ליקח אין המוכר יכול לחזור בו לא רצה תחזור לבעלים:
וכן העבד שקנה או מכר או נתן מתנה או נתנו לו יד האדון על העליונה אם רצה לקיים מעשיו הרי אלו קיימין לא רצה בטלו מעשיו ובדברים בלבד הוא שמקיים האדון או מבטלו ואין צריך לקנות ממנו כלום ע"כ:
ודין מכירת הבעל בנכסי אשתו ומכירת האשה פירשתי בספר אבן העזר:
ב"ד שמכרו או לקחו בנכסי יתומים בין במקרקעי בין במטלטלי וכן האפוטרופא בין שמינוהו ב"ד או אבי יתומים מקחו מקח וממכרו ממכר אבל אין מתנתו מתנה ולא לצורך כל הדברים רשאין למכור כאשר יתבאר בע"ה בדין האפוטרופסין:
המוכר או קונה קנין בשבת ויום הכפורים אע"פ שמכין אותו על שעבר על דברי חכמים מעשיו קיימין:
סימן רלו
עכו"ם אנס שישראל מסור בידו להרגו ואנס קרקע מידו אם שהתה בידו י"ב חדש ואח"כ קנאה ישראל אחר ממנו הרי זו שלו אלא שצריך ליתן לבעליו השליש ממה שנתן לעכו"ם לפי שהעכו"ם מוזיל גביה ומוכר לו שוה ארבעים בשלשים לפיכך צריך ליתן לבעליו אלו העשרה ואלו העשרה אם ירצו הבעלים יתנם לו במעות או קרקע שוה עשרה ואם אינו מאמין לו בכמה קנאה וגם אין לו עדים בכמה קנאה ישבע לו בכמה קנאה ואם קנאה מהעכו"ם תוך שנים עשר חדש אם ירצו הבעלים צריך להחזירה להם ויתן לו כמו שקנאה מן העכו"ם ואם ירצו יניחוה בידו ויתן לו שליש ממה שנתן לעכו"ם:
ואפי' תוך שנים עשר חדש אם קנאה מהבעלים תחילה ואח"כ קנאה מהעכו"ם מקחו קיים אבל אם קנאה מהעכו"ם תחילה ואח"כ מהבעלים מקחו בטל ואפילו עשה לו שטר אלא אם כן קבל עליו אחריות או שהודה או יש עדים שראו שקבל ממנו מעות:
לקח אחד מן העכו"ם ושהתה בידו שלש שנים ואח"כ מכרה לאחר אין לבעלים על הלוקח השני כלום שטוענין לו לומר שהראשון קנאה מהבעלים ונתן להם שליש וה"ה נמי אם לא שהתה ביד הראשון אלא יום אחד וביד לוקח שני ג' שנים וכן הדין נמי אם שהתה ביד הלוקח ג' שנים ומת והורישה לבנו טוענין ליורש:
לקח העכו"ם מהבעלים קרקע בחובו ומכרה לאחר כתב הרמב"ם אין הבעלים יכולין להוציא מיד הלוקח בד"א שהודו הבעלים שאמת טען העכו"ם המוכר או שיעידו עדי ישראל שאמת טען העכו"ם המוכר וא"א הרא"ש ז"ל כתב שמוציאו מיד הלוקח אפילו שהתה בידו יותר משנים עשר חדש ונותן לו מה שפרע בשבילו:
בא העכו"ם בעקיפין עליו ולקחה ממנו ולא היה מסור בידו להרגו ומכר לאחר פי' רש"י שצריך להחזירה לבעלים בחנם אפילו שהתה בידו כמה שנים ורבינו גרשום כתב שא"צ להחזירה בחנם אלא שמין כמה הוא רוצה ליתן לעכו"ם כדי שיחזירנה לו וכך יתן ללוקח ואם יש שופטים בארץ והיה אפשר להוציאה מיד העכו"ם בדין ולא עשה אז ודאי נתייאש ותשאר ביד הלוקח ולא יתן לבעלים כלום ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם הוציא עליו הלוקח כדי להוציאה מיד העכו"ם עד כדי דמי הבית צריכין הבעלים ליתן לו אם רוצה הוא ליטלו מידו וגם אין צריכין ליתן לו יותר ממה שהוציא עליו כגון שאם היה העכו"ם אוהבו ונתנו לו בזול אין הבעלים צריכין ליתן לו אלא כמו שנתן לעכו"ם אע"פ שהוא לא היה יכול להוציא בכך מידי העכו"ם ואפילו שהעכו"ם נתנו לו בחנם צריך להחזירו לבעלים גם כן בחנם:
ואם בעודה בידו בנה אותה הוי כיורד לתוך של חבירו שלא ברשות ובנאו שיכול לומר לו טול עציך ואבניך:
סימן רלז
המחזר אחר דבר לקנותו בין קרקע בין מטלטלי ובא אחר וקנאו נקרא רשע וכתב ר"ת ז"ל דהוא הדין נמי בשכירות אם רצה לשכור קרקע או מטלטלין או להשכיר עצמו ובא אחר וקדמו נקרא רשע אבל אם בא לזכות בהפקר או לקבל מתנה מאחד ובא אחר וקדמו אינו נקרא רשע שאינו דבר המצוי לו במקום אחר:
סימן רלח
כותבין שטר למוכר שמכר שדהו לפלוני אע"פ שאין אותו פלוני לפנינו וכגון שמכירם דאם לא כן איכא למיחש שמצוה לכתוב על אחר שמכר שדהו לפלוני אבל אם בא אחד לפנינו ובקש שיכתבו לו שטר שקנה שדה מפלוני אין כותבין לו אלא מדעת פלוני:
וכתב הרמב"ן האי מילתא דפשיטא היא אלא מיירי שקנו מן המוכר שהקנה לפלוני שלא בפני הלוקח ובא הלוקח שיכתבו לו השטר אין כותבין לו דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו והלוקח נותן שכר הסופר אפי' שהשדה רעה והמוכר מכרה מפני רעתה:
ואף למוכר אין כותבין בלא לוקח אלא בשטרי אקנייתא שמיד לקח לו בקנין להקנות לו השדה דאי לאו הכי איכא למיחש שמא כתב ליתנו לו בניסן ולא נתנו לו עד תשרי ואזל וזבנה לאחריני ביני וביני ואזיל האי ומפיק לשטרא שזמנו בניסן וטרף שלא כדין מאידך דזבנה בתר ניסן וזהו לדעת רב אלפס אבל ר"י פסק דעדיו בחותמיו זכין לו הילכך אפי' בלא קנין כותבין לו שטר שאף אם כתבו ליתן לו בניסן ולא נתנו עד תשרי זכה למפרע בניסן ושפיר טריף מהאי דזבנה בתר ניסן:
וכתב ה"ר יוסף הלוי הא דכותבין שטר למוכר היינו שמעידין על עצמו שכבר קיבל הדמים מיד הלוקח שאין כאן חובה על הלוקח שיהא צריך להיות מדעתו אבל אם לא העידו על עצמו שקבל הדמים אין כותבים אלא מדעת הלוקח דשמא אינו רוצה לקבל אותה לקיחה:
הילכך אם טעו עדים וכתבו שטר מכירה למוכר בלי קבול דמים כשיתבענו לדין ליתן הדמים צריך להביא ראיה שמכירה זו היתה מדעתו והרמ"ה כתב עוד שאפי' העיד על עצמו שקבל המעות אם משמע מתוך השטר שהמקח הוא מרעת שניהם אין כותבין שהם מעידין שהלוקח חפץ במקח ופעמים לא ניחא ליה ללוקח בהכי דליפוק עליה קלא דאית ליה מאי דלית ליה דילמא גרים ליה האי קלא הפסד מאנפא אחרינא והרמב"ן כתב שכותבין אפי' לא העיד המוכר על עצמו שקבל המעות שכתיבת השטר אין מחייב הלוקח ליתן מעות שלא מדעתו דכיון שכותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו פשיטא שיכול לומר שלא מדעתו נכתב השטר:
ומסתברא שאם העיד על עצמו שקבל הכסף מן הלוקח וקנה בכסף או בחזקה או בחליפין כותבין אפילו בלא שטרי הקנאה שאין שטר זה אלא לראיה שהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ולקנוניא ליכא למיחש שהרי נכסים שלו הם ומה שירצה יעשה בהם מהיום ואילך והיינו שטרי הודאה ולא שייך בהו קנין כלל ע"כ:
ואם לאחר שהקנה הקרקע ללוקח מיחה שלא לכתוב השטר דבר זה מבואר לקמן בסימן רמ"ג:
סימן רלט
מי שבא ואמר אבד לי שטרי שהיה לי על שדה פלוני שקניתי מפלוני שומעין לו לכתוב אחר וכותבין בו שטרא דנן כתבינן ליה לא למיגבי ביה לא מבני חרי ולא ממשעבדי אלא כי היכי דתיקום ארעא בידיה וכתב ר"י דוקא מזמן ראשון ולא מזמן שני דאיכא למיחש שמא אח"כ חזר ומכרה למוכר ומוציא אח"כ שטר זה השני שזמנו אחר המכירה שמכר שיאמר הדרתי וזבינית ממך:
אע"ג דשטרי חוב המאוחרים כשרים שטרי מכר המאוחרים פסולים שאם מכר לו בניסן וכתב לו זמן מתשרי יש לחוש שמא קודם זמן תשרי יהיו לו מעות למוכר ויחזור ויקנה הקרקע מהלוקח ויעשה לו שטר מאותו זמן ואח"כ יוציא הלוקח שטר שלו שזמנו מתשרי ויאמר הדרית וזבנית ממך אחר שמכרתי לך אלא יכתבו זמן שלקח בקנין:
אפי' אם אחרו לכתוב ושהו זמן רב אחר הקנין אם זוכרין זמן הקנין יכולים לכתוב מאותו הזמן ואם אינן זוכרין יכתבו זמן הכתיבה:
סימן רמ
מי שהוציא ב' שטרות על שדה אחת בין של מכר בין של מתנה וזמנו של זה אחר זמנו של זה ביטל אחרון את הראשון והמוכר או הנותן נוטל הפירות עד זמן שטר השני וכן אם לוה המוכר או הנותן בין זמן שטר הראשין לזמנו של שני בעל חוב גובה ממנו ואם יש שום תוספת בשני לא ביטל שני את הראשון וגובה התוספות מזמן השני ואת העיקר מזמן הראשון ואפי' אם לא כתב לו ואוסיפית לך על מה שמכרתי או שנתתי לך תחילה:
ואם הראשון של מכר והשני של מתנה אם נוכל לתלות שכיון ליפות כחו במתנה משא"כ במכר כגון דינא דבר מצרא שנוהג במכר ואינו נוהג במתנה אז לא נתבטל הראשון ונפקא מינה בשני שאם יבא בעל המיצר לסלקו יראהו שטר המתנה ולא יוכל לסלקו וצריך שלא יראה שטר של מכר כשמראה שטר של המתנה שאם יראה שניהם הראשון קיים והשני בטל כיון שלא נעשה אלא ליפוי כח ואפי' אי לא שייך ביה יפוי כח דדינא דבר מצרא כגון שהלוקח או המוכר עצמן מצרנים רואים אם יש בו שום יפוי כח אחר דשייך במתנה ולא במכר כגון לעניין דרך דקיי"ל מוכר בעין רעה מוכר ונותן בעין יפה נותן לא ביטל אחרון את הראשון ואם לאו ביטל אחרון את הראשון וכ"ש אם הראשון של מתנה והשני של מכר שכיון ליפות כחו שאם יטרפנה בעל חוב ממנו שיחזור עליו משא"כ במתנה ולא נתבטל הראשון וגם בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שצריך להראות שטר השני לבדו שאם יבא בע"ח ויראה שניהם ביחד אין האחרון כלום שלא כתבו אלא ליפוי כח ולא נתבטל הראשון והרמ"ה ז"ל כתב ודאי כשהראשון של מכר והשני של מתנה ואיתחזיק תרווייהו בבי דינא בהא אמרינן כיון שמוכח שלא כתב השני אלא ליפות כחו אזלינן בתר קמא ובתרא לאו כלום הוא ושייך ביה דינא דבר מצרא אבל אם הראשון מתנה והשני מכר דאמרינן משום יפוי כח דבעל חוב כתביה לא ביטל שני את הראשון ושניהם קיימים דהוה ליה כמאן דאוסיף ליה דיקלא שהרי הוצרך לכתוב השני בשביל אחריות ואי בעי בהאי גבי ואי בעי בהאי גבי ע"כ וטעמא דמסתבר הוא כי כשהראשון במכר לא שייך אחרון במתנה על מה שמכר כבר לפיכך ניכר שלא נעשה אלא ליפוי כח ואם יראה שניהם ביחד אין האחרון כלום אבל כשהראשון של מתנה וכותב אחריות של מכר אין בו נפקותא לזה הקרקע אלא שכותב לו אחריותא על שאר נכסיו והוי כתוספת דקל:
שני שטרות שיוצאים על שדה אחת של מכר או מתנה ואין בהם קנין אלא כתב לכל אחד שדי מכורה לך או נתונה לך וזמנם ביום אחד ואינו ידוע למי נמסר תחילה קיי"ל שודא דדיינא שרואין לפי הענין שאם יראה לדיינין שלאחד אוהב יותר או כיוצא בו ודאי לו מסרו תחילה ויחזיקוהו בקרקע וכתב ר"ח דלא אמרינן שודא דדיינא אלא במקרקעי ובדיין מומחה ור"י כתב דאף במטלטלי נמי אמרינן שודא דדייני ואי שטרי הקנאה נינהו שהקנה בקנין לשניהם ואין העדים לפנינו או שהם לפנינו ואין עדי שטר זה חתומים על שטר זה שלא יוכל להתברר למי הקנה תחלה דיינינן בהו שודא דדייני ואם העדים לפנינו החתומים על זה חתומים על זה דיינינן ע"פ עדותן:
כתב הרמ"ה הני מילי דדיינינן שודא כגון שנתן או מכר לשנים ויצא הממון מרשות המוכר או מרשות הנותן והוא ברשות אחד ממקבלי מתנה או הלקוחות דכיון שהוא לאחד משניהם ואין לאחד מהם זכות או ראיה בו יותר מלחבירו דנוכל לומר נוקי ממונא בחזקת מריה הלכך דיינינן בהו שודא אבל היכא שהקנה ראובן כל נכסיו לשמעון וחזר שמעון בו ביום והקנה כל נכסיו לראובן ואין אנו יודעים מי הוא האחרון שזוכה בכל הנכסים לא דיינינן ביה שודא דלא דיינינן שודא אלא היכא שהספק בין מקבלי המתנות שאין לאחד מהם יותר זכות בו מלחבירו אבל היכא שהספק בין הנותן למקבל וכל אחד ואחד היה מוחזק בנכסין תחילה מוקמינן לנכסי דכל חד וחד ברשותיה דהיינו חזקתו הראשונה וה"מ במקרקעי אי נמי במטלטלי ולא קיימי ברשותיה דחד מינייהו אבל אי קיימי ברשותיה דחד מינייהו מוקמינן להו בחזקתיה:
סימן רמא
הלכות מתנה ומחילה
כדרך שנקנה המקח כך נקנה המתנה כיצד נתן לו מטלטלין לא קנה עד שיגביה או ימשוך דבר שאין דרכו להגביה או באחד משאר הדרכים שהמטלטלין נקנין בהן וכל זמן שלא קנה כראוי יכול לחזור בו ממתנתו וכן עבדים וקרקעות נקנין מיד הנותן בחזקה או בשטר כדרך שנקנה במכירה:
וכיון שהחזיק בכל דבר ודבר כראוי לו אפילו בינו לבינו קנה אם מודים זה לזה:
אבל המוחל לחבירו דבר שהוא חייב לו א"צ קנין אלא מיד כשמחל לו זכה במה שבידו:
וכ' הרמב"ם וכן הדין בנותן פקדון לחבירו שהיה מופקד בידו קנה מיד בלא קנין:
היה לו מנה ביד חבירו ונתנו לו במעמד שלשתן קנה ג"כ בלא קנין ולמעלה פירשתיו יפה:
כתב הרמב"ם ז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן כיצד הכותב לחבירו קרקע מנכסי קנויה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו דבר ידוע לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסין עד שיסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלוני הואיל שסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו מן הפחות שבאותו שדה עד כאן ואני כתבתי למעלה שגם במכר יכול להקנות דבר שאינו מסויים וגם איני מבין מה שחילק בין קרקע מנכסי ובין חלק משדה כיון שלא סיים החלק מאי שנא חלק שאינו מסויים משדה ידוע או קרקע שאינו מסויים מכל נכסיו ועוד דהא אמרינן במנחות (קח:) בית בביתי אני מוכר לך נותן לו עלייה אלמא שקנה אע"פ שלא סיים לו אלא נותן לו עלייה משום דגריעא וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל:
הנותן מתנה לחברו אינה מתנה אא"כ שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות המקבל לעשות בה כל חפצו:
במה דברים אמורים שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו אבל אם מפרש אפי' אם נתנה על מנת שלא ליתנה לאחר או שלא למכרה או שלא להקדיש או אפילו ע"מ שלא יעשה בו שום דבר אלא
דבר פלוני הויא מתנה לאותו הדבר שמפרש:
והנותן מתנה על מנת להחזיר בין מיד או לזמן קצוב או כל ימי חיי הנותן או כל ימי חיי המקבל הויא מתנה לזמן הקצוב בין במקרקעי בין במטלטלי ואוכל הפירות עד אותו הזמן במה דברים אמורים שמחזירה לנותן בזמן הקצוב אבל אם אינו מחזירה נתבטלה המתנה:
לפיכך הנותן שור לחבירו וא"ל על מנת שתחזירהו והקדישו והחזירו ה"ז קדוש [שהרי קיים התנאי שהחזירו] אבל אם א"ל ע"מ שתחזירהו לי והקדישו והחזירו אינו קדוש שאם אתה אומר שהוא קדוש לא קיים תנאו שצריך להחזירו בענין שיהא ראוי לו וכיון שלא קיים תנאו נתבטלה המתנה ואין כאן הקדש:
וכן כל מתנה שהיא על תנאי בין שהתנה הנותן בין שהתנה המקבל אין המתנה קיימת אא"כ נתקיים התנאי והוא שיהיה התנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ותנאי שאפשר לקיימו שאם אינו כהלכתו אינו תנאי ואף על פי שנתבטל התנאי המתנה קיימת אע"פ שרשב"ם וקצת גאונים כתבו שאין צריך כל אלו אלא לתנאי גיטין וקידושין רבינו תם פירש שצריך בכל התנאים וכ"כ הרמב"ם ז"ל ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתן ממונו לשני בניו וריבה לזה ומיעט לזה והטיל תנאי במתנתו על מנת שלא יוכל אחד מהם למכור שום דבר עד שיהא לקטן עשרים שנה ועמד הגדול ומכר קודם שהיה לקטן עשרים שנה. תשובה יראה לי כיון שנתן להם אביהן בתנאי שלא ימכרו עד שיהא לקטן עשרים שנה זה שביטל תנאו נתבטלה מתנתו דקיימא לן כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואם נתקיים התנאי המתנה קיימת משעת נתינה ואם לא נתקיים המתנה מעיקרא בטלה לפיכך אותו שביטל התנאי נתבטלה מתנתו מעיקרא ונשארה ביד אביו ואחרי מות אביו ירשה הוא ואחיו הקטן ומתנת הקטן קיימת כי לא ביטל תנאו וגם זכה בחצי מתנת אחיו אמנם צריך לדקדק בלשון השטר אם נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן:
אף על פי שפסק רב אלפס דלא בעינן תנאי כפול בעל מנת משום דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי הרי נחלקו עליו ר"ת ור"י וראיותיהן נכוחות למבין וגם רשב"ם פירש דלא בעינן תנאי כפול בממון וגם רבינו שמשון פירש דלא בעינן תנאי כפול אלא בעריות כגון קידושין וגיטין והכל דחה ר"ת:
וכתב דאף בממון בעינן הילכך יש לדקדק אם יש בשטר תנאי כפול או בסוף השטר וקנינא מיניה כחומר כל תנאים וקניינים העשויין כתיקון חכמים כמו שרגילין לכתוב בארצנו בכל שטר שיש בו תנאי התנאי קיים והמעשה בטל כיון שעבר על תנאו ומכר וחזרה המתנה אל אביהם וירשוה שני האחין ואם לא נכפל התנאי התנאי בטל ומעשה קיים ותשאר מתנתו בידו:
אע"פ שכתוב בשטר ע"מ שלא יוכל אחד מהן למכור ואין כתוב על מנת שלא ימכור האי על מנת שלא [יוכל] למכור כמו על מנת שלא ימכור הוא כמו לא תוכל לאכול בשעריך ועל כרחך צריך לפרש שלא ימכור ואם ימכור שתהא מתנתו בטלה ואינו יכול לפרש שלא יוכל למכור ואם ימכור יהא המכר בטל והמתנה קיימת שדבר זה אין בידו להתנות שאם המתנה קיימת יעשה בה כל מה שירצה:
וששאלת אלמנה שנתנה לאחד מבניה על תנאי שאם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה שעשו בין הבנים שיהיה מתנה ונפטרה האלמנה ושאלו לבנה הקטן אם יתרצה באותה הפשרה ולא אבה ועתה בא אחיו הגדול בכח אותה המתנה ובאת לומר שאינה מתנה משום דהוי אסמכתא שתלתה המתנה ברצון בנה הקטן וכל דאי אסמכתא הוא ועוד כי בשעה ששאלו את בנה הקטן אם ירצה בפשרה ולא אבה כבר נפטרה האלמנה נמצא שעתה חל הקנין ואין קנין לאחר מיתה. תשובה יראה לי שאין זה אסמכתא כלל כי כל אסמכתות שבתלמוד זהו שאדם נודר לחבירו לעשות לו דבר ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך אבל בנדון זה שנתנה ממונה לבנה הגדול אם [לא] נתרצה בנה הקטן בפשרה שעשו אין ענין אסמכתא כאן כלל דאם כן כל מתנה שיש בה תנאי תהיה אסמכתא וכי מתנה שנתן משה לראובן ולגד ארץ סיחון ועוג היתה אסמכתא לפיכך אם התנאי כפול ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו כגון שאמרה אם לא יתרצה בנה הקטן בפשרה שאז תהיה מתנת הגדול קיימת ואם יתרצה תהיה המתנה בטלה אז התנאי קיים ואם נתרצה בנה הקטן המתנה בטלה:
או אם כתוב בשטר ותנאים הללו נעשו כדין התנאים המקויימים או כתנאי בני גד ובני ראובן אז התנאי קיים אבל אם אין כתוב בשטר אחד מהדברים הללו אז התנאי בטל והמעשה קיים: ומה שכתבת לבטל המתנה משום דאין קנין לאחר מיתה אינו נ"ל כי הנתינה היתה ע"מ שאם לא יתרצה בנה הקטן בפשרה וקיימא לן כל האומר על מנת כאילו אמר מעכשיו דמי:
ואפי' אם לא נכתב בשטר על מנת אלא אם לא ירצה בנה הקטן בפשרה אפילו הכי הוי כאילו אמר מעכשיו דקיימא לן כר' יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו הילכך כיון שבשטר כתוב בו זמן הוי כאילו כתוב בו מהיום ואינו קנין דלאחר מיתה:
סימן רמב
הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה וכתב ה"ר יונה אפילו אם קבל עליו אחריות נכסים בשטר אינה מתנה כיון שאנסוהו לכך:
ואפילו אינו מוסר מודעא אם ידעינן באונס אינה מתנה לפיכך המוסר מודעא כתבינן ליה אע"ג דלא ידעינן באונסיה שהרי אפילו היתה המודעא שקר כיון שגילה בדעתו שאינו חפץ במתנה הרי היא בטלה:
והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא ובטלה לא מהני הביטול כיון דאנוס הוא אפילו אי לא מסר המודעא לא הוי מתנה אבל אי מסר מודעא ולא ידעינן באונסיה ואח"כ בטלה מדעתו הביטול מהני כיון שלא הכירו באונסו ולכך נהגו לכתוב בטול מודעא במתנה:
וכל מתנה בין של בריא בין של שכ"מ צריך שתהא גלויה ומפורסמת ל"מ אמר לעדים תתחבאו וכתבו שאינה מתנה ואפילו אם תפש מפקינן מיניה אלא אפילו אמר סתם כתבו לו אינו כלום אא"כ אמר להם כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא וכיוצא בזה:
וכתב הרמ"ה ואם לא כתבו העדים שאמר להם כן והחזיק בהם המקבל מוציאין הקרקע מידו אבל אם נתן מטלטלין והחזיק בהן המקבל וטוען דבמתנה גמורה יהביה ניהליה לא מפקינן מיניה דספיקא הוא וכל היכא דקיימא ממונא תיקום אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דמפקינן מיניה:
וכתב הר"ר יוסף הא דמתנתא טמירתא לא קניא דוקא בדלית בה קנין ולא מכוין לאקנויי ליה אלא בהך שטרא אבל אי מקנה ליה בקנין או בחזקה אפי' לא אמר כתבוהו בשוקא וכו' כיון שכבר קנאו לגמרי והשטר שמצוה לכתוב אינו אלא לראיה בעלמא לא איכפת לן אי לא אמר להו הכי ואיכא נמי למימר דאפי' אם קנו מיניה כיון דסתם קנין לכתיבה עומד דכמאן דאמר להו כתבו דמי ואי לא אמר להו כתבו בשוקא וכו' כמאן דאמר ליה כתבו ולא כתבו בשוקא דלא מגבינן ביה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
וכתב הר"י אם לא צוה לכתוב בפרהסיא וצוה לחתמו בפרהסיא כשר שהרי אפי' היה השטר כתוב ומצאו וחתמו ונתנו לו כשר אבל ודאי צריך לצוות על החתימה שתהא בפרהסיא ואם צוה ליתנו בעדי מסירה בפרהסיא כשר אע"פ שלא צוה כן על החתימה דקיי"ל עדי מסירה כרתי וכן אם צוה על החתימה שתהיה בפרהסיא אע"פ שלא צוה על המסירה המתנה קיימת שהרי יש בה גילוי דעת שהוא נותן בנפש חפצה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאילו אמר כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא:
מתנה טמירתא לא חשיבא אפילו כמודעא לבטל מתנה גלויה שאחריה כגון אם נתן שדה אחת במתנה טמירתא או בסתם שלא אמר כתבוהו בשוקא ואח"כ נתן אותה שדה לאחר במתנה גלויה השני קנה ולא אמרינן הרי גילה דעתו במתנה ראשונה שאינו חפץ בשנייה אא"כ איכא הוכחה בשנייה כההוא דאזיל לקדושי איתתא אמרה ליה אי כתבת לי כולהו נכסיך מיקדשנא לך ואי לא לא מיקדשנא לך אתא בריה בכי קמיה אמר לעדים זילו איטמרו וכתבו ליה והדר כתבו לה כהאי גוונא דאיכא הוכחה דאנוס היה במתנ' שנייה מהניא מתנתא טמירתא שקדמה לבטלה אע"פ שאינה כלום מ"מ גילוי דעת הוא לבטל השנייה כיון שידוע שהיה אנוס ואע"פ שהיה אנוס בשנייה לא היתה מתבטלת אלא בשביל הראשונה שקדמה לה ופי' הר"ר יוסף הלוי דהיינו טעמא משום דאונסא דאתי מחמת נפשיה הוא ואי בעי מצי למיכף ליה ליצריה דלא הוי איניש דכפי ליה מידי אבל אונסא דאתי מחמת אחרינא אפי' בלא מודעא לא הויא מתנה אבל רבינו חננאל פירש הא דלא קנתה איתתא לא משום מתנה קמייתא דלא חשיבא כלל כיון דטמירתא הואי אלא משום דמוכחא מילתא דאנוס הוה ואפילו בלא מודעה לא קניא. שתי שטרי מתנה על שדה אחת בבת אחת או בזה אחר זה כתבתי למעלה בסימן ר"מ:
סימן רמג
המזכה לחבירו מתנה על ידי אחר כיון שהחזיק הזוכה במטלטלי או בקרקע או שהגיע השטר לידו זכה המקבל ואין הנותן יכול לחזור בו ויד המקבל על העליונה אם רוצה מקבל ואם אינו רוצה אינו מקבל:
בד"א שאמר זכה במתנה זו לפלוני אבל אם א"ל הולך לפלוני מנה זו שאני נותן לו לא הוי כזכי ויכול לחזור בו כל זמן שלא הגיע ליד המקבל ואם המקבל עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט:
ואפי' אם אמר לו זכי לפלוני אינו קונה אא"כ הוא ברשותו אבל אם אינו ברשותו לא ומיהו אפילו אם אינו ברשותו לכשיבוא ברשותו זכה בשבילו אם לא יחזור בו הנותן קודם שיבוא לרשותו:
ופי' ר"ת דה"ה נמי אם אמר תן מנה זה לפלוני לא הוי כזכי במתנה ויכול לחזור בו כל זמן שלא יגיע לידו והרמב"ם ז"ל כתב דתן הוי כזכי ועוד הארכתי למעלה בסימן קכ"ה:
ועוד כתבתי שם אם אמר הולך מנה לפלוני ומצא שמת המקבל ואם היה הנותן בריא או שכיב מרע:
אמר לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטר עליה והחזיקו בשדה יכול הנותן לחזור בו ולמנוע אותם שלא יכתבו לו השטר אע"פ שהקנה לו השדה על ידם בקנין:
אבל אם אמר להן זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו השטר או ע"מ שתתנו לו מאתים זוז יכול לחזור בו שלא יכתבו לו השטר או שלא יתנו לו מאתים זוז ותתבטל ג"כ המתנה כיון שהיתה על תנאי ונתבטל התנאי אפי' אם כתבו לו השטר כל זמן שלא מסרוהו לידו שע"מ שתכתבוהו ותתנוהו לו קאמר וי"א דוקא כשהתנה ע"מ שתכתבוהו לו השטר:
אבל אם אמר זכו בשדה ע"מ שתתנו לו מאתים זוז אינו יכול לחזור בו אלא הם יתנו לו ויזכה בשדה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ובזכו לו וכתבו לו השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת דוקא בשטר מתנה אבל אם הוא שטר מכר כשזכו לו בשדה כותבין לו שטר בע"כ ור"י פירש דאפילו בשטר מכר אין כותבין בלא דעת המוכר אלא שהלוקח יכול לחזור בו ולומר לא קניתי אלא ע"מ שתכתבו לי שטר ומיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו הלוקח בלא שטר וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
והר"ר יונה כתב וחילק בין זיכה לו על יד אחר ובין זוכה הוא בעצמו שכתב אע"פ שחוזר בכתיבת השטר אם הוא מכר אינו יכול לחזור בו מאחריותו ואם מתנה אם אמר שדה זו אני נותן לך באחריות לך חזק וקני וקנה מתחייב נמי באחריותו וכמו שמתחייב באחריות על ידי שטר כך מתחייב נמי באחריות על ידי חזקה למיגבי מבני חרי אבל לכתוב לו השטר אינו מתחייב בחזקה דהוה ליה קנין דברים וי"א דאפי' בכתיבת השטר נמי מתחייב כשמחזיק הלוקח או המקבל בעצמו:
והא דאמרינן שחוזר בשטר היינו דוקא כשאומר לעדים זכו לפלוני אבל באומר ללוקח או למקבל בעצמו זכה ואכתוב לך השטר אינו יכול לחזור בו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שקנו מידו שנתן לשמעון בית והעדים עשו כתב זכירה על זה וחתמו עליו וכשבאו לכתוב השטר מיחה הנותן שלא יכתבו השטר אם יכול לעכב אם לא. תשובה יראה שיכול למחות אע"פ דסתם קנין לכתיבה עומד ה"מ סתמא דמסתמא ניחא ליה למקנה שיכתבו שטר לקונה אבל אם מיחה לא כתבינן:
ואי משום שכבר כתבו הזכירה רשב"ם פי' אפי' אם נכתב שטר גמור ונחתם יכול לחזור בו עד שלא בא ליד המקבל מתנה:
ובמקומינו נוהגין שהעדים אומרין למקנה בשעת הקנין דע כי נכתוב השטר ולא תוכל למחות בנו ואפילו אם קנו מידו על השטר שאמר בפירוש אני מקנה לכתוב השטר ולא אוכל לחזור בי למחות בסופר מלכתוב ובעדים מלחתום עדיין יכול לחזור בו דהאי קנין דברים בעלמא הוא ואין קנין חל עליו שאין כאן שעבוד נכסים שיחול הקנין עליו דבשטר מתנה אין משעבד נכסיו ואפילו המקנה לחבירו שיכתוב שטר על מכר נמי קנין דברים הוא שכבר נשתעבדו לו נכסיו משעת מכירה הילכך אין תקנה שלא יוכל לחזור בו עד שיבוא השטר ליד מקבל מתנה ע"כ:
וי"א שאם אמר כתבו וזכו לו בשטר שמיד שכתבוהו זכו לו ואינו יכול לחזור בו והרמ"ה כתב דאפי' הכי יכול לחזור בו דבההיא שעתא אכתי ליתיה לשטריה בעולם ואין אדם מקנה דשלב"ל והכי מסתברא:
ששאלת ראובן הוציא שטר משכונא על חצר ידועה לשמעון וללאה אמו ובא שאול בנו של שמעון והוציא שטר מתנה שלאה נתנה לו החצר קודם זמן שטר המשכונא של ראובן וטען ראובן ששטר מתנה זו לא בא ליד שאול בחיי לאה זקנתו ולא זכה בו מעולם אלא היה מופקד ביד לוי ונתנו לשאול אחר פטירת לאה ושאלו ללוי היאך בא שטר זה ליד שאול ואמר ששטר זה לא נפקד אצלו אלא לאה הפקידה כרך אחד אצל ישמעאלית אחת שפחתה וכשנפטרה לאה לקח לוי הכרך מיד השפחה ונתנו לשמעון אבי שאול ולא עיין מה היה בו ועוד אומר לוי שמעולם לא צותה לאה לא מחיים ולא בעת פטירתה שינתן השטר לשום אדם ושאלו לשאול היאך בא השטר לידו או מתי והשיב כי מן הכרך הנפקד שנתן לוי לשמעון לקחו אחר פטירת זקנתו ושהיתה אומרת לו הזקנה שהחצר שלו וכתבת שאין המתנה כלום כיון שהודה שאול מקבל המתנה לפני ב"ד שאחר פטירת זקנתו בא השטר לידו ואין קנין לאחר מיתה. תשובה דע כיון שכתוב בשטר שלאה נתנה החצר בקנין לשאול בן בנה א"צ שיגיע השטר לידו או שיזכה בו אחר בשבילו מחיים ואין שייך לומר כאן אין שטר לאחר מיתה שהשטר אינו אלא לראיה בעלמא כיון שמשעת הקנין כבר זכה שאול בחצר וזכין לאדם שלא בפניו ואי משום שהוחזר השטר ליד הנותן בשביל זה לא נתבטלה המתנה דהא פלוגתא דרשב"ג וחכמים היא (ב"ב קסט:) רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו החזיר לו השטר חזרה מתנתו וחכ"א לא כי אלא מתנתו קיימת והלכתא כחכמים וגם שטר זה אין ידוע שהיה ביד הנותן אלא ע"פ שאול מקבל המתנה והנה גם הוא אומר בטענתו שאמרה לו לאה זקנתו בחייה שחצר זה שלו:
ודאי שטר הנמצא ביד הנותן אם אין עדי הקנין קיימים והיה טוען הנותן שעל תנאי קנו מידו ולא נתקיים התנאי אפשר דהוה מהימן במגו דאי בעי הוה קלייה ליה לשטרא כל זמן שלא הוחזק בב"ד אבל הכא שאין השטר יוצא מיד הנותן ואין ידוע שבא ליד המקבל אחר מות הנותן אלא ע"פ דברי המקבל וגם הוא טוען שזקנתו אמרה לו שנתנה לו מחיים ולא היה השטר אלא פקדון בידה מהימן לומר טענה זו במגו דאי בעי אמר מחיים בא לידו ואין אדם מכחישו בדבר שגם לוי לא היה יודע מה היה בכרך שנתן לשמעון:
ששאלת ראובן מת ונמצאו בידו שטרות קשורין יחד מקצתן יש לאחותו זכות בהן ומקצתן יש לה בהן חובה כגון שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שהיה לה ואחותו מתה קודם שמת הוא ויורשיה תובעין השטרות ואומרים שאמם הפקידה אצלו שטר נדונייתה ושטר הקרקע שהיה לה ואיכא לאסתפוקי בשטר המתנה שנתנה לבעלה ונמצא קשור מאי נדון ביה מי אמרינן דילמא תנאה הוה ביה ולא גמיר תנאה וליתא למתנה או דילמא כיון דלא אשתכח ברשותה ואיכא בהדיה שטר מתנה אחרינא דיהיב לה בעלה קרקע אחרינא המתנה קיימת ויהבינן ליה ליורשי הבעל. תשובה ודאי שטר נדונייתה הוי כשאר שט"ח שניתן לגבות בכל פעם והיינו דתנן (ב"מ כ.) מצא שטר בין שטרות ואין יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבוא אליהו אמנם בנדון זה שהיו השטרות כולן קשורין ביחד שטר קרקעותיה ודאי שלה היו ושטר נדונייתה ינתן ליורשיה אגב שטר קרקעותיה כיון שהיה קשור עמהם שאנו תולין שכך הפקידתן קשורין ביחד זה בזה ומטעם זה שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שלה אנו מחזיקין שהיא הפקידתו שמא היא צותה לכתבו שהיה לו לבעל לעשות לה דבר אחר כנגדו והיא צותה לכתבו כדי שיהא מזומן בידה כשיבוא הבעל לעשות הדבר שהיה לו לעשות לה:
אין מזכין למקבל על יד אחר אא"כ הוא הזוכה גדול ובן דעת אבל חרש שוטה וקטן אין מזכין על ידם ואם יש בקטן קצת דעת כגון שנותנין לו אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים:
וכן החרש זוכה לעצמו ולא לאחרים:
אבל שוטה אין לו זכייה ואפילו לעצמו:
והמזכה לחש"ו אפי' בן יומו ע"י פקח קנה:
וכתב הרמב"ם אחד האיש ואחד האשה יכולין לזכות למקבל ואפי' אשת איש ואפי' עבד ושפחה:
אבל עובד כוכבים אינו זוכה הואיל ואינו ראוי לשליחות לעולם כך אינו זוכה לישראל וכשם שאין ישראל נעשה שליח לעובד כוכבים כך אינו זוכה לו:
נתן המתנה בחצר המקבל קנה אפי' שלא מדעתו שאינו שם וכתב הרמב"ם בד"א בחצר המשתמרת אכל אם אינה משתמרת אינו קונה עד שיהיה עומד בצדו ויאמר יזכה לי חצרי וכן דעת רב אלפס אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דבמתנה קונה לו חצרו ואפי' אינה משתמרת ואינו עומד אצלה:
נתן המתנה בד' אמותיו קנה ודוקא בסימטא או בצדי ר"ה תקנו חכמים שיהיו קונות ד' אמות של אדם אבל בר"ה ובחצר חבירו לא:
וקטנה יש לה תורת הצר ותורת ד' אמות להיותם קונין לה מה שיגיע לתוכם:
אבל קטן אין לו תורת חצר ותורת ארבע אמות:
הזורק ארנקי לבית בפתח זה ויצא דרך פתח אחרת ונתנו לבעל הבית במתנה וחזר בו בעודו באויר הבית מיבעיא אי הוי כמונח ויזכה לו אויר ביתו או לא ויכול לחזור בו ולא אפשיטא לפיכך אם חזר בו אין ב"ה יכול להוציאו מידו:
אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו ונותנין לבע"ה ודוקא אויר שאין סופו לנוח:
אבל אם סופו לנוח כגון שעומד בגג וזרקו לחצר ונתנו לבעל החצר וחזר בו בעודו באויר כמונח דמי ואינו יכול לחזור בו וזכה בו בעל החצר
סימן רמד
האומר לשנים כתבו וחתמו ותנו לפלוני שטר מתנה שאני נותן לו שדי אינן יכולין לומר לאחרים לכותבו דמילי נינהו ולא מימסרי לשליח:
וכתב הרמב"ם שאם אמר לשלשה שיאמרו לעדים שיכתבו ויחתמו בשטר מתנה ויתנוהו לפלוני אינו כלום ואם אמרו לעדים כתבו וחתמו למקבל לא קנה והוסיף הראב"ד על דבריו וכל שכן אם חתמו הם בעצמם והוא הדין אם אומר להם תנו אבל הרמב"ן כתב דלא אמרינן מתנה הרי הוא כגט אלא באומר כתבו שאין יכולין לעשות שליח אחר משום דמילי לא מימסרי לשליח אבל באומר אמרו לעדים לכתוב ולחתום כשר לכ"ע במתנה והכי מסתברא:
סימן רמה
כתב בשטר נתתי שדה פלוני לפלוני או שכתב נתתיה לו או הרי היא שלו באחד מאלו שלשה הלשונות שכתב ומסר לו שטר קנאה:
אבל אם כתב אתננה לו ומסר לו השטר לא קנה:
וכתב הרמ"ה אבל אם כתב לו בשטר שדה פלוני תהא נתונה לו או תהא שלו קנה אבל בדיבורא לא קנה בחד מהנך לישני אא"כ קנו מידו:
אבל אמר אתננו לו אפי' אם קנו מידו לא קנה דקנין דברים בעלמא הוא ולא מחייב לקיימו בעל כרחיה:
ומיהו אם אמר אתננו לו מעכשיו בין בשטר בין בקנין קנה לאלתר דכיון שאמר מעכשיו אין זה לשון הבטחה אלא בהאי שטרא או בהאי קנין מקנה ליה גופא דארעא:
האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי הולכין אחר דברי הנותן דאיכא למימר זיכה לו על ידי אחר ואין בעל חוב של הנותן גובה ממנו כל זמן שישאר ביד הנותן ממה לפרוע אבל אם לא נשאר בידו ממה לפרוע לב"ח לא מהני הודאתו לחוב לבעל חובו כיון שב"ח קדם והקרקע היה עד עתה בחזקתו ואם אומר נתתיה לו בידו והוא אומר לא נתת לי הודאת בעל דין כק' עדים והרי הוא של הנותן:
ואם המקבל מת ובנו אומר שלא נתנה לאביו לא תנתן לא לזה ולא לזה אלא תנתן ביד שליש עד שיתברר הדבר ודווקא כשהבן אומר אני הייתי במעמד שאתה אומר שנתת לאבי וראיתי שלא נתתי לו ואפ"ה משלשין ולא אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כיון שהבן לא קבל השטר בידו אלא אומר על קבלת אביו שלא קבל ואיכא למימר שמא טעה וסבר שלא קבל וקבל אבל אי לא היה במעמד היינו כמו נתתי שדה לפלוני והוא אומר לא נתנו דחיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר:
כתב הרמב"ם מקבל שטען שדה זו שתחת ידי אינה מתנה בידי
שומר אני עליה וכיוצא בזה או בטלה היתה מעיקרא שלא קבלתיה אלא בע"כ באונס או בטעות או כיוצא בזה דבריו קיימים ונשבע ע"ז שבועת היסת ותחזור לבעלים:
טען הנותן שומר אתה עליה או שלא מדעת נתתיה או גזולה היא בידך נשבע המקבל שבועת היסת ונפטר ע"כ ואיני מבין מה ענין שבועה לכאן כשטוען המקבל שאינה מתנה יסתלק ממנה ויניהנה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יעקב נתן לראובן בנו קרקע במתנה מעכשיו אחר זמן ירד יעקב מנכסיו ופייס מראובן שיחזיר לו שטר המתנה וכן עשה וגם עשה לאביו שטר מחילה אחר כן נתעשר יעקב ובקש ראובן מאביו שיחזור ויעשה לו שטר מתנה כבתחילה ולא רצה יעקב אז ערער ראובן על הבית ואמר שלא יוציא מתחת ידו בחזרת שטר המתנה ובמחילה שעשה לו. תשובה הדין עם ראובן שיעקב לא קנה בחזרת השטר ולא במחילה ואם יעקב מודה בכל הדברים בפני ב"ד יחזיקו ב"ד הקרקע ביד ראובן ואם כופר ואומר שלא נתן לראובן מעולם אם עדי המתנה הם קיימים ומעידים על המתנה הרי הבית של ראובן ואם אין עדים ישבע יעקב שלא נתן לראובן:
מקבל מתנה שאמר לאחר שבאה המתנה לידו מתנה זו מבוטלת היא תבטל אי איפשי בה אינה כלום אלא שלו היא ואם בא בעל חובה גובה ממנה:
אבל אם אמר בטלה היא אינה מתנה דבריו קיימין אם קבלה הוא בעצמו שהרי זה מודה שהיתה בטלה מעיקרא ומעולם לא כיון לזכות בה והודאת בעל דין בק' עדים דמי וחזרה לנותן וכתב הראב"ד דוקא שאינו חב לאחרים אבל אם חב לאחרים כגון שיש לו בעל חוב שיש לו לגבות ממנה אינו נאמן ורש"י פירש שהוא נאמן אפילו יש לו בעל חוב וטעמא דמלתא כיון שלא היתה בחזקתו עד עתה וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם ז"ל דכשאומר אי איפשי בה לאחר שבאה לידו הוי הפקר וכל הקודם בה זכה ורש"י חילק במטלטלי כיון שהן בידו ואמר אי איפשי בהן הויא לשון הפקר אבל קרקע שאינו בידו לא הוי אי איפשי בו לשון הפקר אלא רוצה לבטל המתנה ואינו יכול כיון שכבר קבלה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל הכותב נכסיו או נתן מתנה לפלוני ואמר המקבל מיד איני רוצה בה לא קנה וחזרה ליד הנותן אבל שתק תחילה ואח"כ אמר אי איפשי בה אם הנותן בריא לא זכה עד שיגיע לידו השטר וכיון שאמר אי איפשי בה קודם שהגיע לידו חוזר לנותן ואם הנותן שכ"מ דבריו ככתובים וכמסורים דמו ומיד כשכתבו לו והוא שתק זכה וכשחזר ואמר אי איפשי בה הפקירה וכל הקודם בה זכה בה אם הן מטלטלין ואם הוא קרקע לא יצא מתחת ידו בשביל זה:
ואם זיכה לו ע"י אחר בפניו ושתק ואח"כ אמר אי איפשי בה כתב הרמב"ם שהוא ספק לפיכך אם קדם אחר וזכה בהן לעצמו אין מוציאין מידו דשמא המקבל זכה וכיון שאמר איני רוצה בה הרי הפקירה וזה שקדם זכה בה ואין מוציאין מידו ואם חזרו הבעלים הראשונים ותפשוה מיד זה שזכה בה אין מוציאין מידן דשמא המקבל הוכיח סופו על תחילתו שלא זכה בה וברשות הבעלים הראשונים קיימא עד כאן ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שזכה בה המקבל:
סימן רמו
אף ע"פ שהנותן נותן בסתם אנו הולכים אחר אומד הדעת:
כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו אין מתנתו מתנה שאנו אומדין דעתו שאילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבם לאחרים:
וכתב הרמ"ה ז"ל וה"ה נמי בריא שכתב כל נכסיו לאחר מהמת שהיה צריך לברוח מפני בעלי חוביו או מפני אויביו ואח"כ עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו או שמתו אם נתברר שלא כתב מתנה זו אלא מחמת כן הואיל ונדחה השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה המתנה ודומה לשכ"מ שכתב כל נכסיו מחמת שהוא סובר למות ואם עמד מחליו חוזר בו וה"ה נמי בבריא כיוצא בזה דההוא דמי ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים איירי בבריא והרמב"ן פי' דלא איירי אלא בשכ"מ אבל בבריא אפילו בא בנו מתנתו קיימת דכיון דשביק נפשיה ויהיב לאחריני לבריה נמי שביק:
וכן הכותב כל נכסיו לאחד מבניו לא שנא בריא ולא שנא שכיב מרע לא קנה שלא נתכוין אלא לעשותו אפוטרופא על שאר הבנים כדי שיכבדוהו ואפילו הוא קטן המוטל בעריסה:
בד"א שכתבם לו בלשון מתנה אבל אם כתב לו בלשון ירושה קנה אם הוא שכיב מרע ודוקא בכותב לבן בין הבנים אכל אם כותב כל נכסיו לבתו בין שיש לו בנים בין שאין לו בנים אלא בנות הוי מתנה וכן אם כתב לאח בין האחים או לאחד משאר היורשים קנה לדעת רב אלפס אבל לדעת א"א הרא"ש ז"ל בת בין בין הבנים בין בין הבנות לא קנתה וכ"כ הרמ"ה וכתב עוד בן בין הבנות היכא דחזיין למשקל מזוני וכתב כל נכסיו לבנו אע"ג דמשמעתין לא משמע אי קני אי לא קני מסתברא אע"ג דקני לא מפקינן לבנות מזוני דידהו:
וכתב ה"ר יונה איכא מ"ד הא דאמרינן ככותב כל נכסיו לבנו שלא עשאו אלא אפוטרופא דוקא שלא כתב לו בקנין אבל אי כתב לו כקנין קנה כיון שיפה כחו בקנין דכותב דוקא קאמר ונראה דאיירי במייפה כחו דאמר תנו כל נכסי לפלוני ואף כתבו ואפילו הכי לא קנה:
ואם אמר כתבו ותנו לו כל נכסי ואינו מייפה את כחו אפילו אפוטרופא לא עשאו שהרי זה בא לעשותו אפוטרופא בדרך הקנאה וחיישינן שמא לא גמר לעשותו אפוטרופא אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואפילו האריך בלשון כדרך שופרא דשטרי ילך יזכה יחזיק במתנה אפילו הכי לא עשאו אלא אפוטרופוס דכל יפוי כח שכתב לא הוי אלא כדי דלישתמעון מיליה טפי:
ומיהו אם פירש בשטר שמקנה לו הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופוס או שפירש בשטר ויהא רשאי למכור ולתת לאחרים קנה ע"כ:
ואם כתב כל נכסיו לבנו ולאחר האחר קנה החצי ובנו הוי אפוטרופוס בחצי לא מיבעיא אם כתב החצי לאחר תחילה והשאר לבנו דהוי אפוטרופוס דבשעה שכתב לבנו הוי כל נכסיו אלא אפילו כתב לבנו ולאחר בבת אחת חשבינן ליה כותב כל נכסיו לבנו כיון שלא שייר כלום בנכסים אחר מתנת בנו ודוקא שכותב כל נכסיו לבנו ולפלוני אבל אם כתב חצי נכסי לבני וחצי נכסי לפלוני מדהוה ליה למכתב כל נכסי לבני ולפלוני ולא עשה כן אלא הקדים לבנו במתנתו לבנו נמי הוי מתנה והוה ליה כנותן לבנו המקצת תחילה ואח"כ השאר לאחר ואם כתב שני שלישי נכסי לבני והשליש לאחר הוי ככותב כל נכסיו בבת אחת לבנו ולאחר אע"פ שהקדים לבנו תחילה משום דלא הוה מצי למיכתב כל נכסי לבני ולפלוני דאז הוי משמע חצי לבני וחצי לפלוני: ואם כתב כל נכסיו לשני בניו שניהם הן אפוטרופין ואם כתב חצי נכסי לבני פלוני וחצי נכסי לבני פלוני הראשון הוי מתנה והשני הוי אפוטרופא על החצי לכל הבנים ואפילו הראשון נמי שנתן לו חצי הנכסים יש לו חלק בחצי האחר כאחד מן האחין:
הכותב נכסיו לשתי נשיו הוי דינא ככותב לשני בניו וכותב לאשתו ובנו כתב ה"ר ישעיה דתרוייהו הוי אפוטרופסין וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלאשתו הוי מתנה ובנו אפוטרופוס וכן כתב הרמ"ה:
ודוקא בכותב כל נכסיו אבל אם שייר כל שהוא בין קרקע בין מטלטלים הוי מתנה בין ששמע שמת בנו וכתב לאחרים בין בכותב נכסיו לבן בין הבנים:
וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופוס:
והכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה:
והכותכ כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב מוקדם הפסידה כתובתה:
ושטר הברחה ושכיב מרע שאמר תטול אשתי כאחד מהבנים בכל אלו אזלינן בתר אומדנא ובספר אבן העזר ביארתיו היטב:
כתב הרמב"ם ז"ל כל הנותנין כל נכסיהן כשתבטל המתנה ויחזירו כל הנכסים לבעליהם הראשונים אין מקבל המתנה מחזיר הפירות שאכל:
שאפילו הנותן מתנה בפירוש ע"מ להחזיר לזמן הקצוב אוכל הפירות עד זמן הקצוב:
סימן רמז
השולח חפצים שיתנום לבני ביתו ולא פירש היאך יחלקו אם יש לו בנים נשואים ובנות נשואות ינתנו לכלותיו ולא לבנותיו ואם אין הבנות נשואות אז דעתו שינתנו לבנות ויחלקו בין הבנים והבנות לכל אחד הראוי לו וכתב הרמ"ה ז"ל ואם יש בו דברים הראויין לבנים ולבנות יתנו לשניהן וה"מ דלית ליה איתתא אבל אי אית ליה איתתא ודאי לדידה שדר דכגופו דמיא:
שלח ואמר יתנו לבני הבנות בכלל ויתנו לבנים הראוי להן ולבנות הראוי להן וכתב הרמב"ם ז"ל ואם יש בו דבר הראוי לבנים ולבנות יתנו אותו לבנים ע"כ:
בד"א בבריא אבל שכיב מרע שאמר נכסי לבני אין הבנות בכלל אפילו שאין לו אלא בן אחד אין הבנות בכלל אע"פ שאמר בני לשון רבים וכן אין בן הבן בכלל אע"פ שאמר בלשון רבים:
וכתב הרמ"ה ומיהו אי לית ליה ברא אלא בר ברא ודאי אבר ברא קאמר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן חילק נכסיו מחמת מיתה והיה לו בת ואחר שכתב מה שרצה כתב והשאר יחלוקו שתי אחיותיו ויתמי אחותו ויתמי אחותו יש בהן זכרים ונקבות:
תשובה נראה לי דבכלל יתמי אחותו יש בהם זכרים ונקבות קטנים וגדולים שלא מצינו חילוק בתלמוד בלשון יתומים שיצאו גדולים מכלל יתומים אלא שיש מקומות שתקנו חכמים תקנה דלא שייכא בגדולים וכן נמי זכרים ונקבות בכלל כיון דמתנה נתן להם אף ע"ג דאמרינן בירושלמי מי שאמר נכסי לבני הבנות בכלל ואם בשעת מיתה אין בנותיו בכלל היינו דוקא היכא דאמר בני אין הבנות בכלל אלא דבחייו אנו אומדים דעתו שאדם חפץ בכבוד בנותיו שתהיינה מלובשות בכבוד כדי שיהא להן קופצין אבל לאחר מיתה יש להם לבנות קצבה שלהם עישור נכסים אבל הכא דאמר ליתמי אחותי אין להוציא בנות נשואות מכלל יתומים:
הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו נכסיו ואמר לו לך ולבני פלוני הוא נוטל החצי ובני פלוני החצי אע"פ שהן רבים וכן הדין אם הנפרטין מרובין והנכללין מועטים נוטלים הנפרטין מחצה ואף אם יגיע לאחד מן הנפרטין פחות מלאחד מן הנכללין כגון שאמר נכסי לפלוני ולפלוני ולפלוני ולבני ראובן ולא היה לראובן אלא שני בנים:
סימן רמח
הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו כל נכסיו ואמר לו ואחריך [יירש] פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני אחרי מות ראשון קנה שלישי וכגון שאין הראשון ראוי לירשו אבל אם הוא ראוי לירשו מן התורה שוב אינו יכול להפסיד ירושה דאורייתא והוא ליורשיו אחריו:
ואם מת שני בחיי ראשון ישארו הנכסים ליורשי ראשון שלא יזכה לשלישי אלא מכח שני וכיון שלא בא ליד שני אי אפשר לשלישי לזכות שהרי כל זמן שהוא ברשות הראשון הכל שלו גוף ופירי שהרי יכול למוכרם דאחריך לפלוני לאו כאומר מעכשיו דמי וכאילו אמר כל ימי חייך יהו לך גוף ופירי ואם תשאיר דבר אחריך יהיה לפלוני לפיכך אין לשני אלא מה ששייר ראשון:
ואפי' היו בהם עבדים והוציאן לחירות שעשה באיסור אפ"ה מעשיו קיימין ואפילו היו בהם כלים ועשאן תכריכים למת אבל אם נתן הראשון לאחר במתנת שכיב מרע לא קנה שאין מתנת שכיב מרע קונה אלא לאחר מיתה וכשימות יקדם השני לזכות וכתב הרמב"ם ז"ל בד"א שמכר הראשון או נתן לאחרים אבל אם מכר הראשון או נתן לבנו או לאחד מיורשיו לא עשה ולא כלום ואיני מבין מה חילוק יש בין אחר ליורש כיון שמוכר או נותן לו מתנה גמורה:
וכתב עוד היה חוב על הראשון או כתובת אשה ובאו לב"ד ליפרע מנכסים אלו אע"פ שהראשון קיים אין בית דין מגבין אותן מגוף נכסים אלו אלא מהפירות בלבד מת הראשון ובא בעל חובו ואשתו לגבות מנכסים אלו אין בית דין מגבין מהם כלום אפילו עשאן אפותיקי או שיחדן לאשתו בכתובתה אין גוכין מנכסי' אלו כלום אלא הם של שני ע"כ:
וה"ר מאיר מרוטנבורק לא כתב כן שכתב בתשובה על אחד שנתן לבנו קרקע והתנה שאם ימות בנו בלא זרע שתשוב המתנה לבנותיו ומת בלא זרע ורצו להפקיע מאותו קרקע שיעבוד כתובת אלמנתו וכתב הוא שהאלמנה גובה ממנו וא"א הרא"ש הביא דברי הר"ם בתשובותיו והסכים לדבריו ונתן בהם טעם משום דכתובה חל שיעבודו מחיים וקדמה לאחריך והוי כשאר לוקח שלקח מן הראשון שמקחו קיים וכתב ה"ר יונה לאו משום דא"ל ואחריך לפלוני דליהוי משמע מה שתשאיר אחריך אם לא מכרת אלא משום דנכסי לך לשון מתנה גמורה משמע וה"ה נמי אם אמר נכסי לפלוני ואם מת לפלוני ומיהו אם אמר לו נכסי לך לעשר שנים ואחריך לפלוני ומכר הראשון השני מוציא מהלקוחות כיון שלא נתנם לו כל ימי חייו לאו למתנה גמורה נתכוין:
ואם אמר נכסי לך ואחריך מהיום לפלוני ומכר הראשון השני מוציא מיד הלקוחות וכן אם מת שני בחיי ראשון יחזרו ליורשי שני ואם הם ג' ואמר לראשון ואחריך מהיום לפלוני ואחריו מהיום לפלוני כתב הרמ"ה ז"ל שראשון ושני לא קנו אלא הפירות והשלישי קנה את הגוף מהיום ופירות לאחר מיתת השני והוא שבאו ליד שני תחילה הילכך אם מת שני בחיי ראשון יחזרו ליורשי נותן:
אע"ג דקיי"ל היכא דלא א"ל ואחריך מעכשיו לפלוני שאין לשני אלא מה ששייר ראשון אסור לו לראשון למכור הגוף אלא אוכל הפירות ער שימות ויזכה השני ואם עבר ומכרה מכרו קיים כדפירשתי והמשיאו עצה למכור או ליתן נקרא רשע:
בד"א שאמר ואחריך לפלוני אבל אם אמר ואחריך יחזור לי ומכר הראשון ונתן מעשיו בטלים:
ואם אמר ואחריך ליורשי והיה לו בת ומתה בחיי המקבל והניחה זרע זרעה עומד במקומה ליטול כשימות המקבל אבל אם אין לה זרע אין שאר יורשיה כגון אחי אביה או בני אחי אביה עומדים במקומה ליטול וכן בעלה אינו עומד במקומה אחרי מות המקבל דהוה ליה ראוי ואין הבעל יורש בראוי:
אבל נכסי לפלוני ואחריו מעכשיו ליורשי ומתה בתו בחיי המקבל בעלה עומד במקומה ליטול אחרי מות המקבל כיון דא"ל מעכשיו הו"ל כמוחזק:
ואם אמר לאשה נשואה או פנויה נכסי לך ואחריך לפלוני זה בארתי בספר אבן העזר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל מי שנתן מתנות לבניו לפלוני כך ולפלוני כך והתנה אם ימות אחד מהם בלא זרע שיפול חלקו לאחיו ולאחיותיו ונתן שמעון מחלקו לגיסו ועתה קם ראובן אחיו לבטל המתנה שנתן שמעון לגיסו כי אין בנים לשמעון וראויה המתנה ליפול עליו אחרי מות שמעון אחיו תשובה נ"ל דמתנה טובה היא דהו"ל כנכסי לך ואחריך לפלוני דקיי"ל אין לשני אלא מה ששייר ראשון:
ששאלת ראובן שנתן לשמעון ולוי בניו בית במתנה והתנה בעיקר המתנה שאם ימות לוי או ישא אשה בחיי אביו ראובן שתחזור המתנה שלו ממנו ותהיה לאחיו שמעון מעכשיו אם ימות לוי או ישא בחיי ראובן אביו ואח"כ נתן שמעון ללוי אחיו כל זכות שהיה לו באותו בית מעכשיו ולעולם ואחר כך מת שמעון הנותן בחיי לוי ואח"כ נשא לוי בחיי ראובן אביו ובא לוי לזכות בבית מכח מתנה שנתן לו שמעון אחיו וטוען שאם היה חי עדיין היה זוכה בכל הבית מכח התנאי שהטיל אבינו במתנה ועכשיו שמת אני יורש זכותו מכח המתנה שנתן לי וראובן אביו אמר אני יש לי לירש את בני והמתנה שנתן אינה כלום שלא בא עדיין לידו תשובה הדין עם לוי כיון שנתן ראובן לשמעון בנו הבית מעכשיו אם ימות לוי או ישא בחיי אביו ואותו זכות שהיה לו בו נתן ללוי ועתה שנשא לוי אם היה שמעון חי היה זוכה גם לוי יזכה בו מכח המתנה שנתן לו שמעון אחיו שאנו חושבים כאילו היה לשמעון הבית ברשותו בשעה שכתב כן ללוי כיון שאביו כתב לו מעכשיו:
ששאלת ראובן נתן חדר בביתו לשמעון ולאשתו וכתב בשטר שישתמשו שמעון ואשתו בחצר ובבור שבחצר עם שאר בני הבית מעכשיו ולעולם ונסתפקת בשביל שכתב בשטר מעכשיו ולעולם אם יירשו בניו זכותו אחרי מותו תשובה דבר זה יכול להתברר בלשון השטר ולפי הנראה לי מדהזכיר אשת שמעון שבא למעוטי בניהם אחריהם:
בריא או שכיב מרע שאומר אני נותן לפלוני מטלטלי כל כלי ביתו בכלל חוץ מחטי ושערי ובהמותיו והרמ"ה כתב דאף שאר מיני סחורות אינם בכלל כיון דלא עבידי לאישתמושי בהו בביתא ואינם ניקנין עד שיפרש כל מטלטלי. אמר כל מטלטלי אז נתן לו הכל. ועבדים מיבעיא אם הם בכלל ולא איפשיטא והרמ"ה כתב שלא קנה ורב אלפס כתב שקנה וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל. וקנה הריחיים העליונה אבל לא התחתונה ואם אמר כל דמטלטל קנה גם התחתונה. ואם אמר נכסי לפלוני קנה כל המטלטלין ועבדים וקרקעות ובגדים ובהמה וחיה ועוף אפילו תפילין אבל ספר תורה מיבעיא ולא איפשיטא לפיכך אם תפש אין מוציאין מידו והרמ"ה חילק בין ספר תורה לשאר ספרים ובשאר ספרים כתב שהן בכלל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן נתן לדינה אשתו כל נכסיו במתנת בריא מטלטלי אגב מקרקעי ולא שייר ליורשיו אלא חמשה זהובים והיו לראובן בביתו שטרי חובות ובאו יחד לדין דינה והיורשין אם השטרות הם בכלל. תשובה ודאי שטרות בכלל נכסים הן מיהו ה"מ בשכיב מרע שאין צריך קנין שדבריו ככתוכים וכמסורים דמו והוי כבריא שכתב שטר על השטרות בכל יפוי לשון של שטר דהיינו קני לך איהו וכל שיעבודיה וגם כאילו מסר השטרות ליד המקבל אבל בריא שאינו יכול להקנות שטר אלא בכתיבה ומסירה אף ע"פ שהקנה לה השטרות בקנין כיון שלא היה מסירה לא קנתה:
אע"פ שפסק רשב"ם דאין שטר צריך כתיבה רבים חולקים עליו רב אלפס ורבינו חננאל ורבינו תם כולם פוסקין דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ובמסירה ושיכתוב לו קני לך איהו וכל שיעבודיה וכיון דאיכא פלוגתא לא מפקינן ממונא ומוקמינן להו בחזקת יורשי ראובן:
ואע"פ שפסק רב אלפס שנקנין אגב קרקע היינו שהקנה לו בקנין אגב ואמר ליה קני לך איהו וכל שיעבודיה הילכך לא קנתה אע"פ שהיו בבית והקנה לה כל נכסיו ויש כאן כתיבה וחצרה שהיא כמו מסירה לא קנתה השטרות כיון שלא כתב לה קני איהו וכל שיעבודיה דאית ביה:
ומה שנסתפקת אם השטרות של יורשים או של הפקר דכיון שלא נתן להם אלא חמשה זהובים סלקם מכל נכסיו והרי הם של הפקר וכל הקודם בהם זכה הא מילתא דפשיטא שלא היה בדעתו להפקירם אלא סילק היורשין מהם אדעתא דהכי שתקנם האשה ואם לא קנאתם נשארו בחזקתן וזכו בהן יורשין:
סימן רמט
הנותן מתנה לחבירו וחזר בו הרי זה ממחוסרי אמנה במה דברים אמורים במתנה מועטת אבל במתנה מרובה לא שהרי לא סמכה דעת המקבל שיתננה לו עד שיקננה לו בקנין או באחד מן ההקנאות שהמתנה נקנית בהן:
אסור ליתן מתנת חנם לעובד עבודת כוכבים אבל מותר ליתן לגר תושב שהרי מצוה להחיותו:
הנותן מתנה לעבד או לאשה קנו האדון והבעל האדון קנה גם הגוף והבעל אינו קונה אלא הפירות אבל הגוף של האשה כשתתאלמן או תתגרש וזה ביארתי היטב בספר אבן העזר:
הכותב כל נכסיו לעבדו קנה את עצמו בן חורין וזה ביארתי בספר יורה דעה:
מדת חסידות שלא לקבל מתנה משום אדם אלא לבטוח בה' שיתן לו די מחסורו שנאמר ושונא מתנות יחיה:
סימן רנ
הלכות מתנת שכיב מרע
במה דברים אמורים שמתנה צריכה קנין או אחד מדרכי ההקנאות במתנת בריא אבל במתנת שכיב מרע אינה צריכה כלום שהחכמים תקנו שדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו בין אם כתב או אמר נכסי לפלוני קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפילו בלא קנין:
ואם יעמוד חוזר אפי' אם היתה בקנין ואין צריך לחזור בפירוש כשיעמוד ולומר חוזרני בי אלא מיד כשיעמוד תתבטל המתנה אפילו אינו אומר כלום וה"מ כשנתרפא לגמרי אבל אם לא נתרפא לגמרי אלא ניתק מחולי זה לחולי אחר אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו מתנה וכתב רב אלפס הא דמתנתו מתנה ואין צריך אומד היינו כשלא עמד ולא הלך על משענתו בשוק אבל אם עמד בין חולי לחולי והלך על משענתו בשוק אומדין אותו ע"פ רופאין אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו מתנה ואם לאו אינה מתנה ואם הלך בשוק בלא משענתו אין צריך אומד ובטלה מתנתו וכן כתב הרמב"ם:
במה דברים אמורים בנותן מתנה אבל (&ד) אם הודה על נכסיו שהם של פלוני לא הוי כנותן וקנאה זה שהודה שהם שלו ואפי' אם יעמוד אינו חוזר:
ואם הקדיש נכסיו או הפקירן או נתנן לעניים מיבעיא אי הוי דינו כמו נותן וחוזר בו אם יעמוד או לא ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם והרמ"ה ז"ל כיון דלא איפשיטא חוזר בו דנכסי בחזקת נותן קיימי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דלא אפשיטא אין מבטלין ההקדש וההפקר והחילוק שחילק לעניים שהרי אנו באין לבטל מעשיו מכח אומדנא ואין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן האומדנא:
ואם מכר כל נכסיו ועמד ורצה לחזור אם המעות בעין יכול לחזור בו שיש הוכחה שעל דעת כן מכרם ועל כן הצניע המעות ואם הוציאם אינו יכול לחזור בו:
בד"א בנותן כל נכסיו אבל אם שייר כלום שלא נתן אז דינו כמתנת בריא ואינה נקנית אלא בקנין אפי' אם מת צריך קנין לפיכך אם עמד אינו חוזר בו וכמה הוא השיור שנעשה אותו כמתנת בריא כתב רב אלפס אפילו כל שהוא בין בקרקע בין במטלטלי וכן כתב הרמב"ם ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כל זמן שלא שייר כדי פרנסתו יש לו דין מתנת שכיב מרע דטעמא דמתנת שכיב מרע בכולה שחוזר בו אם יעמוד משום דאמדינן דעתיה ודאי מחמת דאגת מיתה הוא נותן דלא יהיב איניש כל מאי דאית ליה ומיית הוא ברעב וכיון שהוא נותן משום דאגת מיתה תקנו חכמים שאין צריך קנין כדי שלא תטרף דעתו אם יראה שאין מקיימין דבריו ומטעם זה אם עמד חוזר שלא היה דעתו אלא אם ימות אבל כשמשייר ליתא האי טעמא הלכך כל זמן שלא שייר כדי פרנסתו איתא להאי טעמא ויש לה דין מתנת שכיב מרע וכתב א"א הרא"ש ז"ל ויראה שיעור פרנסתו אם הוא עובד אדמה שישייר קרקע כדי פרנסתו ובני ביתו ואם הוא מתעסק בסחורה או ברבית שישייר כדי שיוכל להתפרנס מן הריוח עד כאן וכן דעת בעל העיטור דבעינן כדי פרנסתו אלא שנסתפק בשיעורו וכתכ דאיכא למימר כדי פרנסתו לשנים עשר חדשים כדאמרינן גבי נכסים מרובים:
וכל ג' ימים הראשונים יש לו דין מתנת שכיב מרע מכאן ואילך יש לו דין מצוה מחמת מיתה בד"א שלא קפץ עליו החולי אבל אם קפץ עליו החולי אפי' תוך שלשה ימים כל צואתו סתמא מחמת מיתה היא:
לשון הרמב"ם ז"ל הסומא או הפיסח או הגידם או החושש בראשו הרי הוא כבריא לכל דבר במקחו ובממכרו ובמתנתו אבל החולה שתש כחו וכשל מחמת חולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המטה נקרא שכיב מרע וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ואם נשתתק ואינו יכול לדבר ורמז ליתן מתנה בודקין אותו כדרך שבודקין אותו לגיטין כמו שפירשתי בספר אבן העזר ואם הוא בדעתו מתנתו מתנה ואם לאו אין מתנתו מתנה:
וגוסס כתב ר"ח דאין מתנתו מתנה אפילו שמדבר וכן פי' רש"י אבל רשב"ם ורבינו יצחק פירשו שמתנתו מתנה וכן היא מסקנת א"א ז"ל:
בד"א שמתנת שכיב מרע שיש בה שיור אינה נקנית אלא בקנין ואם עמד אינו חוזר כשנתן סתם ולא פירש מחמת מיתה אבל אם פירש מחמת מיתה או אפילו לא פירש אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא בזה אפילו אם יש בה שיור נקנית באמירה בלא קנין לכשימות ואם יעמוד חוזר אפילו אם יש בה קנין:
ור"ש בן חפני פירש מי שמזכיר מיתה הוא הנקרא מצוה מחמת מיתה הא לא"ה לא ובעל העיטור כתב מסוכן שחוליו קשה וניכר שצואתו מחמת מיתה אע"פ שלא הזכיר מיתה דינו כמצוה מחמת מיתה וג' ימים הראשונים נקרא שכיב מרע ואם הוא מזכיר מיתה אפילו בג' ימים הראשונים נקרא מצוה מחמת מיתה וזהו כדעת א"א הרא"ש ז"ל:
כתב רב אלפס היוצא בקולר ומסוכן ומפרש ויוצא בשיירא דינם בצואתם כמצוה מחמת מיתה וא"א הרא"ש ז"ל כתב מסתבר טעמיה ביוצא בקולר ומסוכן אבל לא במפרש ויוצא בשיירא:
כתב הרמב"ם ז"ל הא דמתנת ש"מ כמקצת בעיא קנין ובנותן הכל א"צ קנין היינו בסתם אבל אם נתן מקצת נכסיו בפירוש במתנת ש"מ שאינו קונה אלא לאחר מיתה א"צ קנין ואם עמד חוזר ואם לא עמד קונה זה המקצת ואף אם יש בה קנין אינה קונה אלא במיפה את כחו:
וכן אם כתב כל נכסיו ומפרש שנותן הכל מעכשיו ומקנה לו מחיים הוא כשאר מתנת בריא שאם הגיע השטר ליד מקבל או שקנה מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו עד כאן:
אע"פ שנתן ש"מ כל נכסיו הידועים לנו חשבינן ליה כמתנת בריא וצריכה קנין ולפיכך אינו חוזר אם יעמוד משום דחיישינן שמא יש לו עוד נכסים שאין ידועים לנו ולא חשבינן ליה מתנת ש"מ בכולה אא"כ מוחזק לנו שאין לו עוד נכסים אחרים ופירש רשב"ם שמוחזק בעדות גמורה שאין לו יותר ור"י פירש שאין צריך עדות אלא בחזקה בעלמא סגי א"נ באומר כל נכסי ופירש רשב"ם שאומר אני נותן כל נכסי לפלוני דהשתא ליכא למיחש למידי שהרי נותן לו כל נכסיו בכל מקום שהם ור"ח פירש שאין צריך לפרש שיתן לו כל נכסיו אלא אומר כל נכסי אלו הן ואנו מאמינים לו שאין לו יותר וכן פירש ר"י:
אין חילוק במתנת ש"מ בכולה בין אם נתן לאחד בין אם נתן לשנים כאחד לפיכך ש"מ שחילק כל נכסיו לשנים או לשלשה אם לא הפסיק בין אחד לחבירו אלא חלק זה לפלוני וזה לפלוני ומת קנו כולם אפילו בלא קנין עמד חוזר בכולם אפילו בקנין דכולה חדא מתנה היא בלא שיור ואם הפסיק בין אחד לחבירו דהשתא הויא כל חדא מתנה בפני עצמה כל הראשונים חוץ מהאחרון יש לה דין מתנת ש"מ במקצת שצריכין קנין אפילו אם מת ולפיכך אם עמד אינו חוזר ואם אין בהם קנין לא יקנו אפילו אם ימות והאחרון הוה מתנת שכיב מרע בכולה וקונה אם מת אפילו בלא קנין ולפיכך אם יעמוד חוזר:
שכיב מרע שנתן כל נכסיו וחזר במקצתן מסתמא חזר בכל:
לפיכך אם נתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצתו לשני הראשון לא קנה אפילו אם ימות שהרי חזר בו והשני יש לו דין מתנת שכיב מרע במקצת שהרי שייר לו מה שחזר בו מן הראשון המותר שלא נתן לשני לפיכך אם יש בה קנין קונה אפילו אם לא מת ואם אין בה קנין אפילו אם מת אינו קונה:
נתן מקצתו לראשון בקנין והמותר לשני ראשון קונה אפילו לא מת והשני הוא מתנת שכיב מרע בכולה ואם מת קונה אפילו בלא קנין עמד לא קנה אפילו הוא בקנין:
שכיב מרע שנתן כל נכסיו דקיימא לן שחוזר אפילו שכתב לו שטר ומסרו לידו יכול לחזור בו אבל אם מסרו לידו ולקח עוד בקנין פירש רשב"ם שאינו יכול לחזור בו ור"י כתב אפילו כתב לו שטר ומסרו לידו וגם לקח לו בקנין אפילו הכי יכול לחזור בו:
וכן נמי אם כתב לו שטר ומסרו לידו וזיכה לו המתנה ע"י אחר כגון [אם הם] מטלטלין ונתנן ליד אחר שיזכה בהן למקבל ואם הוא קרקע ואמר לאחר לך חזק וקני לפלוני אפילו הכי יכול לחזור בו אם אין בו קנין כל זמן שלא הגיעה המתנה ליד המקבל וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל לפיכך אם שנים הוציאו כל אחד שטרו אפילו אם כתב השטר ומסרו וזיכה לזה על יד אחר וכתב ומסר וזיכה לזה השני קונה שהרי חזר בו מהראשון ודוקא במיפה כחו דשני כדלקמן דאי לאו הכי לא קנה דאין שטר לאחר מיתה:
וכתב הרמב"ם ז"ל דה"ה במתנת שכיב מרע במקצת ולא נהירא דמתנת שכיב מרע במקצת דינו כמתנת בריא לכל דבר ואינו יכול לחזור בו:
אבל אם כתב לו שטר ומסרו לידו וגם זיכה לו המתנה ע"י אחר ולקח בקנין ודאי קנה ואינו יכול לחזור בו בין לעצמו בין לאחר בין בכולה בין במקצתה. וכתב הרמ"ה דמצוה מחמת מיתה נמי יש לו דין כותב כל נכסיו שאם זיכה לו וגם קנו מידו אינו יכול לחזור בו אם עמד:
ומיהו הני מילי בסתם מצוה מחמת מיתה כגון דאמר ווי דקא מיית אבל אם פירש בהדיא דמחמת מיתה הוא נותן אפילו הקנה בכל מיני הקנאות חוזר בו:
שכ"מ שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד לפי שיצא עליו קול שהוא בן חורין:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה שיירשו אחיו שני שלישי הממון והיא תטול שליש הממון ונכתב ונחתם והגיע השטר ליד האחין וחלה ראובן וצוה ליתן משני שלישי הממון גם לאחרים ומת ובאין אחיו לבטל הצוואה ואומרים שזכו הם בשני שלישי הממון בקנין שהקנה להם ובא השטר לידם בחייו ולא היה לו כח למעט חלקם וליתן לאחרים שכבר קדמו הם לזכות בשני שלישי הממון אחר מותו. תשובה לא זכו האחין בחייו של ראובן כלום כי לא זיכה להם בחייו כלום אלא התנאי היה עם האשה שלא תטול כתובתה אלא שליש נכסיו ושני שלישים ישארו ליורשיו ומה שצוה ליתן לאחרים קיים:
מתנת שכ"מ בכולה לא בעיא קנין כדפרישית ואם היה בה קנין ל"ש אם כתב לו שטר ופירש בו הקנין לא שנא נתן לו על פה גרע ולא קנה אפילו אם מת ואפילו אם מסר לו השטר מחיים לא קנה דשמא לא גמר להקנות לו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה:
וכתב הראב"ד דה"ה נמי מצוה מחמת מיתה בקנין הוי דינא הכי שהקנין מגרע כחו ואם פירש שלא הקנה אלא כדי ליפות כחו כגון שכתב וקנינא מיניה מוסיף על מתנתא דא קנה:
ומיהו הא דאמרי' אפי' הגיע השטר ליד המקבל אינו קונה אלא כמיפה את כחו היינו שאין השטר כתוב בלשון צוואה אלא בלשון מתנה שכתוב בו שדי נתונה לך ומסר השטר לידו דאז הוי מסירת השטר כמו קנין דקרקע נקנית בשטר והוי כמו מתנת שכיב מרע שיש בה קנין שצריכה יפוי כח אבל אם השטר כתוב בלשון צוואה כדרך שמצוה אל ביתו שאז אינו עומד אלא לראיה אם הגיע ליד המקבל מחיים קנה
דאיכא למימר שהיה בדעתו שתתקיים צואתו במסירת השטר ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר רק כשלא מסר השטר לידו מחיים:
גם בכאן כתב הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל דמתנת שכיב מרע במקצת שיש בה קנין אינו קונה אלא במיפה את כחו ולא נהירא דבמקצת הויא כמתנת בריא לכל דבר:
ואם כתב לאחד והקנה לו וחזר וכתב גם לשני והקנה לו כתב הר"ם מרוטנבורק שהשני קונה אף בלא יפוי כח ואפילו אם לא הגיע השטר לידו מחיים דלא תלינן למימר דהאי קנין דשני לגרועי אתא אלא תלינן למימר כיון שכתב והקנה לראשון היה סבור שאם יפחות לשני ממה שעשה לראשון שלא יקנה ולהכי הקנה לו ולא לאחר הקנין עד לאחר מיתה:
ולפי זה אם כתב ומסר וזיכה לזה וכתב ומסר וזיכה גם לשני שני קונה אף בלא יפוי כח דקנין דשני לאו לגרועי אתא דקסבר שלא יקנה אם פיחת לו מן הראשון:
וכן אם צוה שכ"מ שיכתבו שטר למקבל עם הנתינה אין כותבין ונותנין ופר"ש בין אם אמר כתבו ותנו לו או תנו וכתבו לו ומת קודם שנכתב השטר לא יכתבו ויתנו דשמא לא גמר להקנות לו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אלא אם כן יפה כחו בכתיבה כגון שאמר תנו ואף כתבו לו וכתב הראב"ד אם לא יפה את כחו אפילו אם נכתב השטר מחיים אין נותנין לו ע"כ:
ודוקא דאמר כתבו ותנו או כיוצא בזה דאיכא למיחש שמא לא גמר להקנות לו אלא בשטר אבל שכיב מרע שמסדר עניינו וגומר צוואתו ומצוה לכתבה ודאי אינו מצוה לכתבה אלא לזכרון בעלמא וגמר להקנות לו מיד ואין צריך יפוי כח:
אבל ה"ר יונה כתב דוקא דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני הוא דבעינן יפוי כח דמשמע כתבו מנה לפלוני ותנו לו את השטר ולכך חיישינן שמא לא גמר להקנות לו אלא בשטר אבל כשאומר תנו מנה לפלוני וכתבו לו את השטר כיון שאינו מזכיר שיתנו לו את השטר לא נתכוין בצוואת כתיבת השטר אלא לזכרון דברים ולא להקנות לו בשטר:
וכן שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ולאחר כדי דיבור אמר כתבו ותנו לו את השטר מסתמא לא לחזור בו ממתנה ראשונה נתכוין אלא ליפות כחו שיהא לו לראיה והעדים כותבין מה שצוה בפניהם ואין כותבין ואמר לנו כתבו ותנו לפי שנמצאו מבטלין בכך המתנה דמשמע בשעה שאמר להם תנו מנה לפלוני אמר להם כתבו ותנו ע"כ:
ובריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין נותנין אפילו במיפה את כחו וכתב ר"י אבל אם אמר להם תנו ולא אמר כתבו נותנין אע"ג דליכא אלא דיבור בעלמא משום מצוה לקיים דברי המת דשייך אף בבריא:
והרמ"ה כתב דבבריא ובמתנת שכיב מרע במקצת שאינו מצוה מחמת מיתה לא שנא אם אמר כתבו ותנו ל"ש אם אמר תנו לו לחודיה אין כותבין ונותנין לו לא שנא מחיים לא שנא לאחר מיתה ולא קנה אלא במשיכה א"נ אגב ארעא:
והא דאמרינן בריא שאמר כתבו ותנו ומת אין כותבין ונותנין לאו למימרא דמחיים כותבין ונותנין דהא בריא הוא ולא קנה באמירה ולא בכתיבה כה"ג אלא רבותא קמ"ל דאפילו אם מת דסד"א בהך דאמר כתבו גלי דעתיה דבדעת שלמה מפקד ומצוה לקיים דברי המת אפילו הכי אין כותבין דלא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה ביד שליש:
וה"מ דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני אבל היכא דאמר כתבו ותנו שדה לפלוני אפילו בריא נמי איכא לפלוגי אי מחיים כותבין ונותנין אי לא הדר ביה קמי דמטא שטר לידיה דמקבל לאחר מיתה אין כותבין ונותנין ואי קנו מיניה ואמר להו כתבו ותנו בכל ענין כותבין ונותנין אף לאחר מיתה ע"כ:
מי שמת ונמצא קשורה בו צוואת שכ"מ שאינה חלה עד לאחר מיתה או שמפורש בו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה שגם בזה לא נגמר הקנין עד לאחר מיתה שהרי כל ימיו יכול לחזור בו לא יתנוהו לזה שכתובה על שמו דכל זמן שלא הגיע ליד המקבל בחיי הנותן לא קנה זיכה בו לאחר בחייו בין מן היורשין בין שלא מן היורשין דבריו קיימים:
פי' רשב"ם אם זיכה בו לאחר ואמר ליה זכה במה שכתוב בזה השטר אע"פ שאינו כתוב על שמו שכתוב על שם ראובן ואמר לשמעון זכה במה שכתוב בה קונה דלא גרע משאר צוואתו שהיא ככתובה וכמסורה והראב"ד פירש זיכה בה לאחר שאמר לראובן זכה בשטר זה לצורך שמעון קנה אפילו אם ראובן הזוכה בשביל שמעון הוא יורש ולא אמרי' כיון שהוא יורשו כאילו לא יצא מתחת ידו ודוקא בחולק מקרקעי אבל מטלטלי לא שאין שטר למטלטלי ע"כ:
כתב הרמב"ם וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחר או בשם אחד מבניו ונתן אותו ביד שליש ואמר לו יהא זה אצלך ולא פירש כלום או אמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה בו ומת הרי זה אינו כלום וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה על דבריו דהיינו דוקא בשטר חוב לפי שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כתב ללוות ולא לוה:
אבל במתנת בריא בקנין כשהקנה קנה המקבל:
סימן רנא
מתנת שכיב מרע בקנין במקצת שכתוב בה שדי זו אני נותן בחיים ובמות או מחיים ובמות כיון שהזכיר בה מות יש לה דין מתנת שכ"מ שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולא הזכיר בה מחיים אלא לסימנא דחיי פירוש לישב דעתו שיהיה מחולי זה:
וכתב הרמב"ם אבל בריא שכתב מתנה וכתב בה מחיים ובמות הרי זו מתנה גמורה כיון שכתב בה מחיים ומה שכתב ובמות כמי שאמר מעתה ועד עולם:
מתנת ש"מ שכתב בכולה בקנין שאין מפורש בה כדקציר ורמי בערסיה וגם לא כדמהלך על רגלוהי בשוקא הוא אומר שכ"מ היה ורוצה לחזור בו והמקבל אומר בריא היה ואינו יכול לחזור בו או שכתוב בו כדקציר ורמי בערסיה ואין מפורש בו דאתפטר מגו מרעיה והיורש אומר שנתרפא קודם שמת ונתבטלה המתנה והמקבל אומר שלא נתרפא והיא קיימת לרשב"ם אם בריא הוא עליו להביא ראיה שש"מ היה ואם חולה הוא על המקבל להביא ראיה וכן היכא שאין מפורש בו דאתפטר מגו מרעיה כיון שמת קברו מוכיח עליו שמת מתוך חוליו ורב אלפס פסק דלעולם על המקבל להביא ראיה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכ"כ הרמב"ם לא מצא ראיה ישבע הנותן שבועת היסת ויפטר והקרקע יעמוד בחזקת הנותן אבל [אם היו] המטלטלין בחזקת המקבל מתוך שיכול לומר שלי הם נאמן לומר בריא היה כשנתנן לי:
סימן רנב
מתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין מיד המקבל למזון האשה והבנות ולכתובתה שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים למזון האשה והבנות ולכתובתה והמקבל אינו קונה אלא עד לאחר מיתה נמצא שקדמו הם למקבל:
קי"ל מצוה לקיים דברי המת אפי' בבריא שצוה ומת בד"א שנתנו ביד שליש לשם כך אבל אם באו לידו אחר הצואה או שהיה בידו תחילה ולא לשם כך לא:
שכ"מ שהודה על כל נכסיו שהם של ראובן אלא שהם בידו בתורת פקדון בין הודה בכולם בין הודה במקצתם הויא הודאה ואין לו דין מתנת שכיב מרע ואינו יכול לחזור בה אם יעמוד:
ואם הקדיש או הפקיר נכסיו מיבעיא אם חוזר ולא איפשיטא והרמב"ם כתב שחוזר וכן הרמ"ה אבל א"א הרא"ש פסק שאינו חוזר:
ואם מכר כל נכסיו ונתרפא אם המעות בעין שלא הוציאם יכול לחזור בו ואם אינם בעין שהוציאם אינו יכול לחזור בו:
סימן רנג
חולה שצוה לפני שלשה לא מיבעיא אם שלח החולה לקבצם אלא אפילו לא באו אלא לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק לכל אחד ואחד בשלו ולדון על כל דבר ספק שיסתפק בצואה יעשו (ולא אחד מהם) יכול לומר לב"ד הגדול אזלינן ל"ש אם חולק נכסיו לבניו וריבה לאחד ומיעט לאחד ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים בד"א ביום אבל אם צוה לפניהם בלילה כיון שאין השעה ראויה לדון נעשו עדים ואינם יכולים לדון אפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין כתב הרשב"ם דוקא שלא נכנסו להעיד אכל אם נכנסו להעיד או שאמר להם אתם עדים או שכתבו הצואה בתורת עדות שוב אין יכולין לדון אלא א"כ יעידו אחרים בפניהם ור"י פירש שאין חילוק ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ופירש עוד רשב"ם דאיירי במתנת ש"מ במקצת בקנין ולא נהירא דההיא יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכולים לעשות דין אלא לא איירי אלא בש"מ שמחלק נכסיו כדפרישית ואין יכולין לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליק מההוא ענינא בענין שאינו יכול לחזור בו אבל מקמי דסליק מההוא ענינא אין להם לדון ואם דנו פירש רשב"ם שאינו דין אבל ר"י פירש נהי דלכתחילה אין להם לדון אבל אם דנו דיניהם דין:
ש"מ שאמר יטול פלוני כל נכסי או מקצתן או יזכה או יחזיק או יקנה כולם לשון מתנה הם וקנה:
וכתב הרמ"ה ז"ל ה"מ בשכיב מרע אבל בבריא לא מהני הני לישני:
וכן יחלוק פלוני בנכסי יאכל פירות דקל זה אע"ג דבאו לעולם וכן נכסי לך דמהני בשכ"מ לא מהני בבריא עד דאמר מכורין או קנויין לך וא"א זכרונו לברכה כתב דהני לישני כיון דמהני בשכ"מ כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכ"כ הרמב"ם :
וש"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל בתשובה דהוי לשון מתנה:
ואם אמר יחסין או ירש על מי שראוי ליורשו זוכה מתורת ירושה אכל אם אינו ראוי ליורשו לא דאלו לישני ירושה הם ואם אמר לשון יפול לפלוני כך וכך כתב בתשובה לשון ירושה הוא ואם אמר יהנה פלוני מנכסי או יעמוד או יראה או ישען בהם מיבעיא ולא איפשיטא הלכך לא קנה:
כתב הרמב"ם ז"ל מצוה מחמת מיתה אין צ"ל גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לומר שמא מתנתא טמירתא היא וכתב רב האי אפי' אם אמר אל תגלו אלא עד לאחר מיתה הוי מתנה ולא הוי טמירתא שהרי בשעה שיש לו לקנות אמר שיגלו אותה:
ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכיב מרע ובאו היורשין לבטלה מפני שלא כתוב בה כתבוה בשוקא תשובה אין המתנה בטלה בכך:
ומה שטענו עוד שתהא בטלה שלא כתב בה תלכי ותזכי ותירש ותוריש ותמשכן ותעשה ממנה חפצך ורצונך שלא נתן לה אלא בחייה בלבד אין בדבריהן כלום שלשונות הללו שרגילין לכתוב בשטרות אינן אלא לשופרא דשטרא דממילא הנותן מתנה להבירו קנאה לעולם:
שכיב מרע שאומרים לו נכסיך למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת ועכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתה מתנה אפי' שמת הבן או שהפילה אשתו אח"כ:
שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני או שאמרו לו נכסיך למאן והשיב להם למי יהיו אלא לפלוני אם הוא ראוי ליורשו זוכה כהם משום ירושה ונ"מ שאם אמר ואחריו יהיו לפלוני אינו כלום שירושה אין לה הפסק ואם אינו ראוי ליורשו זוכה משום מתנה ומהני אם אמר אחריו לפלוני בד"א שנוטלו משום ירושה בבת או אח או אחד משאר יורשין אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופא כדפרישית לעיל:
ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני (בכורי) כראוי לו או לאשתי כראוי לה או לבעל חובי כראוי לו נוטלין מאתים זוז עודף על חלק הבכורה והכתובה והחוב:
ואם אמר תנו מאתים זוז לבני בבכורתו ולאשתי בכתובתה ולבעל חובי בחובו ולא אמר כראוי להם לא יטלו שניהם אלא אחד מהן וידן על העליונה אם מאתים זוז יותר נוטלין ק"ק זוז ואם הבכורה והכתובה והחוב יותר ממאתים זוז נוטלין אותם:
אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז:
וכתב רשב"ם דה"ה נמי אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי אם אמר לבני בכור נוטלו בבכורתו וידו על העליונה כיון שהזכיר בכורי אבל אם אמר לבני סתמא או לאשתי או לבעל חובי סתמא מתנה נתן להן חוץ מהבכורה והכתובה והחוב וכ"כ הרמ"ה:
וי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו משום דמחזי כריבית אם הוא נוטל יותר אבל כשאומר כראוי לו לא מיחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי ידו על העליונה ולא מיחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו אבל כשאמר לפלוני בחובו מיחזי כרבית והרמ"ה כתב דלא מיחזי כרבית:
שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרין כל הקודם בשטר זכה אם אין הממון מספיק לכולם אלא כולן שוין לגבות כל אחד לפי חלקו כיצד חולקים הממון לט' חלקים ויקח בעל הר' שני חלקים ובעל הש' ג' חלקים ובעל הת' ד' חלקים לפיכך אם יצא עליהם שטר חוב גובה מכל אחד לפי חלקו כיצד היה החוב ת"נ בעל הר' נותן ק' ובעל ש' נותן ק"נ ובעל הת' ר' ואם גבה הכל מהאחד חוזר ומשתלם מהאחרים ומיירי שנתן להם קרקע או שגבה קרקע במעות שחלק להם שאילו גבו מטלטלין לא משתעבדי לב"ה:
מתנת שכ"מ כיורש שוויוה רבנן ואע"פ שהוא כיורש כתב ה"ר יונה שאם יש שם יורש גמור ומקבל המתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש אכל אם אמר תנו ר' זוז לפלוני בני ור' זוז לפלוני שאינו ראוי לירשו בנו קודם שהרי הקדימו ואם יצא עליהם שטר חוב גובה אותו כאיש נכרי ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יעקב שציוה מהמת מיתה שיתנו מנכסיו לבתו ב' שלישים והשליש ישאר למי שראוי ליורשו ויש לו בן ויוצא עליו שטר חוב ואמר הבן שתפרע הבת ב' שלישים ממה שקבלה תשובה אין שומעין לו כיון שהבן יורש הוא צריך לפרוע הכל ואפילו אם הזכיר נתינה לבן ירושה היא כיון שראוי ליורשו וצריך לפרוע הכל:
ואם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו ש' לפלוני ואחריו ת' לפלוני כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליהם ש"ח גובה מן האחרון ואחרון אחרון קודם:
ופירש ר"י וכן הדין אם נתן לכולם בשוה ופרט אותם זה אחר זה כגון שאמר תנו ר' לפלוני ור' לפלוני ור' לפלוני הראשון קודם אף ע"פ שלא אמר אחריו כיון שהיה יכול לומר תנו לכולם ת"ר זוז או לכל אחד ואחד מאלו ר' זוז ודאי דעתו להקדים אותו שהזכיר קודם:
והוא הדין נמי בבריא שזיכה להם ע"י אחר הוי דינא הכי אבל אם הקנה למקבלי המתנות מעצמם הרי ניכר למי הקנה תחלה ואותו זכה תחלה:
כתב הרשב"א מי שאמר יש לי כך וכך נכסים ביד פלוני כך וכך ביד פלוני כך וכך ביד פלוני והיה מונה והולך את שלו ומתוך כך צוה תנו לפלוני ד' זוז אין נותנין לו כל הר' זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם שהרי גילה דעתו דלפי מה שיש לו רוצה ליתן לפי השבון אבל אם נאבדו מקצת הנכסים לא נאבדו אצל מקבל המתנה אא"כ נתן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפלוני ע"כ:
ש"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני וישא את בתי הרי זה כמי שנתן לו שני מתנות ואיזה מהם שירצה יקח לפיכך אם רצה ליקח המעות ושלא ישא את הבת הרשות בידו אבל אם אמר ישא את בתי ויתנו לו ר' זוז הרי זה תנאי ולא יתנו לו המעות אם לא ישא את הבת:
ש"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ר' זוז מייני והחמיץ קצת מהיין ההפסד הוא כפי חשבון לכל אחד ואחד כפי מה שיש לו ביין:
ואם אמר תנו לו מדמי היין ר' זוז ונמכר ונאבדו קצת מהמעות ההפסד גם כן לפי החשבון אבל אם אמר תנו לו ר' זוז מייני בין אם החמיץ קצת מהיין או נמכר ונאבדו קצת מהמעות [לעולם] כל האחריות על יורשי הנותן והמקבל נוטל מאתים שלמים:
ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשין באיזה ענין שאמר ואין נותנין לו אלא ר' זוז וכן אם הוזל ההפסד ליורשים:
שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית המחזיק מאה חביות ונמצא שמחזיק ק"כ הביות זוכה בו כמו שהוא שכוונתו ליתנו לו כמו שהוא דנותן בעין יפה נותן:
שכ"מ שאמר תנו לבתי ד' מאות זוז לכתובתה או בכתובתה אם דרך אנשי המקום לכתוב שוה ק' בר' בשומת הנדוניא אינה נוטלת אלא ר' כיון שהזכיר בכתובתה רוצה לומר תנו לה שיהא השומא שלה בכתובתה ת' דהיינו ר' שדרך המקום לשום שוה מאתים בת':
ואם אמר תנו לבתי לנדוניא כך וכך חפצים בר' זוז והוקרו או הוזלו הריוח וההפסד הוא ליתומים:
ובכל אלו נראה שאין חילוק בין שכ"מ לבריא בקנין:
שכ"מ שצוה לתת לבניו שקל בשבוע והם צריכים לסלע נותנין להם כל צרכם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל:
ואם אמר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני אחריהם בין אם אמר תנו בין אם אמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל:
שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני נותנין בין אם אמר מנה זה בין אם אמר מנה סתם והרמ"ה כתב דוקא במצוה מחמת מיתה שקונה באמירה או במחלק כל נכסיו להרבה בני אדם וצוה לתת מכללן מנה לזה דהוה מסתמא מצוה מחמת מיתה אבל היכא דלא אקני אלא חד מנה בסתם לא קני באמירה דהוי מתנת שכ"מ במקצת ובעיא קנין כמו מתנת בריא והכא כיון דמנה אקני ליה ואפילו בקנין לא קנה דמטבע אינו נקנה בחליפין עד דאקני ליה אגב קרקע אי נמי דמסר ממונא ליד שליח מחיים ע"כ:
שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני שביד פלוני לפלוני נותנין ואין צריך מעמד שלשתן:
וכן אם נתן לפלוני שטר חוב שיש לו על פלוני אין צריך לכתוב לו שדבריו ככתובים וכמסורים דמו ואין היורש של הנותן יכול למחול אע"ג דבריא הנותן או המוכר לחבירו שטר חוב וחזר היורש ומחלו מחול אם נתנו במתנת שכ"מ אין היורש יכול למחול:
אבל אם אמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה אינו כלום עד שיאמר תנו לו חבית לדור בו או תנו לו הדקל לאכול פירותיו:
צוה שיתנו דקל לפלוני ויש לו חצאי דקל וגם דקלים שלמים יכולים היורשים לתת לו שני חצאי דקלים אף על פי שאינן טובים כמו דקל שלם ויש אומרים שאם יש לו דקל שלם שצריכין ליתן לו אחד שלם ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל:
שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לעניים או ס"ת לבה"כ יתנו באותה העיר שהוא רגיל בה היה רגיל בשתים יתנו לכל אחת ואחת:
מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין הוא בריא או שכ"מ יטול חציים אבל אם אמר יטול פלוני חלק בנכסי אם הוא שכ"מ ומחלק נכסיו לבניו נוטל חלק כאחד מן הבנים אם הוא בריא או אפילו שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקין בנכסים לרב אלפס ולרשב"ם נוטל רביע ולר"י נוטל חלק אחד כל שהוא:
אמר תנו לו חלק בבור שיש לי נוטל רביע הבור ואם אמר תנו לו מהבור חלק לחבית נוטל שמינית הבור תנו לו חלק לקדרה נוטל חלק אחד משנים עשר שבו תנו לו חלק אחד לטפיח נוטל חלק אחד מששה עשר שבו לרב אלפס ורשב"ם וכן דעת הרמב"ם וכתב דאין למדין משיעורין הללו לדין אחר ולר"י בכולן אין לי חלק אלא כל שהוא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
שכ"מ שהית' אשתו מעוברת ואמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה וילדה זכר יטול מנה ואם נקבה מאתים וילדה נקבה תטול מאתים אם זכר מנה ואם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה הנקבה תטול מאתים והזכר מנה ופירש רשב"ם דאו או קאמר פירוש ילדה זכר יטול מנה ואם ילדה נקבה תטול מאתים ואם ילדה תאומים לא יטלו כלום דשמא לא היה הפץ בלידת תאומים מדלא קאמר אם ילדה זכר ונקבה אלא אם זכר אם נקבה משמע זה או זה ויש מפרשים שאם ילדה תאומים יטול הזכר מנה והנקבה מאתים וכן פי' א"א הרא"ש ז"ל בתשובה. ילדה טומטום ואנדרוגינום יטול בפחות שבשניהם ואם נקרע אחרי כן ונמצא זכר יטול כפי תנאו דלא בעינן זכר משעת לידה. פירש רב אלפס וה"ר יוסף הלוי דהא לא איירי אלא בשכיב מרע שדבריו ככתובין וכמסורין דמו אבל לא בבריא דאפילו אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין ועוד דהא אסמכתא היא אם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר עד כאן ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנית בחליפין שאינו מקנה לו מנה במטבע רק שמחייב עצמו ליתן לו מנה ומשעבד לזה נכסים ואסמכתא נמי ליכא אלא ככל מתנה שהיא על תנאי שמתנה אם תעשה כך שתהיה מתנה ואם יתקיים התנאי תתקיים המתנה ולא ידענא למה חשיב יטול קנין דברים דמעשה גדול הוא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש ואם תלד נקבה שינתן לה שליש ממונו ולאחיו שני שלישים וילדה זכר ונקבה מהו הדין. תשובה ראובן זה רצה להעביר נחלתו מקצתה מיורשו הקודם לירש וליתנה לאחיו על התנאי שפירש שאם תלד נקבה העביר ממנה שני שלישים ונתנן לאחיו ואם תלד זכר העביר ממנו שליש ונתנו לאחיו ע"פ התנאים המפורשים אם נתקיימו היתה המתנה שנתן לאחיו קיימת ואם נשתנה ולא נתקיים אחד מהם נתבטלה המתנה כי כל מתנה שניתנה על תנאי שאם יהיה דבר זה אתן לפלוני כך וכך ממון אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה ואם לא נתקיים התנאי המתנה בטלה ובנדון זה לא נתקיים אחד מהתנאים שהתנה כי התנה על נקבה לבד ועל זכר לבד אבל על זכר ונקבה לא התנה הגע עצמך אם ילדה שני זכרים וכי תאמר שיתן לאחיו השליש ולשני הזכרים שני שלישים הרי לא היה דעתו כך ליפות כח אחיו ככח אחד מבניו אלא אם באת לחלוק הממון לפי הצוואה היית צריך לחלוק לחמשה חלקים לאחיו חלק אחד ולזכרים לכל אחד שני חלקים ואז היה לכל אחד מהשני זכרים שני חלקים כאחיו כערך הצוואה וכן אם ילדה שתי נקבות לא היה דעתו לגרע כח הנקבות כל כך שיטול אחיו שני שלישים ושתי נקבות שליש אלא לפי ערך הצוואה יתחלק הממון לד' חלקים ויתנו לכל בת חלק אחד ולאחיו ב' חלקים ונמצא לאחיו פי שנים כאחת מהבנות כערך הצוואה וכן בזכר ונקבה יתחלק הממון לשבעה חלקים ויטול הזכר ארבעה חלקים ואחיו שני חלקים והנקבה חלק אחד הרי נוטל הזכר פי שנים כאחיו ואחיו פי שנים כנקבה כערך הצוואה אלא שאי אפשר לומר כן כי למה יפסיד הזכר ויגרע מחלקו בשביל נקבה שנולדה עמו והוא לא פירש בתנאו אם תלד זכר ונקבה במה יהיה דינה אלא הניח דינה על דין תורה ואין הנקבה מגרעת כח הזכר בדין תורה כי הכל שלו וכן בשני זכרים למה חלק כל זכר יגרע בשביל זכר שנולד עמו הרי לא התנה אביהם כן וכן בנקבות נמי הרי אין עליך לדון בדין זה אלא כאשר כתבתי בתחילה שלא זכה מקבל המתנה אלא אם כן שנתקיימו התנאים והרי לא נתקיים אחד מהתנאים כי על זכר ונקבה לא התנה ונתבטלה המתנה שנתן לאחיו וחזר הדבר לדין תורה והכל לבן:
שכ"מ שצוה ואמר נכסי לטוביה ובא אחד ששמו טוביה ותובע הנכסים ינתנו לו ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו אין ממתינין לו אלא ודאי זה שבא תחילה ידע שהיה דעתו קרובה אליו ונתנם לו ועל כן מיהר לבוא:
ואם זה שבא שמו רב טוביה לא יתנו לו ואם השכ"מ רגיל לקרותו בשמו ינתנו לו:
באו שנים ששמם טוביה אם אחד מהם שכנו ואחד תלמיד חכם תלמיד חכם קודם וכן אם אחד מהם קרוב ואחד תלמיד חכם תלמיד חכם קודם דמסתמא דעתו קרובה יותר לתלמיד חכם אלא אם כן שידוע שדעתו קרובה יותר לשכנו או לקרובו שכן וקרוב שכן קודם והאי שכן לא מיירי בשכן הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות ביחד אלא בשכן חבירו ורגיל עמו במשא ומתן ויש אומרים דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו שאם ראוי לירשו הוא קודם ולא נהירא דאדרבה כשהוא ראוי לירשו איכא הוכחה טפי שלא היה בדעתו עליו שלא היה צריך לצוות עליו דבלאו הכי ראוי לירשו ואם שניהם שכנים או קרובים או תלמידי חכמים יעשו הדיינים כפי מה שנראה להם למי שהיתה דעתו קרובה אליו יותר יתנו לו:
שכ"מ שצוה שלא יספידוהו שומעין לו ואם צוה שלא יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו להעשיר את בניו ולהטיל עצמו על הציבור אלא כופין את בניו לקברו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן עשה צוואת בריא ונתן לשמעון כל נכסיו במתנה לאחר מיתה חוץ מחפצי הבית שהניח ליורשיו מי חייב ליתן צרכי קבורה שמעון או היורשין. תשובה דבר ידוע אם אדם נותן מממונו הרבה מתנות לאחרים ושייר מעט ליורשיו אפילו הכי היורשים הקרובים לירש מן התורה חייבין בקבורתו כי מממונו הנשאר לו אחרי מותו חייבין בית דין לקברו ואם אמר אל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו:
ששאלת על שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש והיו לו נכסים הרבה היאך נדון לשון צוואה זו מלשון הראשון משמע שנתן לשני הכל זולת מנה שפירש לראשון ובמה שחזר ואמר לפלוני בני מנה ויירש יש להסתפק שמא חזר מן הראשון ונתן לשני מנה בראש והשאר יחלקו בשוה. תשובה אם חזרה יש כאן היה לו לומר לשני מנה לפלוני בני ויירשו אלא מדקאמר ויירש שמע מינה שעמד בדבריו הראשונים ויירש השני הכל ומה שאמר לשני מנה לפלוני שמא היו בידו מאתים שהיו של שני בניו ואותן צוה לתת להם ולא היו בכלל ממונו:
ששאלת שטר צוואת שכ"מ העולה בערכאות של עכו"ם אי דמי למקח וממכר או למתנה. תשובה מתנת שכ"מ בכל נכסיו או אפילו במקצת ומצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין בדיבורא בעלמא קני ושטרא ראיה בעלמא הוא וכשר אבל מתנת שכ"מ במקצת ולא צוה מחמת מיתה וגם לא היה בה קנין אז נקנה הכל במסירת השטר ושטרא דידהו חספא כעלמא הוא:
אבל נראה דבזמן הזה אין רגילין לא בדיני ישראל ולא בערכאות של עכו"ם לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה דשטר קנייה היינו שטר שכתוב בו שדי מכורה לך ומוסר השטר ליד הלוקח או שדי נתונה לך ומסדו ליד המקבל ובזה אין אנו רגילין בזמן הזה אלא מקיימין המכר באחד מהקניינים דשייכי בהו וכותבין השטר לראיה הילכך כולן כשרים בערכאות של עכו"ם:
סימן רנד
אע"פ שמתנת שכ"מ אינה צריכה קנין אם בקש שיקנו ממנו קונין אפילו בשבת ופי' הרמב"ם ז"ל קונין אפילו בשבת שזה הקנין אינו צריך ומשמע מדבריו שאם יש נפקותא בקנין כגון שכותב כל נכסיו ומפרש שלא יחזור בו אף אם יעמוד שאז מועיל הקנין אין קונין בשבת אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו הכי קונין ממנו בשבת דכיון שנתן כל נכסיו מדאגת מיתה הוא נותן ואיכא למיחש לטירוף דעת אם לא יעשו כדבריו אבל אם נותן מקצת נכסיו אין קונין ממנו בשבת דלאו מחמת דאגת מיתה הוא נותן כיון שאינו נותן הכל וליכא למיחש לטירוף הדעת:
סימן רנה
שכיב מרע שאמר יש לי מנה ביד פלוני כותבין העדים כך וכך צוה פלוני אף ע"פ שאין יודעין אם אמת הוא אומר אם לאו לפיכך כשבאין יורשיו לגבות צריכין להביא ראיה וכתב הרמ"ה ז"ל דוקא במחלק נכסיו לאחרים ואומר תנתן שדי שלי לפלוני ומנה שיש לי ביד פלוני תנתן לפלוני וכותבין העדים זכרון עדות שהיתה לפנינו שצוה לתת מנה שיש לו ביד פלוני לפלוני שאין מעידין על גוף ההלואה אלא על הצוואה וכיון דאית למקבל זכות בגווה דאי מודה ליה או מייתי ראיה שקיל אכל היכא דאמר מנה יש לי ביד פלוני ותו לא כיון דלית ליורשין זכותא בגווה דהא צריכים להביא ראיה אין כותבין עד כאן ואינו נראה לחלק אלא בכל ענין כותבין:
שכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי ואותו לא תבעו או שהקדיש נכסיו ואומר מנה לפלוני בידי והוא לא תבעו אפי' אם יש עליו שמר במנה אם אינו מקויים אין נותנין לו ואין צריך לומר אם אין לו שטר דשלא להשביע את בניו אמר כן:
אבל אם אמר תנו מנה לפלוני שיש לו בידי נותנין לו אפילו אין לו עליו שטר וכן אם תבעו והודה נותנין לו אף על פי שלא אמר אתם עדי שאין אדם משטה בשעת מיתה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם הודה בכתב ידו שכל הנכסים שהיו לו שהן של פלוני הויא הודאה ולא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו דלא אשכחן אלא בדיבור בעלמא כגון מאן מסיק בי אלא פלוני אבל היכא שכתב בכתב ידו או אחר כתב והוא התם בחתימה ניכרת ומקויימת כולי האי לא עביד שלא להשביע את בניו:
תבעוהו מנה והודה ואין שטר ביד התובע וחזרו היתומים ואמרו פרענו כתב הרמב"ם זכרונו לברכה שאין נאמנין שהרי לא אמר להם תנו ומנין יודעין שהן חייבין ליתן:
אמר תנו ואמרו היתומים פרענו נאמנים ונשבעים היסת שנתנו וכן כתב הרמ"ה ז"ל והראב"ד כתב דבכל ענין נאמנין לומר פרענו וכ"כ ה"ר ישעיה וכן נראה:
תבעוהו והודה ואמרו היתומים אחר כך אמר לנו אבינו שפרע נאמנים:
אבל אם תבעוהו ואמר תנו לו ואמרו היתומים אחר כך אמר לנו אבינו שפרע אין נאמנים דאם איתא דפרעיה לא הוה אמר תנו פי' ברישא ואמר לנו פרעתי
שאומר שפרעו קודם שהודה לו אלא שלא נזכר בשעה שהודה ובבריא כי האי גוונא אינו נאמן וכן בסיפא וחזד אמר לנו פרעתי אין נאמנים כגון שאומר שפרעו קודם אבל אם אמר שפרעו אחר כך נאמנין אבל הרמ"ה ז"ל כתב אפילו אמר שפרעו אחר כך אין נאמנים בסיפא וכן ברישא חזר ואמר לנו פרעתי נאמנים דוקא דאמרי חזר ואמד לנו פרעתי אחר שהודה אבל אי אמרו שאמר שפרע קודם שהודה והודאה בטעות הויא אע"ג דלא אמר תנו לא מהימני דאיהו גופיה לא הוי מהימן למיהדר ביה ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר פרעתי בתר הכי נאמן כי אמר נמי הודאה בטעות הויא מהימן דכיון דאודי קיי"ל הודאת בע"ד כק' עדים דמי ובמקום עדים לא אמרינן מה לי לשקר וה"מ דאיכא סהדי דשמיעי לאבוהון דאמר מנה לפלוני בידי וליכא סהדי דחזר ואמר פרעתי אלא אינהו אמרי חזד ואמר פרעתי אבל כי ליכא סהדי לא בקמייתא ולא בבתרייתא נאמנין במגו דאי בעי אמרי לא אמר לנו ולא מידי ולא מיבעיא אי חזרו ואמרו א"ל פרעתי דנאמנים כיון דליכא סהדי אלא אפי' אמרי א"ל עיינתי בחשבוני ולא פש ליה גבאי ולא מידי מהימן ומהימני אינהו עליה ואין כאן מה לי לשקר במקום עדים כיון דלא אמר בפני עדים מעיקרא:
ואי איכא סהדי דשמעי דאמר מנה לפלוני בידי וחזר ואמר בפניהם פרעתי אם יש שהות בין הודאתו ובין שאמר פרעתי שהיה יכול לפרעו בענין שלא ידעו בו אלו העדים לא מיבעיא אם חזר ואמר חזרתי ופרעתי דמהימן דמלוה על פה הוא ואפילו המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים וכל שכן הוראה גרידתא אלא אפילו אמר פרעתי סתמא וליכא לברודי אי חזרתי ופרעתי קאמר אי עיינתי בחשבוני ולא פש ליה גבאי ולא מידי קאמר אפי' הכי מהימן דאימור חזרתי ופרעתי אחר ההודאה קאמר ומספק אוקי ממונא בחזקת מריה ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן צוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון ומת ומכרו היורשים כל הנכסים שלא מצא שמעון לגבות את שלו:
תשובה גובה מהלקוחות ואין היורשין נאמנים לומר נתננו לו כיון ששטר הצוואה יוצא מתחת ידו ולא חיישינן נמי לקנוניא שמא נתנו לו ועושין קנוניא להוציא מיד הלקוחות כיון שכתב הצוואה בידו אבל אם אין כתב הצוואה בידו נאמנים לומר נתננו לו וחיישי' נמי לקנוניא
ראובן שהטמין אביו מעות ואמר של פלוני או של הקדש הם אם כמוסד דבדיו בלשון צוואה דבריו קיימין ואם כמערים שלא יחזיקוהו בעשיר אין צריכין לקיים דבדיו:
וכן אם בא אחד ואמר ראיתי שהטמין אביהן מעות ואמר של פלוני או של הקדש הן אם הן טמונים במקום שהמגיד זה יכול ליטלם וליתנם נאמן במגו שאם היה נוטלן ונותנן ואם לאו אינו נאמן:
היה פקדון ביד אביהם ואינן יודעין אנה הניחו ואמר להם בחלומו כך וכך הוא ובמקום פלוני הוא והלכו ומצאו במקום שאמר להם ובמנין שאמר להם זה היה מעשה ואמרו חכמים דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין:
סימן רנו
גר שנתן מתנת שכ"מ אינו קונה דמתנת שכיב מרע כירושה שוויוה רבנן וכשם שאין הגר בתורת ירושה כך אינו בתורת שכ"מ וכתב רב אלפס בשם רב האי ה"מ בנותן לבניו או למי שראוי לירשו אבל לאחר קונה וכן כתב הרמב"ם ז"ל ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא אין חילוק בין בנו לאחר וכן השיג עליו הראב"ד:
אבל אם הודה שנכסיו לבנו הויא הודאה כדפרישית לעיל:
כתב הרמב"ם ז"ל שכיב מרע שצוה לתת מתנה לעובד כו"ם אין שומעין לו שזה כמי שצוה לעבור עבירה מנכסיו:
אבל אם הודה לו נותנין לו:
אמר עשו לפלוני עבדי בן חורין כופין היורשין ומשחררים אותו שעבד חייב במצות:
אמר פלונית שפחתי יעשו לה קורת רוח עושין לה ואינה עובדת עבודה אלא עבודה שהיא רוצה בה מכל העבודות הידועים לעבדים באותו מקום ע"כ ורש"י פירש שכופין אותו לשחררה וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם אמר אל ישתעבדו בה אין כופין אותן לשחררה רק שלא יטריחוה במלאכות כבדות:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל גיורת שנתנה נכסיה בצוואת שכ"מ לשמעון וראובן דר בבית הגיורת בשכירות כמו חודש אחר פטירתה החזיק ראובן בבית בתורת נכסי הגר שהן הפקר ומקבל מתנה בא מכח מתנתו. תשובה יראה לי שראובן זכה בבית מן ההפקר שבמתנה אין בה ממש שאין בה כה ליתן אחר מיתה כמי שאין לה כח להוריש וגם מצוה לקיים דברי המת לא שייך בגר כיון שאינו בר ירושה אין צריך לקיים דבריו:
ואפי' אם תמצא לומר מצוה לקיים דברי המת אינו תלוי בירושה ושייך נמי בגר אפ"ה לא אמרינן הכא מצוה לקיים דברי המת:
דלא אמרינן ליה אלא בממון שהושלש תחילה ביד אדם לשם כך אבל אם לא הושלש בידו לשם כך לא:
וששאלת שאמרה הגיורת בצוואתה נכסי לשמעון ועוד אמרה כך וכך יתן שמעון ליתומה פלונית ועתה טוען שמעון אם החזקה שהחזיק ראובן בבית קיימת כבר זכיתי אני בנכסים [אחרים] שהחזקתי בהן ואיני רוצה לקיים צוואתה שאמרה ליתן ליתומה. אין הדין עם שמעון מאחר שהיה אפוטרופוס של היתומה לשמור ממונה והיה כוונתו לזכות [לה] במה שצותה הגיורת כדי ליתן לה [הרי כבר זכה לה] אלא שעתה נתחדש אצלו דבר ונודע לו שאין בצוואתה כלום ורוצה לחזור במה שכבר זכה ליתומה אינו יכול לחזור דקיי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ואינו יכול לומר אני כיונתי לזכות לה במתנה שנתנה לה והיא אינה כלום ומן ההפקר לא כיונתי לזכות לה ונמצא שלא זכתה היתומה מעולם לאו מילתא היא שהרי מ"מ כיון לזכות לה והשאיל לה כחו ורשותו שיזכה לה אם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מכח הפקר:
סימן רנז
הכותב נכסיו לבנו הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה האב תולש הפירות כל ימי חייו ואוכל ומאכיל לכל מי שירצה ומה שהניח תלוש כשמת אפי' תלשו קודם שהגיע זמנו לתלוש או שהגיע זמנו לתלוש אפילו הוא מחובר חשוב כתלוש והן של יורשין אבל המחובר שלא הגיע זמנו עדיין לתלוש הוא של בן המקבל המתנה:
בד"א בנותן לבנו לפי שדעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל אם נתן לנכרי או שמכר בן המקבל המתנה כהו לנכרי אפילו במחוברים שלא הגיע זמנן ליתלש אין לנכרי המקבל או לבא מכח הבן כלום אלא הן של היורשין ושמין כמה הן שוין עתה וכן יתן המקבל ליורשי הנותן או יניחם בשדה ליורשי הנותן עד שיגמרו:
האב אינו יכול למכור הגוף והבן אינו יכול למכור הפירות מעכשיו מכר האב הפירות מכורין עד שימות וכשימות האב הולך הבן ומוציא מהלקוחות כדדך שהיה עושה אם לא מכר האב:
ואפילו אם מת הבן בחיי האב יורשין עומדין במקומו לירש מתנתו:
מכר הבן אין ללוקח כלום עד שימות האב וכשימות האב יקח הלוקח הכל אפילו אם מת הבן:
כתב הרמב"ם ז"ל מתנת בריא שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה הרי זו כמתנת שכ"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה שמשמע [דברים אלו] אע"פ שקונה הגוף מחיים אינו זוכה בו לאכול הפירות עד לאחר מיתה ע"כ לפיכך הגוף קונה מיד ואינו יכול לחזור בו ופירות לאחר מיתה:
ואם כתב לו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה ודאי היא לגמרי כמתנת שכ"מ ויכול לחזור בו כל ימי חייו אף מן הגוף:
סימן רנח
הנותן מתנה לחבירו וכתב שדי נתונה לך לאחר מיתה אם יש בשטר זמן שפירש בו הזמן אע"פ שלא נתן לו מהיום ולאחר מיתה קנה את הנוף מיד:
ואין הנותן יכול לחזור בו שזמנו של שטר מוכיח עליו שמהיום נתן לו כיון שפירש בו הזמן אפילו אין קנין בשטר:
וכן אם יש בו קנין קונה הגוף מיד אפילו אין בו זמן כיון שהוא בקנין קונה מיד כשהגיע השטר לידו והרמ"ה ז"ל כתב דוקא דכתיב ביה זמן אבל אם אין בשטר זמן צריך מהיום ואע"ג דכתיב ביה מהיום לא קני אלא מעידנא דמטא שטרא לידיה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
כתב עוד הרמ"ה ז"ל הא דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו היינו דוקא בכותב נכסיו לאחר מותו אבל הכותב נכסיו לאחר או לבנו לאחר ל' יום ומת בתוך ל' יום לא קנה דהא לא מקני ליה אלא לאחר שלשים וכיון שמת תוך שלשים יום נפלו נכסים קמי יתמי וההקנאה דלאחר שלשים יום לאו כלום היא אף על גב דכתיב ביה זמנא לא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו דבשלמא הכותב נכסיו לאחר מותו כיון שהמיתה מבררת הזמן מה צריך לכתוב שום זמן בשטר על כרחך להקנות לו מאותו הזמן אבל היכא דצריך לברר הזמן בשטר לברר הני ל' יום מאימתי מתהילים אין לומר זמנו של שטר מוכיח עליו וה"ה אם מת מקבל בתוך שלשים יום לא קני מקבל בקבר להנחיל ליורשיו והוא הדין היכא דאקנינהו נותן לנכסים לאחריני ביני ביני בתרא קנה וכולהו לא אמרן אלא בשטר שאין בו קנין אבל בשטר שיש בו קנין מעידנא דקנו מיניה גמר ומשעבד נפשיה ולא בעי מהיום:
סימן רנט
הלכות אבידה ומציאה
הרואה את האבידה חייב ליטפל בה להשיבה לבעליה שנאמר השב תשיבם:
ואם נוטלה ע"מ לגזלה ועדיין לא נתייאשו ממנה הבעלים עובר משום השב תשיבם ומשום לא תגזול ומשום לא תוכל להתעלם ואפי' אם יחזירנה אח"כ כבר עבר משום לא תוכל להתעלם:
נטלה לפני יאוש על דעת להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגזלה אינו עובר אלא משום השב תשיבם המתין עד אחר יאוש ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם:
בד"א שהוא במקום שחייב להשיב משם ובמקום שראוי להסתפק בה באבידה ושתהא בענין שמוכחת שהיא אבידה ושלא תהיה מדעת ויהיה בה שוה פרוטה וסימן בגופה או במקומה ושהיה מטפל בה אם היתה שלו ושתהיה של מי שחייב להשיב אבידתו אבל אם חסר אחד מאלו אינו חייב בהשבתה:
כיצד המוצא מציאה במקום שישראל מצויין שם חייב להחזיר שלא נתייאשו בעליהן שיחשוב אולי ימצאנה ישראל ויחזיר לו אפילו אם העיר מחצה כותים ומחצה ישראל או אפילו רובה כותים והוא מצאה במקום שרוב העוברים שם ישראל חייב להחזיר:
אבל אם רוב העיר כותים או אפילו רוב העיר ישראל ומצאה במקום שרוב העובדים שם כותים לא היה חייב אפי' אם ידע שמישראל נפלה ויש בה סימן שודאי נתייאשו הבעלים וכגון שהוא מדברים שיש לתלות שנודע מיד בנפילתו כאשר יתבאר לקמן:
לפיכך המוצא חבית של יין בעיר שרובה עכו"ם תולין אותה בשל עכו"ם והיין אסור בהנאה והקנקן מותר ואם בא ישראל ונתן בה סימן אז ודאי של ישראל היא ונתייאש ממנה ומותר בשתייה למוצאו אם היא רשומה דליכא למיחש למגע עכו"ם:
מצא חבית צפה בנהר בעיר שרובה עכו"ם אסורה ובעיר שרובה ישראל מותר אפילו מצא קרוב לבית העכו"ם:
ונודות של יין הנמצאים במקום שרוב מוכרי יין ישראל גדולים מותרים קטנים אסורים ואם יש קטנים וגדולים ביחד הכל מותר:
ואע"פ שמן הדין אינו חייב להחזיר במקום שרוב כותים מצויין שם מ"מ טוב וישר הוא לעשות לפנים משורת הדין להחזיר למי שנותן בו סימן אע"פ שרוב כותים מצויין שם:
מקום שרובן כותים ורוב טבחים ישראל בשר הנמצא שם שחוט מותר והוא של מוצאו דכיון דרובן עכו"ם נתייאשו הבעלים:
אבל עוף שחטף בשר והשליכו למקום אחר אפילו אם רובן ישראל הוא של מוצאו שודאי נתייאשו בעליו:
המציל מן הארי ומן הדוב וזוטו של ים ומשלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו שהבעל עומד שם וצווה הרי הוא כצווח על ביתו שנפל בד"א שאין מכשולות בנהר להעמיד דבר הצף בו אבל אם יש בנהר מכשולות אם נפל בו דבר שיש בו סימן סתמא לא הוי יאוש:
נפלו בו קורותיו ועציו שהוא דבר שאין בו סימן שיחזירם על ידו אם הבעלים מרדפים אחריהם אז הוי הוכחה שהן שלהם ומחזירה להם והוא שיהיה בענין שאם היו עומדים שם הבעלים ורואים ששטף היו יכולין להציל מיד נמצא שודאי לא נתייאשו או אפילו אם אינן שם כששטף ובא אחר והצילו לא זכה אפילו נתייאשו אח"כ כיון שלא היה ראוי להתייאש ואם הוא בענין שלא היו הבעלים יכולין להציל מיד ממקום ששטף אלא עד שילך למרחוק ושם לא יועיל מה שיכול הציל כי בטרם הגיעו שמה שמא תבוא הקורה שמה ולא ידעו אנשי המקום ההוא שהיא שלו שיחזירו לו בשביל רדיפתו אחריו וראוי שיתייאשו או אם עמדו שם כששטף ונתייאשו שלא רדפו אחריו הוי יאוש ואם סתמא הוא שלא ידענו אם נתייאשו או לא לא הוי יאוש:
ונהר שעושין בו שכר אגמי נפש לצוד בו דגים ופועלים ישראל רגילין לעשותו ולתקנו כשיתקלקל המוצא בו מציאה חייב להכריז דתלינן בישראל ולא נתייאשו הבעלים כיון שפועלים ישראל רגילין לתקנו וכן כל כיוצא בזה אע"פ שרוב הדרים במקום כותים אם יש צד לתלות בישראל תלינן:
סימן רס
המוצא בגל או בכותל ישן שאין זוכרין מי בנאו ולא היה מימות העולם בחזקת זה שדר בו עתה ובחזקת אבותיו הרי הוא שלו והוא שהעלה חלודה שניכר שארך לו הימים שם ואפילו שהיה הכותל של זה שנים רבות ואפשר שהעלה חלודה מאותו זמן אפילו הכי הוא של מוצאו וכתב הרמב"ם ז"ל והוא שימצאנו מטה מטה כדרך המטמוניות הישנות אבל אם מראים הדברים שהוא מטמון חדש אפילו אם נסתפק לו בדבר לא יגע בו שמא הונח שם ע"כ וכותל חדש שידוע שאבותיו של זה שהיא עתה דר בו בנאוהו ולא יצא מרשותם מציאה הנמצאת בו מחציו לחוץ הוא של מוצאו אפי' יש בו סימן והוא שהעלה חלודה שודאי נתייאשו בעליו ממנו כיון שארך לו שם הימים מחציו ולפנים של בעל הבית אפילו אם העלה חלודה ואם הוא ממלא כל הכותל חולקין ואפילו אם הכותל משופע ולא אמרינן ממקום הגבוה הוא נתגלגל למקום השפל בד"א במוכין או בנסכא שאין להוכיח מאיזה מקום בא שם אבל סכין או כיס הוא מוכיח על עצמו מאיזה מקום בא שם שאם בית יד הסכין ורצועות הכיס לבר ודאי מחוץ בא שם והוא של מוצאו ואפי' מחציו ולפנים ואם הם לצד פנים הם של בעל הבית אפילו מחציו ולחוץ כתב הרמב"ם ז"ל הא דמחציו ולפנים של בעל הבית דוקא שהוא טוען שהוא שלו או שהוא יורש שאנן טוענין לו שמא של אביו הוא אבל אם הוא מודה שהיא מציאה הרי היא של מוצאו:
המשכיר ביתו לאחרים מציאה הנמצאת בו היא של הדר בו באחרונה אפי' אין נותן בה סימן ואם האחרון עכו"ם הרי היא של מוצאה וכן אם היו דרים בו שני עכו"ם וישראל ביחד שאנו תולין אותה ברוב:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן הדר עם שמעון בביתו ומעלה לו שכר וקנה ראובן מציאה בתוך הבית של מי היא של שמעון או של ראובן. נראה לי כיון דמעלה לו שכר שכירות ליומיה ממכר הוא והוי כמו הצר השותפין ואם היה צבי שבור או גוזלות שלא פרחו נכנסין לבית היו זוכין בהן שניהם כי חצרם היה קונה להם והוי כשנים שהגביהו המציאה אבל אם קנה אחד מהם בו מציאה מגנב אין זה דבר הפקר דשייך ביה חצרו קנה להן ואין החצר זוכה בה לפיכך היא של הקונה אותה מיד הגנב:
המוצא בחנות בין התיבה לחנוני הרי הוא של החנוני ובשאר כל החנות הרי הוא של מוצאו ופי' רש"י דוקא [דבר] שאין בו סימן ור"י פירש אפי' יש בו סימן וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
המוצא מעות בין כסא לשולחני הרי הם של שולחני והנמצא אפילו על השולחן הוא של מוצאו ואין צ"ל לפני השולחן לצד חוץ והרמב"ם ז"ל כתב דבחנות גם כן הנמצא על התיבה הוא של מוצאו ואינו נראה כך מתוך הגמרא אלא הוא של החנוני וטעמא שדרך הבאים להחליף ליתן מעותיהן על השולחן משא"כ בחנות שאין דרך הבאים לקנות ליתן חפציהם על התיבה:
המוצא קציעות בדרך הרי הן שלו אפילו אם מצאן אצל שדה שיש בו קציעות שהדבר מראה שהן ממנו:
וכן המוצא תאנים אפילו תחת התאנה הנוטה על אם הדרך ובודאי שממנו נפלו אפי' הכי מותרים שהבעלים מתייאשים מהן לפי שמיד בנפילתם נמאסין אבל כהאי גוונא בזיתים ובחרובים אסורים וכן תמרים שהרוח משיר אותם מותרים שהבעלים מתייאשין מהן ואם יש הוכחה שלא נתייאשו כגון שהקיפו מקום האילן גדר או שתקנו המקום שנפלו שם [עד שילקטו אותן] הרי אלו אסורות שהרי גילו דעתן שלא נתייאשו מהן:
המוצא במקום הגורן שדשו התבואות קב חיטין מפוזר בארבע אמות על ארבע אמות או יותר הרי הם שלו מפני שטורח על הבעלים באספם ומתייאשים מהן אבל אם הקב מפוזר בפחות מארבע אמות או יותר על קב בארבע אמות לא יגע בהן עד שיבואו בעליהם ויטלום וחצי קב חטים מפוזר בב' אמות או קביים בח' אמות או קב שומשמין או קב תמרים או רמונים בד' אמות מיבעיא אי שרי ליטלן או לא ולא איפשיטא ואסירי:
המוצא גוזלות בדרך אם אין שובך קרוב להן בתוך חמשים אמות הרי הן שלו ואם מצאן תוך חמשים אמות לשובך הרי הן של בעל השובך ואם מצאן בשביל של כרמים אפילו הן חוץ מחמשים לשובך הן של בעל השובך ואם נמצא בין שני שובכין לכל אחד מהם תוך חמשים או אפילו חוץ לחמשים מכל אחד ואחד ומצאן בשביל של כרמים נותנין למי שהן קרובים לו יותר מחצה על מחצה יחלוקו בד"א בשיוני השובכין שוים במניינם אבל אם יוני אחד רבים הולכין אחר הרוב אפילו הוא רחוק וכל זה לא מיירי אלא כשהן מדדים פירוש שאין יכולים לפרוח אבל אם יכולים לפרוח בכל ענין הן של מוצאן:
המוצא דבר במקום המשתמר כגון קורדום או טלית בצד גדר בין אם ידוע שבעליו הניחום שם או שהוא ספק אם הניחום שם אם לאו ה"ז לא יגע בו אפילו אם יש בו סימן ואצ"ל אם אין בו סימן שאין זה אבידה שמתחייב בהשבתה כיון שהניחום שם מדעת ואם נטלן להוליכם לביתו (ולא הוליכם) יחזירם למקומם דכיון שאינה אבידה לא מתחייב בשמירה בהגבהתן ואם נטלן והוליכם לביתו לא יחזירם למקומם דשמא בעוד שהוליכם לביתו באו הבעלים וחפשו ולא מצאו וכיון שלא מצאו לא יבואו עוד בשבילו אלא יכריז ויתנו הבעלים סימן בגוף האבידה או במקום:
ובמקום שאינו משתמר כלל אפילו אם ודאי הונח שם אם אין בו סימן הרי הוא של מוצאו כמו כריכות קטנות ברשות הרבים שאין בהן סימן לפי שמתגלגלים ברגלי בני אדם ומתחילה הניחום בעליהם שם להקל ממשאם ושכחום שמה ונתייאשו כיון שאין בהן סימן לא בחפץ ולא במקום ואם יש בהן סימן נוטל ומכריז ובמקום שמשתמר קצת כגון שבילים שבשדות בין אם ידוע שהבעלים הניחום שם בין אם הוא ספק אם יש בו סימן בין בגופו בין במקום נוטל ומכריז כיון שאינו נשמר שם היטב ואם אין סימן בגופו אם הוא דבר שיש לתלות שהונח שם מדעת יש סימן במקום כגון אלומות גדולות שאין מתגלגלים ברגלי בני אדם ושלשה מטבעות עשויים כמגדלים נוטל ומכריז ואם גם במקום אין סימן כגון אלומות קטנות שמתגלגלין או גוזלות מדדין דאיכא למימר שמא נדדו שם לא יטול דאיכא למימר שמא הונחו שם ויבואו ויקחו שלהם ואם יטלנו יפסידנו לבעליו שהרי אין בו סימן ואם נטלו אפילו בידו ולא הזיזו ממקומו כבר נתחייב בהשבה מעליא ולא יחזירנו למקומו אלא יהא מונח עד שיבוא אליהו והרמב"ם כתב אם נטלו הוא שלו ולא נהירא:
המוצא באשפה כלים מכוסים גדולים לא יגע בהן שמדעת הטמינום שם בד"א באשפה שאינה עשויה להפנות כלל אבל אם מתחילה עשויה להפנות המטמין בה דבר אבידה מדעת היא והרי היא של מוצאה ואם מתחילה לא היתה עשויה להפנות ונמלכו עליה לפנותה נוטל ומכריז בד"א בכלים גדולים אבל בכלים קטנים בכל ענין שתהא האשפה שהן נמצאין בה נוטל ומכריז שאפשר שהושלכו שם על ידי כיבוד שכבדו הבית:
סימן רסא
המוצא דבר שניכר שאינו אבוד מבעליו כגון טלית בצד הגדר ופרה וחמור רועים בדרך אפילו כמה ימים זה אחר זה אין צריך ליטפל בהן אבל אם מצאן בלילה או חמור וכליו הפוכין וטלית באסרטיא אז ודאי הוי אבידה וצריך להחזירם לבעלים מצא הפרה והחמור רועים בדרך בבוקר השכם או סמוך לפנות ערב שלשה ימים זה אחר זה הוי אבידה פחות מכאן לא הוי אבידה ודוקא רועה בדרך הוא דלא הוי אבידה אבל אם רצה בדרך אם אל המדבר פניה הוי אבידה ואם פניה לעיר לא הוי אבידה ואם היא רועה בין הכרמים אם הכרם של ישראל חייב להוציאה משם משום אבידת בעל הכרם שלא תפסידנו וכיון שהוציאה משם אנקטה נגרי ברייתא וחייב להחזירה ואם הכרם של עכו"ם אם הוא במקום שהורגים בהמה המזקת בלא התראה חייב להחזירה לבעלים שאין לך אבידה גדולה מזה ואם אין הורגין אותה בלא התראה אינו חייב ליטפל בה שאם לא התרו לבעליה אין הורגין אותה ואם התרו בו ולא חשש להוציאה אבידה מדעת היא ואין חייב ליטפל בה וכתב הרמב"ם אע"פ שאין לרואה ליטלה לעצמו מ"מ אין חייב ליטפל בה וכ"כ הרמ"ה ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר מצא הבהמה ברפת אפילו אם הוא פתוח אם אינה מתעה הבהמה להרגילה לברוח כגון שאין לו פתחים בכל ארבע רוחותיו אינו חייב להחזירה אבל אם הוא פתוח בכל ארבע רוחותיו חייב להחזירה בד"א ברפת שהוא בתוך התחום אבל אם הוא חוץ לתחום בכל ענין חייב ואם מצאה בר"ה אפילו בתוך התחום חייב וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכגון שניכר שהיא הולכת תועה דהא אמרינן לעיל דוקא רצה בדרך ואפה לגבי דברא חייב להחזירה הא לאו הכי לא והראב"ד כתב היכא שמוצאה בסדטיא שבוקעין בה הרבה אנשים חייב לפי שמאימתן היא בורחת או שמא יקחוה אנשים שאינן מהוגנין ולעיל איירי בשביל של כרמים שאין רבים בוקעין בו:
סימן רסב
כל אבידה שאינה שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת השבה אינו חייב בה:
אפילו היתה ש"פ בשעת אבידה והוזלה או שלא היתה ש"פ בשעת אבידה והוקרה אינו חייב אבל אם ש"פ בשעת אבידה ובשעת השבה אפילו הוזלה באמצע חייב כתב הרמב"ם היתה שוה פרוטה בשעת מציאה והוזלה חייב להכריז עליה עד כאן:
ואפילו אבידה ששוה הרבה אם היא של שותפין הרבה שאין מגיע לכל אחד שוה פרוטה אינו חייב להחזירה בד"א שידוע שהן שותפין בה אבל בסתם שראה חפץ שנפל משלשה ואינו שוה אלא ב' פרוטות חייב להחזירה דשמא שותפין הם בו ואחד מהן מחל חלקו לחבירו והרי יש בו שוה שתי פרוטות לב' ואם אח"כ נודע לו שלא מחלו אחד לחבירו הרי היא שלו אפילו בא לידו קודם שנודע שלא מחלו כיון שאחר כך נודע שלא מחלו הרי הוא שלו ואם אינו שוה אלא פרוטה הרי הוא שלו דלא תלינן דשנים מחלו לאחד לפיכך לא יחזיר אם ידוע ששותפין הן ואין בו שוה פרוטה לכל אחד ואם אינן שותפין הן מתייאשין:
אין המוצא מציאה חייב להכריז אלא בדבר שיש בו סימן בגופו או שראוי ליתן סימן במקומו כגון שיכריז אבידה פלונית מצאתי וזה יאמר במקום פלוני מצאת או יתן סימן בקשריו או במניינו דכיון שיש בו סימן לא נתייאשו הבעלים שאומרים אתן סימן ואקחנו:
אבל אם אין בו סימן בגופו ולא במקומו כגון שניכר שלא הונח שם בכוונה אלא דרך נפילה בא שם אם הוא דבר שיש לתלות שבעליו הרגישו בו מיד כשנפל ממנו או מחמת כובדו או מחמת חשיבותו ותמיד היה ממשמש בו ומרגיש כשנופל הרי הוא של מוצאו שהרי נתייאש מיד כשידע שנפל כיון שאין בו סימן ובא לידו בהיתר כיון שנתייאשו בעליו ואם לא צריך להחזיר אף על פי שנתייאשו אח"כ כיון שבא לידו קודם יאוש:
ואצ"ל אם הדברים מוכיחים שלא נתייאשו הבעלים שצריך להחזיר כגון הרואה חפץ שנופל מב' שודאי אינו מתייאש שאומור אין כאן אחר אלא זה ודאי הוא נטלה והיום או למחר אתפוש משלו כנגדו ואפילו שרואה שנפל מג' דאיכא למימר ודאי מתייאש שאומר למי מהם אתבע כל אחד ואחד מהם יאמר חבירי לקחה אפילו הכי חייב להחזיר דאיכא למימר שלשתן הן שותפין באותו חפץ ואין אחד מהם חושד לחברו ולא מייאש וצריך להחזיר אפילו אם אין בו סימן שאם ראה ממי נפל יחזירנו לו ואם לא ראה ממי מהן נפל אם יש בו סימן יכריז ביניהם ואם אין בו סימן יהא בידו עד שיבוא אליהו זכור לטוב ואפילו אינו שוה אלא שתי פרוטות כדפרישית לעיל:
בד"א בסתם אבל אם ידוע שנתייאשו הבעלים כגון שאמר ווי לחסרון כיס אפילו אם יש בו סימן הוא של מוצאו:
וכן המוצא דבר שמוכיח בו שזמן רב נאבד מבעליו שנתייאשו הבעלים הוא של מוצאו אפילו יש סימן בגופו או במקומו:
לפיכך המוצא מעות מפוזרים ועיגולי דבילה וככרות של נחתום ומחרוזות של דגים שאין בהן סימן לא בקשרים ולא במניינם וחתיכות של בשר שאין בהן סימן ולשונות של ארגמן וגיזי צמר שאינן צבועים ואניצי פשתן הרי אלו שלו שבכל אלו הרגישו הבעלים בנפילתם מעות אדם ממשמש בכיסו כל שעה וכן לשונות דארגמן חשיבי ועיגולי דבילה וככרות ומחרוזות מידי דמיכל הוא וחשיבי וממשמש בהו וגיזי צמר ואניצי פשתן מחמת כובדן מרגיש בנפילתן וכיון שאין בהן סימן מתייאש מיד שגם במקומן אין סימן שלכל אלו אין דרך להניח על גבי קרקע ודרך נפילה באו שם ואין ידוע מקומן והרמב"ם ז"ל כתב מצא פירות מפוזרות דדך הנחתן לא יגע בהן דרך נפילתן הרי הן שלו ולא נהירא דבגמרא מוקי למתני' דמצא פירות הרי הן שלו במכנשתא דבי דרי שמדעת הונחו שם ונתייאשו הבעלים כדפרישנא לעיל בקב בד' אמות הא לאו הכי אסורים מפני שלא ידעו הבעלים שנפלו שיתייאשו מהן ודאי אם דרך נפילתן מוצא שם וידוע שנתייאשו בעלים מותרים אבל סתמא לא אבל המוצא ככרות של בעל הבית גיזי צמר צבועים וחתיכות בשר או דג שיש בו סימן או כל דבר שיש בו סימן חייב להכריז והמוצא חבית של יין ושמן וגרוגרות ותבואה קודם שיפתחו האוצרות חייב להכריז שיש סימן ברשימתן אבל לאחר שנפתחו האוצרות אין בהן סימן ואין חייב להכריז ועוד אפי' אם יתן בהן בעל הבית סימן אינו מועיל שמא מכרו והוא מכיר הסימן שבו ופי' ר"י דוקא במלאים שכל מדתם שוות אבל אם הם חסרות יש בהן סימן במדה שבהן מצא צבורי פירות חייב להכריז שודאי הונחו שם ומקומן הוי סימן אע"פ שהוא ברשות הרבים שאינן מתגלגלים ברגלי בני אדם:
וכן אם מצא שלשה מטבעות זו ע"ג זו עשויין כמגדל התחתון רחב מהאמצעי והאמצעי רחב מהעליון שודאי כך הונחו שם ויכריז מטבעות מצאתי וזה יאמר ג' הן ואצ"ל שעשויין כמגדל וכן המוצא אחד מכאן ואחד מכאן ואחד על גביהן או כסולם רובו של אמצעי ע"ג תחתון ורובו של עליון ע"ג אמצעי אבל מצא שנים אפי' עשויין כמגדל או אפי' ג' ואינן כמגדל אלא מונחין זה ע"ג זה וכולן שוין ברוחב או שלחופי משלחפי פירוש מקצתו של זה ע"ג זה ומקצתו של זה ע"ג קרקע הרי הן שלו ואם מצאן כשיר פירוש מוטלין בעוגל או בשוה באורך זה אצל זה או כחצובה פירוש כג' רגלי קנקן מיבעיא ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם ז"ל דלא יטול וא"א הרא"ש ז"ל כתב נוטל ומכריז בד"א שמחזירין מטבע בסימני מקום אבל אם אין לו סימן במקום אלא בגופו אפי' אמר רשומה בחותם מלך פלוני או אפילו שמו כתוב עליה אין מחזירין לו לפי שניתן להוצאה ושמא הוציאה ומאחר נפלה:
ראה שנפל סלע מחבירו בין החול או בתוך עפר מותר לו ליקחנו שוודאי נתייאש אפי' ראהו שכובר החול או העפר בכברה לחפשו שודאי נתייאש ומה שכובר החול או העפר אין כוונתו על זה הסלע אלא שחושש אולי אמצא שלי או סלע אחר שנפל מאחרים:
מצא עמרים קטנים ברשות היחיד כמו שדה זרוע אם ניכר שדרך נפילה באו שם הרי הן שלו מפני שאין בהן סימן ואם דרך הנחה חייב להכריז שמקומן סימן:
אבל מצאן ברה"ר הרי הן שלו מפני שמתגלגלים ברגלי בני אדם ואין מקומן סימן אבל עמרים גדולים שאין מתגלגלין אפי' מצא ברה"ר חייב להכריז שמקומם סימן ומקום שהכל רגילין ליתן שם כגון חבית בשפת הנהר אינו סימן שהכל פורקים חביותיהם שם כל דבר שיש בו סימן אפי' הוא ברה"ר שהוא נדרס ברגלי בני אדם חשוב סימן:
וסימן הבא מאליו כגון ככר שיש בו מעות ועיגול שיש בו חרס שאין דרך ליתנם בתוכן אלא מאליו נפל לתוכן קסבר רבי יהודה דהוי סימן לפי שפעמים יתן אל לבו לזכור שהוא בתוכו ואומר אותו לסימן ולפיכך חייב להכריז ורבנן סברי דלא הוי סימן והרמב"ן ז"ל כתב דהוי סימן ואיני יודע למה פסק כר' יהודה וא"א הרא"ש ז"ל פסק כחכמים:
המכוין משקל הדבר או מדתו או קשריו או מניינו במקום שאין רגילין לעשות כל הקשרים והמניינים בשוה הוי סימן לפיכך המוצא מחטין וצינורות ומסמרים אם מצאן אחד אחד הרי הן שלו שהרי אין בהן סימן ואפי' הרבה מחטין בבד אחת הן שלו שאין מניינן סימן לפי שרגילין לעשות כל הבדים מנין שוה אבל אם מצא שני בדין יכריז ויאמר מחטין מצאתי וזה יאמר ב' בדין הן וכן אם מצא מחטין הרבה בלא בד יכריז וזה יתן סימן במניינם:
חתיכת בשר שאומר שהיא מן הצואר או מן הירך אינו סימן אבל כשנותן סימן בחיתוכה הוי סימן:
הלוקח פירות מחבירו או ששגרם לו חבירו ומצא בהם מעות אם צרורים הן חייב להכריז שהקשר סימן ואם הם מפוזרים הרי הן שלו בד"א בלוקח מתגר לפי שלקח מאנשים הרבה ואינו יודע משל מי והבעלים מתייאשין וכן הדין כשהתגר בעצמו מצאן שהן שלו והוא ששהו בידו בכדי שיוכל לערבם עם פירותיו אבל אם לקח מב"ה חייב להחזירם לו והוא שדשם בע"ה בעצמו או על ידי עבדיו ושפחותיו הכנענים אבל דשם ע"י פועלים אין צריך להחזיר דשמא משל פועלים הן:
מצא חמור ואוכף עליו הנותן סימנים באוכף מחזיר לו גם החמור:
וכן כלי ופירות בתוכו וכיס ומעות בתוכו מחזירין הפירות אגב הכלי והמעות אגב הכיס אפי' אם אין כולן בתוכו אלא מקצתן ומקצתן על גבי קרקע אבל אם אין מהם כלום בתוך הכלי אם אחורי הכלי כנגד הפירות אז בכל ענין הם של מוצאן ואם פני הכלי נגד הפירות רואין אם יש לכלי אוגניים אז הפירות של מוצאן שאילו היו בכלי לא היו נופלים מתוכן שהאוגנים מעכבין אותן ואם אין לו אוגנים אז מחזירים הכלי אגב הפירות וכל זה בצנא ופירי אבל בכובא וכיתנא לרש"י ז"ל בכל ענין הם של מוצאן ולר"י בכל ענין הן של הנותן סימן בכלי וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
המוצא דבר שאין בו סימן אינו חייב להכריז כדפרישנא ואם הוא דבר שאפשר שיכירנו בעליו בטביעות עין כגון שהוא ישן ונשתמש בו כבר אם התובעו ת"ח ואומר שמכירו בטביעות עין שזהו הכלי שנאבד לו חייב להחזירו:
לפיכך המוצא במקום שתלמידי חכמים מצויין שם כגון בבית המדרש חייב להכריז שלא נתייאשו הבעלים שאומרים המוצאו במקום שתלמידי חכמים יושבין חושב שהוא של ת"ח ומשיבו לו ונוטל ומכריז בד"א בת"ח שאינו משנה בדיבורו אלא במסכתא ופוריא ואושפיזא ואם משנה דיבורו בדבר אחר אין מחזירין לו בטביעות עין אבל המוצאו במקום שאין ת"ח מצויין שם או שהכלי עדיין חדש ולא נשתמש בו בענין שיכירנו אינו חייב להכריז:
סימן רסג
המוצא דבר שהוא מתבייש להחזירו אם הוא בענין שאילו היה שלו מחזירו חייב ליטפל בו ולהחזירו לחברו ואם לא היה מחזירו בשלו גם אינו חייב בשל חבירו ואם היא בהמה והכה בה מעט כדי להחזירה חייב להשיבה לבעליה אע"פ שלא היה מטפל בה אילו היתה שלו ואם אין דרכו ליטפל בה בעיר מפני שהוא מתבייש מבני העיר ודרכו ליטפל בה בשדה שלא מתבייש ומצאה בשדה מיבעיא ולא איפשיטא והרמב"ם ז"ל כתב אם מצאה בעיר אינו חייב ליטפל בה מצא בשדה חייב להחזירה אע"פ שנכנס לעיר ואין דרכו בכך עד כאן וא"א הרא"ש ז"ל כתב ראיתי מפרשים כיון דלא איפשיטא אזלינן לחומרא וחייב להחזיר בשדה וכיון דאיחייב איחייב אף בעיר ואדרבה נ"ל כיון שפטרה תורה הזקן שלא לזלזל בכבור תורתו איסורא הוא גבי דידיה אם יזלזל בכבור תורתו במקום שאינו חייב אלא יחזירנה מן השדה עד שיביאנה לעיר ואז יניחנה:
סימן רסד
מי שאבדה לו אבידה ופגע באבידתו ובאבידת חבירו אם יכול להחזיר שניהם חייב להחזיר ואם לאו יחזיר את שלו שאבידתו קודמת ואפי' לאבידת אביו ורבו כדדרשינן מאפס [כי] לא יהיה בך אביון ומיהו אע"פ שלא חייבתו תורה אין לו לאדם לדקדק הרבה ולומר אקדים את שלי אם לא בפסידא דמוכח שאם ידקדק הרבה בדבר סופו לבוא לידי עניות פגע באבידת אביו ובאבידת רבו אם אביו שקול נגד רבו של אביו קודמת ואם לאו של רבו קודמת בד"א ברבו מובהק שרוב חכמת תורתו שלמד היא ממנו:
הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כיצד שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו שוה ק' ושל חבירו שוה מאתים והניח שלו והציל של חבירו אין לו אלא שכרו:
בד"א שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו ואמר לו אציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי או שהתנה כך בפני ג' חייב ליתן דמי חמור שלו אפילו עלה שלו מאליו:
ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו:
וכן שנים שפגעו זה בזה וזה יש בידו חבית של יין וזה [יש] בידו כד של דבש ונסדק כד של דבש ושפך זה את יינו והציל הדבש לתוך החבית שלו אין לו אלא שכרו הראוי לו:
ואם אמר לא אשפוך את ייני להציל הדבש עד שתתן לי דמי ייני או שאמר כך בפני ב"ד חייב ליתן לו דמי יינו ואם הוא בענין שאם לא היה מציל הדבש היה נשפך לארץ ונפסד אז הוי כמו הפקר וכל מה שיציל לעצמו הוא:
היה בא זה בדבש וזה בא בקנקנים ריקנים ונסדק כד הדבש ואמר בעל הקנקנים איני מציל את הדבש עד שתתן לי חציו או כך וכך דמים וקבל עליו בעל הדבש אין לו אלא שכרו הראוי לו כיון שלא הפסיד כלום וכיוצא בו:
הרי שהיה בורח מבית האסורים והיה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו היה צייד וא"ל בטל מצודתך והעבירני צריך לתת לו כל שכרו:
סימן רסה
הרוצה את האבידה חייב להשיבה בחנם בד"א שהוא בטל אבל אם הוא עוסק במלאכה יכול לקבל עליה שכר:
ולא יטול כל שכר ביטול מלאכתו כגון אם בטל ממלאכתו בסלע בשביל ההשבה לא יתן לו סלע אלא כפי מה שהיה רוצה ליקח להתבטל ולעסוק בהשבתה כגון שהיה עוסק במלאכה שהיה נוטל עליה ארבעה דינרין ולהניחה ולישב בטל היה נוטל דינר ולהניחה ולהתעסק בהשבתה היה נוטל ב' דינרים נותנים לו ב' דינרים אע"פ שמגיע לו דינר כשכר ההשבה כיון שלא חייבתו תורה להניח שלו ולהתעסק בהשבה יכול ליטול שכר ההשבה אפי' עד כדי האבידה כגון שאינה שוה אלא ב' דינרים והיינו אם עשה מעצמו אבל אינו חייב להניח את מלאכתו כדי להשיב ולהניח משכרו כלל ואם הוא בטל צריך להשיב בחנם כדפירשתי לעיל לפיכך אם שכר ההשבה יותר משכר הבטלה כגון שעל מלאכתו היה נוטל דינר ועל ההשבה ב' דינרין אין לו אלא דינר דלגבי המותר כמי שאין לו מלאכה דמי ואם אינו רוצה לפחות מסלע שהוא שכר בטלתו אינו חייב להשיב אלא אם הבעלים שם או ג' שהן ב"ד יתנה ויאמר ע"מ כן אשיב שיתן לי כל שכר בטלתי ואם אינו שם ולא ג' שלו קודם ואינו חייב להשיב ומיהו אם הבעלים או בית דין שם ואמר לו השב ואתן לך כל שכרך חייב להשיב אף אם לא ירצה וגם הן חייבין ליתן לו כל שכרו אפילו אם פסקו לו יותר מן הראוי והא דאמרינן שלוקה כפועל בטל דווקא כשעושה מעצמו ואין הבעלים שם אבל אם הם שם ולא התנה והניח שלו והשיב לא יטול אלא כפועל בטל לגמרי כגון שאם מלאכתו סלע ולישב בטל היה נוטל דינר ולעסוק בהשבה היה נוטל שני דינרים אין לו אלא דינר אחד כיון שהבעלים שם ולא התנה איהו דאפסיד אנפשיה ולא יטול כלל על ההשבה:
סימן רסו
אבידת כותים היתה מותרת לא מיבעיא כל זמן שלא הגיעה לידו שאין חייב לטרוח אחריה ולהשיב אלא אפילו אם באה לידו מותרת ולא עוד אלא שהיה איסור בדבר אם החזירו לו ואם היה חילול השם אם לא יחזירנה לו חייב היה להחזירה לו וכתב הרמב"ם ואם מחזירה לו כדי לקדש את השם כדי שיתפארו ישראל וידעו שהם בעלי אמונה הרי זה משובח:
ובכל מקום מכניסים כליהם מפני הגנבים עם כלי ישראל מפני דרכי שלום:
אבל אבידה של כל ישראל היה חייב להחזיר לו ואפי' הוא אוכל נבלות לתאבון לא שנא אבידת מטלטלין לא שנא אבידת קרקע שאם רואה מים באין לשטוף שדהו חייב לגדור בפניהן כדי להציל:
אבל להכעיס ה"ז מין ומינין ואפיקורסים וכותים לא היו מחזירין להן אבידתן:
מי שמודר הנאה מחברו מחזיר לו אבידתו ל"ש אם נכסי מחזיר אסורין על בעל אבידה לא שנא אם נכסי בעל אבידה אסורים על המחזיר או אפילו אם נכסי שניהם אסורין זה על זה ובמקום שנוטלין עליה שכר אם נכסי בעל אבידה אסורין על המחזיר (או איפכא) יפול השכר להקדש:
חתול רע ההורג לקטנים אין צריך להשיבו לבעליו ואין בו משום גזל אלא כל המוצאו הורגו וזוכה בעורו:
אמר לו אביו אל תחזיר את האבידה לא ישמע לו:
סימן רסז
כיצד מצות השבה אם הוא מכיר את הבעל יטפל בה עד שיגיענה לידו לא הגיעו לידו אלא נתנו לגינתו או לחורבתו יצא אע"פ שלא ידעו הבעלים ובלבד שתהא משתמרת שם כתב הרמב"ם ז"ל החזירה למקום שהבעלים נכנסין ויוצאין שם שחרית אינו חייב ליטפל בה יותר שהרי רואים הבעלים אותה ואפילו שהוא מקום שאינו משתמר [בד"א בדבר שאין בן רוח חיים] אבל בעלי חיים לעולם חייב ליטפל בהן עד שיחזירנה לרשות בעלים ע"כ:
החזיר הבהמה לרשות הבעלים וברחה אפילו כמה פעמים חייב להחזיר:
ואם אינו מכיר את הבעלים מכריז עליה ותניא בראשונה כל מי שמוצא אבידה מכריז עליה שלש רגלים ואחר הרגל האחרון שבעת ימים משחרב בית המקדש התקינו שיהו מכריזין בבתי כנסיות ובבתי מדרשות משרבו האנסין שאמרו שכל מי שמוצא אבידה היא למלך התקינו שיהא מודיע לשכניו ומיודעיו ודיו והיכא דליכא למיחש להאי אונסא צריך להכריז בבתי כנסיות ובבתי מדרשות:
וכיצד מכריז מזכיר שם האבידה ואומר חפץ פלוני מצאתי ואינו חושש לרמאין שבקל ימצאו סימן כיון שמזכיר שם האבידה שהרי אין מחזירין אלא בסימן מובהק ותניא בראשונה כל מי שאבדה לו אבידה היה נותן סימן ונוטלה משרבו הרמאין התקינו שיהו אומרים לו הכא עדים שאין רמאי אתה וטול:
והאידנא כולהו בחזקת רמאין והרמב"ם כתב אפילו בסימן מובהק אין מחזירין לו עד שיביא עדים שאינו רמאי וא"א הרא"ש ז"ל כתב שא"צ עדים אלא כשאינו נותן סימן מובהק אבל אם נתן סימן מובהק חייב להחזיר לכל אדם:
מדה ומנין ומשקל ומקומה חשיבי סימן מובהק:
באו שנים וכל אחד נתן סימן מובהק לא תנתן לשום אחד אלא תהא מונחת עד שתתברר בעדים:
נתן האחד סימן מובהק ואחד הביא עדים ינתן לבעל העדים אפילו אינן מעידין שנפלה ממנו אלא מעידין שהיא שלו מחזיקין לה בחזקתו ולא אמרינן שמכרה:
נתנו שניהם סימנים ואחד מהם הביא עוד עד אחד ואפילו אם העיד שראה שנפל ממנו עד אחד כמאן דליתיה ותהא מונחת עד שיתברר ומיהו א"א הרא"ש ז"ל כתב אותו שהעד מעיד כנגדו ישבע דלא גרע משאם היתה בידו והיה אחד אומר שלי הוא והיה העד מסייעו ואם ישבע יתבטלו דברי העד ואם לא ישבע ינתן לבעל העד:
הביא אחד עדי אריגה והשני הביא עדים שנפלה ממנו ינתן למביא עדי נפילה דשמא הא' מכרה לזה:
אחד אומר מדת ארכה והשני מדת רחבה תנתן למדת ארכה שאפשר ששיער הרמאי מדת רחבה כשהיתה ביד הבעלים אבל מדת ארכה אינו יכול לשער:
אחד אומר מדת ארכה ורחבה כל אחד בפרט והשני אומר מדת האורך והרוחב ביחד ואינו יודע כל אחד לבדו כמה היא ינתן למדת ארכה ורחבה בפרט:
אחד אומד מדת ארכה ורחבה והשני אומר מדת משקלה ינתן לבעל המשקל שאין דרך לשקול הטלית לפיכך הוי סימן מובהק:
הכריז או הודיע לשכניו ולא באו הבעלים תהא מונחת עד שיבוא אליהו:
וכל זמן שהיא אצלו כתב הרמב"ם ז"ל שהוא שומר שכר עליה מפני שצריך ליטפל בה וכל זמן שמטפל בה הוא עוסק במצוה ופטור מן המצוה וזהו שכרו ור"י ז"ל כתב שאינו אלא שומר חנם עליה ולזה הסכים א"א הר"ש ז"ל:
כל זמן שהאבידה אצלו צריך ליטפל בה שלא תפסד ולהשביחה כגון לגזוז הצאן ואפילו גיזת זנב השור שהוא דבר מועט צריך ליטפל בו:
מצא כסות מנערה אחת לשלשים יום אבל טפי לא שתתקלקל ולא ינערה במקל ולא בשנים אלא אחד מנערה בידו בד"א בשל פשתן אבל צמר הניעור קשה לה כך פירש רש"י ורב אלפס פירש להיפך דבשל פשתן הניעור קשה לה ושוטחה על גבי מטה לצרכה לבד ולא לצרכו אפילו אם גם היא צריכה לאותו שיטוח ואם יש לו אורחים לא ישטחנה בפניהם אפילו לצרכה לבד שמא תגנב:
כלי עצים ישתמש בהן לצרכן מעט כדי שלא ירקבו כלי נחושת ישתמש בהן בחמין אבל לא ע"י האור ופירש רש"י שלא ישהו החמין על גבי האור כלי כסף משתמש בהן בצונן אבל לא בחמץ שמשחירין מגרפות וקרדומות משתמש בהן ברך אבל לא בקשה מצא כלי זהב וכלי זכוכית לא יגע בהן עד שיבוא אליהו
וכדרך שאמרו באבידה כך אמרו בפקדון שהלכו בעליו למדינת הים אבל אם הם בעיר אין צריך ליטפל בהן שיבוא הוא ויטפל בשלו:
מצא ספרים קורא בהן אחת לשלשים יום כדי שלא יתעפשו ואם אינו יודע לקרות בהן גוללן אחת לל' יום ולא ילמוד בהן דבר שלא למד מעולם מפני שצריך עיון רב ויבוא להשהותו לפניו יותר מכדי צורך הספר ולא יקרא פרשה וישנה ולא יתרגם ולא יפתח בו יותר מג' דפין ולא יהיו ב' קורין ביחד בענין אחד שזה מושך לכאן וזה מושך לכאן אבל בשני עניינים קורין אבל נ' אפילו בשני עניינים אין קורין כך פרש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל פירש בהיפך דשנים קורין בענין אחד ולא בשני עניינים וג' אפילו בענין אחד אין קורין:
וכן הדין נמי במי שהפקידוהו ספר ואין הבעלים בעיר:
מצא בעלי חיים שצריך להוציא עליהם הוצאות אם הוא דבר שעושה ואוכל כגון פרה וחמור מטפל בהם י"ב חדש מיום ששוכרן ולוקח שכרן ומאכילין ואם יעלה שכרן יותר ישמרנו לבעלים וכן תרנגולת שהיא מטלת בכל יום ביצים מטפל בה שנים עשר חודש עגלים וסייחין במקום מרעה ג' חדשים שלא במקום מרעה שלשים יום אווזים ותרנגולים קטנים שלשים יום גדולים שלשה ימים מכאן ואילך שם דמיהם ומניחם ופירש רש"י מוכרן בב"ד ומניח הדמים אצלו והרמ"ה כתב שיכול לשומם בעצמו אבל ב"ד מיהא צריך ור"י ז"ל מפרש שיכול לשומם בעצמו בלא ב"ד ונוטלן באותן הדמים וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל והרמב"ם ז"ל כתב שם דמיהם עליו והרי הם שלו ושל בעלים בשותפות כדרך כל השם בהמה לחבירו למחצית שכרה:
ותפילין אין צריך לשמרם אלא מוכרן מיד מפני שמצויין בכל פעם לקנותם וכן פירות שהתחילו לירקב וכן כל כיוצא בהן מוכרן מיד:
מה יעשה בדמים ישתמש בהן לפיכך הוא שומר שכר עליהם אפילו אם לא נשתמש בהן:
בד"א בדמי אבידה מפני שטרח ליטפל בה אבל מצא מעות או אפילו חפץ ולא היה לו בו שום טורח לשמרו אינו רשאי להשתמש בהן
לפיכך אינו עליהם אלא שומר חנם וכן מי שהפקידו אצלו מעות של יתומים לא ישתמש בהן והוא שומר חנם עליהן:
והרמב"ם ז"ל כתב שהוא חייב באונסין על דמי אבידה וזהו לשיטתו שכתב שהוא שומר שכר על האבידה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה ולאחר שישתמש במעות לכולי עלמא חייב באונסין שהוא שואל עליהן:
כתב הרמב"ם ז"ל כל אותן הימים שהוא מטפל בהן אם האכילם משלו נוטל מהבעלים ויראה שנוטל בלא שבועה ע"כ:
המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם יצטרך לישבע יניחנה ולא יחירנה לבעלים ואפילו אם טוען שני כיסין מצאת לי והן קשורין יחד שאי אפשר לימצא זה בלא זה וזה אומר לא מצאתי אלא אחד או שאומר שנים מצאתי והחזרתי לך אחד אין צריך לישבע:
סימן רסח
המוצא מציאה מיד כשהגיע לתוך ד' אמותיו קנאה אע"פ שלא באה לידו שחכמים תקנו לאדם שיקנו לו ד' אמותיו:
ואם באו שנים כאחד לתוך ד' אמות או שעומדים שניהם ונפלה המציאה בתוך ארבע אמותיהן קנו שניהן:
וכתב הראב"ד שלא תקנו ד' אמות אלא בעומד אבל במהלך לא וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שאין חילוק:
בד"א בסימטא או בצידי רשות הרבים אבל ברשות הרבים ובשדה חבירו לא תקנו שיקנו:
לפיכך ראה את המציאה ברשות הרבים ונפל לו עליה לקנותה לא קנאו עד שיגיע לידו ואם קדם אחר והגביהה קנאה:
ואין צ"ל שאם הגיעה המציאה לחצרו שקונה לו אפילו אינו עומד אצלו בד"א שמשתמרת בתוכו אבל אם אינה משתמרת בתוכו אינו קונה לו אלא אם כן עומד אצלו ואפילו אם אמר תזכה לי חצרי בכל מציאות שיבואו לתוכו היום כיון שאינה משתמרת לא קנה ואם יצא לו שם מציאה בעיר והוא אמר כן אז קונה לו לפיכך אם היה צבי או גוזלות הפקר בתוך שדהו ואחרים באין ליטלם ולזכות בהן אם הם בענין שיכול לרוץ אחריהם וליטלם כגון שהצבי שבור וגוזלות שלא פרהו או שעומד בקרוב להן נמצא שנשמרים בתוך שדהו וזוכה לו שדהו אע"פ שאינו אומר תזכה לי שדי אבל אם אינו יכול להגיע או שאינן משתמרין בתוכו אינו קונה להן אפילו אמר תזכה לי שדי והרמב"ם כתב אפילו משתמר [ס"א עומד] בתוכו אינו קונה אא"כ שיאמר תזכה לי שדי וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
קטנה יש לה תורת חצר וארבע אמות לקנות לה וקטן אין לו תורת חצר ולא תורת ארבע אמות:
סימן רסט
המגביה מציאה לחבירו קנאה ואפילו לא אמר לו תחילה להגביה לו:
הגביהוה שנים כאחד או אפילו הגביה אחד ראש האחד תחילה ובא השני והגביה ראש השני קנאוה שניהם:
הגביה חרש לפקח לא קנה ולא עוד אלא אפילו הגביהוה חרש ופקח כאחד לא קנה לא זה ולא זה ואם חטפה אחר מידם קנהו ומיהו מה שביד כל אחד קונה ופי' הראב"ד דוקא שלא הגביה פקח כדי שאם יניח אותה החרש שתעקר מע"ג הקרקע אבל אם הגביה אותה כל כך כדי שתעקר מע"ג קרקע קנה שאינה מונחת ע"ג קרקע בהגבהתו ואין נראה לא"א הרא"ש ז"ל אלא תפישת החרש מבטלת קניית הפקח הגביהוה שני חרשים קנאוה שניהם:
טלית שמונח חציה ע"ג עמוד שגבוה ג' טפחים וחציה על גבי קרקע ובא אחד והגביה ראש האחד שע"ג קרקע וניתק ראש השני מעל גבי העמוד ונפל על גבי קרקע קנאה כיון שראש האחד עדיין בידו וראש השני היה מוגבה מכחו שלשה טפחים מן הארץ אבל אם לא היה ראש השני עדיין בידו בעוד שהטלית באויר לא קנאה ואע"פ שהיה מוגבה מכחו ג' טפחים כיון שעתה כולה בארץ וכן אפילו ראש האחד בידו ולא ניתק ראש השני מעל גבי העמוד לא קנה אע"פ שאילו נתקו היה מוגבה מכחו:
ואם טלית מונח על גבי דף והכה בדף ועלה מכהו ג' טפחים קנאו אבל לא עלה מכח הבאהו למעלה אלא נפל לארץ אפילו שהדף גבוה ג' טפחים לא קנה:
ראה המציאה ואמר לחבירו זכה לי בה כיון שהגביהו לצרכו אע"פ שלא הגיעה המציאה לידו הרואה קגאה ואין המגביה נאמן לומר לצרכי הגבהתיה:
ואם אמר תנה לי ונטלה ואמר אני זכיתי בה קנה בין אם אמר זכיתי בה תחילה לצרכי בין אם אמר הגבהתי תחילה לצרכך אבל עתה אני רוצה לזכות בה אבל נתנה ליד הרואה ואחר כך אמר זכיתי בה תחילה לא אמר כלום:
והוא הדין נמי אם הגביה מעצמו לצורך חבירו נעשה שלוחו וזכה בשבילו ואינו יכול לחזור בו אלא שנאמן לומר לצורך עצמו הגביה כל זמן שהיא בידו מה שאין כן כשאמר זכה לי שאפילו אם הגביה סתם אינו נאמן לומר לצרכי הגבהתיה אפילו בעודה בידו:
סימן רע
מציאת חש"ו אין בהן גזל אלא משום דרכי שלום:
לפיכך אם גזלה אחר מידם אין מוציאין אותה מידו:
מציאת בנו ובתו הסמוכים על שולחנו אפילו הם גדולים ומציאת בתו נערה אפילו אינה סמוכה על שולחנו ואפילו היתה מכורה לאחר לאמה ומציאת עבדו ושפחתו הכנענים ומציאת אשתו הן שלו ומציאת בנו ובתו שאינם סמוכים על שולחנו אפילו הן קטנים ומציאת עבדו ושפחתו העברים ומציאת אשתו המגורשת אפילו בספק גירושין שחייב במזונותיה הם שלהם:
ומציאת פועל נמי לעצמו והא דתניא פועל ששכרו בע"ה לעשות מלאכה סתם מציאתו לבע"ה מוקי ליה רב פפא בגמרא ששכרו ללקוט מציאות ומשכחת לה ששטף הנהר על כל גדותיו והוליך עמו דגים וכשנהר חוזר לאחור נשארו על פני השדה ושכרו ללקטם וכיון ששכרו לכך אפילו מצא מציאה אחרת היא של בע"ה כתב הרמ"ה ז"ל אמר לו נכש עמי היום והוליכו ללקט מציאות מציאותיו לעצמו דמעיקרא לא אשתעבד ליה אלא לנכש עמו וכשמוליכו ללקט מציאות לא הוצרך הפועל לפרש שלא נשכר ללקט ומה שלוקט הוא לעצמו אבל שכרו סתם והוליכו ללקט מציאות מציאותיו לבעל הבית דמעיקרא אשתעבד למאי דבעי בע"ה וה"ה נמי עבד עברי אם אמר לו רבו צא ולקט לי מציאות מציאותיו לרבו:
סימן רעא
בהמה של הפקר ובא אחד לזכות בה או שנים נקנית כדרך שנקנית במכירה ולמעלה בארתיו בסימן קצ"ז:
ומציאת שטרות ושוברים כתבתי למעלה בסימן ס"ה ומציאת גט ושובר של כתובה כתבתי באבן העזר [סי' ק"י וקנ"ג]:
סימן רעב
הלכות פריקה וטעינה
מי שפגע בחבירו ובהמתו רובצת תחת משאה חייב מן התורה לסייעו לפרקה וכן אם צריך להטעינה משאוי חייב לסייעו אלא שבטעינה רשאי לומר לו לא אטעון עמך עד שתתן לי שכרי אפילו אם הוא בטל ממלאכה לפיכך אם הוצרך להתנות עמו ביותר משכרו אין לו אלא שכרו הראוי לו אבל בפריקה צריך לסייעו בחנם:
בד"א שהוא בטל ממלאכה אבל אם הוא עוסק במלאכה רשאי ליטול שכר על בטלתו ודינו כמו שפירשתי בהשבת אבידה:
פרק וטען פרק וטען אפילו כמה פעמים חייב:
היו הבעלים שם והלך וישב לו ואמר לו הואיל ועליך מצוה לפרוק ולטעון עשה פטור אבל אם אין הבעלים שם או שהיה שם והוא זקן או חולה חייב:
אפילו היה עליו יותר ממשאו חייב אבל אם החמור דרכו לרבוץ תמיד תחת משאו או שהוא עומד ומשאו עליו אינו חייב:
מאימתי חייב לפרוק ולטעון עמו משיראהו ראייה שהיא כפגיעה שהרי נאמר כי תראה וכתיב כי תפגע ושיערו חכמים משיהיה ביניהם רס"ו אמות ושני שלישי אמה ואם רחוק יותר אין זקוק לו:
ולאחר שפרק וטען צריך ללכת עמו מיל שאם יפול יחזור ויסייעו אבל צריך ליתן לו שכרו על זה:
היה כהן והבהמה בבית הקברות אינו מיטמא לסייעו וכן אם הוא זקן ואינו כבודו שיפרוק ויטעון ואם היה שלו היה מניחו גם בשל חבירו אינו חייב:
וכתב הרמב"ם ז"ל ואם הוא חסיד ועושה לפנים משורת הדין אפילו הוא הנשיא הגדול ורואה בהמת חבירו רובצת תחת משאה של תבן או קנים או כיוצא בהן פורק וטוען עמו אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דהתורה פטרה לזקן אין לו לזלזל בכבוד תורתו ואיסורא הוא גבי דידיה אם יזלזל בכבוד תורתו והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין יותר ממונו כמו שעשה רבי ישמעאל ברבי יוסי שאמר לו אדם אחר בוא וסייעני לטעון משא של עצים וקנאם ממנו ר' ישמעאל כדי שלא יצטרך לסייעו אבל אין לו רשות לזלזל בכבודו:
הפוגע בשנים אחד רובץ תחת משאו ואחד פרוק וצריך לטעון מצוה לפרוק תחילה משום צער בעלי חיים ואח"כ יטעון בד"א בששניהן אהובים או שנואים אבל אם אחד שונאו ואחד אוהבו מסייע את השונא תחילה ואפילו לטעון כדי לכוף את יצרו:
קיימא לן צער בעלי חיים דאורייתא לפיכך אף במקום שאינו חייב לפרוק כגון בחמור שהוא רבצן או שהוא עומד או שהבעל הלך וישב לו ואמר לו פרוק שפטור מצד פריקה חייב משום צער בעלי חיים ונפקא מינה שאם ירצה ליתן לו שכר שרשאי לקבלו:
אין חיוב טעינה אלא בישראל אבל לא בכותי אלא שחכמים אמרו בבהמת כותי אם הכותי שם צריך לטעון עמו משום איבה
לפיכך אם בא הכותי להטעינו יין נסך אין צריך לסייעו דליכא איבה:
ובפריקה חייב אפילו אין הכותי שם משום צער בעלי חיים:
כתב הרמב"ם ז"ל בהמת כותי והמשא של ישראל אם הכותי מחמר אחר בהמתו אין זקוק לו ואם ישראל שם חייב לפרוק ולטעון משום צער ישראל וכן אם היתה הבהמה של ישראל והמשא של כותי חייב לפרוק ולטעון משום צער ישראל ע"כ ואין דבריו מובנים לי ברישא שהכותי מחמר למה אין חייב לסייעו משום איבה וכי גרע מבהמה והמשא של כותי וכן בסיפא בהמה של ישראל והמשא של כותי למה לי משום צער ישראל תיפוק ליה משום מצות פריקה כיון שהיא בהמת ישראל:
חמורים שרגליו של אחד מהם רעועות אין חביריו רשאין להקדים ולעבור מעליו נפל רשאין לעבור מעליו:
אחד רכוב ואחד טעון והדרך צר מעבירין הרכוב מפני הטעון אחד ריקן ואחד טעון או רכוב מעבירין הריקן מפני הטעון והרכוב היו שניהן רכובין או טעונין או ריקנין עושין פשרה ביניהם:
וכן שתי ספינות שפגעו זו בזו בנהר אם שתיהן עוברות שתיהן טובעות אם יעברו בזה אחר זה יעברו וכן שני גמלים ופוגעין זה את זה במעלה גבוה אם שניהם עוברין נופלים ואם יעברו זה אחר זה עוברין אחת טעונה ואחת אינה טעונה תדחה שאינה טעונה מפני טעונה היו שתיהן שוות והאחת קרובה לעבור יותר תדחה לאחוריה אותה שאינה קרובה לעבור היו שתיהן קרובות זו כזו ושתיהן טעונות או ריקנות יטילו פשרה ביניהן ומעלין שכר זו לזו שתחזור לאחוריה:
שיירא המהלכת במדבר ועמד עליהם גייס לטרפה ופסקו עמהם ונתנו להן ממון מחשבין לפי ממון ולא לפי נפשות אם שכרו תייר להנחותם הדרך שלא יסתכנו מפני היות ולסטים חצי שכר התיור יתנו לפי נפשות והחצי לפי ממון ולא ישנו ממנהג החמרים:
רשאין החמרים להתנות שכל מי שתאבד לו חמורו שיתנו לו חמור אחר אבדו בפשיעה אין נותנין לו חמור אחר ואם אומר תנו לי דמי חמורי (שאני רוצה ליקח חמור אחר ואני רוצה לשמור עמכם) כבתחילה אין שומעין לו אפילו יש לו עוד חמור אחר שיותר מוסר נפשו לשמור על שנים:
ספינה המהלכת בים ובקשה ליטבע וזרקו בים להקל ממשאה מחשבין לפי המשאוי ולא לפי הממון ואל ישנו ממנהג הספנים:
ורשאין הספנים להתנות ביניהן שכל מי שתאבד לו ספינתו מעמידין לו ספינה אחרת אבדה לו בפשיעה או שפירשה במקום שאין הספנים הולכין אין מעמידין לו אחרת: הלכות זכייה מהפקר ובנכסי הגר
סימן רעג
כל דבר של הפקר כל הקודם בו זכה בו לא שנא היו לו בעלים והפקירוהו לא שנא דבר שהוא מופקר ועומד:
והוא שיפקירנו בעליו הפקר גמור אבל אם אינו מפקירו אלא לעניים ולא לעשירים לא הוי הפקר:
כתב הרמב"ם ז"ל ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו:
ומהו הפקר שיאמר נכסי אלו יהו הפקר לכל בין מטלטלי בין מקרקעי:
וכל הקודם בהן זכה ואפילו זה שהפקירו הוא כשאר כל אדם וזוכה בו:
הפקיר עבדיו הגדולים זכו בעצמן קטנים כל הקודם בהן זכה בהן:
אמר דבר זה הפקר וזה הוי השני ספק הפקר אבל אם אמר וזה כמו זה או שאמר וגם זה הוי גם השני הפקר גמור:
וכתב עוד דבר תורה אפילו הפקר בפני אחד הוי הפקר אבל חכמים אמרו שלא יהא בפחות משלשה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם הפקירו אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר:
דבר של הפקר ובא אחד וישב אצלו לשמור והביט בו שלא יטלנו אחר לא קנהו אלא עד שיגביהנו אם הוא מטלטלים או יחזיק בקרקע כדרך שמחזיק הלוקח:
ואיזהו דבר מופקר ועומד כגון המדברות והימים והנהרות וכל אשר בהן לפיכך הצד דג מן הנהרות וחיה או עוף מן המדברות זכה בהן:
כתב הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין אדם רשאי לפרוש מצודה בשדה חבירו לצוד היה או עוף אפי' הכי אם פירש וצדם קנה:
ואם בעל השדה עומד בצד השדה ואומר יזכה לי שדי קנה בעל השדה ואין לבעל המצודה כלום אבל הצד בביבר שיש לו בעלים אפי' הוא גדול מאוד והן מחוסרין צידה הרי הן של בעל הביבר והצד ממנו הרי זה גזל ע"כ ונראה דאפי' אם עומד בצד שדהו לא זכתה לו אא"כ הוא בענין שיכול לקהתם בתוך השדה כדפירשתי לעיל ואז זכתה לו שדהו אפי' לא אמר כלום:
דגים שקפצו לתוך הספינה קנאם בעל הספינה ולא חשבינן לה חצר המהלכת לפי שהיא נחה על המים והמים מוליכין אותה:
מי שפירש מצודה לצוד וצד היה ועוף ודגים ובא אחר ונטלם ממנה אם המצודה עשויה ככלי הרי קנו לו כליו והנוטלן ממנה גזלן הוא ומוציאין מידו ואם אינה ככלי אז אין על הנוטל דין גזלן אבל אסור לו ליטלם. עני המנקף בראש אילן ומשיר פרותיה ונפלו לארץ אם באו ליד העני קודם שנפלו לארץ קנאם ואם נטלם אחר לאחר שנפלו לארץ מוציאין מידו אבל אם לא באו לידו תחילה אין בהן משום גזל להוציאן מיד הנוטל אבל לכתחלה אסור לו ליטלם:
שחלים הגדלים בשדה פשתן מותרים לכל אדם ליטלם מפני שהן הפקר שמפסידין את הפשתן ואם עמדו על המיצר או שגדלו כל צרכן אסורין:
כל שדה שיש בו כלאים כגון שיש בו אחד מכ"ד ממין אחר כמפורש בכלאים הרי הוא הפקר וכל הקודם לזכות בזרעים שבה קנאם:
סימן רעד
עוד יש דברים המותרים אע"פ שאינם הפקר משום תקנת יהושע שנוהגת אף בחוצה לארץ:
ואלו הן שיהא כל אדם רשאי לרעות בהמתו ביער חבירו ודוקא בהמה דקה ביער שאילנותיו נסים אבל בהמה דקה ביער שאילנותיו דקים או גסה ביער גסה לא ואצ"ל בהמה גסה ביער דקה דלא. ומלקטין קוצים לחים המחוברים בכל מקום אבל התלושין או אפילו המחוברים והן יבשים וכן כל שאר עצים בכל ענין אסור:
ומלקטין עשבין בשדה כל אדם בכל השדות חוץ מבשדה תלתן לפי שהעשבים יפין לתלתן והוא שזרען לאכול הקנים או שזרען להאכיל התלתן לבהמה שאז העשבין יפין לה אבל אם זרען לזרע אז העשבים קשין לה ומותר ללקטן:
וקוטמין נטיעה בכל מקום ליטע או להרכיב במקום אחר ולא יקפיד בעל האילן חוץ מבגרופיות של זית שאין רשאי לקטמן וכאשר יקטום צריך להניח בזיתים כביצה גבוה על פני הקרקע ובקנים ובגפנים יקטום מן הפקק התחתון ולמעלה כך פירש"י והרמ"ה פירש בזית כביצה מעיקר הענף וכן בקנים ובגפנים מן הפקק ולמעלה מעיקר הענף אבל מגוף האילן לא יקטום כלל ובשאר האילנות לא יקטום אלא מן הענפים הדקים וממקום שיש שם הרבה ענפים ומאילן חדש שאינו עושה פירות אבל לא מהענפים שנתקשו כבר ולא מגזע האמצעי שבראש האילן באמצעיתו ולא מאילן ישן שכבר עשה פרי:
מעין היוצא אפילו מחדש בני העיר מסתפקין ממנו וכ"ש מישן שהיה מעולם:
ומחכין בימים של כל אדם אבל אסור לכל אדם לצוד ברשתות ובמכמורות אלא לבעל הים ואפילו בעל הים אינו רשאי לפרוש קלע שלא יעכב מהלך הספינות:
ונפנין אחורי הגדר ואפי' בשדה המליאה כרכום שהריח קשה לה ונוטל הימנה צרור לקנה בו:
לאחר שנקצרה התבואה הולכים בשביל שעל פני השדות עד שבעה עשר במרחשון שהוא זמן רביעה שנייה ומשם ואילך אינו רשאי ליכנס בשדות שדריסת הרגל קשה להן:
ומסתלקין לצידי הדרכים מפני היתדות ואפילו בשדה זרועה:
והתועה בכרמים כורת הזמורות ויוצא עד שיגיע לאם הדרך ומשלם לו הפסדו:
ומת מצוה קונה מקומו והוא שלא יהא מוטל על המיצר ואם הוא מוטל על המיצר מפנהו לימין הדרך או לשמאלו שדה בור ושדה ניר מפנהו לשדה בור שדה ניר ושדה זרע מפנהו לשדה ניר היו שתיהן בורות או נירות או זרועות מפנהו לאיזה רוח שירצה:
רבי יהודה אומר עוד תנאי בית דין שיוציא אדם את זבלו לר"ה בשעת הוצאת זבלים וצוברו כל שלשים יום כדי שיהא נישוף ברגלי בני אדם וברגלי בהמה ומיהו אם הזיק חייב לשלם רבי ישמעאל אומר עוד תנאי ב"ד שמי שברח לו נחיל וישב לו על אילן חבירו שיכול להציל נחילו ולקוץ הענף ויתן לו דמי ענף והרואה את חבירו שיש לו חבית של דבש שנסדקה וקרובה להפסד והוא יש לו חבית של יין וחבירו אומר לו שפוך יינך ואמלא חביתך דבשי הנפקד ואפרע לך דמי יינך שחייב לעשותו וכן אם יש לחבירו חמור טעון פשתן ומת חבירו ולו יש חמור טעון עצים אומר לו לפרוק עציו ולהציל פשתנו והוא יפרע לו דמי עציו שחייב לעשותו וכתב רב אלפס שאין הלכה לא כרבי יהודה ולא כרבי ישמעאל וכ"כ הרמ"ה וא"א הרא"ש ז"ל פסק כדבריהם:
עובד כוכבים שמכר קרקע לישראל וקבל הדמים ולא כתב לו השטר הרי הוא כהפקר וכל הקודם בהן זכה ולמעלה כתבתיו בסימן (קצ"ו) [קצ"ד]
סימן רעה
גר שמת ולא הוליד בישראל אחר שנתגייר אע"פ שהוליד בנים בעודו עובד כוכבים אין יורשין אותו
וכל הקודם בהן זכה:
ואין בעל המיצר יכול לסלקו שהפקר אין בו משום דינא דבר מצרא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל גר שמת ואין לו יורשין ובזבזו ישראל נכסיו אם חייבין הן בקבורתו. תשובה יראה דמיד כשמת הגר הופקרו נכסיו ושעבוד קבורתו לא מצינו שתהא מוטלת על שעבוד נכסיו דמחיים לא חל שעבוד זה שאם בא ב"ה ונוטל נכסי המת בחובו אין מחייבין אותו לקברו:
וכ"פ הרמב"ם ז"ל דאלמנה שגבתה כל הנכסים בכתובתה דאינה חייבת בקבורת בעלה:
היה לגר הרבה שדות זה אצל זה ואין דבר מפסיק ביניהם החזיק באחד מהם לקנות כולם קנה את כולם אפילו במכוש אחד לא פירש לקנות כולם אלא החזיק סתם לא קנה במכוש אחד אלא כמלוא מענה לאורך השדה ולרחבו ואם נכש בגבול השדה באמצעיתו קנה מלוא מענה לימינו ומלא מענה לשמאלו ומלוא מענה לפניו מרובע כגון אם המענה מאה אמה קנה מאתים על מאה ואם נכש באמצע השדה קנה מאתים על מאתים במה דברים אמורים בשדה בית הבעל אבל בבית השלחין קונין במכוש אחד כל מה שנקרא על שם הגר כגון שיאמר שדה פלוני רגיל להשקות מבור פלוני ואם הוא מסויים במצריו כגון שיש ביניהם דבר המפסיק כל מה שהוא בתוך המיצר קונה במכוש אחד ומהו דבר המפסיק כגון מיצר וחצב והרמב"ם ז"ל כתב שאם אין ביניהם דבר המפסיק והוא בקעה גדולה קונה במכוש אחד כל מה שנקרא על שם אותו הנר וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
היו לו שתי שדות חלוקות במיצר והחזיק באחת לקנותה קנאה לקנותה ואת חבירתה אותה קנה וחבירתה לא קנה לקנות לחבירתה אף אותה לא קנה החזיק בה לקנותה ואת המיצר ואת חבירתה או שההזיק במיצר לקנות את שתיהן מיבעיא אם קנאה או לא ולא איפשיטא לפיכך אם בא אחר וההזיק בהן כראוי קנה:
היו לו שני בתים זה לפנים מזה החזיק בחיצון לקנותו קנאו לקנותו ואת הפנימי חיצון קנה פנימי לא קנה לקנות הפנימי אף חיצון לא קנה ואם החזיק בפנימי לקנותו קנאו לקנותו ואת החיצון קנה שניהם לקנות החיצון אף הפנימי לא קנה ורב אלפס נתן לפנימי כל דין החיצון וכ"כ הרמב"ם ז"ל וסברא ראשונה היא סברת רשב"ם ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
כיצד היא החזקה בנכסי הגר כדרך שמחזיק הלוקח כגון נעל גדר ופרץ כל שהוא כדפרשינן לעיל ויש שהיא חזקה בלוקח ואינה חזקה בנכסי הגר כגון אכילת פירות דבלוקח הוי חזקה אבל לא בנכסי הגר דאפילו אבל הפירות כמה שנים ולא תיקן גוף הקרקע לא הוי חזקה לפיכך המוצא שדה הגר חרושה וזרעה ולא כיסה אחר הזריעה וצמחה ואכלה לא הוי חזקה ניקה השדה מעצים ועשבים שבה אם כיון לתקנה לזריעה ומעשיו מוכיהים שכיון לכך כגון שליקט הכל גדולים וקטנים קנה ואם אין ניכר מתוך מעשיו שכיון לתקן לזריעה כגון שליקט הגדולים והניח הקטנים לא הוי חזקה ואפי' שאומר שכיון לתקנה וגם [היא] מיתקנה בכך שצריכין שיהו מעשיו מוכיחין שמכוין לתקן הקרקע כרת זמורות הגפנים ושריגי האילן אם ניכר שכיון לתקנה כגון שכרת מכל צד קנה ואם אינו ניכר כגון שכרת הכל מצד אחד לא קנה השוה פני השדה אם ניכר שכיון לתקנה לזריעה כגון שלקח ממקום הגבוה ונתנו למקום הנמוך קנה ואם אינו ניכר שמכוין לכך אלא להשוותה לעשות בה גורן כגון שלא הקפיד להשוותה כולה אלא משליך העפר והצרודות בכל מקום בלא הקפדה לא קנה כדפרישית שצריך שיהו מעשיו מוכיחין שמכוין לתקנה וכתב הרמ"ה ז"ל וה"ה נמי בלוקח דהוי דינא הכי אבל רבינו האי כתב דלוקח קונה בכל ענין דלעולם איכא הוכחה דאדעתא למיקני עבד דאי בפניו כל זמן שעסוקים באותו ענין ודאי אדעתא למיקני עבד ואי שלא בפניו וא"ל לך חזק וקני מסתמא שליחותיה דמקנה עבד ואדעתא למיקני עבד:
הבונה פלטרין בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות הראשון לא קנה שהרי לא עשה כלום בגוף הקרקע והוי כמי שעושה גל של אבנים על גבי הארץ שאינו קונה והשני המעמיד דלתות קנה שהרי מועיל להיות נשמר מה שבתוכה וכגון שעשה הדלת ונעלה:
וה"ה אם עשה הראשון גם הדלתות ולא נעל ובא השני ונעל קנה וכתב ה"ר ישעיה והעצים והאבנים כין אם הם שלו או של גר וקנאם כבר בהגבהה חייב השני ליתנם לו וכיון שהראשון לא קנה קרקע הוה ליה כיורד לתוך חורבת חבירו ובנאה שלא ברשות והרמ"ה כתב אם הלבנים היו של גר אע"פ שהגביהם ראשון לא קנאם כיון שלא כיון לקנותם אלא ע"י בנין ובזה לא קנאם הילכך בתרא קנה הכל אבל אם היו הלבנים משלו או משל גר וכיון לקנותם לא קנה לא זה ולא זה ראשון לא קנה הקרקע כדפרישנא והב' נמי לא קנה דקיימא לן דיורד לתוך חורבת חבירו שלא ברשות ובנאה שיכול לומר עצי ואבני אני נוטל וא"כ יכול לומר הראשון עצי ואבני אני נוטל נמצא שלא הועילו דלתות השני כלום אם יטול הראשון עציו ואבניו הילכך אם קדם קמא ומסלק דלתות דבתרא ואוקי הוא דלתות מדידיה קנה ואי לא דינא הכי דשקיל קמא לבנים דידיה ובתרא דלתות ואדעא הוי הפקד כדמעיקרא ומאן דמחזיק בארעא זכה ע"כ וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא משכחת ליה דקנה השני אלא כשבנה הראשון בלבני הגר ע"י פועלים שהם לא כיונו לקנות ונמצא שנשארו הפקר עד שהעמיד השני דלתות וקנה הכל בהעמדתן אבל אם בנה הראשון בעצמו אם בנה בשלו ודאי לא יקנה השני הבנין שבנה הראשון אלא הראשון נוטל עציו ואבניו ואף אם בנה משל הגר הרי קנאם בהגבהת העצים ואבנים ולא נשאר אלא הקרקע ואותו הקרקע לא קנה השני בהעמדת דלתות לפיכך לא משכחת לה אלא כשבנה הראשון ע"י פועלים כדפרישנא:
המוצא פלטרין בנויין ועומדין והוסיף בהן אפילו ציור או כיור של אמה על אמה כנגד הפתח קנה כן אפילו לא צר בהן אלא צורה אחת של היה או עוף קנה כיון דחשיב
המציע מצעות בנכסי הגר ושכב עליהן קנה אע"פ שלא עשה מעשה בגוף הקרקע הואיל ונהנה מגוף הקרקע:
ודוקא שהציע מצעות ושכב עליהן אבל מצאן מוצעות ושכב עליהן או שכב בבית בלא מצעות לא קנה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל שאם ערך בהן שולחן ואכל עליו קנה:
היתה מחיצה בנויה בנכסי הגר ובא אחר ובנה עליה מחיצה להחזיק בו לא קנה אפי' נבלעו המחיצות התחתונות ונשארו העליונות קיימות שבשעה שבנה לא הועיל ובשעה שהועיל בא מאליו:
היה גודר ופורץ ולא כיון להחזיק כגון שהיה סבור שהוא שלו ונמצא של גר לא קנה:
אבל אם היה סבור לזכות בנכסי גר פלוני ונמצא שלא היה שלו אלא של גר אחר קנה מאחר שכיון לקנות:
משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו דכיון שמת הגר פקע שיעבודו והזר לבעליו:
וה"ה נמי אם יש לו [שטר על] משכונת קרקע מוחזק ביד ישראל ומת חוזר הקרקע לבעליו:
משכונו של גר ביד ישראל ובא אחר והחזיק בו הראשון קונה כנגד מעותיו והשני קונה המותר בד"א שלא היה המשכון בחצר הראשון אבל אם הוא בחצרו ומשתמר הראשון קנה הכל:
גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת או שעדיין לא מת חייבים להחזיר:
החזירו ואח"כ שמעו שהשמועה הראשונה אמת ובראשונה מת או מת בנו או הפילה אשתו והחזיקו בהן אחרים המחזיקים בשנייה קנו והמחזיקים בראשונה לא קנו:
גר שמת והיו לו עבדים גדולים וקטנים הגדולים זכו בעצמן ויצאו לחירות והקטנים כל הקודם בהן זכה:
גר שבזבזו ישראל את נכסיו והיו עליו חובות כל מלוה שנגבית מן היורשין ומן הלקוחות נגבית גם מאלו שזכו בהן ואין גובין מהן אלא בשבועה היו רבים שהחזיקו בהן אחרון אחרון נפסד אין לו גובין משלפניו:
סימן רעו
הלכות נחלות
כי ימות ובן אין לו והעבדתם את נחלתו לבתו מפני שאין לו בן מעבירין את הנחלה לבת [אבל היה לו בן הוא קודם לבת ותנן נמי בן קודם לבת] וכל יוצאי יריכו של בן קודמין לבת בת קודמת לאחין וכל יוצאי יריכה של בת קודמין לאחין אחין קודמין לאחי האב וכל יוצאי יריכן של אחין קודמין לאחי האב והאב קודם לכל יוצאי יריכו [ס"א יריכן] נמצא סדר נחלות כך הוא מי שמת בנו יורשו לא נמצא לו בן רואין אם יש לו זרע
[בין] זכר או נקבה עד סוף כל הדורות עומד במקומו ויורש הכל לא נמצא זרע לבן אם יש לו בת תירשנו לא נמצא לו בת רואין אם יש לה זרע בין זכר בין נקבה עד סוף כל הדורות יורש הכל לא נמצא לה זרע תחזור הירושה לאביו של מת ואם אין אביו קיים תחזור לזרעו שהן אחי המת אם יש לו אח יורש הכל ואם אין לו (אח ויש לו זרע זרעו) עומד במקומו לירש לא נמצא לו אח ולא זרע ממנו תחזור הירושה לאחות המת או לזרעה עד סוף כל הדורות לא נמצא לו אחות ולא זרע ממנה תחזור הירושה לאבי אביו של מת ואם אינו קיים חוזרת לזרעו שהם אחי אבי המת אם יש לו אחים או לזרעם עד סוף כל הדורות ואם אין אחים לאבי המת ולא זרע מהם חוזרת לאחות אבי המת ולזרעה ואם אין אחות לאבי המת ולא זרע ממנה חוזרת לאב אבי אביו של מת ואם אינו חי מורישו לזרעו שהן אחי אבי אביו של מת או לאחות אבי אביו של מת ולזרעה ועל זה הדרך הנחלה ממשמשת למעלה עד ראובן ולעולם כשאין האב ולא זרעו ממשמשת דור אחר למעלה והזכרים וזרעם עד עולם קודמים לנקבות כגון בנות אחי המת לאחות המת ובנות אחי אבי המת לאחות אבי המת:
ראובן שהיו לו ב' בנים ומתו בחייו ואחד הניח ג' בנים והשני לא הניח אלא בת אחת ואח"כ מת ראובן שלשה הבנים הללו נוטלים החצי ובת בן השני תטול החצי שכל אחד עומד במקום אביו לירש חלקו:
ועל דרך זה חולקין לעולם שכל מי שמוריש נכסיו ואין היורש קיים אלא יורשי היורש ולאחד מבניו יורשים רבים ולשני אין לו אלא בן אחד היחיד נוטל חלק כחלק המרובין:
משפחת האם אינה קרויה משפחה שאין האם יורשת את בנה :
לפיכך אחין מן האם אין יורשין זה את זה אלא כל אחד ואחד משפחת אביו יורש אותו:
אבל האיש יורש את אמר וכן הבת את אמה אם אין לה בן שדינם בנכסי האם כמו בנכסי האב ששניהם יורשין אותה אלא שהבן וזרעו קודמין לבת:
אין הבן יורש לאמו בקבר להנחיל לאחין מן האב שאם מת בחייה ואח"כ מתה אין אומרים אילו היה חי עודנו היה יורשה עכשיו נמי אם אין לו זרע אלא אחיו מאביו יעמדו במקומו לירש אותה אלא אם יש לו זרע עומד במקומו אבל אם אין לו זרע אין אחיו מאביו יורשין אותה אלא תחזור ירושתה למשפחת אביה:
וגם עובר במעי אמו אינו יורש את אמו אם מתה כשהיא מעוברת להנחיל אחיו מאביו:
אבל אם מתה האם בחייו ואח"כ מת הבן אפי' הוא קטן בן יומו הואיל וחי אחריה אפי' שעה אחת נוחל אותה ומנחיל לאחיו מאביו:
כל הקרובין אפילו בעבירה יורשין ככשרין כיצד היה לו בן או אח ממזר הרי זה יורש ככשר וכן שאר כל היורשין אבל בנו משפחה וכותית אין יורש אותו:
סימן רעז
הבכור נוטל פי שנים בנכסי אביו בין אם הניח בנים מרובין או מועטין לעולם הוא נוטל פי שנים כאחד מן הבנים ואלו ב' החלקים חשובין לו כחלק אחד וצריכין ליתנם לו שניהם ביחד כאשר ביארתי למעלה:
ודוקא שנולד בחיי האב אבל אם נולד אחד מיתתו כגון שמת והניח אשתו מעובדת וילדה תאומים או שהיו לו ב' נשים ומת והן מעוברות אין הבכור נוטל פי שנים:
ואם יצא רוב פדחת בחיי האב הרי הוא כילוד ונוטל פי שנים אע"פ שלא יצא כל ראשו לאויר העולם:
בכור שנולד טומטום ואח"כ נקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים דבעינן שיהא זכר משעת לידה:
בכור שילדה אמו נפל תהלה אפילו שיצא רוב הנפל חי לאויר העולם זה שנולד אחריו הוא בכור לנחלה:
אבל בן ט' חדשים שיצא ראשו חי אין הבא אחריו בכור לנחלה:
המפלת כמין בהמה חיה ועוף אפילו שיש בה צורת אדם או סנדל או שליא או שפיר מרוקם או שיצא העובר מחותך באיבריו הנולד אחר כל אחד מאלו הוא בכור לנחלה ואצ"ל המפלת שפיר מלא מים או מלא גוונין או מלא דם או כמין דגים שקצים ורמשים והמפלת למ' יום שהבא אחריהם הוא בכור לנחלה:
יוצא דופן והנולד אחריו שניהם אינם בכור לנחלה:
הבכורה תלויה באב לפיכך אם אין לאב בנים אפילו נשא אשה שילדה כבר וילדה לו הוא בכור לנחלה אבל אם היו לו בנים אפילו נשא אשה שלא ילדה וילדה אינו בכור לנחלה:
כותי שהיו לו בנים בגיותו ונתגייר ונולדו לו בנים אין לו בכור לנחלה:
אבל ישראל שיש לו בן משפחה או מכותית בן הנולד לו אח"כ מישראלית הוא בכור לנחלה:
היה הבכור ממזר אפ"ה נוטל פי שנים ואצ"ל אם היה בן גרושה או בן חלוצה:
ספק בכור כגון שילדו ב' נשיו ביחד ואין ידוע איזו ילדה תחילה אם הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה ונוטלים בין שניהם חלק בכורה לא הוכרו מעולם לא מהני להו שיכתבו הרשאה זה לזה:
מי שלא שהתה אחר מיתת בעלה שלשה חדשים ונשאת וילדה לסוף ז' חדשים ואין ידוע אם הוא בן ט' חדשים לראשון או בן ז' לאחרון אין לו כלום מנחלת שניהם אפילו כפשוט והנולד אחריו נוטל בנכסי שני כפשוט אבל חלק בכורה אין לו אפילו ע"י הרשאה שיכתבו זה לזה:
ג' נאמנין על הבכור היה אמו ואביו חיה נאמנת מיד אחר שנולד לומר זה יצא ראשונה ומשיצא מתחת ידה אינה נאמנת אמו כל ז' ואביו לעולם:
אפילו אומר על מי שלא הוחזק שבנו הוא זהו בכורי נאמן ונוטל פי שנים אפילו בנכסים שיפלו כשהוא גוסס:
וכן אם אמר על המוחזק לנו בבכור שאינו בכור נאמן פי' רשב"ם לאו בעדים מיירי שאם יש עדים עליו שהוא בכור אין האב נאמן להכחישם אלא בקול בעלמא והרמב"ן פירש דאיפכא מסתברא דאי הוי מוחזק ע"י אביו שהיה רגיל לומר בוכרא הוא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל אי איכא עדים שנולד קודם לאחיו נאמן שהוא מעיד על זה שהוא בכור (והאחד) [והאב] אומר שאינו בנו:
שמעו עדים שאמר פלוני בני בכורי הוא נוטל פי שנים פלוני בני בכור הוא אינו נוטל פי שנים דשמא בכור לאמו הוא דקאמר:
אבל אם אמר דברים שמוכיחים עליו שהוא בכור לאב אע"פ שלא פירש נוטל פי שנים כגון שאמר פלו' בני בכור הוא ורוקו מרפא הולי העינים דגמרינן שרוק של בכור לאב מרפא ולא רוק בכור לאם:
מי שנשתתק בודקים אותו כדרך שבודקים לגיטין כמפורש בא"ה אם רומז בני בכורי הוא נוטל פי שנים:
טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו ממעט בחלק בכורה כגון אם יש שם ו' מנים ובכור ופשוט וטומטום חשבינן לענין חלק בכורה כאילו אינו ונוטל הבכור בחלק הבכורה שני מנין וד' מנין הנשארים יחלקו ביניהם ויגיע לבכור ג' מנים ושליש ואילו היה ממעט לא היה מגיע לחלקו אלא שלשה מנים וכן בן הנולד לאחר מיתת האב אינו ממעט בבכורה אם יש שם ו' מנים ובכור ופשוט ובן הנולד אחרי מות אביו ומת נוטל הבכור ב' מנים בחלק בכורה וד' מנים הנשארים חולקין ביניהם נמצא שיש לו ד' מנים:
ואם נולד בחיי האב שממעט אינו נוטל בחלק הבכורה אלא מנה וחצי ולכל אחד מנה וחצי הרי שיש לו ג' מנים וכשימות האח חולקין המנה וחצי הרי שאין מגיע לחלק הבכור אלא ד' מנים פחות רביע:
מת הבכור בחיי האב יורשיו עומדין במקומו ליטול חלק בכורתו כדרך שנוטלים חלק פשיטותו כגון ראובן שהיו לו ב' בנים בכור ופשוט ומתו בחייו ולזה בן ולזה בן כשימות ראובן יטול בן הבכור פי שנים בנכסיו כאילו היה הבכור קיים ובן הפשוט יטול השליש:
לשון הרמב"ם ז"ל וכן הדין בבני אחין ובבני אחי האב ובכל היורשין אם היה אבי אחד (מהאחין) (ס"א מהיורשין) בכור נוטל חלק הבכורה שלו זה היורש מחמתו עד כאן ואיני מבין דבריו דלא שייך בכורה אלא בבן היורש את אביו ולא בשאר היורשין:
סימן רעח
אין הבכור נוטל פי שנים אלא בנכסי האב אבל לא בנכסי האם אפילו שהוא בכור לאב ולאם חולקין בה הוא והפשוט בשוה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שמת והניח בנים ואלמנה והאלמנה מתה קודם שנשבעה על כתובתה אם יש לבכור פי שנים דמספקא לן אם הנכסים קרויין נכסי האם כיון שלא נשבעה על כתובתה. תשובה כל זמן שלא נשבעה על כתובתה ולא הגבוה ב"ד את כתובתה כל הנכסים בחזקת בעלה ולא זכתה בהם כלום והבנים יורשים את אביהם ויש בהם דין בכורה:
ואין הבכור נוטל פי שנים אלא במה שהוא מוחזק בבית אביו כשמת אבל לא במה שראוי לבוא לו אח"כ כגון אם מת יעקב בחיי יצחק אין ראובן נוטל פי שנים במה שיורשין מיצחק:
ולא נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן אלא נוטל ב' חלקים כמו שהן עם שבחן ונותן דמים בשביל השבח של חלק הבכורה לא שנא שהשביחוהו היורשין לא שנא שבחו הנכסים מחמתן לפיכך לא מיבעיא אם בנו בתים ונטעו כרמים והשביחו הנכסים שאינו נוטל פי שנים אף על פי שהוציאו עליהן מתפיסת הבית אלא אפילו היה להם פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים שאין מזונותיה עליהם או שהיתה רועה באפר (וילדה) אינו נוטל פי שנים לא בולד ולא בשבח שהשביח גוף הפרה ולא בשכירות הפרה ולא מיבעיא בשכירות שעלה בה אחרי מות אביהם אלא אפילו מה שעלה בה בחיי אביהם אינו נוטל דהוי כמלוה ומיהו דוקא כי האי גוונא וכגון שחת שגדל ונעשה תבואה או תמרים קטנים שגדלו ונעשו גדולים אבל אילן דק שנתעבה ונעשה גדול נוטל בו פי שנים ואם מחמת הוצאה השביחה אינו נוטל בה פי שנים ור"ח פסק שנוטל פי שנים בשבח:
והרמב"ם כתב שאינו נוטל פי שנים בשבח ואפילו הכי כתב הניח להם אביהם בהמה מוחכרת או מושכרת או היתה רועה וילדה הבכור נוטל בה פי שנים ובולדה שחט אחד ממכירי אביו בהמה ואחר כך מת אביו נוטל פי שנים במתנות אותה בהמה עד כאן ודעת א"א הרא"ש ז"ל נוטה לסברא הראשונה:
ואם מיחה הבכור בפשוטים ואמר אל תשביחו הנכסים עד שנחלוק ולא שמעו לו והשביחום אם לא עשו בהם בהם שינוי כגון שהיו ענבים ובצרום נוטל פי שנים בשבחם אבל אם עשו בהם שינוי בנון שדרכום קנאום כשינוי ואינו נוטל פי שנים בשבח וגם לא בהפסד שאם נתקלקלו הענבים משלמים דמי הענבים כמו שהיו קודם הבציר וכן אם לא שינו כגון שבצרום ונתקלקלו אין לו חלק בהפסד אף על פי שיש לו חלק בשבח:
ואינו נוטל פי שנים במלוה שהיה לאביהם ביר אחרים אפילו אם היא בשטר לא שנא גבו קרקע או מעות בד"א במלוה בלא משכון אבל במשכון פי' רשב"ם שנוטל פי שנים דכמוחזק דמי אפילו משכנו בשעת הלואתו ואם המלוה על משכונא של קרקע באתרא דלא מסלקי שקיל בה פי שנים ובאתרא דמסלקי לא שקיל ופירש ה"ר יוסף הלוי הא דשקיל באתרא דלא מסלקי דוקא בדלא מטא זמנא בחיי אבוהון דאז כקרקע דמי כיון דלא מצי לסלוקיה אבל מטא זמנא בחיי אבוהון לא שקיל ורשב"א כתב הא דלא שקיל באתרא דמסלקי היינו באתרא דמסלקי מיד אבל בסתם המקומות דסתם משכונא שתא הוי כמכר לעולם ואפילו לאחר הזמן וכשהממושכן פודה חשבינן ליה כחוזר ולוקח וכ"ש באתרא דלא מסלקי אפילו אחר שהגיע זמנו ע"כ והא דאינו נוטל באתרא דמסלקי לכאורה נראה דאפי' בגוף השדה הממושכן אבל הראב"ד פי' דלאו אגופא דמשכנתא קאמר אלא אפירי דאכיל מההיא משכנתא בנכייתא דהוי כמו שבה ואין הבכור נוטל פי שנים בשבח אבל כי גבו מהאי ארעא שקיל פי שנים ומיהו אי גבו מעות לא שקיל בהו פי שנים דזוזי לאו מוחזקים נינהו אבל באתרא דלא מסלקי כיון דקנה להו ארעא לפירי כמאן דקנה להו גופא דארעא דמי ע"כ:
ואם היה לאביהם מלוה ביד בנו הבכור נוטל ממנה חצי חלק הבכורה:
יצא עליהם שט"ח בכור פורע בו פי שנים:
ואם אינו רוצה ליטול פי שנים ולא לפרוע פי שנים רשאי ונפקא מינה דאם שאר היורשים קטנים או אם אינן כאן שאין הבעל חוב יכול לגבות ממנו אלא כפי חלק הפשיטות:
כתב ה"ר יוסף הלוי דדוקא בחלק הבכורה שהוא מתנה אכל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר לבעלי חובות הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותן ולהגבותן או לשומן שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש אינו יכול לסלק עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו וכתב הרשב"א ז"ל על דבריו אפשר שלא אמר אלא לרב הונא דאמר פריעת ב"ח מצוה וכופין אותו בשוטים כי אמר לא בעינא למיעבד מצוה אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדת נכסים עד כאן והראב"ד כתב דאפילו בחלק פשיטות אם אמר איני רוצה בירושה ולא אפרע חובותיו אין כופין אותו אלא הכא לענין חזרה קאמר דאילו בחלק פשיטות אי אמר לא ירתינא ולא פרענא וכי פרעו אהי בזוזי הדר ואמר הבו לי מנתי ואפרע לכו זוזי מצי הדר ביה דמכי מיית אבוהי זכה בחלק פשיטות וכי אמר לא פרענא לאו זבינא הוה ולא מתנה ולא הפקר אבל בחלק בכורה אכתי לא זכה ביה דמתנה קרייה רחמנא ובמתנה כיון דאמר אי איפשי בה דבריו קיימין הילכך מכי אמר איני נוטל לא מצי הדר ביה עד כאן:
בכור שמכר חלק בכורתו קודם שחלקו מכרו קיים שיש בה זכות קודם הלוקח:
לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים בין במקרקעי בין במטלטלי ונטל חלק כפשוט גילה בדעתו שמחל על חלק בכורתו מכל הנכסים ואינו נוטל חלק אלא כפשוט וכתב הרמב"ם ז"ל בד"א שלא מיחה אבל אם מיחה ואמר בפני שנים ענבים אלו שאני מחלק עם אחי בשוה לא מפני שאני מוחל על חלק בכורה הרי זו מחאה ולא הפסיד מחלקו כלום בשאר הנכסים אפילו מיחה בענבים כשהן מחוברים ובצרום וחלקום בשוה לא ויתר בשאר הנכסים אבל דרכן וחלק עמהם בשוה ולא מיחה בהן משנעשו יין ויתר בכל הנכסים הא למה זה דומה למי שמיחה בענבים וחלק עמהן בשוה בזיתים שויתר ככל וכן כל כיוצא בזה ע"כ:
כתב רשב"ם ובחלק פשיטות אין לו בו קודם חילוק למכרו או ליתנו במתנה ולא נהירא שמיד אחרי מות אביהם זכה בו למכרו או ליתנו:
ומיהו אינו יכול להסתלק ממנו בדיבור כדרך שמסתלק מחלק בכורה אם לא בלשון מתנה או הפקר:
סימן רעט
האומר על אחד שלא היינו מוחזקין בו בבנו שהוא בנו או אחיו או אחד משאר יורשין הראויין לירשו נאמן בין אם הוא בריא או שכ"מ וירשנו בין נכסים שיש לו עתה בין נכסים שיפלו לו כשהוא גוסס:
ואפילו נשתתק ורמז שזהו היורש בודקין אותו כדרך שבודקין לגיטין ורשב"ם פי' שאינו נאמן אלא להורישו נכסים שהן עתה בידו אבל לא שיבואו לו אח"כ וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
כתב הרמב"ם ז"ל היו מוחזקין בו שהוא אחיו או בן דודו ואמר אינו אחי ולא בן דודי אינו נאמן:
אבל נאמן על מי שהוא מוחזק בבנו לומר אינו בני ולא יירשנו אפילו אם יש לבן בנים אע"פ שאינו נאמן עליו לומר אינו בני לענין יוחסין ואין מחזיקין אותו ממזר על פיו נאמן הוא לענין ירושה ולא יירשנו:
אמר זה בני וחזר ואמר עברי אינו נאמן במה שאמר עבדי אפילו בתוך כדי דבור שאם היה עבדו לא היה קורהו תחילה בני ואפילו אם אינו משמשו אלא כבנו כך פירש רשב"ם ונראה דוקא לאחר כדי דיבור אבל חזר בו תוך כדי דבור נאמן אמר עבדי וחזר ואמר בני נאמן שמה שקראו עבדו רוצה לומר שמשמשו כעבד ונאמן אפילו אינו משמשו תשמיש של עבד אבל אם אמר עבדי זה ששוה כך וכך או כיוצא בזה שאין אומרים אותו אלא לעבד וחזר ואמר בני אינו נאמן אפילו משמשו כעבד שאם היה בנו לא היה אומר עליו כך ואם היה עובר על המכס ואמר בני וחזר ואמר עבדי נאמן שלא אמר תחילה בני אלא לפטרו מן המכס אמר עבדי וחזר ואמר בני אינו נאמן והרמ"ה כתב הא דמהימן בבית המכס כי חזר ואמר עבדי ה"מ דלא איתחזק אימיה בבת ישראל אבל איתחזק אימיה בבת ישראל לאו כל כמיניה למימר עליה עבדי דבי הימניה רחמנא אבריה כגון דאמר בני זה ממזר הוא דאיכא למימר אולודיה מחייבי כריתות אי נמי כגון דידוע דבר אתתיה הוא ואמר עליה דלאו בריה הוא והוה ליה ממזר ממילא אבל בעלמא לא מהימן והאי כיון דאיתחזק אימיה בבת ישראל לאו כל כמיניה לאחזוקה בשפחה עד כאן:
כתב הרמב"ם ז"ל מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן והיה נוהג בו מנהג בנים או שאמר בני הוא זה ומשוחררת היא אמו אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר שהוחזק בדקדוקי מצות הרי זה יירשנו ואע"פ כן אינו נושא ישראלית עד שיביא ראיה שנשתחררה אמו ואח"כ ילדה שהרי הוחזקה שפחה בפנינו ואם משאר הדיוטות הוא ואצ"ל אם הוא מהמפקירין עצמן לכך הרי הוא בחזקת עבד לכל דבריו ואחיו מאביו מוכרין אותו ואם אין אחים מאביו חוץ ממנו אשתו מתייבמת וזה הדין נ"ל שהוא [הולך] על עיקר הקבלה ויש מי שלא חילק בין כשרין לשאר העם לענין שלא ימכרו אותו אחיו בלבד ויש מי שהורה שאפילו ליורשו לא נחלוק בישראל ואין ראוי לסמוך על דבר זה [ע"כ] ורב נטרונאי כתב שהוא בנו לכל דבר ויורשו ופוטר את אשתו מן היבום אפילו אין לה גט חירות ויש אומרים שהוא בנו לחומרא שאשתו חולצת ואינה מתייבמת וצריך גט שחרור לישא בת ישראל ואם קדש בלא גט שחרור צריכה גט ממנו ואין מניחין אותו לישאנה ולענין ממון נקטינן לחומרא ולא ירית אבל איהו גופיה לא מזבני ליה ירתי וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי רב נטרונאי וכתב הרמב"ם לא נראו לי דברי הגאונים ואין דבריו נראין ע"ב [דבריו]:
סימן רפ
אחד מהאחין שאמר על אחד מן השוק זה אחינו ויש לו לחלוק עמנו בירושתנו אם שאר האחין מודים לו יורש עמהן וגם יירשוהו אם ימות ואם אין שאר האחים מודים לו אינו יורש עמהן אלא זה המעיד לבדו נותן לו מחלקו מה שבא לידו מחלק הספק כגון אם הן שני אחין נוטל אותו שאינו מודה החצי והמעיד נוטל החצי ונותן ממנו לספק השליש מת הספק יחזור מה שנטל למקומו לזה שהעיד וכן אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יירשנו זה שהעיד לבדו לא כפרו בו שאר האחים אלא אמרו אין אנו יודעים אם אחינו הוא אם לאו חולקין על הדרך שכתבנו וכשימות הספק יחזור מה שנטל לזה המעיד שנתנו אבל אם יפלו לו נכסים ממקום אחר יחלקו ביניהם ואפי' מה שלקח אם השביח שבח המגיע לכתפים יחלקו ביניהם אבל שבח שאינו מגיע לכתפים הוא של המעיד לבדו ופירש רשב"ם שבח המגיע לכתפים שטרח והשביח ושאין מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון וה"ר יוסף הלוי פירש שבח המגיע לכתפים כגון ענבים העומדות ליבצר ושאין מגיע לכתפים כגון שעדיין צריכות לקרקע כתב הרמ"ה ז"ל היכא שנטל הספק עם אחיו שהודה לו בחלקו וקנה נכסים ממקום אחר ומת ולא הניח אלא הנכסים שקנה ממקום אחר דינא הוא דשקיל האי אחא דאודי ליה מהנהו נכסים כשיעור מאי דשקיל מריה דנכסים מחלקו ושארא פליג ליה בהדי שאר אחין הילכך היכא דשביק האי ספק נכסים ל"ש שבק הנהו נכסי גופייהו דשקיל מהאי אהא דאודי ליה ל"ש נפלו לו ממקום אחר ל"ש שביק שיעור נכסים דשקל מהאי לא שנא טפי מהכי דינא הוא דשקיל האי אהא דאודי מהנהו נכסים כשיעור מאי דיהיב ליה איהו מחולקיה ושארא פליג בשוה ואי לא שביק שיעור מאי דיהיב ליה שקיל אהא דאודי ליה כולי ממונא דשבק ואי ליתיה לממונא דהאי אהא דאודי בעיניה גבי דהאי ספק ולא ממונא דידיע דאתי מחמתיה פלגי להו כולהו אחי לכולא ממונא בשוה ע"כ:
הרי שיושב בנחלתו ובא אחד ואמר לו אחיך אני חלוק עמי וזה אמר לו איני מכירך נאמן אפילו שיצא קול שיש לו אה במדינת הים:
כל יורש שהוא ודאי יורש ויש אחד שהוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי והודאי נוטל הכל היו שניהם ספק חולקין:
לפיכך מי שמת והניח בן ובת וטומטום אם הנכסים מרובים שדין הבנים לירש ובנות ליזון הבנים דוחין אותו אצל הנקבות ומיהו אינו ממעט חלק הנקבות אלא מוציאים תחילה מזונות לבנות עד שיבגרו ואחר כך יתנו לטומטום כשיעור הזה ואם הנכסים מועטין שדין הבנות להיות נזונות ואין לבנים כלום הבנות דוחות אותו אצל הבנים ואין לו כלום ואם יש מותר משיעור מזון הבנות עד שיבגרו נוטל בו חלק עם הבנים ממה נפשך ואם אין שם אלא טומטום ובת והנכסים מרובים יטול הטומטום שלשה חלקים פלגא שקיל ממה נפשך אידך פלגא שמא זכר הוא ויש לו ליטול הכל הילכך הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין אותו החצי ואם הנכסים מועטים אין לטומטום כלום ואם אין שם אלא טומטום ובן והנכסים מועטים יטול הטומטום שלשה חלקים פלגא ממה נפשך ואידך פלגא שמא נקבה הוא ויש לו ליטול הכל הילכך הוי ליה ממון המוטל בספק וחולקין ואם הנכסים מרובין הטומטום נזון ולא יירש:
בד"א בטומטום אבל באנדרוגינוס דבריה (בפ"ע) הוא אם הוא עם הבן אין לו כלום לא שנא אם הנכסים מרובין לא שנא מועטין ואם הוא עם הבת אם הנכסים מרובין יורש עמה ואם הן מועטין אינו נזון עמה ואם אין שם אלא הוא יטול הכל:
וספק וסבא כנכסי יבם ושאד ספיקות שבהן כתבתי בספר אבן העזר:
נפל הבית עליו ועל אמו יורשי הבן כגון אחיו מאביו אומרים האם מתה תחילה והבן יורשה ואנחנו נירש אותו ויורשי האם אומרים הבן מת תחלה ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב מעמידים הנכסים בחזקת יורשי האם ל"ש אם היה לה עוד בן מאיש אחר לא שנא אין לה בן מאיש אחר:
נפל הבית עליו ועל בן בתו אם מת האב תחילה יירשנו בן בתו ומוריש לקרוביו שהן אחיו מאביו ואם בן בתו מת תחילה הנכסים של יורשי האב שאין האיש יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מאביו וכתב הרמב"ם ז"ל שיורשי האב חולקין עם יורשי הבן וה"ר ישעיה כתב שמעמידין הנחלה בחזקת יורשי האב וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה להעמיד דברי הרמב"ם בדוחק ודברי ה"ר ישעיה מרווחין ביותר:
וכן הדין אם נשבה האב ומת בשביה ומת בן בתו כאן או שנשבה בן בתו ומת בשביה ומת אבי אמו כאן ואינו ידוע איזה מת קודם:
נפל הבית עליו ועל אביו או על אחד ממורישיו והיה על הבן שטר חוב ואין לו לפרוע אלא מאלו הנכסים שראוי לירש יורשי האב אומרים הבן מת תחילה ולא ירש כלום ולא יגבה מאלו הנכסים שראוי לירש ובעל חוב אומר האב מת תחילה והנכסים בחזקת יורשי האב על בעל חוב להביא ראיה שמת האב תחילה ואם לאו לא יטול:
סימן רפא
האומר איש פלוני בני לא יירשני בני בכורי לא יטול פי שנים לא אמר כלום וכן אם אמר בתי תירשני ויש לו בן או שאמר לאיש נכרי או אפילו על אחיו יירשני והוא יש לו בת לא אמר כלום שאינו יכול להוריש מי שאינו ראוי לירש ולא לעקור הנחלה ממי שראוי לירש:
אבל אם היו לו בנים רבים ואמר על אהד מהם שיירש הכל או שריבה לאחד ומיעט לאחר וכן אם יש לו בנות רבות ואמר על אחת שתירש הכל או שריבה לאחת ומיעט לאחרת דבריו קיימים בד"א בלשון ירושה שאמר פלוני בני יירש הכל או יירש כך וכך אבל אם אמר פלוני לא יירש לא אמר כלום וכתב הרמ"ה אי נמי אמר פלוני לא יירש אלא כך וכך א"נ אמר ראובן בני יירש חלקו וחלק שמעון לא אמר כלום דלאו כל כמיניה לאורותי חלקיה לאחריני וכמאן דאמר לא יירש שמעון דמי וכן היכא דתליא לירושה דראובן בלא יירש דשמעון כגון שאמר לא יירש שמעון אלא ראובן לאו כלום הוא והני מילי דתליא נחלת ראובן בהעברת נחלת שמעון כדאמרי' אבל אם אמר ראובן בני יירשני או יירש כל נכסי ולא יירש שמעון כלום כיון דלא תליא לירושת ראובן בלא יירש דשמעון דבריו קיימים דכיון דאמר ראובן בני יירש קנה ודקאמר שמעון לא יירש מילתא באפי נפשיה הוא וכמאן דליתיה דמי עד כאן:
בד"א בפשוטים אבל בבכור אינו יכול להעביר מחלק בכורתו כלום להוריש לשום אדם ואפילו לאחד מן האחין:
ואין חילוק בכל זה בין בריא לשכיב מרע לדעת ר"ח אבל רב האי ורב אלפס פסקו דוקא בשכיב מרע יכול לשנות בלשון ירושה אבל בריא לא מהני לפיכך אם ריבה לאחד ומיעט לשני בלשון ירושה דבריו בטלים ותשאר הירושה בחזקתה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
והיכא שיש לו בכור וריבה לאחד בלשון ירושה כגון שאמר פלוני בני יירש כך וכך או שהשוה להם הבכור כתב ה"ר יוסף הלוי כשם שדבריו בטלים אצל הבכור כך הן בטלים אצל הפשוטין אלא חולקין הכל בשוה כאילו לא אמר כלום שהרי אותן שריבה להן צריכין למלאות לבכור פי שנים מאותו הריבוי שריבה להן נמצא שבטלה הצוואה שהרי נפחתה להם ממה שצוה וכיון שבטלה מכללה חזרה הירושה לעיקר הדין שיטול הבכור פי שנים והשאר יחלקו בשוה ע"כ וי"א שחלוקת הפשוטים קיימת ומקבצים מכולן כפי החשבון ומשלימים לבכור לפי שהבכור עם האחין בזה כדין ב"ח שנוטל מהם כפי חשבון מה שנותן להן אביהן וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
בד"א דלא מהני בבת בין הבנים או אחר בין הבנות דוקא כשאמר לשון ירושה פלוני יירש אבל אם נתן בלשון מתנה דבריו קיימין ואפילו בחלק בכורה אדם יכול ליתן את שלו לכל מי שירצה ואפי' בת בין הבנים או אחר בין הבנות אם אמר בלשון מתנה עם הירושה מהני בין שכתב לשון מתנה תחלה כגון תנתן שדה פלו' לפלו' ויירשנה או לבסוף כגון יירש ותנתן לו או אפילו כתב לשון ירושה תחילה וסוף כגון יירש שדה פלוני ותנתן לו ויירשנה ואפילו נתן לאחד ב' שדות וכתב על אחת לשון ירושה ועל השנית לשון מתנה כגון תנתן שדה פלוני לפלו' וירש שדה פלונית או יירש פלו' שדה פלו' ותנתן לו שדה פלונית או שנתן לשנים שדה אחת וכתב תנתן לפלוני חציה של שדה פלונית ויירש פלוני חצי הנשאר מהני ואפי' שהה בין זה לזה יותר מכדי דיבור אבל ב' שדות וב' בני אדם וכתב תנתן שדה פלונית לפלוני ויירש פלוני שדה פלונית לא מהני עד שיאמר פלוני ופלו' יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתי להם במתנה ויירשום ופי' רשב"ם אפילו אמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתי להם במתנה או פלו' ופלו' נתתי להם שדה פלונית ופלונית ויירשום ואפי' אמר פלוני ופלו' יירשו שדה פלונית ופלונית ותנתן להם ויירשום לא מהני ורבי יוסף הלוי כתב דה"ה נמי אם אמר פלוני ופלו' יירשו שדה פלונית ופלוני שנתתי להם או פלוני ופלוני נתתי להם שדה פלו' ופלונית ויירשום קנו והכי מסתברא בד"א ששהה לומר לשני אחר כדי דיבור שאמר לראשון אבל אם אמר לו תוך כדי דיבור שאמר לראשון מהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי אפילו בב' שדות ובשני בני אדם:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה מצוה ואמר אם אפטר אני קודם לאשתי עשיתי אותה יורשת גמורה בכל נכסי והנחתי ליורשי אחרי ה' זהובים לכל אחד ומהיום תלך אשתי ותחזיק בנכסים בכל מה שיש לי בעולם חזקה גמורה מהיום ולעולם ומעכשיו תירש ותוריש ותנחיל ותעשה חפצה בכל מה שיש לי בעולם ולקח קנין על זה. תשובה מה שנתן לאשתו בלשון ירושה לאו כלום הוא אמנם רואה אני לקיים צוואה זו מתוך תיבה אחת שכתוב בה ותחזיק בכל מה שיש לי בעולם ותחזיק הוא לשון מתנה ותנן כתב לשון מתנה בין בתהילה בין באמצע בין בסוף דבריו קיימים:
שאלה אחרת ראובן צוה מחמת מיתה שיתנו נכסיו לפ' כך וכך והשאר יחלקו אותן לג' אחיותיו לכל אחת שליש והיה לו בת. תשובה ודאי מה שהוריש לאחיותיו במקום בת לאו כלום הוא אמנם כיון שאמר שיתנו לפלוני כך וכך מהני לשון מתנה ללשון ירושה דאחיות ועוד אין אנו צריכין לכל זה דאפילו ליכא הכא מתנה דאחר קנו אחיות דיחלקו לשון מתנה הוא ודבריו קיימים אפילו במקום בת:
אע"פ שלא שייר לבת כלום דלא בעי שיור במתנת שכ"מ היכא שמת אלא דבריו קיימין וככתובין וכמסורין דמו:
שאלה אחרת ד' אחיות היו פנויות ודרות ביחד והיה להן אח שלא היה נוהג כשורה לפי דעתן והיו רוצים להעביר נחלתן ממנו כל מי מהן שתמות שלא יירש אחיהן אלא אחיותיה יטלו חלקו ונתנו ארבעתן כל אחת מהן במתנת בריא מהיום כל נכסיה לשלש אחיותיה וכן עשו כל אחת ואחת נתנה חלקה לג' אחיותיה והכל ביום אחד ומתו הראשונה והשניה והשלישית ונשאר הממון ביד הרביעית ובאין בני האח לתבוע חלק של ג' אחיות אביהן ואומרים כי המתנה שנתנה כל אחת מהן לג' אחיותיה אחד שנתנו ד' המתנות חוזר כל הממון להיות לארבעתן בשותפות כבתחילה ויש לו לירש חלק הג' אחיות שמתו ונסתפקנו בדבר זה אחר שכולן בחיי אחיהן נתנו שלהן לאחיותיהן וחזדו חלילה לא היה דעתן שיירש האח אפילו מחלק שתירש כל אחת מאחיותיה כמו שלא יירש ממה שנתנה היא לאחיותיה או דילמא מה שנתנה היא במתנה לא יירש אבל מה שירשה כל אחת מאחיות יירש כי הרי הוא כאילו לא עשו ולא כלום: תשובה מתוך שאלתך משמע שפשוט לך שלא יירש ממה שנתנה לאחותה וזה מנין לך אם אחר שחזרו חלילה חזרו להיות שותפות כבתחילה דכל אחת ואחת החזירה המתנה שקבלה אז נתבטלו כל המתנות והיה ראוי שתשלח לי שטרי המתנות כי הדין מתחלק לפי שטרי המתנות אם יוכל להתברר מי נתנה תחילה ומי בשניה ומי בשלישית ומי ברביעית אז הדין כמו שאכתוב לך כי הרביעית לא נשאר בידה כלום כי היא נתנה באחרונה כל ממונה לג' אחיותיה וגם לג' אחיותיה אין לזו ממון כמו לזו אלא כמו שאבאר לך ותעשה סכום שיהיה כל הממון ק"ח זהובים ויהיה ממנו לכל אחת כ"ז זהובים והנה לך ציורו מחלה נועה חגלה מלכה כשנתנה מחלה תחילה ממונה לג' אחיותיה לא נשאר בידה מאומה וביד כל אחת ל"ו וכשנתנה נועה לא נשאר בידה מאומה וביד מחלה שנים עשר וביד הגלה ומלכה כל אחת מ"ח וכשנתנה חגלה נשאר ביד מחלה כ"ח וביד נועה י"ו וביד מלכה ס"ד וכשנתנה מלכה נשאר ביד מחלה מ"ט ושליש וביד נועה ל"ז ושליש וביד הגלה כ"א ושליש הרי ק"ח לשלשתן ובידי מלכה לא נשאר כלום ואפילו נכתבו כל השטרות בשטר אחד אלא שכתוב פלונית נתנה לג' אחיותיה כל ממונה ופלונית נתנה לשלש אחיותיה כל ממונה וכן ב' האחרות הדין כמו שכתבתי כי הממון שנתנה לה אחותה הוא בכלל ממונה ונתנה אותם לאחיותיה ואם היה הדבר כך שהמתנות היו מפורשות זו אחר זו ומתו ג' אחיות ונשארה הרביעית אותה שנתנה באחרונה ירש בן האח כל הממון כי לרביעית לא נשאר לה מאומה וכל הממון היה לג' אחיות שמתו כבר וירשם בן אחיהם ואם אותה שנתנה באחרונה מתה ירש בן האח חלק שתי האחרות שמתו ואותה שהיא חיה עדיין ישאר לה חלק כפי המפורש למעלה מהו חלק כל אחת ואחת ראשונה ושניה ושלישית ואם נכתב בשטר חגלה ונועה מחלה ומלכה כל אחת מהן נתנה ממונה לג' אחיותיה אין כאן מתנה כלל כי חזר כלל הממון להיות של ארבעתן ככתחלה ואם היו המתנות מהיום ושעה אחת קודם למיתתן אז לא היה בן האח יורש כי אם אחר מיתת האחרונה:
ומה שכתבת אם יש לילך בתר אומדנא כגון מי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דמתנתו בטלה הכא נמי דעתן היה שלא יירש האח נכסיהם אלא ישארו ביד האחיות לא דמי דכל היכא דאזלי' בתר אומדנא אנו מבטלים האי מעשה שעשה ונשאר הענין כמו שהיה בתחילה כמו שמע שמת בנו אנן אמדינן ליה אילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים הילכך כשבא בנו יורש ולאומדן דעתא אנו מבטלין [המעשה] ונשארו הנכסים בחזקתם אבל בנדון זה אף כי ידוע שכיונו להבריח מן האח לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדברים שבלב לא מיעקרה נחלה דאורייתא:
סימן רפב
הנותן נכסיו לאחרים והניח בנים אע"פ שמה שעשה עשוי וזכה המקבל אין רוח חכמים נוחה הימנו להעביר הנחלה אפילו אם אין היורשין נוהגין כשורה:
ומידת חסידות שלא יעיד [ולא יהיה] שום אדם חשוב בצוואה זו שמעבירין הירושה מהיורש אפילו ממי שאין נוהג כשורה למי שהוא חכם ונוהג כשורה ורז"ל אמרו שלא ישנה אדם לבן בין הבנים אפילו בדבר מועט שלא יבוא לידי קנאה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבי' אם יש שום צד שאדם יכול להנחיל נכסיו לבנו הגדול ובנו הגדול לבנו הגדול עד סוף הדורות [כמשפט המלכות] שלא יהיה זכות לשאר היורשים שאני חזרתי למצוא ולא מצאתי שלא אמרו נכסי לך ואחריך לפלוני אלא למי שהוא עכשיו בעולם אבל למי שאינו עכשיו בעולם לא ורבים אומרים שיכול אדם לעשות ע"י שיקדיש נכסיו ע"מ שאם יתן בהן בנו הגדול ובן בנו הגדול סלע בשנה ידור בהן ויאכל פירותיהן ואני אומר שהמקדיש ע"מ מקדיש ומשייר ואי אפשר ליפות כחו בשיור יותר מכשהיו שלו לגמרי ובתחילה לא היה לו כח ליתן בדרך זה וכ"ש כשהקדיש. תשובה ששאלת ללכת בחוקי הכותים להעביר הנחלה מכל זרעו ולהעמידה ביד בנו הגדול אסור לכל בן ברית להעלות דבר זה על לבו כדתנן הכותב נכסיו לאחרים והניח בניו אין רוח חכמים נוחה הימנו וכ"ש בדבר זה כמו שכתבת. ושוב השיב בתשובת שאלה זו יראה לי שלא תועיל מתנה זו בתנאי זה דהוי כמו נכסי לך ואחריך לפלוני דקיי"ל כרשב"ג שאין לשני אלא מה ששייר הראשון ואם מכר ראשון מכור ועוד אם לא נולד בן בנו בשעת המתנה אינו יכול להקנות לו כיון שלא בא לעולם ואף אם יקדיש הממון בתנאי שבנו הגדול יתן כך וכך לשנה ויהנה מאותו הקדש וכן בן הגדול עד לעולם אינו מועיל כי אין תנאי מועיל לזכות למי שלא בא לעולם ואפילו בע"מ אלא בענין זה יכול אדם לעשות שיתן אותו הממון לבנו הגדול בתנאי זה כאשר יולד לבנו הגדול בן שיזכה הוא [לו] מיד הנכסים ואם לא יזכה אותם לבנו שיולד לו תוך חדש [אחר שיולד] שתתבטל המתנה ותחזור לאחיו הקטן ממנו וע"מ שאחיו הקטן יזכה אותם הנכסים לבנו הגדול כשיולד לו ואם לא יזכה לו שתסוב הנחלה למי שקרוב להם לירש אחרי בניהם וכשהוא מזכה הממון לבנו הגדול שיולד לו יתנהו לו על אותו תנאי שקבלו מאביו וכן לעולם:
סימן רפג
הכותי יורש את אביו דבר תורה ואין יורש את אביו הגר ולא גר את הגר לא מדברי תורה ולא מד"ס:
אבל גר יורש אביו הכותי מד"ס שלא יחזור לסורו:
וכותי וגר שירשו אביהם כותי הי' יכול הגר לומר לכותי טול אתה כו"ם ויין נסך ואני מעות ואם משבאו לרשותו אסור:
ישראל שהמיר לעבודת כו"ם מן הדין יורש קרובו הישראל וכתב הרמב"ם ואם באו ב"ד לאבד ממונו ולקנסו [שלא לירש] שלא להחזיק ידי רשעים היתה הרשות בידם ואם היו לו בנים בישראל ינתן להם וא"א הרא"ש ז"ל כתב טוב ליתנה ביד בית דין ואם יחזור בתשובה יתנוה לו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל מומר לעבודת כו"ם שנתן הירושה שהיה לו לירש מאביו לאמו ומת אביו ותבעה אמו הנכסים ויורשים בת המומר תבעו גם כן הנכסים. תשובה הנה כתב ה"ר יהודה בספר הדינין תשובה אחת לרבינו משולם שמומר אינו יורש את אביו והביא ראיה מן הפסוק ונראה לי דקרא אסמכתא בעלמא הוא דאע"פ שחטא ישראל הוא ובנו הוא לכל דבר אבל קנס הוא שקנסו חכמים ואסמכוהו אקרא וכיון שאינו יורשו מיד כשמת אבי המומר זכתה בת המומר בנכסי אבי אביה ולא היה למומר מעולם זכייה בהן ומתנתו לא היתה מתנה כלל דכיון שהפקיעו חכמים ירושתו עמדה הבת במקומו וזכתה בנכסי אבי אביה וכל טצדקי דמצית למעבד ביהדות ובגיות להעמיד הנחלה בחזקתה אין עונש בדבר:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבי' לאה נשבית ואמה קבצה ת"ר זהובים לצורך פדיונה והרי הן מונחים ביד נאמן ואח"כ שמעה שבתה יצאת לתרבות רעה ואמרה כיון שנטמעה בין הישמעלים שיחזירו לה הממון והקהל אומרים לא כי אלא יעשו מהם הקדש לצורך פדיון שבויים ונראה לי שאין לקהל זכות בזה הממון דכיון שבא ליד אמה זכתה בו לפדיונה ואע"פ שיצאת לרעה דלמא הדרא בתשובה ומפרקא בה ואפילו אם תמות בגיותה דילמא בניה יחזרו לדת ישראל וירשי לה אלא יהו מונחים ביד נאמן עד שיודע בעדים שמתה היא ובניה וינתנו ליורשים. תשובה כיון שנטמעה בין הישמעאלים ונשאת וילדה בנים ודאי לא זכתה במעות שנתנדבו לצורך פדיונה ולא יזכו בניה אחריה דאדעתא דהכי לא התנדבו שתאכלם בגיותה שהרי לא התנדבו אלא לפדיונה הילכך לא זכתה בהן השבויה ואם היה אפשר להחזיר לכל אחד מה שנתן זה היה הנכון והישר כי התנדבו לצורך פדיונה ולא יצאו מרשותם עד שתפדה אבל זה אי אפשר כי יוציאו יותר מן הקרן להחזיר לכל אחד ואחד מה שנתן הילכך יעשה בו צרכי רבים ויותר הוא טוב לפדיון שבויים כאשר אמרו הקהל ויהיה הקרן קיים אם תוכל לפדות באחרית הימים אותה שבויה שתפדה בהן:
סימן רפד
כל היורשין יורשין בחזקה אע"פ שאין עדות גמורה שהוא יורש אלא שהעידו עדים שהוחזק להן שהוא בן פלוני או אחי פלוני הרי זה יורש אע"פ שאינן עדי יחוס ולא ידעו אמיתת יחוסו:
אבל אין יורדין לנכסי המת לירש עד שידעו בעדות ברורה שמת אבל אם שמעו בו שמת או כותים מעידין לפי תומן אע"פ שמשיאין אשתו על פיהן ונוטלת כתובתה אין היורשין נוחלין על פיהם:
האשה שאמרה שמת בעלה אף ע"פ שנאמנת לינשא על פיה וליטול כתובתה אין האחים יורדין לנחלה על פיה:
כתב הרמב"ם ז"ל מי שטבע במים שאין להן סוף ובאו עדים שטבע כפניהם אם אבד זכרו אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה או שנהרג ולא הכירו פניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין אשתו שאני אומר שלא החמירו חכמים בדברים אלו אלא באיסור כרת אבל לענין ממון אם העידו עדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ושאבד זכרו ואח"כ נשמע שמת הרי אלו נוחלים על פיהם וכזה המעשה עושין היום בכל בתי דינין ולא שמענו מי חולק על זה ע"כ:
סימן רפה
שבוי שנשבה והניח כאן נכסים מוטל על ב"ד לשקוד בתקנתן שלא יפסידו נכסיו ואין להם רשות ליתנם לאריס שכיון שאין מי שיעיין עליו לא יכוין אלא להרבות בפירות ולא יחוש אם מפסיד הקרקע לפיכך אם יש מי שרוצה להיות אפוטרופא על הנכסים להשתדל בהן להעמיד עליהם אריס והוא יעיין עליהם תמיד שיעבדם כראוי אין תקנה גדולה מזו וימנו אותו אפוטרופוס אבל דבר זה אינו מצוי שלא ימצאו מי שיעשה זה שאדם מתרצה להיות אפוטרופוס בשביל היתומים משום מצוה אבל לגדולים לא יעשה לפיכך אין ב"ד מצווין לבקש על זה כי לא ימצאו:
ומיהו היה אומר א"א הרא"ש ז"ל אפילו אם יתרצה אחר להיות אפוטרופוס כיון שאינו מצוי ואין לב"ד לבקש עליו אפילו כשימצא יכול היורש למחות שלא למנותו:
לפיכך בין שמעו בו שמת בין לא שמעו בו שמת מורידין קרוב הראוי לירש לנכסיו ולא שימכרם אלא יעבוד השדות והכרמים וכתב א"א הרא"ש ז"ל ואם יש לו שנים או שלשה קרובים הראויין לירש יחלקו הנכסים ביניהם ואם מקצתן עובדי אדמה ומקצתן אין עובדי אדמה אלא עובדין שלהם ע"י אחרים יורידו העובד אדמה:
בא השבוי אח"כ שמין לזה שהורידו כאריס ופי' רש"י שמחשבין עמו בכל שנה ונוטל אריסותו וחלק הבעלים יהא מונח עד שנדע מה אירע בהם והרמב"ם ז"ל כתב שכל זמן שלא באו הבעלים יטול הכל ולכשיבואו הבעלים מחשבין עמו כמה הוציא וכמה אכל ויטול כאריס בין בפירי בין בשבח ור"י פי' שנוטל כל הפירות ובשבח דוקא הוא שמחשבין ונוטל בהם כאריס ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ולכאורה נראה שאין חילוק בין שמעו בו שמת ללא שמעו בו שמת אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא בשלא שמעו בו שמת נוטל כאריס אבל שמעו בו שמת קודם שהורידוהו ואח"כ בא אין לו בשבח כלל אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל:
וכל זה אינו אלא במקרקעי אבל במטלטלי שלו יהיה ביד ב"ד או ביד נאמן שיבררו ב"ד עד שיבוא או עד שיתברר בעדים שמת:
וכן אם הניח קמה לקצור וענבים לבצור זיתים למסוק תמרים לגדור ב"ד מעמידין אפוטרופוס וקוצר ובוצר ומוסק וגודר ומוכר הפירות ומניח דמיהן בב"ד עם המטלטלין ואח"כ מורידין להם קרוב לעבוד את האדמה:
וכתב הרמב"ם ז"ל והוא הדין נמי בחצרות ופונדקאות והחנויות העומדין להשכיר ואינן צריכין לא טורח ולא עבודה ואין דרך ליתן אותם באריסות אין מורידין בהם יורש שמא יגבה השכר ויאכל אלא ב"ד מעמידין להם גבאי ויהיה השכר מונח ביד בית דין עד שיביאו ראיה שמת או עד שיבוא ויטול את שלו שאין מורירין קרוב אלא לשדות וכרמים ופרדסים שצריכים עבודה:
בורח מחמת נפשות הרי הוא כשבוי לפי שהוא נבהל לברוח ואין לו פנאי לצוות:
אבל היוצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו דכיון שהיה לו פנאי לצוות ולא צוה שמא אינו רוצה שיורידו קרובו לנכסיו וכתב הרמב"ם ז"ל ואם ירד מסלקין אותו:
וכיצד דין נכסי זה מטלטלי יעמדו ביד מי שהן בידו עד שיבוא ויתבע או שימות ויתבעו היורשין ומקרקעי מי שהניחו שכן בהן אין לוקחין ממנו שכר ושדה או כרם שהניחם בורים ישארו בורים שהרי ברצונו הוא מאבד ממונו ואבידה לדעת אין אנו מצווין להחזירה שמעו בו שמת בית דין מוציאין המטלטלין ומניחין אותן ביד נאמן ומורידין הקרוב לשדות ולכרמים ויהיה כאריס עד שיביא ראיה ברורה שמת או עד שיבוא עד כאן:
וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל לכשישמעו בו שמת מורידין קרוב לנכסיו:
כשמורידין קרוב לנכסיו אין מורידין בהן קטן מפני שאינו יודע לעבוד את האדמה ואם אין קרוב אלא קטן מעמידין לו אפוטרופא שיתנם ביד אריס והוא ישמור חלק השבוי:
וצריך שלא יהא האפוטרופא קרוב לקטן שראוי לירש עמו וכן הדין כשמעמידין אפוטרופא על נכסי קטן אין מעמידין קרוב שראוי לירש עמו שמא יחזיק בהן ויאמר אלו הנכסים נפלו לי בחלק ירושתי מפני שזה הקטן אינו יודע שימחה ואפילו אם הוא קרוב מחמת קרוב אם יש בו צר שיכול להחזיק בהן משום ירושה כגון שהקטן יש לו אח מאם ואותו האח יש לו אח מאב והוא נכרי אצל קטן אפילו הכי אין מורידין אותו שמא ימות אח הקטן מאמו ויאמר אחיו מאביו של זה שמת אלו הנכסים שתחת ידי היו של אם אחי ואם הקטן ומתה אמם ואלו נפלו לחלק אחי מאבי וירשתיו ואין מורידין אפילו קרוב מאם שאינו ראוי לירשו אם יש בו צד שיוכל להחזיק בהן כגון שאם הקטן היתה נשואה לאביו ושמא יאמר אלו הנכסים היו של אם הקטן שהיתה אשת אבי והיא מתה בחיי אבי וירשה ואני ירשתי מאבי ואין חילוק בזה בין בתים לשרות ואפילו עשו ביניהם חלוקה בשטר שיש בו קול חשו חכמים שמא לאורך הזמן ישתכח הדבר ויבוא להחזיק בהן:
כתב רב אלפס בשם רב צמח גאון דוקא במקרקעי אבל במעות של קטן ממנין עליהם אפילו קרוב כדאמרינן מעייני איניש דשפו נכסיה דלא פלגי רבנן בין קרוב ובין רחוק:
ההיא סבתא דהוה לה תלת ברתא אישתבאי היא וחד ברתא וחד מהנך דהוו הכא ילדה ברא ומת' ואסקי' שאין מורידין הבת שנשארה לנכסים שמא מתו שתי השבויות ונמצאו חצי הנכסים לקטן ואין מורידין קרוב לנכסי קטן וכן אין מורידין קטן לנכסים ולא אפי' בחצי שראוי לירש אילו מתו השבויות דשמא לא מתו השבויות ואין מורידין קטן לנכסי שבוי אלא מעמידין אפוטרופא לכל הנכסים ופירש ר"י שזה האפוטרופא אינו לתועלת הקטן לומר שיעשה האפוטרופא לקטן כדרך שעושה קרוב גדול היורד לנכסי שבוי שיאכל הקטן הפירות ואם יבוא השבוי שישומו לקטן כאריס אלא האפוטרופא הוא לתולעת השבוי שיעמיד אריס לנכסים ויקח בכל שנה חלק השבוי לשמרו לשבוי אח"כ נודע שמתה הזקנה ולא נודע מה נעשה בבת הנשבית עמה ואסיקנא שתרד הבת לשליש הנכסים שהוא חלקה וירד הקטן לשליש שהוא חלקו והשליש שהוא חלק השבויה מעמידין בו אפוטרופוס לתועלת השבויה כדפרישנא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל סבתא ותרתין בנתין אישתביין ושבקו ארעתא ומטלטלין ונפקו מכלל ישראל ואנסבו לישמעאלים מה יעשו בממונם מי אמרינן זכו בו כי דינא למיתביה לעניים או למעבד בהו מידי דניחא לקהלא. תשובה אין זה דומה לאוכל נבלות להכעיס כי אותו הוא יכול לאכול היתר ומניחו במרדו ואוכל איסור ומכוין למרוד הילכך נקרא מין אבל אלו שנשבו בין העכו"ם לאונסן היה וכל מה שעושין להנאתן הוא ולא להכעיס אלא יורידו קרוב לנכסים ויחלקו בין הקרובים הראויין לירש ויתנו ב"ד לכל אחד חלקו ולא שיהיה שלו אלא לעבדן ולשמרן ולאכול הפירות כל ימי חייהם וזה יכתבו ב"ד ויהא מונח לזכרון בידם ואם ישובו הבעלים כל הפירות שאכלו יהיו של הקרובים ובשבח שהשביחו הנכסים שמין להן כאריס והמטלטלין יבררו להן בית דין אדם נאמן דמשפי נכסיה ויניחום בידו כל ימי חיי הסבתא ואחרי מותה יחלקו בין היורשים וכל ימי חייה הנכסים בחזקתם לרבות לזה ולמעט לזה ולתתם לכל מי שירצו וכתובתה לא כחזקת יורשיה קאי כיון שלא נשבעת על כתובתה לא זכתה בה:
סימן רפו
מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים או בנות גדולות וקטנות והגדולים צריכין להוציא יותר מהקטנים במלבושים והקטנים צריכין להוציא יותר מהגדולים במזונות אין נזונין ולובשין מן האמצע אלא יחלקו הנכסים וכל אחד ילבש ויזון משלו:
וכתב רבי ישעיה אפילו שתקו ונזונו ונתפרנסו ביחד לא אמרינן מסתמא דמחלו אלא יכולין לתבוע אלו מאלו מותר חלקן:
בד"א שאין תועלת לקטנים במה שלובשין הגדולים אבל גדול האחין הנושא ונותן בנכסים ויש תועלת לקטנים במה שהוא מלובש יפה כדי שיהו דבריו נשמעין יכול ללבוש מהנכסים ורשב"ם פי' דוקא בדיעבד אבל לכתחלה אין לו לזלזל בממון אחיו ור' שמעון פי' דאפילו לכתחלה יכול לעשותו ומיהו אם שאר האחין מוחין בו שומעין להם:
נשאו הגדולים אחר מיתת אביהם מהאמצע ישאו גם הקטנים ואם נשאו בחיי אביהם ואמרו הקטנים הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם:
כתב הרמב"ם ז"ל השיא האב את בנו משל אב ועשה לו משתה והיתה ההוצאה משל אב ונשתלחה לזה הבן שושבינות בחיי האב כשהיא חוזרת לאחר מיתת האב חוזרת מן האמצע אבל אם הוציא הבן [המשתה] משלו אינה חוזרת אלא משל הבן שנשתלחה לו בלבד ע"כ:
שלח האב שושבינות לאחר על יד אחד מבניו אם ייחד האב לזה כששלחו ואמר לו לך ותעשה שושבין לפלוני כשהיא חוזרת היא של אותו הבן לבדו ואם לא ייחד לשום אחד אלא אמר אחד מכם יעשה שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת לכולם כשאר מלוות אביהם והרמב"ם ז"ל כתב בדרך אחרת וז"ל האב ששלח שושבינות בשם אחד מבניו תחזור השושבינות לאותו הבן אבל אם שלחה האב בשם בניו בסתם כשתחזור תחזור לאמצע ואין זה שנשתלחה לו חייב להחזיר עד שישמחו בו הבנים כולם שהרי כולם שושבינין שבשם כולם נשתלחה לפיכך אם שמח עם מקצתן מחזיר חלק זה ששמה עמו בלבד והרי הוא לאמצע והראב"ד השיג עליו וכתב איני יודע למה הוא לאמצע והרי אינו מחזיר לו אלא חלקו וכשישאו האחרים נשים יחזיר להם חלקם:
סימן רפז
מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים כל השבה לאמצע ואפילו שכר עמלם לא יטלו בד"א ששבחו מחמת הנכסים כגון שלקחו מן השותפות ושכרו פועלים אף על פי שטרחו בשכירות הפועלים השבח לאמצע כיון שאין בו אלא ריבוי טורח וכן אם טרחו בשכירות הבתים או בסחורה השבח לאמצע אבל אם השביחו משלהם שהוציאו יציאות מכיסם או שטרחו בגופן השבח לעצמן ואם השביחו בדבר שאם היו מודיעין אותו לקטנים גם הם היו יכולין לעשותו כגון לשמור וכיוצא בו השבח לאמצע אע"פ שטרחו בגופן כיון שלא הודיעום תחילה:
והראב"ד כתב הא דפלגינן בין שבחו הנכסים מחמת נכסים בין שהשביחום משלהם דוקא כשנזונים יחד מתפישת הבית אבל אם אין נזונים יחד אין לו רשות לירד ולהשביח ואפילו השביח מחמת עצמו אינו נוטל אלא כיורד שלא ברשות דידו על התחתונה:
ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אנו עושין ואוכלין כל השבח שהשביחו בכל הנכסים אפי' בחלק האחין הוא של עצמן ואפילו שהשביחו מחמת הנכסים אע"ג דשאר שותף אין לו בשבח אלא כשאר אריס אפי' אמר לעצמי אני עושה שאני הכא דכיון שהן אחין ולא נשתתפו תחילה אדעתא להרויח ושתקו כשאמר להם לעצמי אני עושה ודאי מחלי ולמה לא יטול כל השבח ור"ח פירש שצריך שיאמר בפני ב"ד לעצמי אני עושה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם הם כולם גדולים אין צריך שיאמר בפני ב"ד רק בפני עדים אבל אם יש בהם קטנים צריך שיאמר אותו בפני ב"ד ואם זה שהשביח תלמיד חכם ואין דרכו ליבטל מלימודו ולטרוח בעבור אחרים הרי הוא כאילו פירש לעצמי אני עושה והרמב"ם ז"ל כתב אפילו אמר לעצמי אני עושה השבח לאמצע אא"כ השביח מחמת הוצאה שהוציא משלו אבל אם שכחו מחמת נכסים השבח לאמצע וא"א כתב כסברא הראשונה וכן השיג עליו הראב"ד:
וי"א דהאי דינא לא הוי אלא בגדולים וקטנים אבל אם כולם גדולים והשביחו מקצת גדולים הנכסים לא השביחו לאמצע אלא נוטלין כדין אריס בחלק האחרים וכן אם אמר לעצמי אני עושה אין מועיל בכולם גדולים אבל א"א כתב שאין חילוק בין גדולים וקטנים ובין כולם גדולים והשביחו מקצת הגדולים ל"ש לענין שכל השבח לאמצע כשהשביחו סתם ול"ש שיטלו כל השבח לעצמן כשפירשו:
וכן הדין אם אשת המת ראויה ליורשו כגון ראובן שנשא בת שמעון אחיו ולא היו בנים לשמעון אלא בנות וראובן שנשאה אין לו יורש ומת שמעון ואח"כ מת ראובן ונפלה ירושתו לפני בנות שמעון אחיו ונמצאת אשתו יורשת נכסיו עם שאר אחיותיה ואם השביח הנכסים השבח לאמצע ואם אמרה לעצמי אני עושה השבח לעצמה:
מי שמת אביו וירד לנכסיו והשביחם בחזקת שהיה סבור שאין לו אח ואח"כ בא לו אח שלא היה יודע בו אם זה שבא קטן כל השבח לאמצע אפי' אם הוציא משלו והשביח ואם הוא גדול כיון שלא היה יודע בו לא אמרינן כיון דבסתם השביח מחל לאחיו חלקו ויהיה לאמצע שהרי לא ידע בו אלא יקח חלק בחצי של אחיו כשאר אריסי העיר:
סימן רפח
האחין שבאין לחלוק שמין מה שעליהן שקנו מתפישת הבית ועדיין לא בלו ושמין אותן כפי מה ששוין עתה בשעת חלוקה ואם בלה לגמרי או נאבד אין מנכין להן מחלקן כנגדו דמעיקרא מחלו אהדדי כה"ג שלא יקפידו זה על זה אלא בדבר הנראה לעינים:
בד"א שקנו בסתם אבל מתחילה יכולין למחות שלא יקנה שום אחד מהן מתפישת הבית אם לא שיחשוב אותו מחלקו. מה שעל בניהן ובנותיהן אין שמין מפני שמתביישין להביאן להב"ד ומחלו אהדדי:
לפיכך דוקא בבגדי חול אבל בגדי שבת וי"ט שמין שיוכלו להביא הבגדים לבית דין:
ובגדול אחין אפי' מה שעליו אין שמין דניחא להו דלביש וכסי ביה כי היכי דלישתמעו מיליה ומיהו לכתחילה יכולין למחות בו אבל כל זמן שלא מיחו מסתמא ניחא להו.
צוה האב ליתן לפלוני שדה פלונית או אילן פלוני וחלקו ולא נתנו לו החלוקה בטלה ויתנו לפלוני כמו שצוה האב ויחזרו ויחלקו כבתחילה וכתב א"א הרא"ש ז"ל ואם ירצה אחד לקיים החלוקה וליתן לו משלו וחבירו יתן לו מעות הרשות בידו:
סימן רפט
האחין שיש בהן גדולים וקטנים ומבקשין הגדולים שיחלקו כדי שיהי' חלקם בידם והם ישמרוהו ויעבדוהו ב"ד מעמידין אפוטרופוס לקטנים וחולקין בגורל ובשומת ב"ד והחלוקה קיימת ואין יכולין למחות לכשיגדלו בד"א שלא טעו אבל אם טעו בשתות החלוקה בטלה ואין חולקין בדבר דשייך בו גוד או אגוד:
לא היו כל האחין כאן ואותם שבכאן מבקשין לחלוק או שחלקו ובא להן אח או בעל חוב ונוטל חלק אחד מהן כתבתי בסימן קע"ה:
ואחד מן האחים שירד לאומנות או חלה או רוצה לילך ללמוד כתבתי בסימן קע"ז:
ואחד מהאחין שהיו שטרות יוצאין על שמו וטוען שלי הן כתבתי בסימן ס"ב:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת שיש מהיורשים שלקחו מחפצי הבית בלא חלוקה ומהם שלא לקחו כלום ויש מקרובי המת שאינן יורשין שאומרים ללוי שיתן מה שבידו לצרכי קבורה מפני שהוא מצוה ולוי טוען שרוצה ליתנו ליורשיו שלא לקחו דבר תשובה אם אין אחד מהיורשין מערער בדבר יתן לו מה שבידו לצרכי קבורה אבל אם אחד מהיורשין מערער לומר פלוני נטל שיעור חלקו המגיעו ואני לא נטלתי אם יתנו הממון שביד לוי לצרכי קבורה נמצא שנתתי לצורך קבורה והוא לא נתן יפה מערער ויבואו לחשבון וכל אחד מהאחין יתן חלקו המגיע לו:
סימן רצ
הלכות אפוטרופוס
מי שמת והניח יורשין קטנים או שאשתו מעוברת או שהניח קטני' וגדולים צריך למנות עליהם אפוטרופוס שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו לא מינה אותו ב"ד חייבין למנות אפוטרופא שב"ד אביהם של יתומים הם:
צוה המוריש שינתן חלק הקטן לקטן ויעשה בו מה שירצה הרשות בידו:
ואין ב"ד ממנין אפוטרופוס לא נשים ועבדים וקטנים ועם הארץ שהן בחזקת חשודין על העבירות ולא קרוב הראוי לירש עם הקטן ואפילו הוא קרובו מאם אם יש שום צד שיכול להחזיק בהן כמו דפרישנא גבי שבוי שנשבה בסימן רפ"ה ואם מינם האב הרשות בידו:
וכתב הרמב"ם בודקין על אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענותיהן ויש לו כח בעסקי העולם כדי לשמור את נכסיהן ולהרויח בהן ומעמידין אותו על הקטנים בין שהוא רחוק או קרוב לקטן אלא שאם הוא קרוב לא ירד לקרקעות ע"כ:
וכאשר ימנו אותו צריכין ב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל הדברים שמוסרין לידם דהא על טענת ברי משבעינן ליה לכך צריך שידעו מה שיקבל ומה שיחזור:
וכתב הראב"ד שכותבין שני שטרות אות באות אחד לאפוטרופא ואחד לקרובים
והאפוטרופוס רשאי ללבוש בגדים נאים מנכסי היתומים לתועלתן שישתמעו דבריו בשביל שהבגדים נאים יותר:
ואפי' אם אוכל ושותה יותר מכדי השגת ידו אין חושדין אותו לומר שאוכל ושותה מנכסי היתומים:
אלא אם כן שבאו עדים עליו שמפסיד נכסיהם אז מסלקין אותו ומשביעין אותו שלא הפסיד יותר ולא מיבעיא אם הפסיד בפשיעה אלא אפי' שלא פשע אלא שעבד שמירה פחותה אבל אם הפסיד באונס לא מסלקינן ליה:
וכתב הרמב"ם ז"ל דוקא כשמינהו אבי היתומים אין מסלקין אותו בשביל חשד אא"כ יש עדים אבל מינוהו בית דין מסלקין אותו אפילו בשביל חשד וא"א הרא"ש ז"ל לא חילק בזה:
וכתב הרמב"ם עוד הה"נ אם מינהו אבי היתומים בשעה שהיתה שמועתו טוב וישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי חשך או שפורץ בגדרים (ס"א בנדרים) ובאבק גזל שחייבין בית דין לסלקו ולהשביעו ולמנות להן אפוטרופא כשר וכל הדברים אלו כפי מה שיראה לדיין שכל בית דין וב"ד אביהן של יתומים הם:
וכשמעמידין ב"ד האפוטרופא מוסרין לו כל נכסי הקטן מקרקעי ומטלטלי שלא נמכר והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ונוטע וזורע ועושה כפי מה שיראה לו שזה טוב ליתומים ומאכילן ומשקן ומלבישן ונותן להם הוצאתם כפי הממון וכפי הראוי להם ולא ירויח להם יותר מדאי ולא יצמצם להם יותר מדאי:
ובמעות יתומים כתב שאין צריכין למנות עליהן אפוטרופוס אלא כיצד עושין בודקין על מי שיש לו נכסים שיש להן אחריות ויהיו עידית ויהיה איש נאמן ושומע דברי תורה ומעולם לא קבל עליו נידוי ונותנין לו המעות בב"ד קרוב לשכר ורחוק להפסד ונמצאו היתומים מתפרנסים מן שכר המעות וכן אם אין לו קרקע ונתן משכון זהב משובר שאין בו סימן ונוטלין ב"ד המשכון ונותנין לו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד וכמה יפסקו בשכר כפי מה שיראו הדיינים או שליש השכר או חציו או רביע שכר ליתומים אם יראו שזו תקנה להן עושין לא מצאו אדם שיתנו לו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד הרי אלו מוציאין מהן מזונות מעט מעט עד שיקנו להן במעות קרקע וימסרו אותו ביד האפוטרופא שלהן ע"כ ונראה שצריך למנות האפוטרופא על המעות והוא ישתדל לבקש אדם הראוי ליתנם לו שיותר ישתדל הוא בהן מב"ד דתלמודא לא קאמר מותבינן להו בבי דינא ואכלי זוזא זוזא אלא לאפוקי דלא יהבינן להו בעסק דשמא תפסד העסקא אבל בתר דאשמועינן דיהבינן להו לאדם נאמן יתנום לו על ידי האפוטרופא והא דקאמר יהבינן ניהליה בב"ד לאו למימרא שבית דין יתנום לו אלא האפוטרופא יתנם לו במעמד ב"ד:
ופי' רש"י הטעם מפני שיש כח לב"ד להפקיר נכסי המקבל אצל היתומים ולהתנות עמו שיקבלם קרוב לשכר ורחוק להפסד שמותר ליתן נכסי היתומים בכהאי גוונא כיון שאין בו אלא איסור דרבנן וכן כל רבית דרבנן מותר בנכסי יתומים וכן משכנתא בנכייתא אפילו לדברי האוסרין אותו בנכייתא מותר בנכסיהם שאינו אלא מדרבנן:
כתב הראב"ד ז"ל כמו שהאפוטרופא יכול ליתן המעות ביד אדם נאמן לשם עסק כך יכול ליקח אותם לעצמו בתורת עסק וליקח הריוח שהיה לוקח אחר ובלבד שיודיע הדבר לבית דין ונראה לי שגנאי הוא הדבר ליקח אותם הוא בתורת עסק משום לזות שפתים:
מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותה עד שתתייקר שמא תפסד או אם יוליכנה לשוק שמא תאנס בדרך לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי אלא לא יעשה בהן דבר כי אם על פי בית דין וכן מכירת מטלטלין דיתמי הכל לפי ראות עיני בית דין לפי מה שיראה להם תועלת יעשו בהן בין להשהותן עד יום השוק בין למכרן מיד ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפוטרופא אבל האפוטרופא אין צריך עוד בית דין אלא יעשה כפי הנראה לו:
האפוטרופא רשאי למכור [בהמה] עבדים ושפחות שדות וכרמים כדי להאכיל מדמיהם ליתומים אבל לא ימכור להניח המעות וימכור הפחות פחות קודם כגון בהמה קודם לעבדים ועבדים קודם לבתים והכל לפי ראות עין האפוטרופא שהוא תועלתם ואינו רשאי למכור שדות וליקח עבדים אבל למכור עבדים וליקח שדות שרי תנא קמא ורשב"ג אוסר גם בזה והרמב"ם פוסק כרשב"ג והרמ"ה פוסק כת"ק וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ולכולי עלמא יכול למכור קצת שדות ליקח בדמיו שוורים לעבוד שאר השדות ואין רשאי למכור אפי' שדה רעה ורחוקה כדי לקנות בדמיה שדה טובה וקרובה שמא לא תצליח זו שקנה:
היה לאדם תביעה אצל היתומים אין לאפוטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו שמא יתחייב בדין אבל אם ירד עמו לדין וטען בשבילם וזכה הדין קיים:
ואין רשאי להוציא עבדים לחירות ואפילו ליקח מהעבד דמים כדי שיצא בהן לחירות אבל מוכרין אותם לאחרים ולוקחין מהן הדמים ע"מ שהם יוצאים לחירות וכתב הרמ"ה דכל זה מיירי בלא רשות ב"ד אבל ב"ד רשאין לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת ליתומים:
והאפוטרופסים עושין לקטנים סוכה לולב ושופר ותפילין ומזוזות וציצית וספר תורה ומגילה וכן כל מצות עשה שיש בה קצבה בין שהיא מדברי תורה ובין שהיא מדברי סופרים:
ואין פוסקין עליהן צדקה אפילו לפדיון שבויים וכן כל דבר שאין לו קצבה מיהו אם פסק עליהם צדקה לאחשבינהו כדי שיצא עליהם שם טוב והן אמודים לכך שפיר דמי:
וכאשר יגדלו היתומים נותן להם ממון מורישם ואין צריך לעשות להן חשבון מה הכניס ומה הוציא אלא אומר להם זה נשאר ונשבע בנקיטת חפץ שלא עיכב משלהם כלום בידו במה דברים אמורים שמינוהו בית דין אבל אם מינהו אבי היתומים או שאר המורישין אין נשבעין בטענת ספק:
וכתב הראב"ד מסתברא דאין בית דין יכולין למנות אפוטרופא להאמינו בלא שבועה שאין עושין חובה ליתומים לכתחילה וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שאם יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים שלא ימצאו בענין אחר הרוצה להיות אפוטרופא ושאין בו הפסד ליתומים רשאין למנותו:
כתב הרמ"ה דאין משביעין אותו עד דאיכא כפירת שתי כסף כגון דטעניה קטן או בי דינא אפילו בטענת שמא שתי כסף וכפר איהו בשתי כסף ואפילו הכי לא בעינן הודאת מקצת אלא אע"ג דליכא הודאה כלל מיחייב אבל אי ליכא כפירת שתי כסף לא מיחייב:
ואם יש לאפוטרופוס חלק בריוח לכולי עלמא בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים ישבע והראב"ד ז"ל כתב שצריך שתהא בטענה שתי כסף הודאה במקצת או שתהא האפוטרופסות קיים בידו שהוא כהודאה אבל אם אין בטענתו כענין הזה אין משביעין אותו שבועת המשנה אלא שבועת היסת ונשבע להם על ידי גלגול על האפוטרופסות
וכשמינהו אבי היתומים שאינו נשבע כתב רב אלפס דוקא בטענת ספק אבל בטענת ברי משביעין ליה [כגון] דגדלי יתמי וטעני עליה בטענת ברי וכפר בהו כגון זה ודאי נשבע וכתב הרמ"ה דאפילו בטענת שמא משכחת לה דמשביעינן ליה כגון היכא דאתניס גביה מידי ממונא דיתמי דמיחייב לישבע שבועת שומרין וכל שכן היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה דאורייתא במודה במקצת או בעד אחד וכיוצא בו דאשתבע שבועה דאורייתא דהשתא כי קא משתבע לא מחמת אפוטרופסות קא משתבע ע"כ:
כתב רבינו חיים דאפוטרופוס שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור ור"י פסק שחייב בפשיעה בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי יתומים ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכתב עוד מסתברא אף על פי שחייב בפשיעה אין לחייבו שבועה שלא פשע כל כמה דלא ידעינן אם נאבד ליתומים דבר דנהי דמשביעי' ליה שלא עיכב כלום משלהם לגניבה ואבידה לא חיישינן ולא משביעי' ליה בלא טענה והרמב"ם ז"ל כתב דבמינוהו ב"ד חייב אפילו בגניבה ואבידה ובמינהו אבי היתומים פטור אף מן הפשיעה וכמו שכתבתי כן עיקר וכ"כ רב האי ע"כ:
ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין להו תורא ומסרו לרועה ולא היו לו שינים ונתנו הרועה עם השוורים ולא ידע שלא אכל ומת ואסקינן דלא הוי פשיעה דאפוטרופא ופטור והיתומים משתלמים מן המוכר או מן הרועה כמו שפירשתי בסימן רל"ב:
ואפוטרופוס שלוה לצורך יתמי כתבתי למעלה בסימן ק"י:
לאחר שנמסרו נכסי היתומים ליד האפוטרופא אינו יכול לחזור בו בין מינוהו בית דין בין מינהו אבי היתומים הכי איתא בתוספתא אפוטרופוס עד שלא הוחזק בנכסי יתמי יכול לחזור בו משהוחזק בנכסי יתמי אינו יכול לחזור בו:
יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית פירוש הן מעצמן נתחברו אליו ונשתדל בשלהן יש לו כל דין אפיטרופוס גמור למכור ולקנות ולכל דכר ואפי' סמכו אצל אשה וכתב הראב"ד ז"ל שאין משביעין אותו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שמשביעין ליה וכ"כ הרמ"ה וכתב הא דיש לו דין אפוטרופא דוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מבן ט' לא ואפילו בבן ט' אין לו רשות לבעל בית זה למכור אלא מטלטלי כי היכי דקטן גופיה מצי לזבוניה אבל מקרקעי לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאין חילוק אלא הרי הוא כאפוטרופא ממש ואפילו בקטן ממש:
לשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין האפוטרופוס צריך לעשות חשבון צריך לחשוב בינו לבין עצמו ולדקדק וליזהר הרבה מאביהם של אלו היתומים שהוא רוכב בערבות שנאמר (תהלים סח) סולו לרוכב בערבות ביה שמו וכתיב אחריו אבי יתומים ודיין אלמנות אלהים במעון קדשו:
קטן שהגדיל אפילו היה אוכל ושותה יותר מדאי ומפסיד ממונו בדרך רעה אין ב"ד מונעין ממנו את ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופא אא"כ צוה המוריש שלא יתנו לו אא"כ שהוא כשר ומצליח או שלא יתנו לו עד זמן פלוני:
השוטה והחרש דינן כקטנים ומעמידין להן אפוטרופסין:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יתומים שהיה להן שטר על ראובן ונכתב השטר בשם שמעון לחיזוק ומפורש בו שהוא של יתמי פלוני אם שמעון יכול לדון בשטר זה להיות דיין לכוף לראובן לפרוע ובעל העיטור כתב שאפוטרופא מעיד. תשובה כ"כ ר"י שאפוטרופא מעיד ומילתא דפשיטא היא דמעיד כשאינו מקבל פרס ואינו נוגע בדבר:
עוד שאלה ראובן היה אפוטרופא דיתמי ונשבע לשאת ולתת בשלהן באמונה וניתן לו רשות לשאת ולתת להוציא עליהן ועל נכסיהן ולפרוע המס שלהן והיו סמוכין על שלחנו ונפטר והוציא בנו פנקסו שהוצייא בפרנסת היתומים ובנכסיהן ובמם מנה ותבע מהיתומים אחר שגדלו. תשובה יראה לי שאין להוציא מהיתומים בטענת הפנקס דשמא נתפרע ולא נמחק:
עוד שאלה שמעון ולוי נתחייבו ממון ליתומים קטנים וכתבו ליתומים שטר עליהם ונכתב בשם היתומים ושיגבו אותו על יד ראובן ושיהא כח ביד ראובן לכתוב שובר על השטר ומסר ראובן השטר ליד יהודה ומשכן יהודה הלוים ואמרו הלוים שמה שמסר ראובן ליד יהודה לא היתה מסירה לפי שנכתב השטר בשם היתומים. תשובה יראה כיון שראובן היה אפוטרופוס של הקטנים לגבות הממון ולכתוב עליו שובר הרי הוא כאילו כתוב בשמו והקטנים הוזכרו בשטר כדי לידע שהממון שלהם וראובן אפוטרופא שלהם ובידו לגבות הממון ולעשות כל מה שנראה לו טוב ליתומים וכיון שראה שטוב למסור השטר ליהודה מסירתו מסירה כי אפוטרופוס יש לו כח לעשות בממון הנמסר לידו לטובת בעליו כאילו היה שלו:
סימן רצא
הלכות פקדון
כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגו' פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם ופטר בה גניבה ואבדה ואצ"ל באונסין הגדולים מהן כגון שבורה ומתה ולא חייב בה אא"כ פשע בשמירתן ונגנבו או נאבדו בפשיעתו לכך פרט בה כסף או כלים שדרך לשמרן בחנם לפי שאין טורח בשמירתן וגם משמיענו אע"פ שאין כל כך טורח בשמירתן ובקל יכול לשמרם שלא יגנבו אפ"ה פטור ופרשה שנייה בש"ש ופטר בה אונסין כגון שבורה ומתה וחייב בה גניבה ואבדה ואצ"ל פשיעה ולכך פרט בה חמור או שור או שה לפי שיש טורח בשמירתן ואין דרך לשמרן בחנם וגם משמיענו אע"פ שיש טורח בשמירתן ואי אפשר לשמרם שלא יגנבו אלא בטורח אפ"ה חייב עליהם אבל לענין הדין אין חילוק בין כסף או כלים לבהמה ל"ש בשומר חנם ל"ש בש"ש ופרשה שלישית נאמרה בשואל וחייב בה אפילו אונסין ואינו פטור אא"כ מתה מחמת מלאכתו עוד רמז לדין רביעי דהיינו שוכר בהמה או כלים לעשות בהן מלאכתו דכתיב ואם שכיר הוא בא בשכרו ולא פירש דינו ונחלקו בו חכמים דאיכא מ"ד דינו כש"ח ואיכא מ"ד דינו כש"ש והכי קיי"ל והנני מפרש אותם כסדר חיובם ש"ח וש"ש ושואל ואקדים שוכר לשואל מפני שדינו כש"ש:
ש"ח הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא מקבל עליו לשמרו או אפילו אינו מקבל עליו לשמרו אלא א"ל הנח לפני הוא ש"ח אבל אם א"ל הנח לפניך או הנח סתם אפילו ש"ח לא הוי ואינו חייב שבועה כלל וכתב הרמב"ם ז"ל אבל מחרים על מי שלקח פקדון שלו ואינו מחזירו לבעליו וכן כל כיוצא בזה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן הלך ליריד וא"ל שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים א"ל הניחם כאן על החמור והניחם שם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן בידו אלא כמו שהניחם שמעון על החמור כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים. תשובה הא דאמרינן הא ביתא קמך שאינו אפילו ש"ח וכן הנח לפניך ומיבעיא בהנח סתם אי הוי ש"ח זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו ואמר לשמעון הניחם לפני על החמור פשיטא שקבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הילכך דבר פשוט הוא שהוא ש"ח ופשע בשמירתם במה שהניחם על החמור בלא קשירה והפליג מהם:
בקש מחבירו שיתן לו רשות להכניס בהמתו או פירותיו לחצרו ונתן לו רשות ולא פירש לו כלום בשמירתן בהא פליגי ר' סבר שלא קבל עליו שום שמירה ורבנן סברי שקבל עליו שמירתן ודוקא בהיזק דאתי ליה מיניה אבל לא קיבל עליו לשמרם מהיזק דאתי ליה מעלמא ורב אלפס פסק כרבי ור"י פסק כחכמים וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
ואפילו כשמקבל עליו לשמור אינו חייב אלא כפי שווי החפץ שקבל עליו שאם נתן לו לשמור דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא ופשע בו ונאבד אינו חייב אלא בשל כסף שיאמר לו לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר של כסף וכן כל כיוצא בזה אבל אם הפסידו בידים משלם של זהב:
והשומר הזה מיד כשמקבל עליו לשמור או שאמר הנה לפני ונסתלקו הבעלים משמירתו חייב עליו אם פשע אע"פ שלא משך והרמב"ם כתב שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה אבל ר"י כתב כסברא ראשונה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
וצריך לשמור כל דבר ודבר כראוי לו ואם שמרו כראוי לו ונגנב או נאבד פטור אבל אם פשע בו ולא שמרו כראוי אע"פ שלבסוף נאבד באונס חייב כההוא דאפקידו זוזי גביה ואנחינהו בצריפא דאורבני ופשע בזה דאין שמירת כספים אלא בקרקע ולא בצריפא דאורבני משום שדרך האש לשלוט בצריפא ולבסוף באו גנבים וגנבום משם וזהו אונס ואפ"ה חייבוהו חכמים וכן כל כיוצא בזה:
שאל המפקיד פקדונו ואמר הנפקד איני יודע אנח הנחתיו הרי זו פשיעה וחייב:
באו עליו גנבים וגנבו הפקדון ואילו צווח היו באים בני אדם להציל חייב דכיון שלא צווח פשע ואפילו אם באו עליו אנסים צריך לצעוק ולבקש אנשים שיעזרוהו לעמוד נגדם ואם היה אפשר לו לעשות כן ולא עשה חייב ודוקא בחנם אבל אינו חייב ליתן שכר שיעזרו:
פשע השומר ולא שמר הבהמה כראוי ויצאה לאגם ומתה פטור אע"פ שתחלתו בפשיעה לענין זאבים וגנבים ואם טרפה זאב או נגנבה משם היה חייב עתה שנאנסה שם על ידי מלאך המות פטור:
אבל אם גנבה גנב מן האגם ומתה בבית הגנב חייב אע"פ שהוא שומר חנם שאפילו אם לא מתה הרי היא בבית הגנב ויציאתם לאגם גרם לה להגנב:
העלה הבהמה לראש ההר (לרעות שם) ונפלה ומתה הדי זו פשיעה מתה שם כדרכה פטור:
לא העלה הוא לא מיבעיא אם עלתה בעל כרחו ונפלה ומתה שהוא פטור אלא אפילו לא עלתה בעל כרחו אלא היא עלתה מאליה פטור כיון שלא העלה הוא אין זו פשיעה מה שעלתה מאליה אלא דומה לנגנבה:
הניח הבהמה ונכנס לעיר ובא ארי ודרסה או זאב וטרפה אין אומרין אילו היה שם היה מציל ויהיה חייב לשלם אלא רואין אם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור אפילו אם היה יכול להציל אם היה שם ואם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס כתב רב אלפס שאם אינו יכול להציל אילו היה שם פטור אע"פ שתחלתו בפשיעה וסופו באונס דלא הוי אונס מחמת הפשיעה ולא דמי לצריפא דאורבני אלא הוי כמו פשע בה ויצאה לאגם ומתה דפטור משום דמלאך המות קטלה מה לי קטלה התם מה לי קטלה הכא והראב"ד ז"ל כתב דחייב ולא דמי לפשע בה ויצאה לאגם ומתה שאין מקום לינצל ממלאך המות אבל הכא כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ואתא ארי אפשר אם היה שם היה בורח ממנו וחשיב שפיר אונס מחמת פשיעה וחייב אע"פ שאין יכול להציל וכן עיקר:
כל דבר ודבר צריך לשמרו כראוי לו כתב הרמב"ם ז"ל כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניחו בבית שער כגון הקורות והאבנים ויש פקדון שררך להניחו בחצר כגון חבילות פשתן הגדולות וכיוצא בהן ויש פקדון ששמירתו בבית כגון שמלה וטלית וכיוצא בהן ויש פקדון שדרך להניחו בתיבה ובמגדל ונועל עליו כגון בגדי משי וכלי זהב וכיוצא בהן
השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או נאבד אפי' נאנס משם כגון שנפלה עליו דליקה ונשרף עליו כל הבית ה"ז פושע וחייב:
אע"פ שהניח הפקדון עם שלו אם המקום ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב עד כאן:
כספים אין להם שמירה אלא תחת הקרקע ויתן עליהם עפר בגובה טפח או יתנם בכותל בטפח התחתון הסמוך לקרקע או בטפח העליון הסמוך לקורה אפילו אם לא יתנם באמצע עובי הכותל רק שיכנס טפה בתוכו לא הטמינם כראוי אפילו נתנם בתיבתו ונעל בפניהם ונגנבו או נאבדו חייב ואם הופקדו אצלו בערב שבת סמוך לחשיכה א"צ לטמנם עד מוצאי שבת ובמוצאי שבת צריך לטמנם מיד ואם לא טמנם מיד הוי פושע ואם המפקיד תלמיד חכם אינו חייב אלא אם כן ששהה מלטמנם כשיעור אחר שיבדיל והראב"ד כתב זה השיעור כשהנפקד תלמיד חכם:
כתב הרמב"ם הורו מקצת הגאונים שהוא הדין לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו מהרה כגון לשונות של כסף ואצ"ל של זהב ואבנים טובות שאין להן שמירה אלא בקרקע ולזה דעתי נוטה עד כאן:
כתב הרב ר' יהודה ברצלוני ודאי כך הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויין ואנשים רמאין שמחפשין אחריהן אבל במקום דליכא כל הני אין צריך לכסותו בקרקע אלא מניחו במקום שמניח מעותיו ולא עדיף מדידיה ועל זה סמכו קדמונינו ז"ל וכתב א"א הרא"ש ז"ל וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושלמי אם נתנו במקום שרגיל להניח שלו פטור ע"כ:
ואם התנה הנפקד על מנת שלא אטמנם בקרקע וכן כל דבר ודבר שאניחנו עם שלי הכל לפי תנאו:
צרר המעות בסדינו והפשילם לאחוריו ונגנבו או נאבדו חייב שצריך שיהיו בידו עד שיטמנם או שיהיו צרורים ומונחים לפניו על בטנו בענין שיהיו עיניו עליהם תמיד:
נתן המעות או הפקדון בידו והוא נתן ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור שלא פשע במה שנתן לידם שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרב ר' משה בר מיימוני שאם הודיעם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין להם לשלם הוא מפסיד וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם פשעו ונאבדו שהוא חייב לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר:
מסר הפקדון לבניו או בנותיו הקטנים או ליד עבדו בין גדול בין קטן או ליד שאר כל אדם ונגנב או נאבד חייב:
דשומר שמסר לשומר חייב אפילו ש"ח שמסר לשומר שכר דעלייה ליה לשמירתו שמוסר נפשו יותר לשמור ואפילו נאנס ביד השומר השני דאמר ליה את מהימן לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה ואפי' אם ידוע לכל שהשני אדם טוב וכשר יותר מהראשון אבל אם נתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו נשבע השני ששמרו כראוי ונפטר הראשון וכן אם יש עדים ששמר השני כראוי ולא נשאר עליו שבועה שיוכל המפקיד לומר אינו נאמן עלי בשבועה פטור הראשון אבל אם נשאר עליו שום שבועה חייב:
ההוא דאפקידו גביה דמי יהבינהו לאימיה ולא הודיעדה שהיו פקדון בידו נתנתן בארגז ונאבדו ומסקינן שהוא ישבע שמסרן לידה ויפטר אע"פ שלא הודיעה שהיו של פקדון מפני שיכול לומר הייתי סבור שיותר תזהר בהן לשמרם כשסבורה שהם שלי והיא תשבע שנתנתן בארגז ונאבדו שם ופטור ואינה צריכה לישבע שלא הודיעה שהיו של פקדון אע"פ שהיתה חייבת אילו היתה יודעת שהיו של פקדון מפני שאין המפקיד יכול לטעון בודאי שאמר לה בנה שהיו של פקדון והיא אומרת ודאי שלא אמר לה:
ההוא דאפקידו גביה כריא דכשותא והוה ליה לדידיה נמי כריא דכשותא אמר לשלוהו לך והטל מזה הכשותא לתוך השכר והלך והטיל משל הפקדון ואסקינן אם הוא בענין שיוכלו הבעלים להרגיש שהטיל משל הפקדון כגון שהיה רחוק יותר משלו ושהה כדי להביא משל הפקדון אז גלי דעתיה דניחא ליה כיון שלא פירש לו הטל מזה ולא משל הפקדון ולא מיחה וצריך לשלם אפילו אם נתקלקל השכר שלא נהנה ממנו כלום ואם הוא בענין שאין יכולין להרגיש השליח פטור כיון שלא פירש לו הטל מזה ולא מן הפקדון והנפקד נמי פטור ואינו משלם אלא מה שנהנה לפיכך אם החמיץ השכר פטור וכן כל כיוצא בזה והרמב"ם כתב בין כך ובין כך השומר צריך לישבע שכך אירע:
בד"א שאינו חייב אלא בפשיעה בסתם שומר אבל התנה שיתחייב אפילו באונסין חייב אפילו בדברים בלא קנין:
ואם בשעה שקבל עליו הנפקד לשמור היה המפקיד עושה לו שום מלאכה בין בחנם בין בשכר פטור הנפקד אפילו אם פשע ונאבד לא שנא אם המפקיד השכיר או השאיל עצמו לנפקד בשעה שמשך הפקדון לשמרו לא שנא שהיה שכור או שאול לו תחילה כיון שהיה עמו בשעה שמשך הפקדון לשמרו אע"פ שלא היה עמו בשעה שנאבד פטור כדכתיב גבי שואל אם בעליו עמו לא ישלם ואמרינן היה עמו בשעת שאלה א"צ להיות עמו בשעת שבורה ומתה וה"ה נמי לכל השומרים אבל אם לא היה עמו בשעת משיכת הפקדון אפילו שהיה עמו בשעת אבידה חייב ודבר זה יתבאר עוד לקמן בדין שואל:
סימן רצב
אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון ואם שלח בו יד או משהגביהו לשלוח בו יד אפילו אינו מכוין הבעל הבית לגזלו אלא להשתמש בו קם ליה ברשותיה וחייב באונסין אע"פ שעדיין לא נשתמש בו דשליחות יד אינה צריכה חסרון רק שיגביהנו כדי להשתמש בו תשמיש שמחסרו אז מתחייב כאילו חסרו אבל הגביה לעשות תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ולא משום שליחות יד שהרי אינו שולח בו יד כיון שאינו מחסרו אלא משום שהוא שואל שלא מדעת דקיי"ל שדינו כגזלן:
הטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו חייב אלא ברביעית כיון שלא הגביהה:
אבל הגביהה כדי ליטול רביעית חייב אפי' לא נטל:
וכן אם הטה ונטל ממנה רביעית והחמיצה חייב בכולה שמחמת שחסרה החמיצה:
בד"א בחבית של יין שדרכו להחמיץ כשהוא חסר אבל שאר פירות ששלח יד במקצתן ולא הגביהן אינו מתחייב אלא כפי מה שנטל:
אמר שרוצה לשלוח יד בפקדון אינו חייב אפילו שאומר כן בפני עדים:
אמר לשלוחו לשלוח יד בפקדון ועשה מאמרו חייב המשלח:
דין השולח יד בפקדון הוי כשאר גזלן שאינו משלם אלא כמו שהוא בשעת תשלומין שאם שלח יד ברחל ריקנית וטענה או נתעברה אצלו וגזזה או ילדה אינו משלם אלא כמו שהיא עתה ואפילו היתה טעונה או מעוברת בשעת גזילה וגזזה או ילדה אינו משלם אלא כמו שהיא עתה:
וכן לענין יוקרא וזולא אם בשעה ששלח בה יד שוה ד' זוז ובשעה שמוציאה מן העולם שוה זוז אע"פ שאם היה בעין היה אומר לו הרי שלך לפניך עתה שאינו בעין משלם ד' זוז לא שנא שברו בידים ל"ש נשבר מאליו ואם מתחלה היה שוה זוז ובשעה שמוציאו מן העולם שוה ד' אם שברו בידים משלם ד' זוז נשבר מאליו אינו משלם אלא זוז:
שלח יד בחבית המופקדת אצלו כגון שטלטלה לצרכו לא מיבעיא אם נשברה בעודה בידו שחייב אלא אפילו החזירה למקומה שיחדו לו הבעלים חייב ואצ"ל לא יחדו הבעלים לו מקום וטלטלה לצרכו שהוא חייב טלטלה לצרכה בין נשברה בעודה בידו בין לאחר שהניחה פטור בין שהחזירה למקומה בין החזירה למקום אחר ואם טלטלה לצורך מקומה כתב הרמ"ה שלא נעשה גזלן אלא עדיין שומר הוא וחייב בפשיעה ופטור באונסין ודוקא שלא אירע האונס מחמת שינוי המקום אבל אם אירע האונס מחמת שינוי המקום ששינה ממקום שיחדו לה הבעלים חייב אפילו משהניחה דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא ואם לא יחדו לה מקום אע"פ שאירע האונס מחמת שינוי המקום כיון שלא פשע מעיקרא פטור כשנאנסה משהניח ע"כ:
היה הנפקד שולחני או חנוני והופקד אצלו מעות אם אינן חתומין ולא צרורין קשר משונה אלא כדרך שכל אדם קושר מעותיו מותר לו להשתמש בהן לפיכך נעשה עליהם ש"ש וחייב בגנבה ואבדה אפילו קודם שנשתמש בהן ואם נאנסו פטור ואם כבר נשתמש בהן חייב גם באונסין אפילו אחר שהחזירן למקומם עד שיחזירם לבעליהם היו המעות חתומין או קשורין קשר משונה לא ישתמש בהן לפיכך אינו חייב באחריותן הופקדו אצל בע"ח אפילו אינן חתומין לא ישתמש בהן לפיכך אינו חייב באחריותן ור"ת כתב אפילו בע"ה אם רוב עסקיו ברבית דינו כשולחני לפי שצריך תמיד למעות:
באו אנסים על הנפקד ונתן להם הפקדון אם אינו אמוד בממון פטור שודאי לא באו אלא בשביל הפקדון ואם אמוד בממון הוא חייב שיש לומר בשביל ממונו באו:
הופקד אתו ממון של פדיון שבויים ובאו עליו אנסים ונתנו להם להציל עצמו פטור שאין לך פדיון שבויים גדול מזה וכתב הרמ"ה דוקא שלא היה אצלו ממון אחר לפדות עצמו אע"פ שיש לו ממון הרבה כיון שאינו אצלו פטור אבל אם יש לו ממון אחר לא:
הופקדו אצלו פירות לא יערבם עם פירותיו אלא יניחם לבד ויאמר לו הרי פירותיך לפניך ערבם עם שלו יראה כמה היו שלו וכמה היו של הפקדון ויראה כמה חסרו ויחשוב על כל אחד החסרון כפי פירותיו אחר שישבע שכך וכך היה החסרון נסתפק מהם ואינו יודע כמה יחשוב החסרון כמו שראויין להתחסר כיצד לחטין ולאורז קלוף ד' קבין וחצי לכל כור וכור לשעורים ולדוחן ט' קבין לכל כור וכור לכוסמין ולזרע פשתן בגבעולים ולאורז שאינו קלוף ג' סאין לכל כור וכור וכמדה הזו לכל שנה ושנה בד"א שהופקדו אצלו בימות הגורן והחזירם בימות הגורן אבל הופקדו אצלו בימות הגורן והחזירם בימות הגשמים אינו מנכה לו כלום בשביל החסרון מפני שחם נופחות ומותירות כשיעור החסרון הופקד אתו יין וערבו עם שלו ונסתפק ממנו מנכה לו שתות שמן מנכה לו ג' לוגין לכל ק' לוגין לוג וחצי בשביל שמרים ולוג וחצי בשביל בליעת הכלי לפיכך אם היה מתחלה השמן צלול אינו מנכה לו בשביל השמרים ואם היה הכלי ישן אינו מנכה לו בשביל בליעת הכלי:
כתב הרמב"ם הפקיד אצל חבירו פירות שאינן מדודין ולא מדדן וערבם עם פירותיו ה"ז פושע:
ואם אמר המפקיד כך וכך היו והנפקד אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם וכזה הורו רבותי ה"ר יוסף הלוי ורבו וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל והוסיף לבאר וז"ל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו אם לפי טענת המפקיד היו שוים ב' כסף ופרוטה והנפקד אומר יודע אני שהיו שוים פרוטה ואיני יודע כמה היו שוים יותר יש כאן חיוב שבועה אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוטה אין בהודאתו משמעות של שוה פרוטה שאף בפחות משוה פרוטה קרויין פירות עכ"ל:
לא עירב הפירות עם פירותיו והן חסרין והולכין אם חסרו יותר מכדי חסרונם שראויין להתחסר לשנה לכ"ע מוכרן לא חסרו אלא כדי חסרונן שראויין להתחסר לשנה ועדיין לא נשלם השנה לדעת רב אלפס לא ימכרם וכ"כ הרמב"ם וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון שחסרו כדי חסרונן לשנה קודם שנשלם השנה יכול למכרם
הופקד אתו יין והחמיץ דבש והדביש וירא שמא יפסיד גם הכלי יכול למכרן שלא יפסיד הכלי:
הופקד אתו חמץ והגיע זמן הפסח לא ימכור עד שעה חמישית וכן כתב הרמב"ם ז"ל:
וה"ה בשאר הפקדונות שלא יגע בהן אע"פ שיודע בודאי שיוזלו במקום פלו' או יאנוס אותם המלך שמא יבואו בעליהן קודם ויטלו שלהן ע"כ:
כל נפקד שמוכר פקדון לא ימכרנו כי אם ע"פ ב"ד:
הופקדו אתו ספרים גוללן כל ל' יום וכשהוא גוללן לצורך הספר יש לו רשות לקרות בהן אבל לא יפתחנו לצרכו לקרות בו ואם פתח וקרא בו לצורך עצמו הרי זה שולח יד בפקדון והרמב"ם כתב שגוללן אחד לשנים עשר חדש וכאשר כתבתי נראה:
הופקד אתו כסות מנערה אחד לשלשים יום ובדיני אבידה כתבתי כיצד ניעור הכסות וגלילת הספרים בסי' רס"ז בד"א שאין המפקיד עמו במדינה אבל אם הוא עמו אין הנפקד צריך לטפל בו שהוא יבוא ויטפל בו:
סימן רצג
אין המפקיד יכול לתבוע פקדונו אלא במקום שהפקידו לשם שאם הפקידו אצלו בטבריא אין יכול לתבעו בצפורי:
אבל בכל מקום שירצה הנפקד ליתן למפקיד פקדונו צריך לקבלו אפילו נתנו לו בעל כרחו חשוב נתינה ופטור:
בד"א בישוב אבל אם הפקידו בישוב ובא להחזיר לו במדבר יכול לומר לו איני מקבלו כאן אם לא תקבל עליך אחריות ואם כשהפקידו אצלו א"ל אני רוצה לצאת במדבר והשיב הנפקד גם אני רוצה לילך למדבר הוי כאילו פירש לו ע"מ שאחזירנו לך במדבר ויכול להחזיר לו במדבר:
כתב הרמב"ם ז"ל המפקיד אצל חבירו והלך המפקיד למד"ה והנפקד רוצה לפרש מן היבשה לים או לצאת לשיירא יש מי שהורה שאם בא השומר והביא הפקדון לב"ד נפטר מאחריות שמירתו ויש טעם בדבריהם שאין אוסרין זה במדינה מפני פקדון של זה ואי אפשר לו להוליכו עמו דשמא יארעו אונס אלא ב"ד מפקידין הפקדון ביד נאמן אצלם משום השבת אבידה לבעלים:
שלח לו פקדונו על יד אחר בין שאומר לו הולך לו או תן לו פקדונו חייב באחריותו עד שיגיע ליד הבעלים כיון שבעל הפקדון לא עשאו שליח להביאו לו לפיכך אם בא לחזור וליטול מיד השליח רשאי בד"א שלא הוחזק הנפקד כפרן אבל הוחזק כפרן זכה השליח מיד בשביל המפקיד ואין הנפקד יכול לחזור וליטלו מידו ומכל מקום חייב באחריותו:
סימן רצד
תבעו הפקדון וכפר בו מיד נעשה עליו גזלן וחייב באונסין ופסול לעדות ולשבועה בד"א שיש עדים שבשעה שכפר בו היה ברשותו אבל אם אין עדים לא שמא נאבד ממנו ואמר אכפור בו ואדחנו עד שאמצאנו ואחזירנו לו:
לא כפר בו אלא טען נגנב או נאבד אם אמר שאירע הדבר במקום שעדים מצויין יביא עדים לדבריו ויפטר ואם לאו צריך לשלם וכתב הרמ"ה דוקא מילתא דשלטא ביה עינא כההוא עובדא דההוא גברא דהוה מעביר הביתא בשוקא ואתבר ואמר רבא כיון דשכיחי אינשי בשוקא בעי לאייתי ראיה אבל מילתא כל דהו דעביד דמתרמי דלא שלטא ביה עינא כגון מאן דנקיט חפצא בידיה ואפשר דאתרע ביה אונסא דלא ידעי אינשי אע"ג דרבים מצויין שם משתבע ומפטר:
וכתב עוד מי שטען טענת אונס בפקדון ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כגון ששואל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שראו שנאנס לו גלימא אע"ג דלא ידעי אי גלימת המפקיד הוא פטור כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא נאמן בשבועת היסת ואם המפקיד אומר שמא ונפקד אומר ברי אפילו היסת ליכא והכא כיון דמפקיד לא ידע האי גלימא דאתניס אי דידיה היא אי לא שומר מהימן ע"כ:
ואם אין עדים מצויין ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שלא פשע בשמירתו אלא ששמרו כראוי ואירעו זה שטוען ושלא שלח בו יד שאם שלח בו יד חייב כדפרישית:
ופירש ר"י דוקא שאין עדים שנגנבה או נאנסה לפיכך כיון שצריך לישבע שנגנבה או נאנסה מגלגלין עליו שאר השבועות אבל אם יש עדים שנגנבה או נאנסה אינו נשבע כלל אבל בירושלמי יש שאפילו אם יש עדים שנגנבה או נאנסה דהשתא אינו צריך לישבע שאינו ברשותו אפ"ה צריך לישבע שלא פשע בה ואגב זה צריך לישבע שלא שלח בה יד אבל אם יש עדים שנגנבה ושלא פשע בה א"צ לישבע שלא שלח בה יד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
התנה הנפקד שיהא פטור מן השבועה כל תנאי שבממון קיים:
ואם אחר שנשבע בב"ד נמצא שקרן אלא הוא בידו יש לו כל דין גנב שמשלם כפל ואם טבח או מכר משלם ד' וה' אע"פ שלא שלח בו יד תחלה:
וכן אם שלח בו יד תחלה ואחר כך טען שנגנב ונשבע בב"ד ונמצא שקרן יש לו כל דין גנב:
אבל כל זמן שלא נשבע אע"פ שכפר בב"ד אין לו דין גנב:
היה אמת שנגנב ונמצא הגנב אחד כך משלם כפל וד' וה' לבעלים נגנב באונס כגון בלסטים מזויין ונמצא אחד שומר חנם ואחד שומר שכר צריך לשלם לבעלים ויעמוד הוא עם הגנב לדין ליפרע ממנו כיון שאינו מפסיד כלום אלא שטורח להוציא מידו:
ואם נשבע קודם שהוכר הגנב אם ש"ח הוא רצה עומד בשבועה ואם ירצה יטרח להעמיד הגנב לדין ויפרע הוא לבעלים ואם שומר שכר הוא צריך לפרוע לבעלים ויעמיד הוא הגנב לדין:
סימן רצה
טען הנפקד שנגנב הפקדון או נאבד ולא רצה לישבע אלא רוצה לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו דחיישינן שמא נתן בו עיניו:
וה"ה נמי לכל השומרים כגון שטען השומר שכר שנאנסה והשואל שמתה מחמת מלאכה ורוצין לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו ואם אומרים הבעלים שהוא שוה יותר ממה שהוא אומר יכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר אלא כך וכך והרמב"ם חילק בדבר וכתב שאם הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנותו כגון פירות או יריעות של צמר ופשתן וקורות שאינן מצויירות ה"ז משלם ואינו נשבע אבל אם הפקדון בגד מצוייר או בהמה או כלי מתוקן שאינו מצוי בשוק לקנותו נשבע ואחר כך משלם ע"כ:
טען שנגנב אבל אמר אני רוצה לשלם או אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושלם ואח"כ נמצא הגנב אע"פ שלא נשבע עדיין שאינו ברשותו או נשבע שאינו ברשותו אע"פ שעדיין לא שלם ואחר כך נמצא הגנב משלם הכפל לנפקד ל"ש אם היתה עומדת ברשותו בשעה שנגנבה ל"ש לא היתה ברשותו ודוקא בכפל זכה הנפקד משום דאתי מעלמא אבל כשבחא דגופא כגון בגיזות וולדות לא ואם הוקר כגון שבשעה שהופקד היה שוה סלע ונגנב ושלם ואח"כ הוכר הגנב ושוה ד' כשבח דאתי מעלמא הוא והוא של נפקד בד"א שקונה הכפל בששלם או נשבע שאינו ברשותו אבל לא שלם ולא נשבע אע"פ שאמר אני רוצה לשלם אינו זוכה בכפל ואפילו שלם אם לא שלם מעצמו אלא עד שהטריחו לכופו לב"ד לפרוע ואח"כ הוכר הגנב או נמצא הפקדון אינו זוכה בכפל ולא במה שהוקר אלא יחזיר הפקדון לבעלים כמו שהוא והם יחזירו לנפקד הדמים שנטלו ממנו ואם גבו מהשומר קרקע או כלים מחזירים לו קרקע או כלים שלו ודוקא שהטריחו בב"ד על הפרעון בהא אמרינן שאינו קונה הכפל אבל אם פרע מעצמו אפילו נשבע והטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה זוכה בכפל:
אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם ודאי זכה בכפל אף ע"פ שאמר תחלה איני משלם:
אמר בב"ד הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ודאי אינו יכול לחזור בו כיון שקבל עליו בב"ד לשלם אפ"ה מיבעיא אם זכה בכפל אם לאו או שאמר הריני משלם ומת ואומרים בניו אין אנו משלמין או שלא הספיק לתבוע לנפקד עד שמת ותבע לבניו ושלמו או שלמו בני הנפקד לבני המפקיד או ששלם הנפקד למפקיד החצי או ששאל שתי פרות ושלם אחת מהן או ששאל מהשותפין ושלם לא' מהן חלקו או שותפין ששאלו מאחד ושלם אחד מהם או ששאל מהאשה פרת נכסי מלוג שלה ושלם לבעלה או אשה ששאלה פרה לעבוד בה קרקע של נכסי מלוג שלה ושלם בעלה בכולהו מיבעיא לן אי זכו בכפל או לא ולא איפשיטא וכתב רב אלפס דהמפקיד והנפקד חולקין ואם תפש אחד מהם אין מוציאין מידו אפילו בחוצה לארץ וכ"כ הרמב"ם ור"י פסק דהמוציא מחבירו עליו הראיה והנפקד חשוב כמוציא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם ז"ל אפילו היה הדבר הנפקד או השאול או השכור שוה פרוטה הרי השומר נשבע עליו ואין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת והרמב"ן כתב שצריכין בפירת שתי כסף וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
סימן רצו
אין חילוק בין המפקיד אצל חבירו בעדים או שלא בעדים דכיון שהודה לו שהפקידו אצלו או השכירו לשמרו בשכר או השאילו לו צריך לישבע שבועת השומרים ולא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת אצלי או לא השכרתני או לא השאלתני ופי' הרמב"ם דלא אמרינן מגו להפטר משבועה וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי בעלמא אמרינן שפיר מגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרינן מגו משום דהוי מגו דהעזה דאין אדם מעיז פניו לכפור ולומר לא היו דברים מעולם:
ומיהו נהי נמי דלא מהימנינן ליה בטענה אחרת במגו דהך אבל אם טוען לא הפקדת בידי מאומה ולא השכרתני ולא השאלתני או שאומר אמת השכרתני אבל החזרתי לך נשבע [היסת] ונפטר אפילו הפקיד אצלו בשטר נאמן לומר החזרתי לך במגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא ש"ח ונאנס אם הוא ש"ש ומת מחמת מלאכה אם הוא שואל אבל צריך לישבע שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ כאילו היה נשבע אילו היה טוען נאנסו וכתב הרמב"ם ז"ל בד"א כשהשומר היה יכול לטעון נאנסו ולא היה צריך להביא ראיה אבל אם היה צריך להביא ראיה על טענתו כגון במקום שעדים מצויין שהוא בענין שא"א שאירעו אונס אם לא שיודע הדבר אינו נאמן לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם:
וכתב עוד הרמב"ם בא להחזיר לו פקדונו וטען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא או היה שלם ושברתו או חדש היה ושמשת בו או ק' כורין הפקדתי לך ואין אלו אלא נ' והנפקד אומר זהו שהפקדת בעצמה ומה שנתת אתה נוטל נשבע היסת שאין נשבעין שבועת השומרים אלא בזמן שמודה המפקיד בדבר בעצמו של פקדון אלא שטוען נגנב או נשבר או מת ליפטר מתשלומין אבל הללו שחלוקין בעיקר הפקדון זה אומר כך היה וזה אומר לא כך היה אם מודה במקצת נשבע דאורייתא והיסת בכופר הכל כיצד מאה כורין של חטין הפקדתי גבך וזה אומר חמשים נשבע שבועת התורה ואם טוענו ק' כורין של חטין וזה אומר לא היה אלא ק' כורין של שעורין נשבע היסת:
טען המפקיד שהתנה עמו להתחייב בגנבה ואונסין והנפקד אומר שלא היה שום תנאי ישבע הנפקד שבועת השומרים ומגלגלים בה שלא היה שם שום תנאי:
טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר נשבע היסת שלא קבלו אלא כדרך שאמר וכולל בשבועתו שלא שלח בו יד ושלא איבד בידים ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם:
טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים והמפקיד אומר שלא היה שם תנאי אע"פ שהפקיד אצלו בעדים נאמן לומר תנאי היה בינינו מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסו לפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה זה התנאי ביניהן והראב"ד השיג על זה וכתב כיון שהעדים לא שמעו התנאי איך יהא נאמן לומר תנאי היה בינינו וכיון שהפקיד סתם בפניהם הרי זה נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן:
וכתב עוד הרמב"ם הביא המפקיד עדים שפשע השומר וטען השומר תנאי היה בינינו אינו נאמן שהרי יש עדים שפשע גם על זה השיג הראב"ד אם טוען לא הייתי שומר אלא אמרתי הא ביתא קמך כי יש עדים שפשע מאי הוי אלא נשבע היסת שלא היה שומר אם הפקידו שלא בעדים:
סימן רצז
המפקיד אצל חבירו שלא בעדים נאמן לומר להד"ם וכן אם הפקידו בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר החזרתי לך או נתתו לי במתנה:
ואפילו לא אמיד הנפקד שיהא לו חפץ כזה והמפקיד נתן בו סימן נאמן לומר לא היו דברים מעולם ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטין וזה אומר החזרתים לך והלה אומר והרי כך וכך היו ונתתם בחבית פלוני ונמצא כדבריו אפ"ה נאמן הנפקד לומר החזרתי לך את שלך ואלו אחרים הן אפילו הפקידם בעדים
אבל אם עדים מעידין שהפקיד בידו זה החפץ ורואין אותו עתה בידו אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממך או נתתו לי במתנה ולא מיבעיא אם הוא חי שמוציאין אותו מידו אלא אפילו אם מת מוציאין אותו מן היורשים אפילו בלא שבועה:
ולא מיבעיא אם העדים מכירין החפץ ורואין אותו עתה בידו אלא אפילו לא ראו אותו עתה בידו אלא המפקיד בא לב"ד ואומר יש לי עדים שהפקדתי ביד פלוני חפץ שסימנו כך וכך ואנו רואין אותו ביד היתומים באותו סימן שהוא אומר צריכים להראותו לעדים ואם העדים מכירין שהוא זה מחזירין אותו אע"ג דלגבי אביהן בעודו חי כה"ג נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיו לך כל זמן שלא ראו אותו עדים בידו והכירוהו לגבי יתומים לא טענינן להו הכי כיון דלא שכיח וצריכין להראות לעדים ואם יכירוהו שזה הוא ההפץ הו"ל כעדים ומוציאין אותו מידם אע"פ שאם היתומים בעצמן היו טוענין אבינו אמר שלו היה נאמנין בשבועה כל זמן שלא ראו אותו עדים בידו ממש אנן לא טענינן להו:
לא אמרו היתומים שאמר להם אביהם שהיה שלו והמפקיד יהיב ביה סימן ואינו רגיל ליכנס לבית הנפקד ואין אמיד הנפקד מוציאין מהיתומים ונותנין לו ואי אמיד הנפקד או דלא יהיב ביה המפקיד סימן או שהוא רגיל ליכנס לבית הנפקד אין מוציאין מהיתומים ונותנין לו אלא הרי הוא בחזקת היתומים ומוכרין אותו אם ירצו:
כתב הרמב"ם אם באו עדים והעידו בפני ב"ד שאין הנפקד אמיד אין מוציאין מהיתומים בעדותן שאין זה ראיה ברורה ואומדן דעתם אינו אומד ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות:
סימן רצח
כתב הרמב"ם כל שומר שנתחייב לשלם ואינו יודע כמה הוא חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעים שכך וכך היה שוה יטול בלא שבועה והוא שיטעננו בדבר שהוא אמוד ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יותר על הראוי לו כגון אם הפקיד בידו כיס מלא זהובים ופשע ונאבד וזה טוענו מאה זהובים היו בו וזה אומר יודע אני שהיו בו זהובים אבל איני יודע כמה נמצא שזה טוענו מאה ומודה לו במקצת ובשאר אינו יודע והוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:
ואם גם המפקיד טוענו שמא כגון שמת אביו והניח לו שק צרור והפקידו אצל חבירו ופשע בו הנפקד זה אומר שמא היו בו מרגליות וזה אומר שמא היו סיגין כיון שגם המפקיד טוען שמא פטור רק ישבע שבועה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא ידע שהיה בו יותר על שוה כך וכך וישלם מה שמודה לו:
ועובדא דירושלמי בחד גברא דאפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס האי אומר מטכסא הוה מלא והאי אומר שמא סיגים היה מלא ואמרינן שישבע המפקיד ויטול ואמאי לא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם בלא שבועה פירש הרמב"ם הטעם לפי שאין כאן חיוב שבועה דאורייתא אפילו שאמר הנפקד ברי לי שסיגים היה מלא והמפקיד אומר ברי לי שמרגליות היה מלא דהוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים שאינו חייב אלא היסת אכל כשההודאה ממין הטענה ובשמא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ישלם:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב דליכא לחיוביה משום מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דלא אמרינן הכי אלא כשיש טענת רמאות כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לפי שהיה לו לידע אם היה חייב לו או לא אבל הכא לא היה לו לנפקד לידע כמה היה בכיס דמילתא דשכיח הוא שאדם מפקיד אצל חבירו שקין וכיסין מלאין ואינו יודע כמה יש בתוכן אלא שתקנת חכמים הוא שעשו במפקיד שתקנו שישבע ויטול כמו שתקנו בנגזל שנשבע ונוטל ולא לגמרי כנגזל דאילו בנגזל אפי' אי טעין הגזלן ברי נשבע הנגזל ונוטל אבל במפקיד דוקא כשטוען הנפקד שמא ישבע המפקיד אבל אי טען ברי לא ולפ"ז אין חילוק בין אם ההודאה ממין הטענה בין אם אינה ממין הטענה לענין להחשיבו מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אע"פ שנפקד טוען שמא אלא לעולם מפקיד נשבע ונוטל וכ"כ הראב"ד בהשגות ואפילו בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל דבר קשה מאד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה יש בשקים ובמרצופים המופקדים אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם:
סימן רצט
שנים שהפקידו אצל אחד ובא אחד מהם ליטול את שלו אין שומעין לו עד שיבא חבירו שיאמר לו הנפקד איני רשאי ליתן לך כלום עד שתבאו שניכם בד"א בשאין השני בעיר אבל אם הוא בעיר ויודע שתבע חבירו ולא בא ודאי ניחא ליה במאי דעביד חבריה ושליחותיה קא עביד ואם מודה יתן לזה שתובעו ואי כופר ידון על הכל:
סימן ש
שנים שתובעין לאחד כל אחד אומר הפקדתי אצלך מנה והוא אומר אחד מכם הפקיד אצלי ואיני יודע איזה שניהם נשבעין ונוטלים:
וכן אם הפקידו שנים זה מנה וזה מאתים וכל אחד אומר מאתים שלי והוא אינו יודע של מי הן המאתים כל אחד ישבע ויטול דהוה ליה כפושע דהוה ליה לדקדק מי הוא בעל המאתים או מי הוא בעל המנה בד"א כשתובעים אותו אבל אם אינם תובעים אותו אלא הוא אומר להם שניכם הפקדתם אצלי אחד מאה ואחד מאתים ואיני יודע של מי נותן לכל אחד מנה והמנה שלישי יהא מונה עד שיתברר של מי הוא ומ"מ אם רוצה לצאת ידי שמים יתן מאתים לכל אחד ובאומר אחד משניכם הפקיד אצלי ואיני יודע איזהו פטור אפילו לצאת ידי שמים:
אבל אם אמר אביכם של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע אי זה אם בא לצאת ידי שמים צריך ליתן לכל אחד מנה בד"א כשהפקידו לו כל אחד לבדו זה מנה וזה מאתים אבל אם שניהם הפקידו לו זה בפני זה וכל אחד תובעו מאתים אינו חייב אלא מאה לכל אחד שאומר לא חששתי לדקדק מי בעל המאה ומי בעל תק"ק מאחר שראיתי שלא הייתם חושדים זה את זה ומ"מ לצאת ידי שמים צריך ליתן מאתים לכל אחד ואחד אבל אם אינן תובעין אותו והפקידו זה בפני זה אפילו לצאת ידי שמים אין צריך ליתן אלא מנה לכל אחד:
ורועה שהפקידו לו שנים כל אחד בהמתו ומתה אחת מהן ואינו יודע של מי היתה חייב ליתן לכל אחד ואחד שלו ואפילו שהפקידו זה בפני זה חשוב כפושע שהיה לו לדקדק מי הבעל של כל בהמה ובהמה שיחזירנה לו ואם נתנו הבהמות בעדרו שלא מדעתו מניח הנשארת ביניהם ומסתלק ותהא מונחת עד שיודה אחד מהם לחבירו או עד שירצו לחלוק אותה:
סימן שא
כל דין השומרים אינו נוהג בעבדים ושטרות וקרקעות והקדשות בין לענין שבועה במו שפירשתי למעלה בסימן צ"ה בין לענין תשלומין שאם הופקדו אצלו אחד מכל אלו ונגנב או נאבד או נאנס אינו חייב לשלם אבל נשבעין עליהם מדרבנן:
וכתב הרמב"ם שלא פטר בהם אלא גניבה ואבידה ואונסין אבל אם פשע בהם ונאבדו חייב לשלם דפושע כמזיק בידים דמי וא"א הרא"ש כתב דאפילו פשע בהם ונאבדו פטור מלשלם ואפילו השואל וכן כתב רב אלפס:
ולמעלה בסימן צ"ה כתבתי מה הדין במי שהוריד אריס לכרמו ופשע בו ולא עבדו:
והמוסר לחבירו לשמור דבר המחובר לקרקע דינו כקרקע ואפילו ענבים העומדים ליבצר:
הופקדו אתו מעות של עניים דינו כשל הקדש ופטור עליהן בד"א במקום שאין לעניים כל אחד קצבתו ידועה אבל אם יש לכל אחד קצבתו ידועה הוה ליה כאילו הפקיד כל אחד את שלו וחייב:
ומעות של יתומים אין להן דין הקדש אלא הרי הן כשאר כל אדם ואסור להשתמש בהן:
וכתב הרמב"ם ז"ל הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין ביד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדישו והרי הוא ביד השואל וכן העכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר והרי הוא ביד ישראל כל אלו אין בהן דין שומרים עד שיהא תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל:
אין השומר חייב אא"כ שיתננו לו בתורת שמירה אבל אם נתן לו לאבד פטור דדרשינן לשמור ולא לקרוע:
סימן שב
אחד האיש ואחד האשה בדין השומרין בין שהיה הדבר השמור של האשה בין שהיה ביד האשה:
וכתב הרמב"ם קטן שהפקיד או השאיל לגדול נשבעין על טענתו ואני כתבתי למעלה בסימן צ"ו סברת א"א הרא"ש ז"ל שאין נשבעין על טענתו:
סימן שג
הלכות שומר שכר
שומר שכר הוא שנותנים לו בהמה או כסף או כלים לשמור בשכר ודינו כשומר חנם לענין שאיני מתחייב בשמירתו עד שימשוך במקום שראוי למשוך לדעת הרמב"ם. אבל לדעת הר"י מיד כשקבל עליו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירתו חייב אעפ"י שלא משך:
וכיון שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעולה וחייב בגנבה ואבדה שאפי' שימר כראוי ונגנב חייב ואפי' נתן הכספים תחת הקרקע בעומק ק' אמה שאי אפשר לגונבם משם אם לא על ידי מחילות או גם בעידנא דניימי אינשי ונגנב או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרם וכל כיוצא בזה חייב והכי איתא בירושלמי שומר חנם כיון ששמר כל צרכו פטור אבל שומר שכר אפילו הקיפהו חומה של ברזל אין אומרים רואין אילו היה שם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור. אלא אומרים אילו היה שם חיה יכול להציל:
לפיכך לעולם חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל וכ"כ בשאלתות ואי באגרא אשלימו ליה אע"ג דאוקמי בדוכתא דנטירתא ונגנבה או נאבדה חייב לשלומי דבעי למיתב בהדיה לנטורי ביממא ובליליא ואינו פטור אלא מן האונסין:
ואיזהו אונס בא עליו ליסטים מזויין ה"ז אונס ואפילו גם הרועה מזויין לפי שהליסטים מוסר עצמו יותר זאב א' אינו אונס אפילו בשעת משלחת זאבים באו עליו שנים ה"ז אונס כלב אחד או אפילו ב' ובאו עליו מרוח א' אינו אונס מב' רוחות הוי אונס:
כתב הרמ"ה כל מה דאמרינן דלא הוי אונס דוקא כשלא נשתדל להציל אבל נשתדל להציל ולא יכול אין לך אונס גדול מזה וישבע על זה ונפטר הארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו אונסין בד"א שבאו מאליהן אבל אם הוליכן למקום גדודי חיה וליסטין אין זה אונס ואם הרועה התחיל להתגרות בלסטים שאמר לו במקום פלוני אנחנו רועים וכך וכך רועים אנחנו וכך וכך כלי מלחמה יש לנו ואין אנו חוששין ממך וע"י כך באו עליו הרי כאילו הוליכם למקום גדודי חיה ולסטין וחייב:
באו לסטין עליו או ארי ודרס אם אפשר לו לקבץ רועים שיעזרו לו להציל חייב לקבצם וליתן להם שכר עד כדי הבהמה וחוזר ולוקח מב"ח מה שנתן להם ואם לא עשה כן חייב ושמין כמה שוה הבהמה יותר ממה שצריך ליתן לרועים שיסייעוהו ואותו מותר חייב לב"ה ואם היה צריך לשלם להם כל דמי הבהמה צריך לשלם לו דמי טרחא שצריך לטרוח ולקנות בהמה אחרת:
כתב הרמב"ם רועה שטען הצלתי על ידי הרועים בשכר נשבע ונוטל מה שטוען שאינו יכול לטעון אלא כדי דמיה ויכול היה לומר נטרפה וישבע בנקיטת חפץ כדין כל הנשבעין ונוטלין:
רועה שהיה רועה בהמות בשכר והניח עדרו ונכנס בעיר אם נכנס בשעה שדרך הרועים ליכנס אומדין אותו אילו לא היה יכול להציל אם היה שם פטור כיון שאירעו אונס אבל אם היה יכול להציל אם היה שם אפי' ע"י רועים אחרים חייב ואם נכנס בשעה שאין דרך הרועים ליכנס חייב אפילו לא היה יכול להציל אילו היה שם דהו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס כדפרישנא לעיל בדין ש"ח והרמב"ם כתב בין נכנס בשעה שדרך הרועים ליכנס בין נכנס בשעה שאין דרך הרועים ליכנס אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור וכאשר כתבתי כן עיקר כתב הרמב"ם ואם אין הדבר ידוע אם היה יכול להציל אם לאו חייב לשלם:
העביר הבהמות דרך הגשר ודחפה אחת לחבירתה והפילה לנהר חייב שאין זה אונס אלא דומה לאבידה שהיה לו להעבירם אחת אחת כיון שנוטל שכר צריך לשמור שמירה מעולה:
מתה הבהמה כדרכה פטור סגפה ומתה כגון שהעמידה בהמה או בצינה חייב אפילו לא מתה מיד דכיון דסגפה תלינן שמאותה שעה התחילה להתקלקל והוי פשיעה:
העלה לראש ההר או אפילו שעלתה מאיליה והיה יכול למונעה ולא מנעה ונפלה ומתה חייב אפילו שהיה אנוס בנפילתה כיון שפשע קצת בעלייתה בתחילתה שהניחה לעלות אבל אם גם העלייה היתה באונס פטור:
העלה לראש ההר ומתה שם כדרכה או שפשע בה ולא שמרה כראוי ויצאה לאגם ומתה שם כדרכה פטור אבל אם גנבה גנב מהאגם ומתה בבית הגנב חייב:
סימן שד
המעביר הבית ממקום למקום ונתקל בדרך ישרה ונשבר החבית הוי פשיעה וחייב אפילו אם הוא שומר חנם מ"מ מצוה הוא לעשות לו לפנים משורת הדין וליתן לו שכרו אם אין לו מה יאכל ואם נתקל במקום מדרון לא הוי פושע ודומה לגניבה ואבידה ומדינא שומר חנם נשבע שלא פשע בה ונפטר ושומר שכר ישלם אבל חכמים תקנו שגם שומר שכר ישבע שלא פשע בה ונפטר דאם לא כן אין לך אדם שמעביר חבית לחבירו ממקום למקום בשכר:
אדם הנושא חבית גדול שהיא כבד למשא אדם אחד ונתקל בה ונשבר פושע הוא וחייב:
והנושא משא כבד במוט כפוף באמצע ונותן על כתפו ונותן שני כדין בשני ראשין ונשבר משלם החצי שאינו אונס גמור שהרי קל הוא לשנים וכבד לאחד:
לשון הרמב"ם אם נשאו שנים החבית במוט ונשברה משלמין החצי הואיל ומשוי זה גדול לאחד וקל לשנים הרי זה אונס ואינו אונס ומשלמין החצי ע"כ:
ואם נשבר החבית בענין שחייב לשלם וביום השוק שוה ה' דינרין ובשאר הימים שוה ד' אם שבר באחד משאר הימים משלם ד' שבר ביום השוק אם בא לפורעם באחד משאר הימים משלם לו ה' ואינו נפטר במה שיתן לו הבית של יין שיאמר לו אילו לא שכרת הייתי מוכר ביום ששברת והיו מעותי עתה בידי ואינו יכול לומר קח החבית ושמור עד יום השוק ותמכור שיאמר לו למעותי אני צריך אבל אם פורע לו ביום השוק אפילו אם עברו כמה ימי השוק משעה ששבר החבית נפטר בחבית של יין שהרי יכול למוכרו עתה לפיכך אם יש לו יין אחר כשבא לפורעו אע"פ שהוא יום השוק צריך ליתן לו ה' דינרין שהרי יש לו יין אחר למכור היום ויום השוק לו כיום אחר דמי וי"א אם היה לו יין באותו יום השוק ששברה ולא נמכר לו שא"צ לשלם לו אלא ארבעה דינרין כמו ששוה בשאר הימים שהרי היה לו יין ביום השוק ולא נמכר לו וכן כתב הרמב"ם ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל שהרי היה שוה חמשה ביום השוק ששברה ואם לא הספיק למכור כל יינו באותו יום השוק ימכרנו ביום שוק אחר ובין כך ובין כך מנכין לו כדי דמי הטורח שהיה צריך לטרוח במכירתה ולהוציא עליה לכרוז ולעשות נקב בחבית וכיוצא בזה:
סימן שה
שומר שכר דינו כש"ח לענין שאם כופר או שיש טענות אחרות ביניהם כגון שאומר לו שמשת בחפץ וקלקלתו וכיוצא בזה נשבע היסת ונפטר ואם השומר טוען שנאנסה אם במקום שעדים מצויין יביא עדים ויפטר או ישלם ואם אין עדים מצויין ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ואם טוען נגנבה או אפילו שאומר פשעתי בה והריני משלם משביעין אותו שאינה ברשותו נמצא הגנב הכפל שלו וכל הדינין שפירשתי למעלה בש"ח נוהגין נמי בשומר שכר:
ואם נגנבה בלסטים מזויין והוכר הגנב צריך לפרוע לבעל הבית והוא יעמיד הגנב בדין ואפילו אם נשבע כבר ונפטר קודם והוכר הגנב כיון שנמצא הגנב צריך להעמידו בדין והוא יפרע לבע"ה:
היו הבעלים עמו במלאכתו בשעה שמשך החפץ לשמור פטור אף מפשיעה כדפי' לעיל בש"ח:
ואם קבל עליו השומר להתחייב אף באונסין או שהתנה ליפטר מגניבה ואבידה ומהשבועה הכל לפי תנאו:
שומר שכר שמסר לאחר לא מיבעיא אם מסרו לש"ח שהוא חייב אלא אפילו מסרו לש"ש חייב אלא שפעמים פטור כשמסרו לש"ש כגון שהבעלים רגילים להפקיד בידו אבל אם מסרו לש"ח לעולם חייב מפני שמיעט בשמירתו ומיהו אם יש לשני ראיה במה שיפטר בו הראשון פטור כיצד אם יש עדים לשומר שני שמתה או נאנסה פטור גם הראשון:
שמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבבעלים כדפרישי' לעיל בש"ח אלא א"כ יאמר שמור לי היום ואשמור לך למחר דהשתא הוו שומרי שכר זה לזה:
אמר השאילני כליך ואשאילך גם את שלי או שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך כולם נעשו שומרי שכר זה לזה שהרי אין כל הנאה שלו שהרי הוא משאיל לחבירו כליו או שומר לו תחת מה שמשאיל לו והרמ"ה כתב בהשאילני ואשאילך ושמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך דהוי שמירה ושאלה בבעלים אא"כ אמר השאילני היום ואשאילך למחר אבל רש"י פירש באלו שאינו שמירה בבעלים שאין כאן בעלים של כלים במלאכתו של שומר ואפשר שדעת הרמ"ה כשמשאיל וגם שאל ממנו כליו הרי הוא עמו במלאכתו לשמור לו כליו השאול בידו וזה ניחא בהשאילני ואשאילך אבל שמור לי ואשאילך אין המפקיד שהוא המשאיל עם הנפקד שהוא השואל אלא כליו שאול לו ואין זה נקרא בעליו עמו והשאילני ואשמור לך אין המשאיל עם השואל כלל לא הוא ולא כליו. שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת [שנים שהיו מהלכין בדרך אחד] אמר לחבירו השאילני גלימא שלך שהיא קלה וטול אתה שלי שהיא כבדה שאתה חזק ממני ובאו לסטין ונטלו האחת מה יהיה הדין בנשארת. תשובה היינו עובדא דחד אריך וחד גוץ וחד רכיב גמלא כו' ושאלה בבעלים הוא כדתניא שמור לי ואשמור לך השאילני ואשאילך כולן נעשו שומרי שכר זה לזה ופריך ואמאי שמירה בבעלים הוא א"ר פפא דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר והא עובדא הוי השאילני ואשאילך בבת אחת הילכך הנשארת היא של בעלים הראשונים עד כאן וזהו כדברי הרמ"ה זכרונו לכרכה:
סימן שו
כל האומנין שנותנין להן לתקן בקבלנות הם כשומרי שכר להתחייב בגניבה ואבידה וזהו שכרן שמשתכרין במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר:
ואם אמר לבעל הבית טול את שלך והבא מעות או שהודיעו שגמרו ולא לקחו אינו עוד שומר שכר עליו אלא שומר חנם אבל אם אמר לו הבא מעות וטול את שלך שנראה שמעכבו בשכרו הוא עדיין שומר שכר עליו:
כל האומנין שקלקלו חייבין לשלם:
וקיי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי הילכך לא שנא נתן לו שידה תיבה ומגדל לנעוץ בו מסמר ושברו לא שנא נתן לו עצים לעשות שידה תיבה ומגדל ועשאן ואח"כ נעץ בהם מסמר ושברו בכל ענין צריך לשלם דמי שידה תיבה ומגדל:
בנאי שקבל עליו לסתור את הכותל ושבר את האבנים או הזיק חייב לשלם היה סותר מצד זה ונפל בצד אחר פטור ואם מחמת המכה חייב:
הנותן צמר לצבע והקדיחו יורה שנשרף ונתקלקל נותן לו דמי צמרו צבעו פעור או שאמר לו לצבעו אדום וצבעו שחור שחור וצבעו אדום אם השבח יתר על היציאה נותן לו היציאה ואם ההוצאה יתר על השבח אין לו אלא השבח כיצד נתן לו צמר וסמנין שוין י' וקצב לו שכר י' ואילו צבעו כמו שאמר לו היה שוה כ"ה אין לו לצבע כלום אא"כ שוה יותר מט"ו שאותן ה' דינרין שהיה משביח הן בכלל הקרן לפיכך אם השבח יתר על היציאה כגון שהשביח בין הכל כ"ו נותן לו עשרה דהיינו הוצאה ואם היציאה יתר על השבח כגון שאינו שוה אלא כ"ד נותן לו השבח דהיינו ט' ואם אינו שוה אלא ט"ו לא יתן לו כלום:
וכן הדין בנותן עצים לאומן לעשות לו כסא נאה ועשאו כעור או שאמר לו לעשותו כסא ועשה ספסל או ספסל ועשה כסא. כתב הרמב"ם אמר בעל הכלי איני רוצה בתיקון זה אלא יתן לי דמי הצמר או דמי העצים אין שומעין לו וכן אם אמר האומן הא לך דמי צמרך ודמי עצך אין שומעין לו שאין אומן קונה בשבח הכלי:
המוליך חטים לטחון ולא לתתן ועשאן סובין קמה לנחתום ועשאו פת ניפולין בהמה לטבה ונבלה חייבין לשלם אפילו שחט בחנם בד"א בהדיוט אבל אומן בחנם פטור בשכר חייב ונראה דוקא שנתקלקלה בשחיטתו אבל מצא הסכין פגום והוא בדקה תחילה כיון דאיכא למימר בעצם מפרקת נפגמה אלא דמחמירינן באיסור וחיישינן שמא בעור נפגמה לענין ממון לא מפקינן מספק:
והטבחים שלוקחין הכרכשתות מן הכשרות נקרא שפיר בשכר אע"פ שאין לוקחין כלום מן הטרפות כיון שאם לא נטרפה היה נוטל נמצא זה שכרו ועוד הכרכשתות שנותנין לו מן הכשרות הן הן שכרו גם על הטרפות:
המראה דינר לשולחני ואומר לו שהוא טוב ונמצא רע אם הוא בקי גדול ואין צריך להתלמד כלל וראהו בחנם פטור בשכר חייב אבל אם אינו בקי גדול שצריך עדיין להתלמד אע"פ שהוא אומן חייב אפי' בחנם וכתב רב אלפס שאינו חייב אלא אם כן יאמר לו ראה שאני סומך עליך וכיוצא בו שניכר שסומך על ראייתו וכ"כ הרמב"ם אבל ר"י כתב דאפילו סתמא נמי חייב ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם ז"ל טבח ששחט בחנם ונבלה וכן שולחני שאמר יפה ונמצא רע וכל כיוצא בזה עליו להביא ראיה שהוא אומן ואם אינו מביא ראיה משלם:
שתל הנוטע נטיעותיו של בעל הבית והפסיד חייב לשלם ומסלקין אותו אף על פי שלא התרו בו תחילה ומיהו נותן לו חלקו בשבח וכן הטבח שנבל והסופר שטעה בשטרות ומקיז דם שקלקל ומלמד תינוקות שטעה ולמד טעות או שלא למד כלום כמותרין ועומדין ומסלקין אותן אחר שטעו בלא התראה וכל כיוצא באלו שטעה בדבר שאי אפשר שיחזיר ההפסד שהפסיד והרמב"ם נתן טעם בדבר הואיל והעמידו אותם צבור עליהם וכתב גם כן שתל של כל בני המדינה ונראה שאין חילוק בין של יחיד לשל רבים מההוא עובדא דרוניא שתלא דרבינא הוה וסלקיה בלא התראה:
סימן שז
הלכות שוכר
השוכר מחבירו בהמה או כלים דינו כשומר שכר להפטר מאונסין ולהתחייב בגנבה ואבדה מיד משעה שנסתלקו הבעלים:
אבל המשכיר יכול לחזור בו עד שימשוך השוכר במקום הראוי למשיכה או שיעשה קנין אחר הקונה בלוקח:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שכר בית משמעון ונתן חטה באוצר העשוי לכך ומחמת שעמדה שם החטה ימים רבים נתקלקלו כותלי העלייה ונראה לשכנים קלקול העלייה והתרו בו שיסלק החטה ולא סלקה ונפלו כותלי העלייה ונפלו כותלים אחרים שהיו סמוכות על אותו עלייה ותובע שמעון ושכניו את ראובן שהזיקן והפסידן וטען ראובן שלא פשע אלא נתן חטה באותו אוצר העשוי לכך ותמיד היו רגילין ליתן שם יותר משהניח הוא לשם. תשובה אם היה ניכר וידוע קלקול הכותלין והתרו בו השכנים לסלק החטה ולא סלקה פושע הוא וחייב לשלם כל ההיזקות שעשה לבע"ה ולשכנים דהוי גירי דיליה שהכביד משאוי על כותלים רעועים שלא היו יכולין לסבלו והפילם:
כל דיני ש"ש בשבועותיו ובתשלומין ובענין קניית הכפל נוהגין ג"כ בשוכר וכשם שאין הש"ש רשאי למסור לאחר כך השוכר אין רשאי להשכיר לאחר ואם השכיר לאחר חייב אפי' באונסין אלא א"כ יש לשני ראיה שיפטר בה הראשון:
ואם השאילה לאחר ומתה כדרכה או נאנסה כיון שהשני חייב תחזור לבעלים הראשונים שאין הלה עושה סחורה בפרתו של זה ואפילו אם המשכיר יודע שמתה כדרכה אפילו הכי חייב לשלם למשכיר ומיהו אם אמר לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך אז ישלם השואל לשוכר:
כתב א"א הרא"ש ז"ל השוכר מחברו פרה ונולד בה מכה בפשיעת השוכר שלא מחמת מלאכה כגן ששינה פסקו חכמי צרפת שהוא פטור מלשלם כיון שסופה להתרפאות מאותה מכה לא הוי אלא שבת ואין שבת בבהמה לפיכך אם מתבטלת כמה ימים פטור כיון שסופה להתרפאות ויש מחייבין דדוקא גבי אדם לא חשבינן מכה שסופה להתרפאות אלא שבת לפי שאינו עומד לימכר הילכך לא אפחית מכספיה אבל בהמה שבכל שעה עומדת לימכר ואם יבא למכרה ודאי תשוה פחות מחמת מכה זו חשוב נזק וחייב ע"כ:
אין אדם רשאי לדוש בפרתו ערבית ולהשכירה שחרית וכן כל כיוצא בזה:
סימן שח
השוכר בהמה לרכוב עליה איש לא הרכוב עליה אשה:
לרכוב עליה אשה מרכיב עליה איש:
שכרה לרכוב עליה אשה מרכיב עליה כל אשה שירצה אפילו היא גדולה מאד והיא מעוברת ומניקה וכתב הרמ"ה ז"ל דדוקא ששכרה לאשה סתמא אבל שכרה לאשה זו אינו רשאי לשנותה לאשה אחרת אלא א"כ שכרה האשה לעצמה כגון שאמרה לו השכיר לי בהמתך שלא הוצרך השוכר לומר לפלוני' זו אז יכולה לשנותה ובלבד שלא תהא כבדה ממנה:
ואם אין השוכר בעצמו הולך עמה או שאין הבעלים בעצמן הולכין עמה אפי' מכבד לקל נמי לא ישנה שאין השוכר רשאי להשכיר עד כאן ורוצה לומר שהשוכר בהמה למשא ידוע אינו יכול לשנות וליתן עליו משא אחר אפילו אינו כבד ממנו כדאמרינן לקמן גבי ספינה זו ויין זה אבל יש אומרים שיכול לשנותו ובלבד שלא יהא כבד יותר וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
ובמקום שמוצאין לקנות מזון בכל מלון ומלון בעל הבהמה מניח עליה תבן ושעורים ומזון של אותו היום ויותר מכן השוכר מעככ עליו:
ואם אין מצוי לקנות מזון בכל מלון ומלון מניח עליה מזונותיו ומזונות בהמתו של כל אותו הדרך והשוכר מניח עליה כסותו ומזונותיו של כל אותו הדרך אפילו במקום שמצוי לקנות לפי שאין דרכו לחזור ולקנות בכל מלון ומלון יותר מכן בעל הבהמה מעכב עליו:
השוכר חמור סתם להביא עליו משאוי טוען עליו חצי כור חטין הוסיף עליו שלשה קבין חייב ובמקום שיש מנהג הכל הולך אחר המנהג בין במשא בין בתוספת:
שיעור משא אדם ל' קבין וקאמר בגמרא מכדי בר דעת הוא אי לא מצי (פי' שאינו יכול לישא יותר) ישליכנו וקא מתרץ אביי בשחבטו לאלתר (פירוש מיד נפל תחתיו) רבא אמר אפילו תימא בשלא חבטו לאלתר לא צריכא אלא לאגרא יתירא שצריך להוסיף בשכרו אם הוסיף במשאו רב אשי אמר קסבר חולשא נקיט ליה ועל כן לא השליכו וכתב א"א הרא"ש ז"ל והילכתא כוותיה לאפוקי מדרבא דלא בעי ליתן ליה אנרא יתירא עד כאן וכ"כ הרמ"ה ז"ל וליתא לדרבא דאוקמיה לאגרא יתירא ומסתברא דלא יהיב ליה אלא נזק בלבד אבל ארבעה דברים לא מיחייב אלא היכא דאזקיה בידים ע"כ. לשון הרמב"ם ז"ל השוכר בהמה לשאת עליה משקל ידוע והוסיף עליה אחת משלשים על הסכום שפסק עמו ומתה חייב פחות מכן פטור אבל נותן לו שכר התוספת שכר סתם אינו נותן עליה אלא משקל הידוע באותה מדינה ובאותה בהמה ואם הוסיף אחת משלשים על מה שדרכה לשאת כגון שדרכה לשאת שלשים סאין וטען עליה שלשים ואחד חייב ע"כ:
שכר החמור להביא המשה עשר סאין של חטין והביא עליה שעורים שהם קלים מהחטין אם הרבה בשעורים עד כדי משא המשה עשר סאין חטין חייב אע"פ שלא הוסיף בכובד המשא שלשה קבין כגון אם טען עליו ששה עשר סאין של שעורין שהם כבדים כמו חמשה עשר של חטין חייב כי הנפח של שעורין הוא יותר משל חטין והוא קשה לבהמה:
סימן שט
השוכר בהמה להוליכה למקום ידוע והוליכה למקום אחר אם אויר המקום שהוליכה לשם משונה מאויר המקום ששכרה לילך שם ומתה או שנחשים מצויין שם והכישה נחש חייב אפילו שהדרך קצר מהדרך שפסק עמו אבל אם אין האויר משונה שם ואין נחשים מצויין בדרך שהוליכה פטור:
ואם שינה מהר לבקעה ומבקעה להר ונתייגעה ומתה חייב אם שינה להוליכה בהר שמא בטורח העלייה נתייגעה אפילו לא מתה מיד עד שבאה למישור אנו תולין אותו בטורח העלייה ואילו הוליכה בבקעה לא היתה מתייגעת ואם שינה להוליכה לבקעה שמא אם הוליכה בהר היה האויר שולט בה ולא היתה מתייגעת ואם שינה להוליכה לבקעה והוחלקה פטור שכל שכן אילו הוליכה בהר היתה מחלקת ואם הוחמה חייב שמפני שאין אויר בבקעה הוחמה ואם שינה מבקעה להר והוחלקה חייב ואם הוחמה פטור שכל שכן שהיתה מתחממת בבקעה לפי שאין האויר שולט בה ואם מחמת טורח העלייה הוחמה חייב:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן השכיר לשמעון בהמתו לילך מאלשך לטוליטולא ולהחזירה לו למחרת והחזירה בו ביום וקבל ראובן לזקנים מה שעשה לו שמעון ואמרו לו לקבלה ולהשתדל ברפואתה וקבלה ומתה לסוף שמונה ימים ושמעון אומר לא נתקלקלה מחמתו אולי המיתה בסממנין ובמאכל ובמשתה. תשובה אחרי שראובן השכירה לשמעון שתלך ביום א' ותחזור לשני ושמעון החזירה בו ביום [והוליכה] מהלך ב' ימים ביום אחד הרי שינה שמעון והוי כמו השוכר החמור להוליכה בבקעה והוליכה בהר ומחמת שנתייגעה נכנס בה חלשות וחולי ומתה לסוף ה' ימים וראובן שקבלה במאמר הזקנים הוי כמו ש"ח של שמעון וישבע שלא פשע בה במאכל ובמשתה ובמלאכה. הוסיף השואל לשאול תבאר לי תשובתך כי לא ביארת לי כל הצורך כתבת ששמעון פשע שהוליכה מהלך ב' ימים ביום אחד מה אתה קורא מהלך ב' ימים כי הדבר [ידוע] שמאלשך לטוליטולא רוב הבהמות יכולות לחזור ביומן והותר ואם הוליכה פרסה או חצי פרסה או רביע יותר ממה שהתנה יתחייב בזה משום שינוי יראה דבתוספת כי האי לא היה לה למות וא"כ מה גבול יש לה אם הבהמה יכולה לחזור בו ביום כך ששה פרסאות כמו פסיעה אחת וא"כ באר לי. ועד אימתי חייב לשלם אם תמות אפילו לסוף חצי שנה. וכתבת שישבע שלא פשע במאכל ובמשתה ובמלאכה וכי צריך שתעמוד בחצרו מאז ועד עתה ואם רכב עליה פעם אחת שמא קלקלה ואף אם במאכל אפשר שהאכילה פעם אחת יותר מדאי ולא ידע וקלקלה. תשובה דע כי הרבה בהמות חורשות בהרים אעפ"כ כשהתנה שיחרוש בבקעה וחרש בהרים הרי זה שינוי כי זה היה מכיר בהמתו שאינה יכולה לסבול טורח חרישות הר ומחמת שהוליכה בהר אנו תולין שמההר מתה וכן בנדון זה אף על פי שיש בהמות שהולכות וחוזרות ביום אחד זה שהתנה שיחזירה למחר מכיר כח בהמתו שאין בה כל כך כח לילך ולחזור ביום אחד וזה ששינה פשע והמשכיר אמר מיד שלא היה רוצה לקבלה כי מכיר היה בבהמתו שתחלש ובזה היה הדין עמו כי כיון שפשע השוכר עליו היה מוטל ליטפל בה עד שתתחזק אלא שקבלה במאמר הזקנים ונעשה ש"ח של השוכר וכיון שמתה לסוף שמונה ימים יש הוכחה גדולה שמתה מחמת ששינה ואם היתה חיה יותר צריך להראות בהמתו בכל יום לעדים והם יראו שמתנוונה והולכת וזה שברשותו לקחה ישבע שלא פשע בה כמאכל והאכילה כדרך שהיה רגיל להאכילה תחילה ועל הרכיבה מאחר שקבלה במאמר הזקנים בחזקת חולי ואמרו להשתדל בה לראות אם תתרפא לא היה לו לרכוב עליה כלל ואם רכב עליה כדי להשקותה אין זו פשיעה אבל לרכוב עליה לצרכו הוי פשיעה כי לא היה לו לרכוב עליה לצרכו כיון שקבלה בחזקת שהיתה חולה:
השוכר את הפרה לחרוש בה בהר וחרש בה בבקעה ונשבר היתד של המחרישה פטור השוכר ודין בעל הפרה עם הנערים החורשים בה והן משלמין ומי בהם משלם זה שאוחז ביתד להעמיקו בארץ והמנהיג את הפרה פטור ואם היא שדה מלאה אבנים בין שניהם משלמין כל אחד החצי וכן הדין אם לא שינה ואם שינה מבקעה להר ונשבר היתד השוכר חייב וכתב הרמב"ם שדין השוכר עם הנערים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהם פטורים דמסתמא המשכיר שכר הנערים ללכת עם פרתו לעשות מלאכת השוכר ויכולין הנערים לומר לו אילו חרשת בבקעה כאשר התנית עמי לא נשבר ואנחנו לא קבלנו עלינו שמירת היתר אלא שלא ישבר היתד בבקעה ומכל מקום אין עוברין על דעת המשכיר שיפסידו שכרם לענין שאם אין לו לשוכר לשלם שיפסידו שכר פעולתם שיאמרו למשכיר היינו סבורים שלא תקפיד כיון שאמרת לנו לילך עם השוכר לעשות מלאכתו מסתמא היה דעתך שנעשה ככל אשר יצונו:
שכרה לדוש בתבואה ודשה בקטנית והוחלקה חייב שהקטנית מחלקת לדוש בקטנית ודש בתבואה והוחלקה פטור דכל שכן אילו דש בקטנית שהוחלקה:
סימן שי
השוכר את החמור ונסתמא או התליעו רגליו או חולי אחר כיוצא בזה שראוי עדיין למלאכה אלא שניתוסף בו טורח לשוכר לישרו לילך בדרך אם שכרו למשאוי אפי' אמר לו חמור סתם יאמר לו הרי חמור לפניך כיון שראוי עוד למלאכה וצריך ליתן לו כל שכרו. שכרו לרכיבה או לשאת עליו כלי זכוכית וכיוצא בזה שישברם אם יפול החמור אם שכר לו חמור סתם חייב ליתן לו חמור אחר אמר לו חמור זה א"צ ליתן לו אחר ומיהו נראה אם יש בדמי זה לשכור אחר ימכרנו וישכור אחר שחמור זה נשתעבד לו ואם נלקח החמור לעבודת המלך אם בדרך הליכתו ניטל א"צ ליתן לו חמור אחר אפילו באנגריא שאינה חוזרת פי' שאין מחזירין מעצמן אם לא שילכו אחריהם ואם לאו צריך ליתן לו חמור אחר וכגון שאמר לו חמור סתם אבל אם אמר לו חמור זה אע"פ שאינו בדרך הליכתו א"צ ליתן לו חמור אחר ודרך הליכתו פי' רש"י שיש לו לילך באותו דרך שילכו אנשי המלך הילכך כיון שיש לו לילך באותו דרך אע"פ שאין דרכן להחזיר הבהמה עד שיחזרו אחריהן אומר לו לך עמהם עד שימצאו בהמה אחרת ויחזירו לך זאת כי כן דרכם ורבי' חננאל פי' דרך הליכתו שפגעו בו דרך הליכתו ואם לא שפגעו בו לא היו מחפשין אחריו ליטלו הילכך יאמר לו מזלך גרם אבל אם חפשו אחריו עד שמצאו ולקחו חייב ליתן לו אחר:
מת החמור או נשבר שאינו ראוי עוד למלאכה בין שכרו לרכיבה בין למשאוי אם א"ל חמור סתם חייב להעמיד לו אחר ופי' הראב"ד דוקא שהקנה לו בקנין דאי לאו הכי במה נתחייב לו אין כאן אלא מי שפרע וכיון שמת לא שייך מי שפרע וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבמשיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור עד אותו המקום אמר לו חמור זה אני משכיר לך ומת אם יש בדמי הנבלה ליקח אחר יקח ואם אין בדמיה ליקח ישכור אף על פי שמכלה הקרן ואם אין בדמיה גם לשכור אינו חייב ליתן לו חמור אחר אלא יתן לו שכרו הראוי לו עד כאן ויש לו עליו תרעומת והרמב"ם חילק בחמור זה בין שכרו למשא ובין שכרו לרכיבה דדוקא לרכיבה ימכור הנבלה וישכור אחר אבל למשא כיון דא"ל חמור זה אינו חייב ליתן לו אחר אלא נותן לו שכרו של חצי הדרך ומניח לו נבלתו ואיני מבין מה חילוק בין שכרו למשא או לרכיבה וכן השיג עליו הראב"ד והא דאמרינן שנותן לו שכרו על שהוליכו לכאן דוקא כשמוצא לשכור במקום שמת זה או אפילו אינו מוצא לשכור אבל יכול למכור סחורתו במעט ריוח לכך צריך ליתן לו שכרו עד כאן אע"פ שאילו לא מת והיה מוליך סחורתו למקום שירצה לילך היה מוכרו יותר ביוקר אין זה אלא תרעומת אבל אם אינו מוצא לשכור חמור אחר וגם אינו יכול למכור סחורתו כאן בשום ריוח אינו נותן לו כלום משכרו ונראה שכל היכא שחייב להעמיד לו חמור אחר כגון דאמר ליה חמור סתם או חמור זה ויש בדמיו לשכור אם מת בחצי הדרך ואינו מוצא לשכור אלא ביוקר גדול צריך המשכיר לשכור לו ואינו יכול לומר לו אחזיר לך מעותיך וכן אם ימצא השוכר לשכור בזול לא יוכל לומר אשכור לעצמי ואתן לך שכר חצי הדרך שהלכתי עמך ומדברי רש"י יראה שיוכל המשכיר לומר אחזיר לך שכרך ולא נהירא דכל זמן שיש בדמיה לשכור כאילו היא עדיין קיימת ואין אחד מהם יכול לחזור בו בד"א שיש בדמיה לשכור אבל אם אמר לו חמור זה ואין הנבלה שוה כלום נראה שצריך ליתן לו שכר חצי הדרך אפילו אם אינו מוצא לשכור בכאן אלא ביוקר שאינו יכול לשכור בחצי הנשאר ואינו יכול לעכב משכר החצי שהלך כדי שיהיה לו חמור לפי מה ששכר תחילה שלא שעבד לו מנכסיו כלום אלא זה החמור אבל לא שיתן לו מביתו כלום לפיכך כיון שמת ואינו שוה כלום אין לזה על זה כלום אלא שצריך לשלם חצי הדרך שהביאו ואם הנבלה שוה קצת [יותר] משכר חצי הדרך הנשאר ואינו מוצא לשכור אלא ביוקר אינו יכול לומר קח שכירותך והעמד לי חמור או אקח אני הנבלה שזה החמור נשתעבד לי ואשלים עליה מחצי השכר שעדיין בידי לשכור לי חמור שלא נשתעבד לו אלא עד כדי דמי הנבלה ולהוסיף עליה עד כדי חצי השכירות כפי מה שהיה בשעה ששכרה אבל אם אינו מוצא אלא ביוקר לזה לא נשתעבד לו להוסיף לו מביתו כיון שאין הנבלה שוה כל כך:
ששאלת ראובן השכיר בהמתו לשמעון לב' ימים לילך ולחזור ובחזרתו ביום ב' גדל הנהר ממי גשמים עד שהוצרך לעכב יום א' אם צריך ליתן לו שכירות אותו יום ואת"ל שהוא פטור אם המשכיר חייב ליתן מזונות של אותו יום. תשובה אם שכרה לימים פשיטא שצריך ליתן לו שכירות כל יום ויום כי כן היה התנאי בכל יום שיעכבנה שיתן לו שכרו ואם שכרו למקום פלוני ולחזור או ששכרה לשני ימים והזכיר המקום שרוצה לילך שם וידוע שהוא מהלך שני ימים ועכבו הנהר אי לא היה רגיל להתגדל פסידא דבעל בהמה ואי היה רגיל להתגדל והשוכר מכיר ענין הנהר ולא המשכיר פסידא דשוכר ואם שניהם ידעו פסידא דבעל בהמה ומזונות הבהמה והשכירות דין אחד להם:
סימן שיא
השוכר ספינה קטנה שיעור משאה ט"ו כור ואם הוסיף בה חצי כור וטבעה חייב ובינונית שיעורה ל' כור והתוספת כור וגדולה שיעורה צ' כור והתוספת ג' כורין:
השוכר ספינה להוליך בה יין למקום פלוני וטבעה בחצי הדרך אם אמר ספינה זו אני משכיר לך ושכרה השוכר ליין סתם אפילו קבל כל השכירות צריך להחזירו לו שיאמר לו הכא ספינה ששכרתי ואני אביא יין ואוליך בה אמר לו ספינה סתם והשוכר אמר ליין זה לדעת רב אלפס אע"פ שלא נתן כלום מן השכר חייב ליתן לו כולו כיון שבעל הספינה יכול לקיים תנאו ולא בעל היין וכן כתב הרמב"ם אלא שכתב צריך לנכות לו הטורח של חצי הדרך שאינו דומה המטפל בהולכת הספינה ליושב ובטל אבל הרמ"ה כתב דלא שייך למימר אינו דומה הבא טעון לבא ריקן דבטילא דהאי דאפסדיה לספינתיה קשה ליה טפי מהיכא דעביד מלאכה ודמי לאוכלוסי דמחוזא דיחיב להו כל שכרן משום דכי לא עבדי חלשי וא"א הרא"ש ז"ל כתב שלא יתן לו אלא שכר של חצי הדרך אמר המשכיר ספינה זו והשוכר אמר יין זה כל מי שהחזיק ידו על העליונה ואם קבל אפי' כל השכירות לא יחזיר לו לא נתן לו השוכר כלום לא יתן כיון שאין אחד מהם יכול לקיים תנאו אמר המשכיר ספינה סתם וגם השוכר אמר יין סתם שכל אחד יכול לקיים תנאו אם המשכיר מביא ספינה אחרת ואין השוכר מביא יין אחר צריך ליתן לו שכרו ואם השוכר מביא יין אחר והמשכיר אינו מביא ספינה אחרת אפילו שקבל הכל צריך להחזיר וכל זמן שלא יביא לא זה ולא זה נותן לו חצי השכר אע"פ שהוא מוחזק לא יוכל לומר לא אתן לך עד שתביא את שלך ואעכב אני מלהביא דמצי א"ל אידך כל זמן שלא תביא את שלך אין לי להביא את שלי שאיני מאמינך שתביא שלך ונמצאתי טורח ואפסיד מעותי בחנם וכן אפילו אם קבל כל השכר חייב להחזיר לו החצי:
ודקדק מכאן הרמ"ה מי ששוכר חמור או ספינה למשא ידוע אין יכול לשנות למשא אחר אפי' אינו כבד ממנו:
וכן המשכיר חמור זה אין יכול לדחותו וליתן לו חמור אחר או ספינה אחרת וי"א דודאי בעלמא יכול לשנות דמה לי יין זה שהתנה או אחר אלא שמצאה כאן מקום קפידא לנוח ונחה וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
השוכר ספינה להוליך בה סחורה למקום פלוני ופרקה בחצי הדרך אם אינו מוצא אחר שישכירנה ממנו צריך ליתן לו שכר כל הדרך אלא שינכה לו שאינו דומה הבא טעון להבא ריקן ואם מצא אחר השני ישלים לו השכירות והראשון יתן לו תוספת על חצי השכירות מה שנפסדה הספינה בהוצאת הסחורה של הראשון ובחכנסת הסחורה של האחרון ויש לו עוד עליו תרעומת שגורם לו לסבול דעת איש אחר שלא הורגל עמו מכר הסחורה שבה לאיש אחר ועלה הוא ונכנס האחר במקומו נוטל שכר חצי הדרך מהראשון ושכר חצי הדרך מהאחרון ויש לו תרעומת על הראשון כדפרישית:
ומכאן ראיה דכל מה דאמרינן שקבלן וב"ה אין יכולין לחזור בהם היינו דוקא כשיש הפסד לשכנגדו בחזרתו שאין הקבלן מוצא להשתכר ולא ב"ה לשכור אבל מוצאין יכולין לחזור בהם:
סימן שיב
המשכיר לחבירו בית או חצר או מרחץ או חנות לזמן קצוב אינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו:
אפילו נפל ביתו של משכיר שאין לו מקום לדור בו ואפילו העני וצריך למכרו לאחר אינו יכול להוציאו והמקח קיים והלוקח צריך להניחו ביד השוכר עד שישלים זמנו:
ואם הקדים לו השכר אפי' לזמן מרובה אינו יכול להוציאו עד שיכלה זמן כל השכירות שהקדים לו:
וכ"כ הרמב"ם ז"ל אם אחר שהשכיר ביתו לפלוני חזר ומכרו או השכירו לעכו"ם או לאנס שהפקיע לזה שיעבודו הראשון חייב להשכיר לו בית אחר וכן כל כיוצא בזה ע"כ:
וכן אם משכנו לשנים ידועים בכך וכך שנה ושנה כל זמן שלא יפדנו וחזר ומכרו לאחר אין הלוקח יכול ליקחנו מיד המלוה תוך השנה, אבל אחר השנה יכול ליקחנו:
ולכשיכלה זמן הקצוב לו יכול להוציאו מיד אפילו כלה הזמן באמצע ימות הגשמים:
השכירו לו ללינה אין פחות מיום א' לשביתה אין פחות מב' ימים לנשואין אין פחות מז' ימים:
השכירו לו סתם בכך וכך לחודש אינו יכול להוציאו אא"כ הודיע לו ל' יום קודם כדי שיבקש לו מקום בד"א בימות החמה אבל בימות הגשמים אם הודיעו עד אחר הסוכות אינו יכול להוציאו עד הפסח ואפילו כשיגיע הפסח אינו יכול להוציאו אלא א"כ הודיע לו שלשים יום קודם דהיינו מט"ו באדר ואם הודיעו קודם החג ולא נשלמו כל השלשים יום לפגי החג אפילו לא נשאר מהם רק יום אחד כגון שהודיעו כ"ט ימים לפני החג אינו יכול להוציאו כל ימות הגשמים בד"א בעיירות אבל בכרכים אחד ימות החמה ואחד ימות הגשמים צריך להודיעו קודם י"ב חודש ובחנות בין בעיירות בין בכרכים צריך להודיעו תחלה י"ב חודש ובחנות של נחתומים וצבעים צריך להודיעו תחלה בכל מקום ג' שנים וכשם שהמשכיר צריך להודיע לשוכר תחלה כך השוכר צריך להודיע למשכיר תחלה ל' יום בעיירות ובכרכים י"ב חודש כדי שיבקש מי שידור בביתו ואם לא הודיעו אינו יכול לצאת אלא אם כן יתן לו השכר:
וכשם שאינו יכול להוציאו אם לא הודיעו כך אם בא להוסיף עליו בשכירות אין שומעין לו במה דברים אמורים בשלא נתייקרו שכירות הבתים אבל נתייקרו שכירות הבתים יכול לומר לו בסוף כל ל' ושלשים או צא או תוסיף בשכירות כפי מה שנתייקרו אע"פ שלא הודיעו וכן אם הוזלו יכול השוכר לומר למשכיר או השכר לי כשער של עכשיו או אצא:
נפל בית המשכיר שהיה דר בו יכול להוציאו לסוף שלשים אף על פי שלא הודיעו לו:
אבל אם נתן המשכיר בית לאחר במתנה או מכרו גם האחר אינו יכול להוציאו כיון שלא הודיעו קודם שלשים יום שלא יפה כח זה מזה שבא מחמתו:
השיא את בנו וצריך הבית לבית חתנות או שנתן ביתו לבנו וצריך אבי הבן את הבית לעצמו אם היה יודע שבנו ישא לזמן פלוני והיה אפשר לו להודיעו אינו יכול להוציאו ואם עכשיו נזדמנה לו אשה שלא היה יכול להודיעו מוציאו אע"פ שלא הודיעו:
ששאלת בענין שכירות הבתים שיש ראשי שנים קבועים לשכירות הבתים והכל יודעים מתי כלה הזמן וראובן שכר בית משמעון לשנה אחת ואחר שכלתה השנה נשאר בבית חודש אחד ולא דברו זה עם זה כלום בשכירות שנה הבאה ואח"כ רצה ראובן ליתן שכירות מה שדר בבית עד עתה ולצאת ושמעון אומר כיון שלא הודעתני שלא היה רצונך לישאר בבית סמכתי עליך שתשאר בו ולא בקשתי שוכר אחר ולכן אתה חייב לי שכירות שנה שלמה אף אם תצא. תשובה הדין עם שמעון דכיון שרגילין לשכור הבתים לשנה ונכנס חודש בשנה השנית נתחייב בשכירות כל השנה כי כבר (נשתכרו כל הבתים) [ס"א שכרו כל השוכרים] ולא ימצא להשכירו והיה לו להודיעו איני רוצה לדור בביתך אלא חודש וכיון שלא הודיעו סמך האחר עליו שידור בבית כמנהג העיר ששוכרים הבתים לשנה ונתחייב בשכירות שנה אחת:
השוכר בית בסכום ידוע לשנה ונתעברה השנה א"צ להוסיף לו בשביל חודש העיבור וכתב הרשב"א ז"ל בד"א כשעמד בר"ה ואמר לו שנה זו אי נמי השנה דקיי"ל דהוי כאומר שנה זו אבל אם אמר לו שנה אחת אין לו אלא י"ב חודש כרוב שנים שאינן מעוברות השכיר לו לחדשים צריך להוסיף לו בשביל חודש העיבור הזכיר לו חודש ושנה בין שא"ל דינר לחודש י"ב דינרין לשנה בין שאמר בי"ב דינדין לשנה דינר לחודש חודש העיבור הוא של המשכיר דמספקא לן אי תפש לשון ראשון או לשון אחרון וקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין מוציאין אותה מידו ואפילו לא בא לשאול השכירות עד סוף החדש שכבר דר בו צריך ליתן לו השכירות:
וכתב הרמב"ם וכן אם אמר בעל הבית לזמן הזה השכרתי לך והשוכר אומר בסתם השכרת לי או לזמן ארוך על השוכר להביא ראיה ואם אינו מביא ראיה ישבע המשכיר ומוציא השוכר מן הבית:
נפל הבית לאחר שהשכירו אם אמר לו בית זה אני משכיר לך אינו חייב לבנותו אלא מחשב עמו מה שנשתמש בו ומחזיר לו המותר וכן אם לא פרעו עדיין צריך ליתן לו כל מה שנשתמש בו וכתב הרמ"ה שאם יש בעציו ובאבניו כדי ליקח אחר יקח ואם אין בהם כדי ליקח אחר ויש בהן כדי לשכור ישכור וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו אם יש בעציו ובאבניו כדי ליקח אחר או לשכור אינו צריך ליתן לו אחר ודוקא כשנפל כולו בהא אמרינן כיון דנפל אזדא ליה אבל אם הוא קיים אלא שנתקלקל עד שהוא סכנה לדור בו חייב המשכיר לתקנו דהשתא לא שייך למימר אזדא ליה דמסתמא הוא עומד לתקן שעדיין נקרא בית אלא שהוא מסוכן לדור בו הילכך חייב המשכיר לתקנו עד כאן ואם המשכיר סותר הבית חייב ליתן לו אחר:
אמר לו בית סתם חייב לבנותו או יתן לו אחר מיהו יכול הוא לשנותו ולעשותו קטן מהראשון שהרי סתם בית אמר לו ובלבד שיהא נקרא בית אמר לו בית כזה אני משכיר לך אינו יכול לשנותו אלא צריך לעשותו כמידת ארכו ורחבו של ראשון ואינו יכול לומר לא אמרתי לך כזה אלא שיהא קרוב לנהר או למרחץ אלא חייב להעמיד לו כמותו לפיכך אם היה קטן לא יעשנו גדול היה גדול לא יעשנו קטן ולא יפחות בו מהחלונות ולא יוסיף בו אלא מדעת שניהם:
וכתב הרמ"ה הא דצריך להעמיד לו בית כי אמר בית סתם לאו למימר שיכופו אותו לבנות לו בית או לשכור לו דאע"ג דקנו מיניה שישכור לו או לבנות לו לא היה בעולם ולא חל עליו הקנין אלא להכי קאמר שחייב להעמיד לו בית שאם קבל כל השכירות שחייב להחזירו לו עד שיתן לו בית ואפילו נפל בחצי הזמן שאינו מוצא לשכור אלא בכל השכר שנתן לו צריך להחזיר לו כל השכר או ליתן לו בית מיהו אם היה למשכיר בית אחר שלא היה משועבד בשעת שכירות לאדם אחר חל הקנין עליו דבית סתם אמר לו וצריך ליתנו לו ולפי מ"ש א"א הרא"ש ז"ל גבי שוכר חמור דבמה שמשכו נשתעבדו לו הנכסים ליתן לו חמור אחר הכי נמי כיון שקנו מיניה נשתעבדו לו כל נכסיו להשלים לו תנאו אפי' לבנות לו בית אחר:
מי שיש לו בית ועלייה על גביו והשכיר לחבירו את העלייה ואמר לו עלייה זו אני משכיר לך ונפלה א"צ ליתן לו אחרת ונותן לו שכירות כפי הזמן שדר בו אמר לו עלייה סתם חייב ליתן לו עלייה ומיהו אם ירצה יתן לו עלייה אחרת אבל אם אמר לו עלייה זו שעל בית זה אני משכיר לך הרי שעבד הבית לעלייה לפיכך אם נפחתה בארבעה טפחים או יותר חייב המשכיר לתקן לו ואם לא יתקנו ירד השוכר [וידור] עם בע"ה ונכנס ויוצא דרך פתח הבית עד שיתקן לו העלייה אבל אם נפל הבית והעלייה א"צ לבנות לו אחר כיון שאמר לו בית זה:
כההוא דאמר לחבריה דלית שעל גבי פרסק זה אני משכיר לך ונעקר הפרסק ממקומו ואסיקנא שחייב להעמיד לו פרסק כל זמן שהדלית קיימת והרמ"ה כתב דוקא נפחתה העלייה יורד לבית אבל אם נפלה לא שלא שעבד הבית לעלייה אלא בעודה קיימת וכתב עוד אי נפל ביתא וקיימא עלייה כגון דקיימא על גבי קונדיסין לא מיחייב למבני בית כי היכי דאמרינן גבי עלייה זו אם נפלה אזלא לה הכא נמי כיון דאמר ליה בית זה כי נפל אזדא ליה אע"ג דאמרינן גבי פרסק שחייב להעמיד לו פרסק אחר שאני התם אע"ג דנעקר הפרסק ממקומו הא איתיה לפרסק מ"מ ולא פקעו לשעבודיה מיניה כל היכא דאיתיה אבל בית שנפל אזל ליה ופקע שעבודיה מיניה לגמרי והא ליתיה כלל וה"ה נמי גבי פרסק אי נקצץ לא מיחייב לאוקמי אחרינא ואפילו היכא דנפחתה העלייה או נעקר הפרסק דשעבדיה בית לעלייה ופרסק לדלית ה"מ גבי בית ופרסק גופיה בית למידר ביה שוכר עד שיתקן לו העלייה וגבי פרסק לאהדוריה לדוכתיה אבל להוציא יציאות לבנות לו העלייה לא מיחייב ליה והא דאמרינן שחייב להעמיד לו פרסק לא להחזירו למקומו אלא שלא היה רשאי להכריתו והיה צריך להעמידו בפני השוכר בענין שהשוכר יכול להחזירו ע"כ ואין נראה אלא ב"ה חייב לבנות לו את העלייה וכן אם נפלה כולה חייב לבנותה לו כל זמן שהבית קיים:
היו לו שתי עליות זו על גבי זו והשכיר לו העליונה ונפחתה יורד ודר בתחתונה:
השכיר לו את התחתונה ונפחתה מיבעיא אם יורד ודר בבית או אם עולה לדור בעלייה ולא איפשיטא לכך לא ידור בבית ואם דר אין מוציאין מידו:
סימן שיג
המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה יש לו רשות להשתמש בכותל חוץ לבית אף שלא כנגד ביתו באורך הכותל ובזיזין עד ד' אמות וכן בגינה שבחצר וברחבה שאחורי הבית ובמקום שנוהג כל אדם להשתמש בשלו על עובי הכותל ישתמש השוכר גם על עובי הכותל:
המשכיר לחבירו חצר סתם לא השכיר לו רפת שבה:
השכיר לו בית בחצר אין לשוכר בחצר כלום אלא דריסת הרגל לעבור עליו לביתו כל הזבל המתקבץ בו משאר הבהמות הוא של המשכיר אבל המתקבץ מבהמות השוכר או שמוציאו מביתו לחצר הוא שלו ואפילו המתקבץ משאר הבהמות אם קלטו השוכר בכלי מן האויר ולא נח בחצר הוא שלו והיוצא מן התנור וכירה של השוכר ופי' הרמ"ה דמיירי בתנור וכירה העומדים בחצר ושכורים לו לבשל בהם ואשמועינן כיון ששכורים לו אפי' אם באו אחרים לבשל ולאפות בהם האפר של השוכר:
סימן שיד
המשכיר בית לחבירו חייב לעשות לו כל דבר שהוא מעשה אומן כגון להעמיד לו דלתות ולפתוח לו חלונות אם הוא צריך לאורה והראב"ד כתב אפילו אם יש בו אורה הרבה אם יש בו חלונות שנסתמו ולא נפרצו פצימיהן צריך לפתחן לו וצריך לחזק לו התקרה ולסמוך הקורה שנשברה ולעשות נגר ומנעול וכיוצא באלו:
וכל דבר שהוא מעשה הדיוט כגון מעקה ומרזב וסולם ולהטיח הגג ומקום המזוזה [והמזוזה] על השוכר לעשותו ומ"מ לא יטול המזוזה כשיוצא אם הבית של ישראל ואם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים חייב לתקנה שמעזיבה נמי חיזוק התקרה היא וכתב הרמב"ם בכל אלו הדברים הולכין אחר מנהג המדינה ובשמות הידועים להם כדרך שאמרו במקה ובממכר:
סימן שטו
כשם שהקרקע נקנה בכסף ובשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנית בכסף ושטר וחזקה:
וכשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח כך מתנה בשכירות שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא:
וכל שממכרו ממכר בנכסיו שכירותו שכירות וכל שאין לו למכור כך אין לו להשכיר אא"כ יש לו פירות בלבד באותו קרקע ה"ז משכיר ואינו מוכר:
ששאלת שמעון שכר בית מראובן ואומר ששכרו על תנאי שאם ירצה ישכיר מהבית לאחרים שידורו עמו ויעשה להם דיורין שידורו בבית וראובן אומר שלא השכירו הבית אלא שידור בו הוא ובני ביתו ונסתפקת מי יהא נאמן בשבועתו. תשובה דע כיון שראובן השכיר ביתו לשמעון סתמא לדירת שמעון ובני ביתו קא משכירו כי כן דרך כל שוכרין בית והרוצה להכניס עמו דיורין בבית הוא מתנה בפירוש ואם אין לו עדים שהתנה קרקע בחזקת בעליה עומדת לכל ספק הנולד ביניהם ועל השוכר להביא ראיה וכל זמן שלא יביא ראיה אין לו לשנות ממנהג השוכרין וישבע ראובן שלא התנה שמעון להכניס עמו דיורין לבית:
ששאלת ראובן שכר נער לשמשו וא"ל שמעון לסמוך עליו שישלם לו כל מה שיפסיד בהיות הנער בביתו ולא היה קנין בדבר אם יכול ראובן ליטול משמעון [בהיתר] דמי הפסדו. תשובה שכירות הוא וכל תנאי של שכירות א"צ קנין:
סימן שטז
כתב הרמב"ם ז"ל המשכיר בית לחבירו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכירו לאחרים עד סוף הזמן משכירו לאחרים שהם כמנין בני ביתו אבל אם הם ד' לא ישכירו לחמשה שלא אמרו חכמים ז"ל אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלים שהוא אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל בקרקע וספינה שהרי בעליה עמה אין אומרים כן וכן אני אומר אם אמר בע"ה לשוכר למה תטרח ותשכיר ביתי לאחר אם לא תרצה לעמוד בו הניחהו וצא ואתה פטור משכירותו אינו יכול להשכירו לאחר ויש מי שהורה ואמר שאינו יכול להשכירו לאחר כלל ויתן שכרו עד סוף זמנו ולא נ"ל שזה דין אמת ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שכרו ב' בתים זה אצל זה ולהם שני חצרות ומלבד חצרות אלו עוד להם חצר בשותפות והיו כל אחד משתמש בחלקו והלך ראובן והשכיר ביתו ללוי ושמעון מעכב עליו ואומר איני חפץ בשותפות של לוי כי ירא אני שנתקוטט ביחד ואם על כל פנים תרצה להשכירו הנח לי החצר המשותף ואתן לך שכירות כפי חלק המגיע ממנו אם שומעין לו ואם ראובן יכול לגלגל הרבה שכירות כי יאמר שהוא צורך גדול לבית. תשובה יראה שהדין עם שמעון חדא שטוען ליתן השכירות החצר כפי המגיעו כי הוא מצרן ושכירות שייך ביה הטוב והישר כמו גבי מוכר כיון שראובן אינו מפסיד בדבר דשכירות ליומיה ממכר הוא ועוד אני אומר דשנים ששכרו בית בשותפות לדור בו יחד אין אחד מן השותפין יכול להושיב אחר במקומו ואפילו אם יש דיורין פחותין ממנו כי יכול לומר לו אותך יכול אני לקבל אבל אחר איני יכול לקבל כי ידוע שאין לקבל כל אדם בשוה יש מפני חשיבותו שאדם בוש מפניו ויש מפני גריעותו שאדם בוש לדור עמו ויש שהוא בעל קטטה ויש שאינו נאמן הילכך אדם הרוצה לדור בשותפות מדקדק תחלה עם מי הוא חפץ לדור ולא יכול אותו שקבל לדור עמו להושיב אחר במקומו וגם אינו יכול לכופו לחלוק שהבית אינו שלהם אלא הוא שכור להם לזמן:
סימן שיז
אמר השוכר פרעתי שכר הבית והמשכיר אמר לא פרעת אם תבעו בתוך הזמן שקצב לו כגון ששכרו לשלשים יום או לשנה ותבעו בתוך הזמן על השוכר להביא ראיה או יתן ויחרים על מי שלקה ממנו שלא כדין או יטעון עליו לאחר שפרעו תביעה בפני עצמה בדמים שנתן תחילה וישביענו שבועת היסת תבעו לאחר זמנו אפילו ביום שנשלם הזמן על המשכיר להביא ראיה או ישבע השוכר שפרעו ויפטר ואין חילוק בזה כין אם היה שכירות על פה או בעדים או בשטר:
השכירו לו בשטר לעשר שנים ולא הזכיר בו זמן המשכיר אמר כבר כלו והשוכר אמר עדיין לא כלו על השוכר להביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישבע המשכיר היסת ויוציאנו מן הבית:
השכיר לו הבית בשטר וכתוב בו שנים סתם המשכיר אומר לשנים והשוכר אומר שלשה וקדם השוכר ודר בו שלש שנים אין מוציאין מידו עד שיביא המשכיר ראיה שהיום או למחר יביא השוכר עדים שהוא כדבריו והיינו צריכין להחזיר לו ולאטרוחי בי דינא בכדי לא מטריחינן לפיכך כתב א"א הרא"ש ז"ל אם מתו העדים ונשתכח הדבר מפי אחרים ויראה לבית דין שלא יוכל השוכר לברר עוד דבריו מוציאין מיד השוכר מה שדר בו:
ואם דר בו השוכר כבר ג' שנים וכבש השטר ואומר לה' שנים שכרתיו והמשכיר אומר לג' וא"ל הבא שטרך וטען שנאבד נאמן במגו שהיה יכול לומר לקוח הוא בידי כיון שהיה בידו ג' שנים:
סימן שיח
ראובן השכיר ריחים לשמעון שיטחנו לו בשכרן כך וכך סאין לשנה לצורך מאכל ביתו והעשיר ראובן וקנה ריחים בענין שא"צ שיטחון לו שמעון ומבקש משמעון שיתן לו דמים כדי הטחינה אם שמעון מוצא הרבה למי יטחון בענין שלא יפסיד בדבר צריך ליתן לו דמים ואם אינו מוצא לא יתן לו דמים אלא אומר אני אטחון לך ואתה תטחון לאחרים ואם גם ראובן אינו מוצא לטחון לדעת ר"י יכול לחזור בו מהשכירות אם אין שמעון רוצה ליתן לו דמים וא"א הרא"ש ז"ל כתב אפילו שראובן אינו מוצא למי יטחון אינו יכול לחזור מהשכירות וגם אין שמעון נותן לו דמים אלא טוחן לו כמו שהתנה:
סימן שיט
מי שבקש מחבירו שישכיר לו ביתו להכניס בו פירותיו ולא רצה והטעהו עד שהכניסם לביתו רשאי בעל הבית ליקח מהפירות לשכור פועלים שישליכום לשוק אפילו אם הוא חצר דקיימא לאגרא שיכול לומר איני רוצה להשכירו לו כיון שהטעני ומיהו צריך להודיעו ואם נאנס לאחר שהודיעו פטור וכתב הרמב"ם ומדת חסידות הוא שיודיע לב"ד וישכרו ממקצת דמיהם מקום משום השבת אבדה לבעלים אף על פי שעשה שלא כהוגן:
סימן שכ
הלכות חוכר ומקבל
החוכר שדה מחבירו ליתן לו ממנו דבר קצוב מן הפירו' לשנה דינו כאילו שכרה ממנו במעות קצובים בכל שנה ואין ביניהם אלא השם שזה נקרא שוכר וזה נקרא חוכר:
וקבלנות הוא שמקבל שדה לעבודה והוא יתן לבעל השדה חלק ידוע מהיוצא השדה כפי מה שיתנו וזה דינו חלוק מהשוכר במקצת דברים:
ובין בחוכר ובין במקבל אע"פ שכבר התנו ביניהם לקבל את השדה אין כותבין שטר על זה אלא מדעת שניהם שכל זמן שלא כתבו יכולין שניהם לחזור בהם ומשכתבו אינן יכולים לחזור בהם ואם התנו שישלם לו כלום משכתבו קנו והוה ליה כמלוה בשטר:
והמקבל נותן השכר אפילו אם הובירה ודינו של מקבל שיתן בעל השדה עיקר הדברים הצריכים לעבודת קרקע כמו הקרדום שחופרים בו והכלים שמוציאין בו העפר והדלי והכד שדולין בו והדברים שאינן מעיקר העבודה אלא להקל מעבודתו כגון היאורים שעושין להמשיך בהן המים על פני השדה על המקבל לעשותן וכל דבר שאין השדה נשמר זולתו כגון הסייג והחפירה שסביב השדה הוא על בעל השדה וכל דבר שהוא כדי לעשות שמירה מעולה על המקבל הוא וכתב הרמ"ה דה"ה נמי בחכירות וי"א דבחוכר אין על בעל השדה לתקן כלום והכי מסתברא:
ובין בחוכר ובין במקבל במקום שנהגו לקצור התבואה אינו רשאי לעקור לעקור אינו רשאי לקצור ואיזה מהם שבא לשנות חבירו מעכב עליו ובמקום שנהגו לחרוש אחר הקצירה צריך לחרוש אפי' אין מנהג לנכש עשבים הרעים והוא ניכש והרמ"ה ז"ל כתב שאם פירש בשעת הניכוש שעושה זה כדי שלא יחרוש ושתיק בעל השדה גלי דעתיה דניחא ליה ואם נוהגים לנכש והוא אינו רוצה אין שומעין לו אפי' אם ירצה לחרוש אחר הקציר כדי לעקור העשבים ואם נוהגים שהחוכר שדה סתם נוטל חלקו באילנות שבו יש לו חלק בהם אפילו אם הוסיף בעל השדה בחלק החוכר ואינו יכול לומר הוספתי לך בחלקך כדי שלא תקח חלק באילנות ואם נהגו שלא ליטול חלק באילנות אז הן של בעל השדה ואפילו אם הוסיף בחלק של בעל השדה:
סימן שכא
החוכר או המקבל שדה מחבירו והוא בית השלחין או שיש בו אילנות אפי' נקצצו כל האילנות שלא נשאר בהם ממטע עשרה לבית סאה ויבש כל הנהר הקטן אינו מנכה לו מחכירו כיון שאפשר להביא מהנהר הגדול להשקותה ואם יבש גם הנהר הגדול מכת מדינה היא ומנכה לו מחכירו בין אם הוא בחכירות בין בקבלנות שאם קבלה ממנו ברביע עתה שיבש המעין צריך להוסיף לו בחלקו היה עומד בתוכה ואמר לו בית השלחין זה או שדה האילן זו אפילו יבש הנהר הקטן ונקצץ האילן מנכה לו מחכירו בד"א שלא נשאר בו ממטע עשרה לבית סאה ויבש הנהר כולו אבל אם נשאר בו ממטע י' לבית סאה ולא יבש הנהר כולו אלא אם היה עמוק ב' אמות ונתייבש עד שחזר עמוק ג' אמות אין מנכה לו מחכירו אבל אם אינו עומד בתוכו אע"פ שאמר בית השלחין או שעומד בתוכו ולא הזכיר לו בית השלחין אין מנכה לו מחכירו ופירש הרמ"ה הא דאמרינן דכי אינו עומד בתוכה אינו מנכה מחכירו דוקא כי אמר מחכיר לחוכר בית השלחין אני מחכיר לך אבל אמר חוכר למחכיר בית השלחין אני חוכר ממך מנכה לו אע"פ שאינו עומד בתוכה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין חילוק אלא אף כי אמר ליה חוכר למחכיר אין מנכה לו אלא א"כ עומד בתוכו ובתוספתא משמע כדברי הרמ"ה ועוד מחלק בתוספתא כי אמר ליה חוכר למחכיר בית השלחין זה אני חוכר ממך ויבש הנהר מנכה לו ואינו חייב להעמיד אחר כיון דאמר לו זה אבל אמר לו סתם בית השלחין אני חוכר ממך ויבש הנהר צריך להעמיד לו אחר:
סימן שכב
החוכר שדה בין בפירות בין במעות ואכלה הגב או נשדפה אם מכת מדינ' היא מנכה לו מחכירו ואם אינה מכת מדינה אינו מנכה ואיזו היא מכת מדינה כגון שלקו רוב השדות של אותה הבקעה ובאשתדוף ד' שדות לד' רוחותיה כ' הראב"ד ז"ל דהוי נמי מכת מדינה ודעת רי"ף דלא הוי מכת מדינה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל לא לקו רוב שדות של הבקעה אע"פ שלקו כל שדותיו של מחכיר אינו מנכה לו מחכירו דאמרינן מזלו גרם וכן אם לקו כל שדות של חוכר אע"פ שלקו רוב שדות של הבקעה אינו מנכה לו דתלינן במזלו של חוכר ואם המחכיר התנה עמו לזרעה חטין ושינה וזרעה שעורין או שלא זרעה כלל או שזרעה ולא צמחה ולא זרעה פעם אחרת אע"פ שבא הגב או שדפון ולקו רוב השדות אינו מנכה ועד מתי חייב ליטפל בה ולזרעה פעם אחרת אם לא תצמח כל זמן שראוי לזריעה באותו מקום:
סימן שכג
החוכר שדה מחבירו ליתן לו כך וכך חטין לשנה לקתה שהיו חטין רעות נותן לו מתוכה כמו שהיא אפי' לא לקתה במחובר אלא שלקו העמרים בשדה אחר שנקצרו:
ואם היו חטים יפות לא יאמר לו אקנה לך מן השוק אלא נותן לו מתוכה בין יפות בין רעות בד"א שלא שינה אבל אם שינה כגון שהתנה עמו שיזרענה חטין והוא יתן לו כך וכך שעורין שיקנה לו מן השוק וזרעה שעורין ולקתה צריך לקנות לו שעורים טובים:
קבל ממנו כרם בכך וכך סלי ענבים והקריסו בעודן בכרם אפילו אחר שנבצרו נותן כמו שהן אבל אם קבל ממנו בכך וכך [יין] והחמיץ בחבית צריך ליתן לו יין טוב:
סימן שכד
החוכר שדה מחבירו ע"מ שיזרענה שעורין לא יזרענה חטין שמכחישין השדה יותר וכן אם התנה לזרעה תבואה לא יזרענה קטניות שמכחישין את השדה יותר חטין יזרענה שעורין קטנית יזרענה תבואה בד"א בחכירות לפיכך אין לו לשנות מדבר שאינו מכחיש לדבר המכחיש כגון משעורין לחטין ומתבואה לקטנית אבל בקבלנות יכול מקבל לשנות לדבר המכחיש אם הוא טוב יותר ואינו יכול לשנות לדבר שהוא שוה פחות אפילו אם אינו מכחיש כל כך בד"א בא"י אבל בבבל וכיוצא בה שהיא לחה יכול לשנות מאיזה מין שירצה:
סימן שכה
החוכר שדה מחבירו לפחות משבע שנים לא יזרענה פשתן ואין לו בקורת שקמה שכשקוצצין אותה אינה חוזרת לכמו שהיתה עד אחר ז' שנים ואפי' בשבח שהשביחו הענפים בעודן ברשותו אין לו קבלה לז' שנים יכול לזרוע שנה ראשונה פשתן וקוצץ קורת השקמה בין אם ירד לתוכה בסוף שבע משנקצצה בין אם ירד לתוכה בשנה שלישית או רביעית קוצצה כשישלימו לה שבע שהרי יגדלו לכשיצא ממנה עד שיחזרו לכמו שהיתה כשירד לתוכה ופרש"י דזה לא איירי אלא בחכירות אבל בקבלנות יזרענה כל מה שירצה אפי' תוך ז' כיון שיש לו לבעל השדה חלק בו:
קבל השדה לזרעה וצמחו בה אילנות מאיליהן אם עלו במקום שאין ראוי לזריעה כמו על המיצר אין לו בהם כלום ואם עלו במקום הראוי לזריעה אם אמר שחפץ במה שעלו בה אילנות ואפי' אם לא עלו היה נוטען שמין לו האילנות כאילו נטען ונותן לו שוויים כשיצא ממנה אבל אם אמר שיותר היה חפץ לזרוע במקום האילנות ממה שחפץ באילנות רואין את האילנות אם היה בענין שאם יעקרו אותן יהיו ראויין ליטע
במקום אחר צריך ליתן לו בשבילם דמי נטיעות העומדים ליטע ואם אינן ראויין ליטע אינו נותן לו אלא דמי עצים:
סימן שכו
המקבל שדה מחבירו לזרעה שומשמין והן מכחישים הקרקע יותר מחיטין גם דמיהן יקרים יותר מזרע החטין וזרעה חטין והצליח עד ששוים כאילו זרעה שומשמין או יותר אין המקבל יכול לומר אילו זרעתיה שומשמין היה נכחש הקרקע יותר וגם לא היתה מצלחת בזריעת החטין אם לא שטרחתי בה הרבה לפיכך אנכה לך מחלקך מה שהרווחת שלא נכחש הקרקע וגם אקח היתרון ששוין החטין על שומשמין אלא יחלקו לפי תנאם אם הוא בקבלנות ויתן לו כל מה שקבל עליו אם הוא בחכירות לשון הרמב"ם המקבל שדה לזרעה שומשמין וזרעה חטין ועשתה חטין ששוין כמו שהיתה ראויה לעשות מהשומשמין אין לו עליו אלא תרעומת עשתה פחות ממה שהיא ראויה לעשות מהשומשמין משלם המקבל כמו שהיא ראויה לעשות מהשומשמין עשתה חטין יותר ממה שהיא ראויה לעשות שומשמין חולקין לפי מה שהותנה ביניהם אע"פ שנשכר בעל הקרקע:
סימן שכז
המקבל שהגיע זמנו להסתלק ויש בשדה זרעים שעדיין לא נגמרו או אפי' נגמרו ולא הגיע יום השוק שיכול למכרם שמין אותן כמה הן שוין עתה ונותן לו בעל השדה דמיהן:
וכשם שחולקין בעל השדה והמקבל בתבואה כך חולקין בתבן ובקש וכשם שחולקין ביין כך חולקין בזמורות ובקנים שמעמידין תחת הגפנים אם עשאום בשותפות יחלקום ביניהם ואם אחד מהן עשאן לבדו יקחם האחד לבדו
סימן שכח
המקבל שדה מחבירו ורוצה להסתלק ממנה מפני שהיא רעה אם יש להוציא ממנה שתי סאין אחר כל ההוצאה אינו יכול להסתלק ואם לאו יכול להסתלק בד"א בקבלנות אבל בחכירות אפי' אינו עושה כלום צריך ליתן לו חכירותו:
לא עבדה אלא הובירה שמין כמה ראויה לעשות אם עבדה ונותן לו כפי תנאו שכן כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם לך במיטבא:
ואם כתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם לך אלפא זוזי הוי אסמכתא ולא קנה וכמו דלא כתב לו דמי וישלם לו לפי מה שראוייה לעשות:
סימן שכט
המקבל שדה מחבירו לזמן ידוע ומת והניח בן לא יאמר לכן תן לי מה שאכל אביך וכן הבן לא יאמר לו תן לי מה שעשה אבי אלא שמין מה שעשה עד עת מותו ויתן לו אפי' אם התנה עמו לזמן קבוע:
סימן של
המקבל שדה מחבירו שיטענה לו צריך בעל השדה לקבל י' אילנות בורין לכל מאה מהם ואם יש בהן יותר מכן מגלגלין עליו הכל וצריך ליטעם כולם יפות:
נטע והשביח נטע והפסיד ועדיין יש שבח בנטיעות רואין כמה הוא המנהג שיש לו ליטול בשבח ומנכין לו מחלקו כשיעור שהפסיד ונוטל השאר ומסתלק:
ואפילו אם התנה על עצמו ע"מ שלא יטול בהן כלום אם יפסיד אפ"ה נוטל שהרי אסמכתא היא ואין מנכין לו אלא מה שהפסיד:
שתל שרוצה להסתלק אם המנהג שבכל שנה נוטל הב"ה את החצי והשתל החצי ואריס היורד לשדה נטועה נוטל השליש ורוצה השתל להסתלק צריך לראות שלא יפסיד בעל השדה כיצד אם יש שם שבח י"ב דינרין יטול בעל השדה חציה ומחצי השני יקח האריס ארבע שהם שליש והשתל ב' דינרין כדי שישאר לבעל השדה חציו שלו משלם כל שתל שנוטל החצי כמו שנוטל החצי בפירות כך נוטל החצי בגפנים שהזקינו דהוי כזמורות הגפן אבל אם שטפן נהר או עקרן הרוח אין לו בהן אלא השתות:
טען האריס שהתנה שיטול החצי ובעל השדה טען שלא הורידו אלא ליתן לו השליש הולכין אחר מנהג המדינה:
סימן שלא
הלכות פועלים
השוכר את הפועלים בסתם במקום שיש מנהג ידוע אינו יכול לשנות עליהם ממנהג המדינה לכל דבר בין לענין המזונות שצריך ליתן להם כפי המנהג:
ואם יש מנהג שנותנין להם מזונות ואעפ"כ פסקו עמו בפירוש שיתן להם קאמר ת"ק שצריך להוסיף להם על המנהג דלהכי אהני מה שפסקו ורשכ"ג אומר שאינו צריך ולכאורה נראה שהלכה כת"ק והרמ"ה פסק כרשב"ג:
וכן לענין המלאכה יעשו כפי המנהג שאם נהנו שלא להשכים ולהעריב אינו יכול לכופם להשכים ולהעריב אפי' שמוסיף להם על שכרם כיון שלא התנה כן בשעה ששכרם:
בד"א שיש מנהג ידוע אבל אם אין בעיר מנהג ידוע או אפילו יש מנהג שלא להשכים ולהעריב והוא אומר להם אני שוכר אתכם בדין תורה חייבין לצאת מביתם בזריחת השמש ולעשות מלאכה עד צאת הכוכבים:
ירושלמי בד"א בחול אבל בערב שבת בין השכמה בין הערבה משל בע"ה פי' שא"צ להעריב כמו בחול עד היכן כדי למלאות לו חבית של מים ולצלות לו דג ולהדליק את הנר אחר שיבא לביתו:
ואם אמר להם אני נותן לכם כאחד או שנים מן העיר משמנין ביניהם ופרש"י שנותנין להם כמו שנותנין לבינונים והרמ"ה ז"ל פירש מחשבין הגדול שבשכירות והקטן שבשכירות ומה שביניהן נותן החצי כגון אם גדול בשש וקטן בארבע נותן להם חמש:
סימן שלב
האומר לשלוחו צא ושכור לי פועלים בד' ושכרם לו בג' אינו נותן אלא ג' לא שנא אמר שכרכם עלי לא שנא אמר שכרכם על בעל הבית ואפילו עשו מלאכה ששוה ארבע ויש להם תרעומת על השליח ואם אמר לו בעל הבית בשלשה והוא שכרם בארבעה אם אמר להם שכרכם עלי נותן להם ד' וחוזר ונוטל מבעל הבית מה שההנהו וכתב הרמ"ה דווקא עד ארבע אבל יותר אינו נוטל מבעל הבית ואפילו שהמלאכה שוה יותר שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה ואם אמר להם שכרכם על בעל הבית נותן להם כפי מה שנשכרים הפועלים בעיר אם ד' ד' ואם ג' ג' ואפילו שהפועלים בעלי בתים שיש להם מלאכה בעצמן ואין יכולין לומר לא היינו נשכרים אלא על דעת ליקח ד' אלא אין להם אלא ג' ואפילו יש שנשכרים בג' ויש שנשכרים בד' אין להם אלא ג' ותרעומתם על השליח בד"א כשאין מלאכתם שוה ד' אבל אם הוא שוה ד' נותן להם ד' אפי' שהפועלים נשכרים בג' והוא שיכול לברר שמלאכתן שוה ד' אבל אם א"א לעמוד על המלאכה כמה היא שוה אין להם אלא ג' ותרעומתם על השליח וכתב הרמ"ה ז"ל אפי' שאומר ב"ה איני יודע אם שוה ד' אם לאו דכל היכא דלא דמיא עליה לידע אפי' אם אמר איני יודע לא מחייב ואינו יכול להשבע:
ואם הבע"ה אמר לו בג' והוא אומר להם בד' ואמרו כמו שאמר בע"ה ודאי לא היה דעתם לפחות ממה שאמר להם אלא כוונתם לומר מאמינין אנו לך שהב"ה אמר כך ואם אמר להם שכרכם עלי נותן להם ד' וחוזר ונוטל מב"ה מה שההנהו ואם אמר להם שכרכם על ב"ה נותן להם ד' אם יש שנשתכרו בג' ויש שנשתכרו בד' או אם מלאכתן שוה ד' אפילו כולן נשכרין בג':
ואם בע"ה אומר בד' והוא אומר להם בג' והם אומרים כמו שאמר בע"ה אין להם אלא ג' ואפי' מלאכתן שוה ד':
שכרם בע"ה בעצמו בסלע ונזדלזלה המלאכה והראה להן בעה"ב פנים זועפות ופייסוהו בדברים אינו יכול לומר לא נתפייסתי אלא על דעת שתפחתו בשכרכם כפי הזול שהם יענו לא פייסנוך אלא לדעת שנעשה מלאכה טובה וכן עשינו:
וכן אם הוקרה המלאכה והם הראו לו פנים זועפות ופייסם בדברים אינן יכולין לומר לא נתפייסנו אלא על דעת שתוסיף על שכרינו כפי היוקר שהוא יענה להם לא פייסתי אתכם אלא על דעת להוסיף לכם אכילה ושתייה וכן עשיתי:
ואם המלאכה שוה חמשה דינרין ושכרם בד' והוזלה ועמדה על ד' אינו יכול לומר כמו ששכרתי אתכם בפחות דינר מהראוי גם עתה שהוזלה אפחות לכם פחות דינר ממה ששוה עתה וכן אם שכרם ביותר דינר מהראוי והוקר המלאכה אינם יכולין לומר גם עתה תוסיף לנו דינר יותר מהראוי לפי היוקר של עכשיו:
סימן שלג
השוכר את הפועל איזה מהם שבא לחזור הפועל או בע"ה הרשות בידו שיכול בע"ה לומר לפועל השכר עצמך במקום אחר וגם הפועל אומר לבע"ה צא ושכור לך פועל אחר אלא שיש על החוזר תרעומות בשביל הטורח ומיהו כתב ר"ת אם משך בע"ה כלי אומנות שעושין בו המלאכה נגמר קנין השכירות ואין בע"ה יכול לחזור בו ולא הפועל אם הוא קבלן בד"א שיכולין לחזור בהן כ"ז שלא משך כלי האומנות וכן בדבר דלא שייך ביה משיכה כשלא הלכו אבל אם הלכו החמרים להביא תבואה ולא מצאו או שהלכו הפועלים לעבוד את האדמה ומצאו שדה לחה נותנין להם שכרם כפועל בטל ששמין מי שהשכיר עצמו למלאכה זו וכן חמר שהשכיר חמורו להביא משוי כמה היה רוצה לפחות משכרו ולישב בטל ולכא ריקן וכן ינכה לו משכרו ואם אמר לו לך והשכר עצמך במה שתוכל ואני אשלים שכרך השיעור שפסקתי עמך צריך לעשותו וכתב א"א הרא"ש ז"ל לאו דוקא הלכו ולא הלכו אלא ה"ה נמי אם הלכו ולא שהו כל כך שעדיין מוצאין להשכיר עצמם שאין להם עליו אלא תרעומת וכן אם לא הלכו ועכבם עד שאין מוצאין להשתכר צריך ליתן להם שכרם כפועל בטל כיון שגרם להם הפסד אלא אורחא דמילתא נקט דמסתמא כשלא הלכו מוצאין להשתכר ומשהלכו אין מוצאין ומיהו לפעמים איכא נפקותא במה שהלכו אם הוא בענין שאינו מוצא להשתכר ואף אילו לא הלך לא היה מוצא להשתכר במקום אחר ואם הלך הוה ליה כאילו התחיל במלאכה ואין בעל הבית יכול לחזור בו ואם חוזר בו צריך ליתן לו שכרו כפועל בטל ואם לא הלך חוזר בו ואפילו תרעומת אין לו עליו אי נמי כגון ששאר פועלים נשכרים בג' והוא שכרם בד' כיון שהלכו הוה ליה כאילו התחילו ואינו יכול לחזור בו ואין יכול לומר השכירו עצמיכם כשאר פועלים אלא צריך ליתן להם כפועל בטל לפי התנאי הגדול שפסק עמהם או ישכירו עצמם כשאר פועלים והוא ישלים להם כתנאי שפסק עמהם:
במה דברים אמורים כשלא התחילו במלאכה הילכך יכול הבעה"ב לחזור בו כל זמן שאינו גורם להם הפסד אבל אם התחילו במלאכה אין ב"ה יכול לחזור ואם חוזר נותן להם שכרם כפועל בטל והפועל אם הוא שכיר יום יכול לחזור אפי' בחצי היום וידו על העליונה ושמין כמה שוה מה שעשה ונוטל אפילו אם נתייקרה המלאכה שאינו יכול לגומרה בחצי השכר הנשאר בידו כגון ששכרו בח' דינרים ליום ועשה עמו חצי היום ואפילו אם נתייקרו שצריך ליתן לאחר מחצי היום הנשאר ו' דינרין אפילו הכי צריך ליתן לראשון ד' דינרין מחצי יום שעשה ולא אמרינן לא יתן לו אלא ב' דינרין כדי שתגמר לו מלאכת היום בח' דינרין כפי מה שהתנה וה"ה נמי אם הוזלה שיכול לגמור חצי היום הנשאר בב' דינרין ליתן לו ששה דינרים ואינו מעכב עליו אלא ב' דינרים כדי שתגמר מלאכת היום כפי מה שהתנה ומיהו אומר ר"י דוקא כשחוזר בו סתם אבל אם חוזר בו מחמת היוקר אין שומעין לו ואם הוא קבלן שקבל עליו המלאכה בכך וכך גם הוא אינו יכול לחזור בו ואם חזר בו ידו על התחתונה ששמין לו מה שעתיד לעשות כפי מה שצריך לגמור את המלאכה שאם קבל לעשות המלאכה בח' דינרין ועשה חציה וחזר בו ונתייקרה המלאכה שאי אפשר לגומרה אלא בו' דינרים לא יתן אלא שנים כדי שתגמור מלאכתו בח' כפי מה שהתנה ואם אינו יכול לגומרה בפחות מח' דינרין אינו נותן לו כלום ומיהו אם נתייקרה הרבה שצריך ליתן עליה יותר ממה שפסק עמו אינו צריך לשלם לו מכיסו כלום לפיכך אם [ס"א לא] התחיל במלאכה וחוזר בו אעפ"י שהלך דהוי כמו התחילו במלאכה ונתייקרה אין מפסיד אלא טורח הליכתו כיון שאינו תופש משלו והוא א"צ ליתן לו מכיסו כלום הוזלה שיכול לגומרה בב' דינרין אפ"ה אינו נותן לו אלא ארבע דינרין וכן הדין בבעל הבית החוזר בו שידו על התחתונה שאם הוזלה המלאכה ויכול לגומרה כשני דינרין צריך ליתן לו ששה דינרין על מה שעשה ולא ישאיר לו אלא ב' דינרין כדי שיוכל לגמור בהן מלאכתו כפי תנאו ואם הוקרה צריך ליתן לו ד' דינרין:
בד"א שפועל יכול לחזור יותר מקבלן כשאין הדבר אבד שיכול להמתין עד שיזדמן לו פועל לגמור מלאכתו אבל בדבר האבד כגון שפשתנו לעלות מן המשרה דנפסד אם לא יעלנו וכל כיוצא בזה אין חילוק בין פועל ובין קבלן אם הם אנוסים כגון שחלה או מת לו מת יכולים להחזיר בהם וידם על העליונה לשלם להם כל מה שעשו ומיהו אין צריך ליתן להם כל שכרם וכתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל ה"מ שאינו נותן להם כל שכרם דוקא כשבא להם האונס בהצי היום האחרון אבל אם בא להם האונס בחצי היום הראשון ואחרי שעבר האונס קבלן
הבע"ה למלאכתן סתם נותן להם כל שכרן ואינו מנכה להם מה שבטלו בשביל האונס אבל אם אינן אנוסים וחזרו בהן ידן על התחתונה כיון שהוא דבר אבד ומטען אפילו אם עדיין לא התחילו במלאכה כיצד מטען אומר להם סלע קצצתי לכם בואו וטלו ב' כדי שיגמרו מלאכתן ולא יתן להם אלא מה שקצץ להם וכתב הרמב"ם אפילו אם נתן להם ב' צריכים להחזיר לו התוספת בד"א בזמן שאינו מוצא פועלים אחרים לשכור אבל אם מוצא פועלים אחרים לשכור והטעה את אלו כתב א"א צריך ליתן להם כפי מה שפסק עמהם באחרונה ואם אינו יכול להטעותן שוכר פועלים אחרים וכל מה שמוסיף לאלו יותר על מה שפסק עם הראשונים נוטל מהראשונים אפי' עד כדי הכפל השכר הראשונים ואם היה בידו משלהם יכול לתופשו לשכור בו הפועלים לגמור מלאכתו שלא תפסיד אפי' עד [עד מ או] נ' דינרין ובכל זה אין חילוק בין פועל לקבלן בד"א כשאינו מוצא עתה פועלים אחרים לשכור אבל אם מוצא פועלים אחרים לשוכרן ואומרים לו צא ושכור לי פועלים אחרים לגמור מלאכתן שלא תאבד בין פועל בין קבלן אין לו עליהן אלא תרעומת ושמין לשכיר יום מה שעשה לפי שידו על העליונה ולקבלן שידו על התחתונה שמין לו מה שעתיד לעשות וכתב הרשב"א שמיירי ג"כ שהיה מוצא פועלים אחרים לשכור בשעה ששכר אלו ועכשיו שאינו מוצא נמצא שמפסידין לו אבל אם לא היה מוצא אחרים פטורים שהרי לא הפסידו לו כלום:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן קבל לשמעון בגד לארוג ה' אמות בדינר וכשהתחיל לארוג אמר שהמטוה גרוע וגיזם לו להניח מלאכתו אם לא יוסיף לו ומפני חשש זה נדר לו להוסיף לו שכרו ד' אמות בדינר ועתה יורנו רבינו אם שמעון חייב לתת לו התוספת כי מחשיבו בדבר האבד דקי"ל שוכר עליהן או מטען ל"ש פועל ול"ש קבלן כי אם היה מניחו כך לא היה מוצא אומן שהיה נכנס למלאכת חבירו והוה ליה כדבר האבד תשובה כיון שקבלן אינו יכול לחזור בו ואם חזר בו ידו על התחתונה יכול להטעותו ואפילו בדבר שאינו אבד אם אינו מוצא פועל אחר לשכור:
שאלה ראובן אומר לאומן עשה לי כך וכך דבר פלוני ואקחנו ממך ועשה אותן האומן ואומר לראובן ליקח המלאכה ואם לא יקחנה מיד תפסד וראובן אומר איני צריך לה תשובה חייב ראובן לפרוע לאומן משום דינא דגרמי מידי דהוה אהלכו חמרים ולא מצאו תבואה פועלים ומצאו שדה לחה נותן להם שכרם כיון שהפסידו על ידו מלאכת היום הכא נמי על פי דבורו הפסיד:
סימן שלד
השוכר הפועל לחפור בשדה ובא מטר בלילה בענין שאינו יכול לחפור אם הראה לו השדה בערב פסידא דפועל הוא דכיון שראה אותה והכירה שאינה ראויה לחפור אם ירד עליה מטר לא היה לו לבא ואינו נותן לו כלום לא הראה לו תחילה נותן לו שכרו כפועל בטל לפי שבעל הבית היה מכיר את שדהו והיה לו להודיעו שלא יבא והרמב"ם כתב אם ביקר בעה"ב מלאכתו מבערב ומצא שצריכה פועלים אין לו לפועל כלום דמה היה לו לעשות לא ביקר אותה מבערב נותן להם שכרם כפועל בטל וכ"כ הרמ"ה דכיון שלא ראה אותה פשע:
השוכר הפועל להשקות שדהו מן הנהר ופסק הנהר אם אין דרך הנהר לפסוק או אפילו שדרכו לפסוק והפועל יודע דרך הנהר פסידא דפועל ואין בעל הבית נותן לו כלום אע"ג שגם בעל הבית יודע דרך הנהר אבל אם אין הפועל יודע דרך הנהר והבע"ה יודע נותן לו שכרו כפועל בטל דלעולם לא יתחייב בע"ה אלא א"כ היה יודע והפועל לא ידע אבל אם שניהם יודעין או שניהן אינן יודעין הפועל מפסיד שהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה:
לפיכך אם שכרו להשקות שדהו ובא מטר בלילה בענין שאינו צריך אינו נותן לו כלום וכן אם בא בחצי היום אינו נותן לו מחצי היום ואילך כלום אבל אם עלה הנהר והשקה השדה פסידא דבע"ה הוא ונותן לו שכרו כפועל בטל לפי שהוא מכיר שדהו והיה לו להתנות שאם יעלה הנהר וישקנה שלא יתן לו כלום אבל הפועל אינו מכיר השדה אפילו הוא מן העיר:
בד"א בפועל אבל מי שהתנה עם אריסו שאם ישקה השדה ג' פעמים שיקח חצי הפירות ושאר האריסין שאין משקין אלא שני פעמים אין נוטלין אלא השליש ובא מטר ולא הוצרך לדלות ולהשקותו נוטל חצי הפירות שאין דין האריסין כדין הפועל לפי שהוא כשותף בשדה:
וכיוצא בזה כתב ה"ר יואל הלוי מי ששכר מלמד לבנו וחלה התלמיד אם אינו רגיל באותו חולי או אפי' אם רגיל והמלמד מן העיר ומכיר בו פסידא דמלמד אבל אם רגיל בחולי ואין המלמד מכיר בו כגון שאינו מן העיר פסידא דבע"ה הוא:
ונותן לו שכרו משלם ולא כפועל בטל דכל לומדי תורה כשאין לומדין הבטלה גורם להם שכחה דדמי לאוכלוסי דמחוזא דכי לא עבדי חלשי:
סימן שלה
השוכר את הפועל למלאכה ידועה כגון לעדור [או לנכש] ונשלמה בחצי היום אם יש לו מלאכה כמותה או קלה ממנה צריך לעשות לו אע"פ שאינו עושה מלאכה ממש כגון מעידור לניכוש כיון שאינה כבדה ממנה אבל אינו כופהו לעשות הכבדה ממנה ונותן לו מחצי היום ואילך כפועל בטל ואם הוא אדם שהבטלה קשה לו נותן לו שכרו משלם ודוקא שלא הראה לו המלאכה תחלה אבל אם הראה אותה לו וראה שלא היה בה מלאכת יום ולא התנה אינו נותן לו כלום לאחר ששלמה כדפרישית לעיל דכל מה ששניהם יודעים יש לו לפועל להתנות ואם שכרו סתם למלאכת יום אחד יכול לשנותו ממלאכה קלה לכבדה:
השוכר הפועל להביא לו שליחות ממקום למקום והלך ולא מצא נותן לו שכרו משלם להביא לו קנים והלך ולא מצא נותן לו שכרו כפועל בטל:
להביא תפוחים לחולה והלך והביא ומצאו ומת או שהבריא לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכרך:
סימן שלו
השוכר הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מחבירו מה שההנהו ואינו יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך אפילו לא אמר שכרך עלי אלא שכרו סתם:
אבל אם שכרו לעשות בשל חבירו סתם יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך כיון שאין שכרו עליו אלא על חבירו אבל אם א"ל שכרך עלי אע"פ ששכרו לעשות בשל חבירו אין יכול לומר טול מה שעשית בשכרך:
השוכר את הפועל לעשות בשלו או ללקוט לו דבר של הפקר אינו יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך ואם נתרצה הפועל ליטלו בשכרו ואח"כ חזר בו הבעל הבית אין שומעין לו וכתב הרמ"ה דוקא דעבד משיכה או הגבהה דאי לאו הכי במאי קני אבל ודאי אי קאי ברשותיה דפועל אי נמי נקט ליה אכתפיה לא בעי משיכה אחריתי ואם שכרו לשמור לו דבר של הפקר יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך לפי שעדיין לא זכה בו בע"ה וילך הוא ויזכה בו וכתב הרמ"ה הני מילי דליכא מידי אחרינא גבי בע"ה לאישתלומי מיניה אבל אי איכא מידי אחרינא לב"ה לאשתלומי מיניה או מידי דקפיץ עליה זביני טפי אין שומעין לו ואין נראה דטעמא שיכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך כיון שעדיין לא זכה בו בע"ה נמצא שאין עליו חיוב שכר לכך יכול לומר טול מה שעשית בשכרך הילכך אפי' אם יש לו הרבה משלו יכול לומר לו כן:
השוכר הפועל ונאחז באנגריא לעבודת המלך אינו יכול לומר לו הריני לפניך אלא אינו נותן לו אלא כפי מה שעשה עמו:
סימן שלז
פועל העושה מלאכה לבע"ה הרי זה אוכל ממה שהוא עושה אפילו אינו מזיז לא ידיו ולא רגליו רק נושא על כתפו:
ומיהו אם חסמו שלא לאכול פטור ופירש רש"י בין אם קצץ עמו שלא יאכל בין שחסמו בעל כרחו ודוקא לענין מלקות קאמר שהוא פטור אבל איסורא איכא אם חסמו בעל כרחו וכ"כ הרמ"ה דבעל כרחו לא מצי למחסמיה ואם חסים ליה שלא מדעתו שלומי משלם מלקי לא לקי:
בד"א שאוכל כשהוא עושה בגדולי קרקע במחובר בשעת גמר מלאכה כגון בוצר בענבים ומוסק בזתים ואורה בתאנים וגודר בתמרים ובתלוש מן הקרקע קודם שיגמר סוף מלאכה המחייבת אותו בחיוב אחרון שבו אבל העושה בדבר שאין גדולי קרקע כגון החולב והמגבן והמחבץ אינו אוכל וכן העושה במחובר שלא בשעת גמר מלאכה כגון העודר בגפנים או מכסה שרשי האילנות ואפי' המנכש בבצלים ושומים כגון שעוקר את הקטנים מן הגדולים לא יאכל מהם ואע"פ שהוא גמר מלאכת הקטנים שעיקר המלאכה לצורך הגדולים להרחיב להן ועדיין לא נגמר מלאכתן:
כ' הרמב"ם העושה במחובר כגון בוצר וקוצר אינו אוכל אלא כשיגמור עבודתו כגון שיבצור ויתן לסל עד שימלאנו וינפץ הסל למקום אחר ויחזור ויבצור וימלאנו אינו אוכל אלא אחר שימלא הסל ע"כ ואיני יודע למה לא יאכל בעוד שמתעסק בבצירה וקצירה שלא אסרה תורה אלא בדבר שלא נגמרה מלאכתו אבל העושה בדבר שנגמרה מלאכתו יכול לאכול כ"ז שמתעסק בו:
העושה בתלוש לאחר שנגמרה מלאכתו למעשר כגון בודל בתמרים ובגרוגרות אינו אוכל שכל דבר שאין אחר חיוב מעשר חיוב אחר כגון תאנים וענבים לאחר שנתחייבו במעשר אינו אוכל ממנו ובדבר שיש בו חיוב אחר כגון חטין העומדין לעשות פת שחייב בחלה אוכל עד שיגמור מלאכתו להתחייב בחלה ולאחר מכן אינו אוכל ואפי' האידנא שאין חיוב מעשר כיון שנגמר' מלאכתו במקום שיש חיוב מעשר השתא נמי לא יאכל הבודל בתמרים רעים שלא נתבשלו כל צרכן ונותן אותם בסל ומתחממין ומתרככין שם עדיין לא נגמרה מלאכתן למעשר ויכול לאכול מהן [השוכר את הפועל לקצוע בתאנים אוכל מהם שעדיין לא נגמרה מלאכתן למעשר] נפתחו חביותיו ונתפרסו עיגוליו ושכרו לעשות בהן לא יאכל מהם שכבר נתחייבו במעשר בד"א שיודע הפועל שנפתחו אבל אם לא ידע שנתחייבו במעשר וסבור שעדיין לא נתחייבו במעשר כגון שנפתחו לגת וסבור שעדיין לא הועלו משם חייב לעשר ולהאכילו:
אין הפועל אוכל אלא כשעושה מעשה אבל אם הוא יושב ומשמר אפילו במחובר בשעת גמר מלאכה אינו אוכל ואצ"ל השומר במחובר שלא בשעת גמר מלאכה אבל השומר בתלוש קודם שיגמור מלאכתו למעשר אוכל מהלכות מדינה שנהגו כן:
יכול הפועל לאכול אפילו יותר משכרו כגון שכל שכרו אינו אלא דינר יכול לאכול קישות שוה סלע ומ"מ מלמדין אותו שלא לעשות כן כדי שלא ימנעו מלהשכירו בד"א כששכרו לכל היום אבל אם לא שכרו אלא ללקט קישות אחת לא יאכלנו ואפילו שכרו לכל היום לא יאכל קישות הראשון שלקט אלא יתן תחלה לכליו של בע"ה ואח"כ יאכל הוא:
היה משמר ד' או ה' ערימות של ה' בני אדם לא ימלא כריסו מאחד מהן אלא אוכל מכולן לפי חשבון:
היה עושה בתאנים לא יאכל בענבים אפילו שכרו לעשות בשניהם אבל מונע עצמו מלאכול עד שיגיע למקום היפות ואוכל:
לפיכך הפועלים עד שלא הלכו שתי וערב בגת אוכלין מענבים ואין שותין התירוש שאין מלאכתן ניכרת בתירוש משהלכו שתי וערב אוכלין בענבים ושותין בתירוש:
ומיבעיא לן אם עושין בגפן זה ואוכלין בגפן אחר ולא אפשיטא לן לפיכך לא יאכל ואי אכיל לא מפקי' מיניה ולא (ס"א אלא) מנכינן ליה באגריה ומיהו גפן שמודלית על גבי חברתה ועושה באחת מהן יכול לאכול מהשניה:
ואינו רשאי לאכול אלא בשעת עשיית מלאכה ולא שישב ויאמר מנעתי עצמי עד עתה ולא בטלתי לאכול ועל כן אשב עתה ואוכל אבל מפני תקנת בע"ה שלא יתבטל ממלאכתו אמרו חז"ל אחר שגמר מלאכת שורה זו והולך להתחיל שורה אחרת יכול לאכול אף ע"פ שאינו בשעת מלאכה שטוב הוא לבע"ה כדי שלא יתבטל:
ולא יאכל עם הענבים פת או דבר אחר כדי שיאכל הרבה מהענבים ולא יאכל במלח ואם קצץ עם בע"ה שיאכל עד שיעור כך וכך אוכל בין בפת בין במלח בין בכל דבר שירצה ולא ימוץ בענבים ולא יהבהבם ע"ג סלע אפילו אם אינו צריך לבטל מלאכתו בכך כגון שיש לו אשה ובנות שיהבהבם לו ולא יאכל אכילה גסה אבל רשאי פועל לטבל פתו בציר כדי שיאכל ענבים הרבה:
ורשאי בע"ה להשקות הפועל יין כדי שלא יאכל הרבה מן הענבים:
איסי בן יהודה אומר הרוצה לעשות מלאכה בשדה ובכרם חבירו כדי שיאכל יכול לעשות ואוכל ואין הלכה כמותו:
פועל שא"ל לבע"ה תן לאשתי ולבני מה שהיה לי לאכול או קצת ממנו אין שומעין לו שלא זכתה תורה לו אלא מה שיאכל הוא ואינו יכול לזכותו לאחר ואפי' נזיר ועושה בענבים ואומר לבע"ה תן לבני מה שהיה לי לאכול אין שומעין לו וי"א אם כבר נטלו בידו לאכול יש לו רשות ליתנו לאשתו ולבניו לפי שכבר זכה בו בעצמו ונראה שאפ"ה אינו יכול ליתנו לאשתו ולבניו:
היה הוא ואשתו ובניו עושין והתנה ע"מ שלא יאכלו אשתו ובניו אם הם גדולים ומדעתם מהני תנאו כיון שיש בהם דעת ומוחלין אבל אם הם קטנים לא יכול להתנות עליהם שלא יאכלו שלא משלו הם אוכלים אלא משל אביהם שבשמים:
כתב הרמב"ם המבטל מלאכתו ואוכל בשעת מלאכה או שאכל שלא בשעת גמר מלאכה הרי זה עובר בלא תעשה וכן אם הוליך בידו ממה שעושה או שנותן לאחרים עובר בלא תעשה עכ"ל:
אין הפועל רשאי לעשות מלאכה בלילה ולהשכיר עצמו ביום ולא ירעיב ולא יסגף עצמו ויאכיל מזונותיו לבניו מפני ביטול מלאכתו של בע"ה שהרי מחליש כחו שלא יוכל לעשות מלאכת בע"ה בכח:
כתב הרמב"ם כדרך שמוזהר בע"ה שלא יגזול שכר עני ולא יעכבנו כך מוזהר העני שלא יבטל מלאכת בע"ה ויבטל מעט כאן ומעט כאן ומוציא כל היום במרמה אלא חייב לדקדק על עצמו שהרי דקדקו חכמים בזימון ועל ברכה רביעית שלא יברכו ברכה רביעית בברכת המזון וכן חייב לעבוד בכל כחו שכן יעקב אמר (בראשית ל"א) בכל כחי עבדתי את אביכן לפיכך נטל שכר בעוה"ז על כן שנאמר (שם ל') ויפרוץ האיש מאד מאד:
סימן שלח
כדרך שפועל אוכל ממה שהוא עושה בגידולי קרקע בין במחובר בין בתלוש כך בהמתו אוכלת בין במחובר בין בתלוש ואוכלת ממשאוי שעליה בשעת הליכתה ובלבד שלא יטול בידיו ויאכילנה:
ומותר הבהמה מן האדם שהחוסמה עובר בלאו דכתיב לא תחסום שור בדישו אחד שור ואחד כל שאר בהמות ולא שנא דיש ול"ש שאר כל מלאכות של גידולי קרקע אלא שדבר הכתוב בהוה:
ואחד החוסם ודש בה או שהיתה חסומה כבר ודש בה לוקה ואפילו חסמה בקול שגער בה ומנעה מלאכול לוקה:
חסמה אחד ובא אחר ודש בה אין לוקין אלא הדש ולא החוסם:
חסמה ודש בה אע"פ שלוקה משלם ד' קבין לפרה וג' לחמור:
ישראל הדש בפרתו של עכו"ם אפילו אם הדישה של עכו"ם עובר משום לא תחסום:
עכו"ם הדש בבהמת ישראל מעצמו שלא אמר לו הישראל כלום אין בו איסור אפי' הדישה של ישראל אם הוא שלא בפניו ואם א"ל הישראל חסום פרתי ודוש בה מבעיא אם איכא איסורא אי לא ופי' הראב"ד דלא איפשיטא ולקולא וא"א ז"ל כתב דאיכא איסורא ופרש"י שהבעיא היא באומר לו חסום פרתי ודוש בה אפי' אמר דוש בה תבואה שלך דאפילו בזה איכא איסורא:
ובישב לה קוץ בפיה מעצמה שאינה יכולה לאכול או שפרש עור ע"ג הדישה כדי שלא תאכל או שארי הולך כנגדה ומפחדה ואינה אוכלת או שהיתה צמאה ואינה יכולה לאכול בכולן מבעיא אם לוקה או לא ולא איפשיטא ואינו לוקה אכל איסורא איכא:
אבל השוכר רשאי להאכילה פקיעי עמיר כדי שלא תאכל הרבה מן הדישה:
ורשאי בעל הפרה להרעיבה כדי שתאכל הרבה מן הדישה:
היה לה לפרה חולי מעיים וקשה לה שתאכל הרבה מן הדישה מותר לחסמה שלא הקפידה תורה אלא להנאתה והיא אינה נהנית:
שעורים שהושרו במים ומייבשין אותם בתנור ואח"כ דשים אותם בפרות להסיר קליפתן אין בהן משום בל תחסום לפי שכבר נתחייבו במעשר אבל משום מראית העין שלא יאמרו שחוסם פרתו מביא מעט מאותו המין ותולה בצוארה שתאכל ממנו:
סימן שלט
מצוה לתת שכר שכיר בזמנו ואם אחרו עובר בלאו אחד שכר אדם בהמה וכלים:
ועל שכר קרקע כתב הרמ"ה דאינו עובר דדרשינן כל אשר בארצך ולא כל ארצך:
וכל הכובש שכר שכיר כאילו נוטל נשמתו ועובר בחמשה לאוין ועשה:
ואיזהו זמנו שכיר יום יש לו זמן ליתנו לו כל הלילה לא נתנו לו בבוקר עובר משום בל תלין שכיר לילה זמנו ליתנו כל היום לא נתנו לו בערב עובר משום ביומו תתן שכרו ושכיר שעות אם כלה שכירותו ביום יש לו תשלום כל אותו היום אם כלה בלילה יש לו תשלום כל אותו הלילה שכיר שבת שכיר שנה שכיר חודש יצא ביום גובה כל אותו היום יצא בלילה גובה כל אותו הלילה:
נתן טליתו לאומן לתקנה בקבלנות וגמרה כל זמן שהטלית ביד האומן אינו עובר נתנו לו אפילו בחצי היום כיון ששקעה עליו החמה עובר משום בל תלין שקבלנות היא כשכירות לפרעו בזמנו:
האומר לשלוחו צא ושכור לי פועלים ושכרם ואמר להם שכרכם על הבע"ה אין שום אחד מהן עובר על בל תלין ומיהו הבע"ה עובר משום אל תאמר לרעך לך ושוב ומחר אתן אם אינו טרוד ומכוין לדחותם ואם לא אמר שכרכם על בע"ה אפילו לא אמר להם שכרכם עלי אלא שכרם סתם הוא חייב בשכרם לפיכך הוא עובר משום בל תלין וכתב הרמ"ה דוקא ששכרו לעשות בשלו והראהו בשל חבירו בההוא קאמר שאם לא אמר להם על מי חיוב שכרם שהוא חייב אבל שכרם לעשות בשדה סתם כך וכך ולא פירש על מי שכרם אינו חייב בשכרם והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל שכן הוא כדבריו אם הפועל יודע שאינו שלו אכל אם אינו יודע של מי הוא חייב בשכרם:
משעבר זמנו אין בע"ה עובר משום בל תלין ומ"מ הוא חייב ליתן לו מיד וכל שעה שאינו נותן לו עובר משום אל תאמר לרעך לך ושוב:
שכיר שמכיר בבעל הבית שאין דרכו להיות בידו מעות אלא ביום השוק אינו עובר בבל תלין אפי' יש לו מעות ומיום השוק ואילך אם אינו נותן לו עובר משום אל תאמר לרעך לך ושוב:
אין בע"ה עובר משום בל תלין אלא א"כ תבעו השכיר לא תבעו או שתבעו ולא היה לו מעות ליתן לו או שהמחהו אצל שולחני ליתן לו וקבל עליו ליתן לו אינו עובר אפי' אם אין לבעל הבית בין שולחני כלום ואם המחהו אצל שולחני ואין לו בידו כלום וזה לא אמר בפירוש אני פוטרך אלא בסתם ולא קנו מידו יכול השולחני לחזור בו מליתן לו ואז הוא דבר פשוט שחוזר ותובע מב"ה אלא אפילו אם אין השולחני חוזר בו יכול לחזור ולתבוע מבעל הבית:
דין שבועת השכיר שנשבע ונוטל כתבתי למעלה בסימן פ"ט:
סימן שמ
הלכות שואל
השואל מחבירו בהמה או כלים או כל מטלטלין ונאנסו בידו כגון שמתה או נשבר או נשבה חייב ואין צ"ל שחייב בגניבה ואבידה אבל כל קלקול שאירע בה מחמת מלאכה ששאלה בשבילה לא מיבעיא אם הוכחשה מחמת מלאכה שהוא פטור מכל אלא אפי' מתה מחמת מלאכה פטור:
והוא שלא ישנה לעשות בה דבר אחר חוץ מהמלאכה ששאלה בשבילה:
וכן אם נכחש הבשר מאליו וסופו לחזור פטור:
אבל אם נכחשה מאליה ומתה אח"כ שהוא חייב לשלם כיון שאינה בעין משלם כמו שהיתה בשעת שאלה:
כתב הרמב"ם השואל מחבירו בהמה לילך בה למקום פ' ומתה [תחתיו] באותו הדרך או ששאל דלי למלאות ונקרע ונפל לבור בשעת מילוי וכל כיוצא בזה פטור שלא שאלה אלא לעשות מלאכה זו והרי לא שינה עד כאן לשונו ויראה מדבריו שאינו פטור אא"כ מתה בשעת מלאכה ממש אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב מתה מחמת מלאכה היינו כגון שדרך הילוכה נכשלה ונפלה ומתה והשואל לא שינה בה ולא פשע בה או נתייגעה ונתחממה ומתה אבל אם מתה בדרך ולא הרגיש בה עייפות טורח הדרך לא יוכל לישבע שמחמת מלאכה מתה דשמא אם היתה עומדת על אבוסה היתה מתה אבל היכא שנכנס בה חלשות ועייפות מטורח הדרך אפי' שלא מתה מיד אלא מתנונה והולכת זמן מרובה מתה מחמת מלאכה קרינן בה:
כתב הרמ"ה מי ששואל בהמה לילך דרך ידוע ובאו עליו לסטין באותו הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה:
כי היכי דפטרינן לההוא דשאיל שונרא מחבריה ואכלה עכברים טובא ומתה אף על פי שלא הרגתה המלאכה גופה כיון שבמלאכה ששאלה לצרכה מתה בגרמתה וא"א הרא"ש ז"ל אומר דאין נראה דלא דמי לשונרא ששאלה להרוג עכברים דבאותה מלאכה עצמה נאנסה והוי כשואל בהמה למהלך יום אחד ומחמת ההילוך מתה אבל אם נאנסה ממנו בדרך אונס אחר הוא ואינו מחמת מלאכה שאף בלא מלאכה אפשר שתאנס ממנו הילכך חייב:
השואל את הפרה מיד כשנסתלקו הבעלים משמירתה חייב הוא בשמירתה ובמזונותיה אף על פי שעדיין לא משכה:
ואם שלח לו המשאיל על ידי עבדו או על ידי בנו או על ידי שלוחו או על ידי עבדו או בנו או שלוחו של השואל ומתה בדרך פטור והך שליח מוקמינן ליה בשכירו ולקיטו שאינו שליח ממש אבל אם עשאו השואל שליח בעדים ושלח לו בידו נתחייב בה השואל משעת הגעה ליד שלוחו ואם אמר לו השואל שלח ביד אחד מאלו או שאמר לו המשאיל הריני משלחה לך ביד אחד מאלו ואמר לו הן ושלחה ומתה חייב השואל בד"א ביד עבד עברי אבל אם שלחה לו ביד עבד כנעני ומתה בדרך פטור שידו כיד רבו ועדיין לא יצאה מרשותו: כתב הרמב"ם אמר לו השאל הכישה במקל והיא תבוא מאליה ועשה כן המשאיל אין השואל חייב עד שתכנס לרשותו אבל אם מתה בדרך פטור אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא חייב:
וכן בחזרה אם החזירה השואל על ידי אחד מאלו ומתה חייב עד שיאמר לו המשאיל להחזירה על ידם או שיאמר לו השואל הריני מחזירה לך על ידם ואמר לו המשאיל הן בד"א כשמחזירה תוך ימי שאלתה אבל לאחר ימי שאלתה פטור בכל ענין מלהתחייב באונסין כשואל אבל חייב בגניבה ואבידה:
בד"א שהוא ברשות השואל מיד כשנסתלקו הבעלים לענין להתחייב באונסין אבל לענין חזרת הבעלים ברשותם הוא לחזור עד שעת משיכה או אחד מהדברים הקונים במקח:
סימן שמא
השואל מחבירו חפץ סתם כתב ר"ת שאינו יכול לתבעו בפחות מל' יום אבל רש"י כתב שיכול לתובעו מיד ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכ"כ הרמב"ם השואל מחבירו כלי או בהמה המשאילו תובעו ממנו כל עת שירצה:
שאלו לזמן קצוב כיון שמשכו וזכה בו אין הבעלים יכולים לתבעו להחזירו להם עד סוף זמן השאלה ע"כ.
תניא השואל פונדק מחבירו ללינה אין פחות מיום אחד לשביתה אין פחות מב' ימים לנישואין אין פחות מל' יום:
כתב הרמב"ם שאל מחבירו חלוק לילך בו לבית האבל אין פחות מכדי שילך ויחזור שאלו לבית המשתה כל אותו היום שאלו לעשות בו משתה שלו אין פחות מל' יום עד כאן וא"א הרא"ש ז"ל הביאו בלשון אחר לבית האבל אינו רשאי ליטלו עד שיצאו ימי האבלות וברגל עד שיצאו ימי הרגל ובמשתה עד שיצאו ימי המשתה:
הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסין וכתב א"א הרא"ש ז"ל ומיהו חייבין בגנבה ואבדה ויראה לי דבסתם איירי אבל אם המשאיל אמר ליתומים החזירו לי הפרה שהשאלתי לאביכם או קבלו עלייכו אונס הדין עם המשאיל:
היו סבורין דשל אביהם היתה וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול שהוא שני שלישים והעור ישלמו כולו ואם הניח להן אחריות נכסים או מטלטלין האידנא חייבים לשלם וכתב הרמב"ם דלא שנא טבחוה או מתה חייבים לשלם אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא כשטבחוה ואכלוה אבל אם מתה פטורים אף על פי שהניח להם אחריות נכסים:
השואל כלי לעשות בו מלאכה פלונית או כדי לילך בו למקום פלוני כיון שמשך השואל אין המשאיל יכול לחזור בו עד שיגמור אותה מלאכה או עד שילך למקום פלוני:
שואל אדם מחבירו בטובו לעולם פירוש א"ל השאילני כלי זה בטובו והשאיל לו שאול הוא לעולם כל זמן שהוא ראוי למלאכה דבטובו משמע כל זמן שהוא טוב ואפילו החזירו למשאיל חוזר ונוטלו ממנו כשיצטרך ודוקא שלקח ממנו בקנין על השאלה הילכך חוזר ונוטלו ממנו אבל אם לא לקח ממנו בקנין אינו יכול ליטלו ממנו אם החזירו ולכשישתבר מחזיר לו שבריו דאינו יכול לומר אחזור ואתקננו ואשתמש בו שלא השאילו אלא כל זמן שהוא בטובו:
ורב אלפס כתב בשם גאון שהאומר לחבירו השאילני כלי זה בטובתך ולא קבע לו זמן לחזרתו ישתמש בו ואינו חייב להחזירו לבעליו אלא ישתמש עד שיכלה הברזל ויחזיר לו הקתא והוא דקנו מיניה דאושליה סתם ולא לזמן וכן פירש הרמב"ם ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דבשביל שא"ל בטובתך לא יצא מכלל שאלה סתם אלא כך הוא לשון בני אדם עשה עמי טובה והשאילני כליך ומספקא להראב"ד ז"ל אם יכול המשאיל לקחתו שלא בשעת מלאכתו של שואל והרמ"ה כתב מסתברא שאין יכול לקחת אותו שלא בשעת מלאכה דאמרינן ליה חיישינין דלמא מיתבר או מיתבד מיהו לית ליה רשות לאשולי לאחריני דעל כרחך בתורת שאלה הוא דקאי גביה ואין השואל רשאי להשאיל ותו דחיישינן דילמא מיתבר גבי שואל שני ומפסיד לקתא ע"כ:
האומר לחבירו השאילני קורדום לחפור בו כרם זה אינו רשאי לחפור בו כרם אחר אפילו אם הוא כמוהו אמר לחפור בו כרם סתם חופר בו כרם אחר איזה שירצה אפילו אינו כרם שלו ואפילו הוא גדול הרבה אמר לחפור בו כרמים או כרמי חופר בו כל הכרמים שלו אפי' אם יפחת הברזל שלא ישאר בו אלא הבית יד ודוקא אותה שנה אבל לא בשנה אחרת:
האומר לחבירו השאילני שוקת זה ונפל אינו יכול לחזור ולבנותו אמר לו השאילני שוקת סתם ונפל חוזר ובונהו עד שישקה כל שדותיו:
א"ל השאילני מקום שוקת ה"ז בונה בכל מקום שירצה בקרקע המשאיל ובונה מקום השוקת שיספיק לו להשקות ממנו כל שדותיו או כל בהמותיו לפי מה שהתנה עם המשאיל והוא שלקח ממנו בקנין על זה:
סימן שמב
אין השואל רשאי להשאיל אפילו שאל ספר תורה שעושה מצוה בשאילתה אינו רשאי להשאיל לאחרים:
ואם השאיל לאחרים אפי' נתקלקל מחמת המלאכה ששאלו בשבילה חייב אא"כ שיש לו ראיה שיכול ליפטר בה אילו היה בידו כדפירשתי לעיל:
סימן שמג
השואל חפץ או כל דבר לזמן מיד כשיכלה הזמן חוזר החפץ השאול לרשות המשאיל ליפטר השואל מאונסים אפילו הוא עדיין בביתו ומ"מ הוא חייב בגניבה ואבידה כדין שומר שכר:
[ואם] שלחו לו בתוך הזמן ביד עבדו או שלוחו של משאיל או של שואל כתבתי למעלה:
סימן שמד
טען השואל שמתה מחמת מלאכה אם הוא במקום שעדים מצויין אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו ושלא שינה בו ואם הוא במקום שאין עדים מצויין ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו:
ואם התנה שלא ישבע או שלא ישלם אם נגנבה או נאנסה הכל לפי תנאו:
לא רצה לישבע אלא אמר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב לא נקנה לו הכפל באמירתו שאמר לו לשלם והרי הוא לבעלים ומיהו אם שלם ואחר כך נמצא הגנב קנה הכפל
וכאשר ישלם שמין לו השברים שאם שאל כלי ונשבר שמין לו השברים כמו שהיו שוין בשעת שבירה ונותנין לבעלים ומשלים עליהן ואם הוזלו בין שעת שבירה לשעת העמדה בדין שמין אותן כמו שהיו שוין בשעת שבירה וכן אם שאל בהמה ומתה שמין כמה היתה שוה הנבלה בשעה שמתה ונותנה לו ומשלים לו עליה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו אמר שמעון לראובן השבע כמה היה שוה ואפרענו לך והשיב בעל החפץ השבע אתה והפטר. תשובה ישבע בעליו ויפרע שכנגדו על פי שבועתו ואם לא ישבע לא יפרע שכנגדו ואינו נקרא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שמשלם:
השואל פרה מחבירו יום אחד ע"ת שליום השני תהיה אצלו בשכירות ומתה ואמר המשאיל ביום השאלה מתה והלה אמר איני יודע או שאמר השוכר ביום שכירות מתה ואני פטור מלשלם והמשאיל אמר איני יודע או כל אחד אומר איני יודע המוציא מחבירו עליו הראיה ואם אין לו ראיה ישבע השוכר שבשעת שכירות מתה וכשטוען איני יודע ישבע שהוא כדבריו שאינו יודע אמר המשאיל בימי שאלה מתה והשוכר אמר בימי שכירות מתה ישבע השוכר שמתה כדרכה ויגלגל עליו שביום שהיתה שכורה מתה:
וכן הדין בשאל ממנו פרה אחת ושכר ממנו אחרת ומתה אחת מהן זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה או שטוענין שניהם איני יודע או שאחד אומר ברי והשני אומר איני יודע:
סימן שמה
שאל ממנו שתי פרות היום בתנאי שלמחרתו יהיו שתיהן בשכירות וטוען המשאיל שתיהן מתו ביום השאלה והלה אומר אחת מתה ביום השאלה ואותה אשלם והשנית איני יודע מתי מתה מתוך שאינו יכול לישבע משלם:
וכן אם מסר לו ג' פרות ב' בשאלה ואחת בשכירות וטוען המשאיל ב' של שאלה מתו ואמר השואל אחת של שאלה ודאי מתה והשניה איני יודע אם של שאלה מתה או הנשארת היא של שאלה מתוך שאינו יכול לישבע שהרי טען איני יודע ישלם השתים:
סימן שמו
השואל פרה והיה המשאיל עם השואל במלאכתו בשעה שמשך הפרה פטור אפי' פשע בה ונגנבה או נאבדה לא שנא היה עמו בשאלה כגון שהשאיל את עצמו לעשות מלאכתו ל"ש שהיה עמו בשכירות שהשכיר את עצמו לו.
לא שנא שהיה עמו באותה מלאכה של הפרה ממש לא שנא במלאכה אחרת ואפילו אמר לו השקני מים והשקהו והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו הוי שאלה בבעלים:
אבל משך תחלה ואחר כך השקהו לא הוי שאלה בבעלים:
ולא שנא אם באו שאלת הבעלים עם שאלת הפרה כאחד לא שנא היה הוא שכור לו או שאול לו ואחר כך השאיל לו פרתו פטור.
אפי' לא היה עמו בשעת שבורה ומתה אבל אם לא היה עמו בשעת שאלה ואחר כך שאל הבעלים או שכרם אין זה שאלה בבעלים אף על פי שהיה עמו בשעת שבורה ומתה:
ומיהו אם שאל את הבעל ונתרצה לו להיות שאול לו אע"פ שלא התחיל במלאכת השואל בשעת משיכת הפרה אלא מזמין ומכין עצמו ללכת חשוב שפיר עמו במלאכתו אבל באמירה שאומר להיות שאול לו ולא הכין עצמו למלאכתו לא הוי שאלה בבעלים וכ"כ הראב"ד אמר לו השאילני פרתך והשאל אתה עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחילה שאלתו וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק דוקא שלא פירש לו זמן אלא אימתי שירצה השואל יעשה לו מלאכתו לפיכך כיון שאם אומר לו עתה לעשותה יעשנה נמצא שמעתה הוא שאול לו למלאכתו אע"פ שעדיין לא עשה אבל כשאומר לו לעשות מלאכה ידועה [מיד] כל זמן שלא התחיל לעשותה אינו קרוי עמו במלאכתו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
השאיל לו פרתו או השכירה למשאוי והלך עמה לסעדה ולהטעינה המשאוי הוי שאלה בבעלים אע"פ שמעצמו נשאל לו ואם לא הלך אלא לראות שלא יוסיף עליה המשאוי אין זה שאלה בבעלים:
אמר לו שמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים שהמפקיד הוא עם הנפקד לשמור לו גם הוא אבל אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר אינה שמירה בבעלים אבל הם שומרי שכר זה לזה והוא הדין נמי אם א"ל שמור לי היום ומחר ואני אשמור לך למחר חייב כיון שלא היה עמו תחלה כשמשך:
האומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי פסק רב אלפס דלא הוי שאלה בבעלים אלא א"כ אמר לעבדו הכנעני להשאל עמה דעבדו כגופו דמי וכ"כ הרמב"ם והרמ"ה כתב דשלוחו של אדם כמותו למיהוי שאלה בבעלים:
שותפין ששאלו זה מזה וכן השואל מאשתו הוי שאלה בבעלים שכל אחד ואחד במלאכת חבירו והאשה במלאכת בעלה:
שאל מהאשה פרת נכסי מלוג ונשאל לו בעלה או אשה ששאלה פרה לצורך נכסי מלוג שלה ונשאל בעל הפרה לבעלה לא הוי שאלה בבעלים:
שאל פרה לרבעה או ליראות בה או לעשות בה פחות משוה פרוטה או ששאל ב' פרות לעשות בהן שוה פרוטה מיבעיא לן אם יש לו דין שואל או לא ולא אפשיטא לן וכתב א"א הרא"ש ז"ל דלא מיחייב כדין שואל אבל אי איכא שוה פרוטה לשואל חייב בגניבה ואבידה כדין שומר שכר הואיל ונהנה וכ"כ הרמ"ה שחייב בגגיבה ואבידה כל היכא דאיכא שוה פרוטה לשואל אע"ג דלגבי פרה ליכא שוה פרוטה ואף לענין אונסין אי תפס לא מפקינן מיניה:
שאל משני שותפין ונשאל לו אחד מהם מיבעיא לן אי הוי בחלק של אותו שנשאל לו שאלה בבעלים או לא וכן שותפין ששאלו ונשאל המשאיל לאחד מהם מיבעיא לן אי הוי לאותו השואל שאלה בבעלים או לא ולא איפשיטא לפיכך אין מוציאין מספק ואם תפס לא מפקינן מיניה וכתב הרמב"ם ז"ל הנך בעיין לא איפשיטו ולא מפקינן מספק ואם פשע בהן השומר הרי זה משלם ואיני מבין מה חילוק יש בין פשיעה לאונס כיון דקיימא לן פשיעה בבעלים פטור:
מקרי דרדקי של בני העיר ושתלא וטבחא ומקיזי דם וסופרי העיר שהם שכורים לכל בני העיר לעשות להם מלאכתם אם בני העיר שואלין מהן בכל פעם הוי שאלה בבעלים כיון שאם יצטרך לו באותה שעה יצטרך לבוא לעשות לו מלאכתו אפילו אם צריך לתת לו שכר מ"מ מוכרח הוא לעשות לו מלאכתו בשכר שנותן לו מידי דהוה אשותפין ששכרו שכיר חודש או שנה דבכל שעה הוי שאלה בבעלים לכל אחד מהם:
הרב השונה לתלמידיו אם הם צריכים ללמוד עמו בכל מסכתא שירצה הוא ואף אם התחילו מסכתא אחת יכול לשנותם ממסכתא למסכתא אז הוו הם כשאולין לו שהם עמו במלאכתו ואם שאל מהם הוי שאלה בבעלים ואם הוא צריך ללמוד עמהם בכל מקום שירצו אז הוא נשאל להם ואפילו שלא בשעת הלימוד כיון שצריך ללמוד עמהם בכל עת שירצו ואם הדבר תלוי בשניהם שהמסכתא שהתחילו יגמרו ואין הרב יכול לשנות המסכתא בלא דעת התלמידים ולא התלמידים בלא דעת הרב אז אינן שאולים זה לזה כלל ולפני המועדים שדרך לדרוש לעם מהלכות מועד הוא נשאל להם:
שאל פרה בבעלים ואח"כ קודם שהחזירה לו שכרה שלא בבעלים ונגנבה בימי שכירות או שכרה בבעלים ואח"כ קודם שהחזירה שאלה שלא בבעלים ומתה בימי שאלה מיבעיא אי הוי שאלה ושכירות בבעלים ואיפשיטו דהויין בבעלים:
אבל שאלה בבעלים ואח"כ קודם שהחזירה שכרה שלא בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים ומתה בימי שאלה אחרונה או ששכרה בבעלים ואח"כ שאלה שלא בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים ונגנבה בימי שכירות אחרונה מיבעיא ולא איפשיטא ואי תפס [לא] מפקינן מיניה והרמב"ם כתב דלא הוי שאלה בבעלים אלא בשאלה בבעלים ואח"כ שכרה שלא בבעלים ובכל אינך כתב דהוי ספק וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא כיון דשניהם בשכירות הוי שנייה בבעלים כמו הראשונה מיהו אם ראשונה שלא בבעלים ושנייה בבעלים לא אמרינן הראשונה תגרור לשנייה להיות שלא בבעלים דלהקל אזלינן בשומרים:
בעל בנכסי מלוג של אשתו אפילו פשע בהן ונאבדו פטור דבין אי חשיב בהן שואל או שוכר או שומר הוה ליה פשיעה בבעלים שהיא עמו במלאכתו ואפילו היו שאולין או שכורין בידו קודם שנשאה שלא בבעלים ואחר כך נשאה מאותה שעה ואילך חשוב שאלה או שכירות בבעלים ונסתלקה שאלה או שכירות הראשון שלא היה בבעלים ופטור:
ואפי' שכרה פרה מאחר ואח"כ נשאת לו ומתה או אפילו פשע בה ונגנבה פטור מפני שהוא חשוב בה כלוקח והיא חייבת לשלם לכשתתאלמן או תתגרש והרמב"ם ז"ל כתב ואם הודיעה לבעל שהיא שכורה ה"ז נכנס תחתיה והשיג [ס"א והגיה] עליו הראב"ד והוא שקבל אותה על עצמו בשכירות כתב ר"י אע"ג דבעל בנכסי אשתו הוי לוקח יש לו דין שומר חנם וגבי בעל בנכסי אשתו לא נפקא מינה שאפי' אם פשע בהן ונגנבו פטור דהוי פשיעה בבעלים:
ומיהו נפקא מינה ללוקח בהמה לשלשים יום דלא שואל הוי ולא שוכר דבלשון מקח לקחה והוא שומר חנם עליה:
וכל אלו החילוקים של שאלה בבעלים נוהגין גם כן בכל שאר השומרים:
סימן שמז
שאל פרה בסתם והזיק שורו של שואל לשורו של משאיל אפילו אם הוא תם משלם נזק שלם שאפילו אם הוזק משור דעלמא צריך לשלם דמסתמא צריך לשמרו שלא יוזק ושלא יזיק:
ואם קבל עליו שמירתו שלא יזיק אבל לא שלא יוזק והזיקו שורו של שואל תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם ואי אזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל והשאלה היתה בסתם בין תם ובין מועד פטור דאי אזיק לתורא דעלמא שואל בעי לשלומי שעליו מוטל לשמרו שלא יזיק ואם קבל עליו לשמרו שלא יוזק אבל לא שלא יזיק והזיק לשורו של שואל משלם לו המשאיל תם חצי נזק ומועד נזק שלם:
סימן שמח
הלכות גניבה
אסור לגנוב אפילו כל שהוא אפי' דרך שחוק ואפי' ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך וכל הגונב אפי' ש"פ עובר על לאו דלא תגנובו וחייב לשלם:
אחד הגונב מישראל בין קטן בין גדול ואחד הגונב מעובד כו"ם שגניבתו אסור:
אבל טעותו של כותי היה מותר ובלבד שלא יודע לו דליכא חילול השם:
ואיזהו גנב כגון הלוקח בסתר ואפי' רואין אותו כיון שמטמין עצמו להסתיר דבריו נקרא גנב. וגזלן זה הלוקח בגלוי ובחזקה:
ומשעה שמשך הגניבה נעשה עליה גנב בד"א שמשכה חוץ מרשות הבעלים אבל כל זמן שהיא ברשות הבעלים אינו חייב עד שיגביהנה:
ואם הכניסה לרשותו אפי' לגגו חצירו וקרפיפו אם היא משתמרת חייב אע"פ שלא משכה ולא הגביהה ומה משלם הגנב כפל דכתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה וגו' שנים ישלם וכל דבר נתרבה לענין כפל ומוסף עליהם שור ושה שאם טבחם או מכרם משלם ד' תחת השה וה' תחת השור:
בד"א שבאו עדים שגנב וטבח ומכר אבל אם הודה מעצמו אינו משלם אלא הקרן דכתיב אשר ירשיעון אלהים ודרשינן פרט למרשיע את עצמו ואפילו מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ובלבד שמחייב עצמו בקרן כגון שהודה שגנב וטבח או מכר שנמצא שחייב עצמו בקרן ואח"כ באו עדים שגנב וטבח ומכר אבל אם אמר לא גנבתי ובאו עדים שגנב והודה שטבח ומכר ואח"כ באו עדים שטבח ומכר חייב ד' וה' ומיהו אין מודה בקנס פטור אלא דוקא בפני ב"ד ובמקום ב"ד אבל הודה בפני ב' או אפילו בפני ג' חוץ מבית דין אינו מועיל להפטר מקנס:
לפיכך האידנא שאין לנו בית דין הראויין לדון דיני קנסות אין מועיל שום הודאה ליפטר מקנס:
ואלו התשלומין בין קרן בין כפל אם יש לו מטלטלין גובין מהם ואם אין לו מטלטלין אלא מקרקעי יורדין להן וגובין מהעדית שלו כשאר נזקים ואם אין לו מקרקעי ולא מטלטלין בזמן שהיובל נוהג דבר תורה מוכר את עצמו ומשלם לזה את הקרן אבל בזמן הזה אינו נמכר שאין תורת עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג:
שאלה לגאון מי שנחשד בגניבה ואין עליו עדים ויש עליו עדים על גניבה אחרת קודם לכן מה דין יש עליו. תשובה כך ראינו שאין עליו לא דין ולא מלקות שלא צותה תורה מלקות אלא בשני עדים אלא גוזרין עליו בגזירה בס"ת ובשופרות וכן הלכתא:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת ראובן שאמר לשמעון הברחת ממוני השיבו שמעון ראית זה א"ל ראובן לא אלא כך אני סבור שוב בירר ראובן דבריו שאשתו לקחה חפצים מביתו השליכתם דרך חלון לחצר אחרת ושמעון סייע לאשתו להוליכן משום שהיא אחותו וכתבת שחייבת לשמעון שבועה שלא גנב מאומה ושאין בידו כלום מראובן. תשובה מן הדין לא היה לך לחייב לשמעון שבועה דכיון שא"ל ראובן לא ראיתי אבל אני סבור שגנבת הו"ל טענת שמא ואין נשבעין על טענת שמא אא"כ אמר ברי לי שמנה לי בידך או עבדי גנבת ואף על מה שסייע לאשת ראובן להוליך הבגדים אין לחייבו כי מיד שהגביהה החפצים ע"ד לגנבם קנאתם אפילו ברשות הבעלים וכיון שנתחייבה בהגבהתם תו לא מיחייב שמעון במה שסייע להוליכם והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא כשהשני גזלם מהראשון דכיון שלא נתייאשו הבעלים הוה כאילו גזלן מהבעלים אבל הכא שלא בא לגנוב אלא לסייע לאחותו והיא כבר קנאתם בהגבהה לא מיחייב דגנב אין כאן שלא נתכוין לקנות בהגבהתו ועוד כיון שאין לראובן עדים שלקחה אשתו החפצים אם היתה אומרת ודאי לקחתי אבל היו שלי שהופקדו אצלי היתה נאמנת והיאך יתחייב במה שסייע לה להוליכם ואין לומר נהי שאין ראובן יכול להוציא מיד אשתו כיון שאין לו עדי גניבה מכל מקום שמעון שראה וידע שאחותם גנבתם מבעלה יש לו להחזיקה בתורת גזלנות שהרי החוטף חפץ מחבירו בפני עדים לאו כל כמיניה לומר אין חטפי ודידי חטפי הא ליתא שהרי טוען שמעון שבדין לקחה החפצים:
ועוד אני אומר אם ראה ראובן ששמעון נכנס לבית לוי וגנב חפץ א' ובא אותו חפץ ליד ראובן והחזירו לשמעון אין לוי יכול להוציאו ממנו בדין ולא דמי לשומר אבדה שצריך להשיבה ליד בעלים כיון ששמעון אומר שמן הדין נטלה מבית לוי מחמת תביעה שיש לו עליו ואם היה ראובן מחזירו ללוי יהיה שמעון עוין עליו כל ימיו ואם יתפוש שמעון משל ראובן לא היה מחזירו לו אין ראובן חייב להציל ממון לוי בממונו:
ששאלת ראובן תבע לשמעון שנכנס לחדרו וגנב ספריו והוציאן מרשותו והשיב שמעון אמת היה שהוצאתים אבל כך היה המעשה שבקשני קרובתי כלתך להוציאם כי לא יכלה שאתם ולא ידעתי של מי היו שלה או שלך וגם לא לקחתים ולא הגבהתים ממקומך אך היא הגביהתם ונתנתם לי וטרחתי בשבילה ונתתים לאביה. תשובה שמעון חייב להחזיר הספרים כי מה היה לו ליכנס לחדרו ולהוציא ספרים שלא מדעתו כי כל המונח בביתו של אדם הוא בחזקת שלו וגם ניכר הדבר שכיון לסייע לקרובתו לגזול חמיה ומה שטוען שהיא הגביהתם ונתנתם לו מ"מ הרי טוען שהיו כבדים ולא יכלה שאתם וכיון שלא יכלה להוציאם משם אם לא שסייעה הוה ליה כאילו הוציאם הוא ויגבה ראובן ממי שירצה מכלתו שהודתה לו שהם ברשותה ואם ירצה יגבה משמעון:
סימן שמט
אחד האיש ואחד האשה שגנבו חייבין לשלם ד' וה' אלא שאשת איש שגנבה אין לה לשלם לפיכך אם הקרן בעין מחזירין לבעלים ובכפל ממתין לה עד שתתאלמן או תתגרש ויתבענה:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל אשת ראובן השאילה לאשת שמעון כלי כסף וכלי זהב ויצא קול בעיר שנגנבו החפצים מאשת שמעון ושאלה אשת ראובן חפציה ואמרה אשת שמעון אין לי ממה לשלם שהכל של בעלי ושמעון בעלה אמר גם כן לא אשלם לך כלום שלא נתת לי כלום וגם חושדין לשמעון עצמו שיודע מה נעשה בהן ושמא הן עדיין ברשותו ומודה שבאו החפצים לרשותו ואינו יודע מה נעשה בהם. תשובה הא מילתא פשיטא שאין שמעון חייב לשלם מה שלותה אשתו אמנם אחרי שהודה שבאו אלו החפצים לביתו צריך לישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהן יד ושלא פשע במה שנגנבו וגם האשה תשבע שאינם ברשותה ויכתבו עליה פסק דין שחייבת לשלם לה החפצים לכשתתאלמן או תתגרש:
קטן שגנב פטור מהכפל ומחזירין הקרן לבעלים אם הוא בעין ואם אינו בעין פטור גם מהקרן אף לאחר שיגדיל. ועבד שגנב מחזירין הקרן לבעלים אם הוא בעין וכפל אין לו דאין לו משלו מה לשלם וגם אין בעליו חייב לשלם בשבילו ולא שאר כל דבר שמזיק כיון שהוא בן דעת ובעלים אינו יכול לשמרו שאם יקניטו ילך וידליק גדישו של חבירו ונמצא מחייב רבו מנה בכל יום אלא אם ישתחרר חייב לשלם. כתב הרמב"ם ראוי לב"ד להכות הקטנים כפי כח של קטן על הגניבה כדי שלא יהו רגילין בה וכן אם הזיקו שאר נזקים וכן מכין העבדים אם הזיקו מכה רבה שלא יהו משולחים להזיק:
מפני שאין דנין עתה דיני קנסות אין רצוני עתה להאריך בדין כפל ותשלומי ד' וה' אבל משום דלא מפקינן מיניה אם תפס אכתוב מהם מעט בדרך קצרה אע"פ שכתב הרמ"ה הא דאמרינן בקנסא אי תפס לא מפקינן מיניה היינו דוקא כדי נזקיה אבל טפי מכדי נזקיה כגון כפל וד' וה' מפקינן מיניה דתקנתא עבדו ליה רבנן לניזק וכי עבדי ליה תקנתא דלא ליפסוד ממוניה אבל לארווחיה ממוניה דחבריה לא תקינו ליה רבנן ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל וכתב דלאו תקנתא היא אלא דינא הוא דאדאורייתא מיחייב אלא שאין לנו דיין בבבל שיכופנו ליתן וכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה ולא מפקינן מיניה עד דיהיב ליה כל מאי דמיחייב ליה מדאורייתא עד כאן ולמעלה בתחלת הספר הארכתי בדיני קנס:
סימן שנ
גנב שטבח ומכר לא שנא לפני יאוש ול"ש לאחר יאוש חייב בד' וה' היו מעידין אותו שגנב בין שאותם העדים מעידין עליו שטבח ומכר בין שהעידו בו אחרים שטבח ומכר משלם ד' וה' היו ב' עדים על הגניבה ואין על השחיטה אלא עד אחד או שהודה בה מעצמו משלם כפל ולא ד' וה':
גנב שור של שותפין וטבחו או מכרו והודה לאחד מהן וכפר לשני ואח"כ באו עדים שטבח או מכר משלם לזה שכפר ה' חצאי בקר:
גנב ונתן לאחר במתנה או שהקיף לו או שפרע בחובו או שהחליפו באחר או שלחו בסבלונות לבית חמיו חייב:
עשה שליח שימכרנה או יטבחנה ומכרה שלוחו או טבחה המשלח חייב:
כתב הרמב"ם ז"ל גנב ומכרה לאחר שלא תהא קנויה לו אלא לאחר ל' ובתוך ל' הוכר הגנב אינו משלם ד' וה' אלא הכפל:
מכרה חוץ מחלק א' ממאה שבה או חוץ מידה או חוץ מרגלה או ששייר כל הדבר הניתר עמה בשחיטה אינו משלם ד' וה' אבל אם שייר קרנה וגיזתה משלם ד' וה' וא"א הרא"ש ז"ל כתב אפילו שייר קרנה וגיזתה פטור מד' וה':
גנב קיטעת או סומא או טריפה או שגנב מהשותפין ומכרה חייב אבל אם היה לו שותפות בה וגנבה ומכרה פטור מד' וה':
לפיכך גנב משל אביו ואח"כ מת אביו ואח"כ טבח ומכר פטור מד' וה' שהרי יש לו חלק בה אבל אם טבח ומכר ואח"כ מת אביו חייב:
גנב שלמה וקטע ממנה אבר ומכרה או שמכרה חוץ מל' יום או חוץ ממלאכתה מיבעיא אי חייב ד' וה' ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם ז"ל ואם תפס אין מוציאין מידו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו אם תפס מוציאין מידו:
שותפין שגנבו אם טבח אחד מהן או מכר לדעת חבירו חייבים לשלם ד' וה' שלא לדעת חבירו פטור אף על חלקו:
גנב ועמד בדין וא"ל הדיין צא תן לו ואחר כך טבח ומכר פטור מד' וה' א"ל חייב אתה ליתן לו ואח"כ טבח ומכר חייב:
שחטה הגנב ונתנבלה בידו או הנוחר או המעקר פטור:
אבל השוחט לרפואה או לכלבים או שנמצאת טריפה וכן השוחט כלאים חייב:
גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותן או איפכא חייב גנב וטבח ומכר הכל ברשותם פטור:
היה העדר ביער כיון שהכיש הבהמה והטמינה בין האילנות חייב בכפל ואם טבחה שם חייב בד' וה':
גנב ומכר בשבת או לעכו"ם חייב שאין כאן חיוב מיתה ואם נעשית המכירה באיסור כגון שזרקה המוכר מר"ה לחצר הלוקח ואמר ללוקח לא תקנה לך הגניבה עד שתנוח בחצרך או שאמר הלוקח למוכר עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי בה גניבתך פטור שאיסור שבת ואיסור מכירה באין כאחד וכן הטובח בשבת או לעכו"ם פטור אפי' לא התרו בו שאין חייב מיתה כיון שיש בו חיוב מיתה אילו התרו בו ואפילו היתה גנובה לו קודם שבת שכבר נתחייב בקרן ואין חיוב בא בשבת אלא חיובו של כפל וד' וה' שהוא קנס אפ"ה פטור ואצ"ל דפטור היכא שגם חיוב הקרן בא בשבת כגון שהיתה שאולה בידו וטבחה בשבת לשם גניבה:
הטובח ביוה"כ והתרו בו פטור דקיי"ל אין לוקח ומשלם:
עשה שליח לשחוט לו בשבת והשליח שחט בשבת כתב הרמב"ם שהוא חייב שהרי אין בו חיוב מיתה [לגנב] ולדעת א"א הרא"ש ז"ל פטור משום שחיטה שאינה ראויה כר"י הסנדלר:
גנב שגנב מן הגנב אפילו אחר שנתייאשו הבעלים אינו חייב בכפל ולא בד' וה' לא לבעלים ולא לגנב הראשון:
גנב וטבח ובא אחר וגנבו ממנו אחר טביחה הראשון משלם לבעלים ד' וה' והשני משלם כפל לראשון שהרי קנאו בשינוי מעשה:
גנב ומכרו ובא אחר וגנב הראשון משלם ד' וה' והשני אם גנבו אחר שנתייאשו הבעלים חייב בכפל ואם גנבו קודם שנתייאשו פטור מן הכפל:
וכן הגונב עבדים שטרות וקרקעות פטור מן הכפל וכן הגונב את העכו"ם ואת ההקדש אינו משלם את הכפל אלא הקרן:
גנב פטר חמור קודם שנפדה משלם כפל אע"פ שעכשיו אינו שלו ראויה להיות שלו אחר שיפדה:
הגונב חלבו של חבירו ואכלו משלם לו דמי חלבו:
סימן שנא
יש גנב שפטור מלשלם ואיזה זה שבא עם התשלומין חיוב מיתה כגון הגונב כיס בשבת ולא הגביהו ברשות בעלים אלא היה מגררו ומוציאו מרשות בעלים לר"ה וחבר ידו למפתן הבית תוך שלש סמוך לארץ והפילה לתוכה שאיסור שבת ואיסור גגיבה באין כאחד אבל אם הגביהו תחילה בבית הבעלים חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא איסור שבת:
וכן הבא במחתרת וגנב כלים והוציאן ושברן פטור אע"פ ששברן אחר שהוציאן מרשות הבעלים שכל המוצא את הגנב בשעה שהותר את הבית לגנוב מותר להרגו לפיכך כל דבר שעושה שיש בו חיוב ממון כגון שהזיק את ממון חבירו או שטבח ומכר פטור ודוקא שאין הכלי בעין כגון ששברו אבל אם הוא בעין צריך להחזירו דברשותיה דמריה קאי וה"ר ישעיה כתב דאינו נפטר אא"כ שברם בעורו במחתרת אבל שברם אח"כ חייב לשלם דברשותא דמרייהו הוו עד שעת שבירה וכההיא שעתא לאו חיוב מיתה איכא והכי מסתברא ויש בא במחתרת שחייב לשלם כגון אב שחותר על הבן שאותו אין בו חיוב מיתה כאשר יתבאר לקמן בדיני נפשות:
סימן שנב
הטוען על הפקדון שבביתו שנגנב ונשבע על זה ואח"כ באו עדים שנשבע לשקר שהיה הפקדון בידו דינו כגנב וחייב בכפל ואם טבח או מכר משלם ד' וה' אבל אם לא נשבע קודם שבאו עדים לא:
כתב הרמב"ם שאם שלח בו יד תחילה פטור מן הכפל אע"פ שאח"כ נשבע ובאו עדים וא"א הרא"ש ז"ל כתב דחייב:
טען נאבד ונשבע על זה ונפטר וחזר וטען נגנב ונשבע ואח"כ באו עדים והכחישוהו פטור מכפל שכבר נפטר בשבועה הראשונה:
הטוען טענת גנב בפקדון ונשבע ובאו עדים וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים אפילו כמה פעמים זה אחר זה חייב על כל שבועה ושבועה:
ואם כפר ונשבע ה' פעמים משלם ששה הקרן וה' כפלים על ה' שבועות:
כתב הרמב"ם הפקיד לשנים וטענו נגנב ונשבעו שניהם והודה האחד ועל השני באו עדים בין שניהם משלמין הקרן ובכפל מיבעיא לן ולא איפשיטא לפיכך אין מחייבין אותו ואם תפש לא מפקינן מיניה ואין נראה כן בגמרא אלא כפל פשיטא דמשלם אותו שבאו עליו עדים ובחומש מיבעיא:
תבע המפקיד פקדונו מנפקד ונשבע שנגנב והוכר הגנב ותבע הנפקד לגנב והודה שגנבו ואחר כך תבעו המפקיד וכפר ובאו עדים שגנב אם באמת נשבע הנפקד כשנשבע שנגנב ונמצא הוא שיש לו לתבוע לגנב שאע"פ שיצא מידי בעלים מכל מקום עליו מוטל להחזיר אחריו להודיע שנשבע באמת וכשהודה לו נפטר מן הכפל ואין לו עסק עם המפקיד לפיכך אינו חייב על הכפירה שיכפור לו ואם לשקר נשבע כגון שנגנב בפשיעה או שטען נאנסה ונמצא שנגנבה כתב הרמב"ם אין מוציאין הכפל מהגנב ואם תפשו הבעלים אין מוציאין מידם ע"כ ולפי גירסת רש"י יראה שהבעלים מוציאין הכפל מיד הגנב:
תבע המפקיד לנפקד ושילם ואח"כ הוכר הגנב ותבעו המפקיד והודה לו שגנב ואח"כ תבעו הנפקד וכפר ובאו עדים שגנב אין מוציאין הכפל מיד הגנב ואם תפש הנפקד אין מוציאין מידו:
הטוען טענת גנב בפקדון של קטן פטור אפילו נתנו לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול דכתיב כי יתן איש אל רעהו עד שתהא תביעה ונתינה בגדול:
מי שמצא אבידה וטען נגנבה ונשבע ואח"כ באו עדים שהיתה בביתו גם זה דינו כגנב להתחייב בכפל וד' וה' וכתב הרמב"ם והוא שטען שנגנב בלסטים מזויין שאם לא נגנבה באונס לא מיחייב בכפל שהרי לא נפטר זה כטענתו מן הקרן שהוא כשומר שכר ולפי מה שכתבתי למעלה דשומר אבידה כשומר חנם מיירי שפיר בסתם גנב שהרי פוטר עצמו בטענת גנב:
סימן שנג
נשתנית שם הגניבה ביד הגנב כגון שגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קנאה בשינוי השם וא"צ להחזיר אלא דמיה ומשלם הכפל כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה לפיכך אם טבחן ומכרן אח"כ פטור מד' וה':
וכן כל שינוי כיוצא בזה שאינו חוזר לברייתו קונה ואין צריך להחזיר אלא הדמים אבל שינוי החוזר אינו קונה ולקמן בדיני גזילה יתבאר איזהו שינוי החוזר:
ואם נתייאשו הבעלים מהגניבה קיימא לן שאינו קונה מן התורה וצריך להחזירה ונראה לא"א הרא"ש ז"ל כיון דרבה מספקא ליה אי קני דאורייתא או דרבנן נהי דלא קיימא לן כוותיה בהא דמספקא ליה אי קנה דאורייתא אלא כעולא ורבי יוחנן דסברי דלא קני מ"מ אם קידש בו אשה צריכה גט מספק דשמא קונה מדרבנן ואפילו אין ידוע בודאי שנתייאשו הבעלים דקיימא לן סתם גניבה יאוש בעלים הוא:
ואם יש עם היאוש שינוי השם אפילו הוא גרוע שחוזר לברייתו קונה מן התורה וא"צ להחזיר אלא הדמים:
ואם יש עם היאוש שינוי רשות קונה פי' שמכרה או נתנה לאחר והרמב"ם כתב דאינו קונה אלא לענין שא"צ להחזיר גוף הגניבה אבל צריך ליתן דמיה וכ"כ הרמב"ן וה"ר יצחק כ' שקונה לגמרי וא"צ ליתן אפי' הדמים והכי מסתברא:
ודוקא שנתייאשו הבעלים קודם שמכר או נתן אבל אם מכר או נתן קודם יאוש אינו קונה אע"פ שנתייאשו הבעלים אח"כ והרמב"ם כתב שקונה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ואין נקרא שינוי רשות אלא במוכר או נותן אבל אם מת והורישו לבניו לא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי:
לפיכך אם נתייאשו הבעלים ומת והגניבה קיימת חייבין הבנים להחזיר ודבר זה יתבאר עוד לקמן בדיני גזילה:
סימן שנד
השביחה הגניבה ביד הגנב השבח של הגנב לא מיבעיא אם גנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו וילדה או רחל ריקנית ונטענה אצלו וגזזה שהגיזה והולדות שלו אלא אפי' גזל פרה מעוברת וילדה ורחל טעונה וגזזה הכל שלו ואינו חייב לשלם אלא כמו שהיו שוות הפרה והרחל בשעת הגניבה שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשיב שינוי גמור ולא עוד אלא אפילו תבעום הבעלים בעוד הפרה והרחל טעונות כל השבח של הגזלן היכא שגנבה ריקנית ונתעברה הפרה ונטענה הרחל אצלו:
והרמב"ם חילק בין שבח דממילא ובין שבח שעל ידי הוצאה דבשבח דממילא אינו קונה אלא א"כ השביחה לאחר יאוש ובשבח שעל ידי הוצאה קונה אפי' קודם יאוש שכתב השביחה הגנבה מאליה כגון כבשה שילדה וגזזה אם לפני יאוש משלם אותה ואת ולדה ואת גיזתה אפילו אם נטענה ונתעברה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגנבה הרי היא ברשות בעלים ואם אחר יאוש השביחה משלם כשעת הגנבה כיצד גנב או גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה משלם דמי פרה העומדת לילד והפרה והולד ישארו לגנב גזל או גנב פרה ריקנית ונתייאשו הבעלים ונתעברה אצלו משלם כשעת הגזילה כיצד אם ילדה כבר בשעה שהבעלים תובעים אותו הולד של הגנב ואם עדיין לא ילדה שמין לגנבה ונוטל השבח מן הבעלים ומחזיר לו הפרה עם עוברה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה השבח של הגנב אפי' השביחה לפני יאוש וכשמחזיר הגנבה והכפל נוטל השבח מהבעלים או מנכין לו מן הכפל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל:
גנב בהמה או כלים ובשעת גנבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ארבע אם שחטה או מכרה או שבר הכלים או אבדו משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם מתה הבהמה והכלי נשבר מאליו משלם קרן וכפל כשעת גנבה:
ואם היה שוה ד' בשעת גנבה ובשעת העמדה בדין שוה זוז ושחטה או מכרה או שבר הכלי או נשבר מאליו משלם קרן כשעת גנבה וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם הוקר או הוזל בין טביחה או שבירה להעמדה בדין לעולם בתר טביחה או שבירת הכלי אזלי' ואם הכלי בעין שלא נשבר משלם הכפל כפי העמדה כדין וכחשה ופטמה דהוי ממילא כיוקרא וזולא דמי שאם היתה כחושה ונתפטמה מאליה וטבחה ומכרה משלם הכל לפי מה ששוה עכשיו היתה שמנה והוכחשה משלם הקרן כדמעיקרא וכפל וד' וה' כדהשתא אבל אם הוציא עליה יציאה והשמינה בין קרן בין כפל וד' וה' אינו משלם אלא כדמעיקרא וכן אם הכחישה הוא משלם הכל הקרן והכפל וד' וה' כשעת הגנבה:
גנב כלי שברו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין אומרים יתן לבעלים השברים וישלים עליהם אלא הוא יטול את השברים ויתן לבעלים כלי שלם או דמיו ואם ירצו הבעלים ליטול השברים שישלים עליהם שומעים להם:
גנב או גזל ולא נתייאשו הבעלים אינו יכול להקדישו ולא הבעלים אפילו אם יש להם עדי גנבה שיכולין להוציאו בדיינין בד"א במטלטלי אבל במקרקעי אם יש לבעלים עדים שיכולים להוציאו בדיינים יכולין להקדיש:
סימן שנה
הגונב חפץ מבית חבירו והחזירו למקומו ולא ידעו הבעלים שהחזירו אם יודעים הבעלים שנגנב מהם אע"פ שהחזירו הגנב לא נפטר והוא באחריותו עד שידעו הבעלים כגון שימנה חפציו וימצאם שלמים ומיהו כשמנאם נפטר אע"פ שלא ידעו הבעלים בשעה שהחזירו:
לפיכך גנב לו מעות והבליעם לו בחשבון ונתנם לתוך כיסו אם יודע מנין המעות שבכיסו יצא כי סופו למנות המעות ויודע לו המותר אבל אם זרקם לתיבתו או לכיסו שלא ידע מנין המעות שהיה לו לא יצא ואם לא ידעו הבעלים שנגנב מהם מיד כשהחזירן למקומן יצא אע"פ שלא מנאם הבעלים בד"א בדבר שאין בו רוח חיים אבל הגונב טלה מהעדר ולא ידעו הבעלים שנגנב והחזירו למקומו אפילו מנו הבעלים הצאן ומצאום שלמים חייב עד שיודיע לבעלים שנגנב כדי שישמרנו שצריך שמירה מעולה מפני שהרגילו הגנב ללכת בדרך אחרת אבל אם ידעו הבעלים שנגנב נפטר משידעו הבעלים שהוחזר:
בד"א שנפטר כשמחזירו למקומו בגנב הגונב מבית הבעלים אבל שומר שגנב מרשות עצמו כגון שהופקד אתו כיס או טלה ויש עדים שגנבו אע"פ שיש עדים שהחזירו למקומו חייב באחריותו עד שיודיע לבעלים שהרי כלתה שמירתו ואינו עוד שומר עליו והרי הוא כאילו לא החזירו עד שיודיע לבעלים:
סימן שנו
אסור לקנות מן הגנב שום דבר והקונה ממנו עון גדול הוא שמחזיק ידי עוברי עבירה שגורם לו לגנוב פעם אחרת שאם לא ימצא קונה לא היה גונב:
והקונה ממנו לפני יאוש והוכר הגנב ויש עדים שזה החפץ שמכר לפלוני גנוב הוא צריך להחזירו לבעלים:
אפילו אם נתייאשו אחר שקנאו שאין שינוי רשות קונה אא"כ שהיה היאוש קודם:
והבעלים נותנין ללוקח מעותיו שנתן לגנב אע"פ שהוכר הגנב והיה הלוקח יכול לתבעו מעותיו אפ"ה תקנו חכמים שאינו צריך להחזיר לבעליו אלא עד שיתן לו מעותיו משום תקנת השוק ואצ"ל בשלא הוכר הגנב שצריך ליתן ללוקח מעותיו ואין חילוק בו בין אם קנה שוה מאה במאתים בין שוה מאתים במאה בד"א בגנב שאינו מפורסם אבל גנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק וצריך להחזירו לבעלים בלא מעות והוא יוציא מעותיו מהגנב כך כתב רב אלפס והרמב"ם ז"ל אבל ר"י כתב דאף בגנב מפורסם עשו בו תקנת השוק אלא אם ידע הלוקח ודאי שהוא גנוב אז צריך להחזירו בחנם וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם נתייאשו הבעלים מהגניבה קנאו הלוקח בשינוי רשות ויאוש ואינו מחזיר הגנבה עצמה לבעלים אלא נותן להן דמיו ומנכה מהן דמיו מפני תקנת השוק אם לא היה המוכר גנב מפורסם ואם לקח מגנב מפורסם אז אינו נותן ללוקח כלום וצריך להחזיר לו הכלי בלא נכוי דמים והוא הולך לשיטתו שאין יאוש ושינוי רשות קונין לגמרי אלא לענין שאינו צריך להחזיר גוף הגנבה רק הדמים אבל דעת ר"י כיון שיש יאוש ושינוי רשות קונה לגמרי:
כתב הרב רבינו משה בר מיימון כשהבעלים צריכין ליתן ללוקח הדמים ואין ללוקח עדים בכמה לקחו נשבע הלוקח בנקיטת חפץ ונוטל וכשהלוקח צריך להחזירו בחנם והוא תובע מעותיו מן הגנב והוא אומר בכך וכך לקחתי ממך והגנב אומר לא מכרתיו אלא בפחות מזה הלוקח [נאמן לומר בכמה לקחו] ונשבע בנקיטת חפץ ונוחל אבל אין הגנב נאמן בנקיטת חפץ שחשוד הוא על השבועה:
גנב ופרע בחובו או בהקיפו לא עשו בו תקנת השוק אלא הבעלים נוטלין הגנבה מהלוקח וישאר החוב על הגנב כשהיה:
משכן הגנבה בין שלקח עליה מעות כשווייה או יותר או פחות משוויה עשו בו תקנת השוק וצריך ליתן ללוה את הדמים שהלוה לגנב:
היה הגנב חייב ללוקח חמשה דינרין והביא לו הגנבה ונתנה לו ונתן לו עוד חמשה דינרין אין אומרים חמשה דינרין הראשונים הוי ליה גנב ופרע בחובו וא"צ ליתנם לו אבל חמשה דינרין האחרונים יתן אלא צריך להחזיר לו בחנם שיש לומר כמו שהאמינו בחמשה הראשונים כך האמינו בחמשה האחרונים ולא נתנם לו בשביל הגנבה:
ראובן שקנה מגנב שאינו מפורסם במאה וחזר ומכרה לשמעון בק"נ והוכר הגנב הבעלים נותנין לשמעון הק"נ ולוקחין הגנבה וחוזרין ונוטלין מראובן נ' שהרויח ומהגנב ק' וה"ה אם מכר שני לג' ושלישי לרביעי עד ק' נוטלין מכל אחד ואחד מה שהרויח והקרן מהגנב ואם גנב מפורסם הוא נוטל הגנבה משמעון בלא דמים ושמעון נוטל ק"נ מראובן וראובן חוזר ונוטל הק' מהגנב:
סימן שנז
המכיר כליו וספריו ביד אחר והוא אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר כגון שבאו בני אדם ולנו בביתו ובלילה עמד וצווח כלי נגנבו ועדים ראו אותן בני אדם שחתרו להן בקיר וראו אותן יוצאין וחבילות על כתפן הרי זה מוציא כליו מיד המחזיק בהן ויתן לו כמו שאומר שהוציא עליהן אחר שנשבע שכך וכך הוציא עליהן אע"פ שאין העדים מכירין שהן כליו בד"א שאינו עשוי למכור כליו אבל עשוי למכור כליו אינו נאמן עד שיעידו העדים שהן אותן הכלים שראו נושאין אותן שחתרו בקיר וזה נותן בהן סי' והראב"ד כתב דמיירי אפי' לאחר שנתייאשו הבעלים שגם הוא סובר שאין יאוש ושינוי רשות קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגנבה אלא הדמים אבל לדעת ר"י צריך להיות שלא נתייאשו שאם נתייאשו אין הלוקח צריך להחזיר לו כלום אע"ג דקיי"ל סתם גניבה יאוש הבעלים היא מיירי בידוע לנו שלא נתייאשו הבעלים כגון שהבעלים מרדפין אחריהם כתב הרמב"ם כשאינו עשוי למכור כליו אם יבואו עדים שהן כליו של זה ישבע הלוקח בנקיטת חפץ בכמה לקחו ויטול מהבע"ה ומחזיר לו כליו ע"כ ורוצה לומר כיון שעדים מכירין שהן כליו א"צ שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם והכי מסתברא וכתב עוד שאם הם כלים העשויין להשאיל ולהשכיר אפילו לא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן וישבע המחזיק בהן כמה הוציא ויטול ויחזיר לזה כליו ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דכיון שהוא אומר שהם גנובין אתרע ליה חזקה דעשויין להשאיל ולהשכיר שהרי טוען שנגנבו לו ולא יצאו מתחת ידו בשכירות:
ולמעלה בסי' צ' כתבתי גנב שנכנס לבית חבירו והוציא כלים תחת בגדיו:
סימן שנח
כל דבר שחזקתו גנוב או שרוב הדבר ההוא גנוב אסור לקנותו:
לפיכך אין לוקחין מהרועים חלב טלאים וגדיים ולא צמר תלוש אבל אם הוא תפור מותר לפי שקנאו בשינוי ואין לוקחין מהן חלב וגבינה בישוב אבל לוקחין מהן במדבר מפני שטורח הוא לב"ה להביאו לישוב ומניחו לו ולוקחין מהן ארבע צאן וד' גיזות מעדר קטן וה' מעדר גדול אבל לא ג' בד"א בכחושות שאין עינו של בע"ה עליהן ואינו מרגיש בהן אבל שמנות שמקפיד עליהן ג' מותר ליקח מהם וב' אסור כללו של דבר כל שהרועה מוכר ובע"ה מרגיש מותר לקנותו ואם אין בע"ה מרגיש אסור ואין לוקחין משומרי פירות [פירות] או עצים אלא בזמן שהן יושבין על פתח הגינה והסלים והמשקל לפניהם כדרך כל אדם בשלו שאין זה דרך גנבה אבל אם מוכרין אחורי הגינה דרך גנבה הוא ואסור וכולן שאומרין ללוקחין להטמין מה שקנה אסור בכל ענין ומותר ליקח מהאריס לפי שיש לו חלק בפירות בד"א בסתם שתלינן לומר שכבר חלקו ומחלקו מוכר אבל אם ידוע לו שלא חלק אסור ליקח ממנו ואין אנו תולין לומר ודאי שיתן לבע"ה כנגדן. לוקחין מהנשים כלי פשתן בגליל לפי שרוב עסקן בפשתן תלינן שמרצון בעלה מוכרתו ועגלים בשרון וכן בכל מקום ומקום לפי עניינו ולוקחין ביצים ותרנגולין בכל מקום מכל אדם וכולן שאומרים להטמין אסור. מן הבדדים לוקחים זיתים או שמן במדה אבל לא דבר מועט שחזקתו גנוב. מוכין שהכובס מוציא כשרוחץ הבגד אין בע"ה מקפיד עליהן והן שלו אבל אותן שמוציא הסורק כשסורק הבגד בקוצים הרבה הן ומקפיד הבע"ה עליהן ואסור לקנות ממנו. דרך אורגי בגדים לארוג בשפת הבגד ג' חוטין והן של הכובס כי דרכו ליטלן ואם הן יותר מג' כולן לבע"ה ואם הן ממין אחר כגון שחור על גבי לבן אפילו הן יותר מג' הן של הכובס. אין לוקחין מהגרדי לא אירין ולא נימין ולא שירי פקעיות אבל לוקחין ממנו בגד ואפי' הוא מנומר וטווי או ארוג אפילו אינו טווי. ואין לוקחין מהצבע (ס"א מהגרדי) לא אותות ולא דוגמאות ולא תלושין של צמר אבל לוקחין מהן בגד וצמר צבוע. מה שהעבדן חותך מהעור להשוותו הוא של ב"ה ואסור לקנות ממנו אבל גיזה העולה משטף המים הוא שלו. החייט ששייר מהחוט מלוא מחט וחוץ למחט כמלוא מחט וכן אם שייר מהמטלית כשחותכין אותו להשוותו שלש אצבעות הן של ב"ה פחות מכן הוא שלו. נסורת שהחרש מוציא במעצד וכן היוצא מתחת המקדח ומתחת הרהיטני והנגרר במגירה הוא שלו ומה שמוציא בכשיל וכן הנפסק במגירה הוא של בע"ה ודוקא כשקבלו לעשות בביתו אבל אם עושה בבית בע"ה הכל לבעל הבית. מסתתי אבנים ומפסגי אילנות ומפסקי גפנים ומנקפי זיתים ומנכשי זרעים ועודרי ירקות בזמן שבע"ה מקפיד עליהן איסורין משום גזל אין בע"ה מקפיד עליהם אין בהם משום גזל כתב הרמב"ם ובכל הדברים הללו וכיוצא בהן הולכין אחר מנהג המדינה:
סימן שנט
הלכות גזילה
אסור לגזול אפי' כל שהוא לא שנא מישראל ול"ש מעכו"ם שגזל העכו"ם אסור:
וכל הגוזל את חבירו אפילו שוה פרוטה כאילו נוטל נפשו:
ואסור לגזול אפילו ע"מ לשלם וכתב א"א ז"ל דווקא שאין התשלומין בעין כההיא דמייתי עלה שרצו אנשי דוד ליקח גדיש של שעורים ולתת במקומו של עדשים ועדיין לא היו בידם העדשים אלא רצו ליקח גדיש של שעורים של ישראל ולכשיזדמן להם גדישי עדשים של פלשתים יתנו לישראל במקום גדיש השעורים אבל אם היו מזומנים העדשים אפילו אין בעלי גדיש שעורים לפנינו מותר לזכות להם גדישי עדשים [ע"י אחר] דעדיפי מהשעורים וזכין לאדם שלא בפניו ודוקא שידוע שזכות הוא לו כגון בדבר העומד לימכר אבל מחפצי ביתו לא:
ואפילו אם הוא בסכנת מות ובא לגזול את חבירו ולהציל את נפשו אסור לו לגזול אם לא על דעת לשלם דודאי אין לך דבר העומד בפני פיקוח נפש לכך הוא רשאי ליטלו ולהציל נפשו אבל לא יקחנו אלא על דעת לשלם:
ואפילו הלוקח מחבירו בתורת שאלה אם אינה מדעת הבעלים נקרא גזלן:
וכתב הרמב"ם אפילו החוטף משכון מיד חבירו למשכנו שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן ואצ"ל אם נכנס לביתו למשכנו והראב"ד השיג עליו וכתב שאינו נקרא גזלן בכך:
וכשם שאסור לגזול כך אסור לעשוק:
ואיזהו גזל ואיזהו עושק גזל זה הלוקח של חבירו בחזקה כגון שחוטף מה שבידו או נכנס לביתו שלא ברשותו ונוטל משלו או תוקף בעבדיו ומשתמש בהם או נכנס לתוך שדהו ואוכל פירותיו ועושק זה שבא ממון חבירו לידו ברצון חבירו כגון בהלואה או בפקדון או שכירות וכשבא לתבעו אינו מחזירו ומחזיק בו בחזקה:
ואפילו אם כופהו שמוכר לו משלו ומקבל דמיו אם הוא שלא מרצונו אסור אבל אין לו דין גזלן ליפסל מדאורייתא אלא מדרבנן כתב הרמב"ם ז"ל כל החומד עבדו או ביתו של חבירו או כל דבר שאפשר שיקחנה ממנו והרבה עליו רעים והפציר בו עד שלקחו ה"ז עובר בלא תחמוד ואינו עובר בלאו עד שיקנה החפץ שחומד:
כל המתאוה ביתו או את אשתו או כליו או שדהו של חבירו וכיוצא בהם משאר דברים שאי אפשר לו לקנותו ממנו כיון שחשב בלבו היאך יקנה דבר זה עובר בלא תתאוה שאין תאוה אלא בלב בלבד התאוה מביאה לידי חימוד והחימוד מביא לידי גזל שאם לא ירצה הבעל למכרו לו בדמים יבוא לידי גזל והגזל מביא לידי שפיכת דמים כי כשהבעל ירצה להציל ממונו מן הגזלן יבוא לידי שפיכת דמים צא ולמד ממעשה דאחאב ונבות הא למדת שהמתאוה עובר בלאו א' והקונה דבר שמתאוה בו בהפצר שמפציר בבעלים או בבקשה מהם עובר בשני לאוין לכך נאמר לא תחמוד ולא תתאוה ואם גזל עובר בשלשה לאוין:
סימן שס
מצות עשה על הגזלן להשיב הגזילה דכתיב והשיב את הגזילה בד"א שהיא שוה פרוטה אבל פחות משוה פרוטה אינה בתורת השבה ומיהו אם גזל ג' אגודות שוות ג' פרוטות והוזלו עד ששלשתן אינן שוות אלא שתי פרוטות והשיב לו שתים חייב להשיב גם השלישית כיון שמתחלה היתה שוה שלש פרוטות וכל שכן אם גזל ב' אגודות שוות שתי פרוטות והוזלו ועמדו על אחת והחזיר לו אחת שצריך להחזיר לו גם השנייה שהרי לא קיים מצות השבה כלל גזל ב' אגודות שוות פרוטה והחזיר לו אחת מהן קאמרינן גזילה אין כאן השבה אין כאן ופירש הרמ"ה אע"פ שאין כאן גזילה ואין ב"ד נזקקין לכופו בתורת ממון מצות השבה אין כאן ומכין אותו עד שתצא נפשו או מקיים מצות השבה וכ"כ הרמב"ם נזילה אין כאן [מצות] השבה אין כאן:
ומהו משלם גזלן לנגזל הקרן לא שנא הודה מעצמו לא שנא באו עדים דאם הגזילה בעין שלא נשתנית מחזירה כמו שהיא ואפי' היא קורה ובנאה בבירה דבר תורה הורס כל הבירה ומחזירה אבל חכמים תקנו שיתן דמי הקורה ולא יהרוס דבר משום תקנת השבים גזל קורה ועשה הימנה סוכה לחג ובא בעל הקורה ותבעו נותן לבעל הקורה דמיה לא תבעו עד אחר החג צריך להחזיר לו הקורה בעצמה כיון שלא נשתנית שהרי לא חברה בטיט:
נשתנית הגזילה אע"פ שלא נתייאשו הבעלים א"צ להחזיר אלא דמיה כמו שהיתה שוה בשעת גזילה והוא שלא יהא שינוי החוזר לברייתו:
אבל שינוי החוזר לברייתו אינו קונה כיצד גזל עצים משופים לעשות מהם כלי וחברם ועשה מהם כלי לא קנאם שאפשר לפרק הכלי ויחזיר העצים לכמות שהיו ואפילו שיפן אינו נקרא שינוי אם לא שישתנה שמם על ידי השינוי כגון שעשה מהם מכתש לכתוש בו או שעשה מהם נסרין או קורות וכיוצא בזה שמשתנה שמם מחמת מעשה. גזל עפר ועשאו (גינה או) לבינה לא קנה שאפשר שיתיך הלבינה ויחזור העפר לכשהיה לבינה ועשאה עפר קנאה שאם יחזיר ויעשה לבינה פנים חדשות באו לכאן ומטעם זה נמי גזל כסף ועשאו מטבע לא קנה מטבע ועשאו כסף קנה גזל מעות ישנות ושיפם וחדשם לא קנה שמתיישנין והולכין וחוזרים לכמו שהיו אבל צרפם בכור ועשאם חדשים קנה גזל מעות חדשים וישנן קנה שאם יחזור ויחדש אותן הרי הן פנים חדשות גזל אבנים וסתתן קנה צמר ולבנו בגפרית או צבעו בענין שאינו חוזר לברייתו קנה טווי ועשאו בגדים קנה גזל דקל מחובר וקצצו לא קנאו אפילו עשאו חתיכות קטנות עשה ממנו קורות קנה גזל קורות גדולות ועשה מהם קטנות לא קנה עשה מהן לוחות קנה גזל לולב והפליג העלין מן השדרה קנה גזל העלין כשהן פרודין והפריד כל עלה מגבו לשנים קנה חלק התיומת קנה גזל טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קנה ומשלם כשעת הגזילה:
סימן שסא
כל זמן שלא נשתנית הגזילה צריך להחזיר אע"פ שנתייאשו הבעלים דיאוש לחוד לא קנה ומיהו [אם] קדש בו את האשה צריכה גט כדפרישנא לעיל בדין גנב:
ויאוש ושינוי השם אפילו אם הוא שינוי השם גרוע שחוזר לברייתו כיון דאיכא יאוש בהדיה קני מדאורייתא:
בד"א בידוע שנתייאשו אבל סתמא קיימא לן סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים:
ויאוש ושינוי רשות קונה שאם מכרו הגזלן או נתנו לאחר קנה ולדעת הרמב"ם צריך ליתן הדמים אבל ר"י פירש שאפילו הדמים א"צ ליתן:
וכתב הרמב"ם בין שנתייאשו הבעלים קודם שמכר או נתן בין נתייאשו אחר כך קנה וא"א הרא"ש ז"ל פירש דוקא שנתייאשו קודם קנה אבל מכרה או נתן קודם לא קנה וכן השיג עליו הראב"ד:
ולא הוי שינוי רשות אא"כ שמכרו או נתנו לאחר אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו כאילו נטלו מבית הבעלים אם ירצה הנגזל גובה מהראשון או מן השני או אם ירצה יגבה חצי מזה וחצי מזה ואם פרע השני לראשון או שגזלן הראשון מחל לשני אינו כלום כי אין דינו של שני אלא עם הבעלים לא שנא שידע השני שהיה גזול ביד הגזלן לא שנא שלא ידע:
ואפי' אם אכלו השני חייב לשלם לבעלים בד"א שלא נתייאשו אבל נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור נהי נמי שאם היה בעין היה חייב להחזירו עתה שאכלו פטור:
וכן אם מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות אלא הוי כאילו הוא קיים שאם הוא בעין ולא נשתנית צריכין להחזירה אפי' נתייאשו הבעלים ואם נשתנית והיא קיימת נותנין דמיה:
אבל אם אכלום בין בחיי האב בין אחרי מותו אם קודם יאוש אכלום חייבין לשלם לאחר יאוש פטורין בד"א כשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים אבל הניח להם אביהם אחריות נכסים אפילו אכלום אחר יאוש חייבין לשלם:
וכן אם מכרם האב או נתנם לאחר והניח להם אחריות נכסים חייבין לשלם והאידנא דמטלטלי משתעבדי אפי' לא הניח להם אלא מטלטלין חייבין לשלם ואין חילוק בין אם הם גדולים או קטנים ואפילו בגדולים אם אכלום פטורין ואפילו בקטנים אם היא קיימת חייבין ואם אמרו הגדולים ידענו שעשה אבינו חשבון עמך ולא נשאר לך כלום בידו אם אין ידוע שגזלה אביהם אלא על פיהם נאמנים ואם לאו אינן נאמנים:
סימן שסב
השביחה הגזילה כגון פרה וילדה רחל וגזזה כתבתי למעלה בדין גנב שהשבח של גזלן ואצ"ל שאם הוציא עליה יציאות והשביחה שהיא שלו ואפי' לא עשה בו אלא שינוי החוזר כגון עפר ועשאו לבינים עצים משופין ועשאן כלים דנהי דלא קנה גזילה שבח מיהא קנה ומחזיר לו הגזילה והוא יתן לו שבח שהשביחו ועשאו כלי:
וכשם ששבח הגזילה הוא של גזלן כך אם לאחר שהשביחה מכרה או הורישה לבנו אפילו לפני יאוש קנה הלוקח והיורש השבח בין שבח שעל ידי פיטום בין שבח לידה וגיזה וכתב הרמב"ם ז"ל ונוטל דמי השבח מן הנגזל ומחזיר לו הגזילה וחוזר הנגזל ונוטל דמיו מן הגזלן שהרי לא נתייאשו עכ"ל:
והוא הולך לשיטתו שאינו מחשיב לידה וגיזה שינוי מעשה אבל לפי מה שכתבתי למעלה שהוא שינוי מעשה א"צ להחזיר הגזילה אלא דמיה כמו שהיתה שוה בשעת הגזילה:
וכן אם השביחה הלוקח או היורש השבח שלו:
מכרה הגזלן לעכו"ם אע"פ שהעכו"ם השביחה השבח לבעלים:
ואם מכרה העכו"ם לישראל אחר שהשביחה מיבעיא אם אותו השבח של הנגזל או לא ולא איפשיטא לפיכך אין מוציאין מיד הלוקח ואי תפש נגזל לא מפקינן מיניה:
בד"א שהשבח של גזלן בגיזה וולדות ופיטום שעל ידי הוצאה אבל אם נתייקרה או נתפטמה מאליה כל זמן שלא נשתנית השבח של נגזל וצריך להחזירה כמו שהיא אפילו נתייאשו בעלים קודם שנתייקרה (או שנתפטמה הוי של נגזל):
לפיכך גזל חבית של יין והיה שוה דינר בשעת גזילה והוקר עד שעמד על ד' ושברה או שתאה או מכרה או נתנה משלם ד' כמו שהיתה שוה בשעה שמוציאה מן העולם נשברה מאליה משלם כשעת גזילה היתה שוה בשעת גזילה ד' ובשעה שמוציאה מן העולם לא שוה אלא דינר משלם ד' ל"ש שתאה ל"ש נשברה מאליה:
הגוזל מחבירו אשכול של תמרים ובו נ' תמרים ואם ימכרו כולם ביחד אינו שוה אלא מ"ט פרוטות ואם ימכרו כל אחד בפני עצמו ישוו נ' אינו משלם לו אלא מ"ט ואין הנגזל יכול לומר הייתי מוכרם אחד אחד:
הגוזל כלי ושברו אין אומרים יתן השברים וישלים עליהם לכמו שהיה שוה אלא צריך ליתן לו כלי שלם או דמיו והשברים שלו ואם ירצו הבעלים לקבל השברים ושישלים עליהן מוטב ושומעין להן:
סימן שסג
גזל פרה והזקינה או כחשה כחש שאינו חוזר או יין והחמיץ או פירות והרקיבו כולן הוי כמו שגזל כלי ושברו שמשלם כשעת הגזילה אבל אם כחשה הפרה כחש שיכול לחזור או לא הרקיבו כל הפירות אלא מקצתם או גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך במה דברים אמורים שהוא בעין אבל אם נאבד אחר שנאסר בהנאה חייב להחזיר לו דמיהם כשעת הגזילה גזל מטבע ונסדק משלם כשעת הגזילה ואם נפסל כתב הרמב"ם אם פסלתו מלכות שאינו יוצא כלל משלם כשעת הגזילה ואם פסלתו מדינה שאינו יוצא במדינה זו ויוצא במדינה אחרת א"ל הרי שלך לפניך וא"א הרא"ש ז"ל כתב אפילו פסלתו מלכות א"ל הרי שלך לפניך ובגזל עבדים וכחשו כחשא דלא הדר כתב רב אלפס דמשלם כשעת הגזילה דעבדי כמטלטלי דמי וכ"כ הרמב"ם וא"א הרא"ש ז"ל כתב דא"ל הרי שלך לפניך וכ"כ הראב"ד והרמ"ה:
גזל בהמת חבירו ועשה בה מלאכה והחזירה אח"כ אע"פ שעובר בלאו אינו חייב לתת לו כלום כיון שהחזירה בעין בלא כחש ובלא פחת ומיהו אם רגיל לעשות כן או כיוצא בזה קונסין אותו אפילו בח"ל ומשלם לבעלים כפי מה שנהנה מבהמתו:
התוקף עבדו של חבירו ועושה בו מלאכתו אם היה עושה מלאכת רבו ובטלו ממנה חייב לשלם דעבדי כמקרקעי דמי ואינו נגזל ואם לא היה עושה מלאכה לרבו פטור ואם היו בעליו חייבין לו מעות אסור להשתעבד בו דמיחזי כרבית:
התוקף בספינתו של חבירו או כשאר מטלטלין ועשה בה מלאכה וקלקלה אם אינן עומדין להשכיר אפילו אם נטלו על דעת שיתן מהן שכר דינו כגזלן כיון שאין דעת בעלים להשכיר ואינו משלם לו אלא מה שקלקלה דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואם עומדין להשכיר ונטלה זה על דעת ליתן שכר אז תלוי ברצון הבעלים רצו נוטלין שכרה רצו נוטלין מה שקלקלה לא נטלה על דעת ליתן שכר דינו כגזלן ומשלם מה שקלקלה:
וכן הדין אם נטלו על דעת שאלה דשואל שלא מדעת הוי כגזלן וכתב הרמ"ה ה"מ שעשה בה מלאכה הוא בעצמו אבל השכירו לאחר אפילו שנכנס בתורת גזלנות כיון דקיימא לאגרא השוכר מן הגזלן צריך ליתן השכירות לבעלים שעדיין לא קנאה הגזלן קנין גמור אלא להתחייב באונסיה נמצא כשנוטל הגזלן השכר מן השוכר ממון הנגזל הוא נוטל וצריך להחזירו לו ע"כ:
הדר בחצר חבירו שלא מדעתו פירוש שרואהו דר בו ולא א"ל כלום שאם א"ל צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו אלא לא א"ל דבר וזה דר בו ופירש ר"י שאם הדר בו לא היה צריך לשכור בענין שאינו נהנה פטור אפילו אם החצר עומד להשכיר ורי"ף כתב אם עומד החצר להשכיר צריך ליתן לו שכר אפילו אם הדר לא היה צריך לשכור ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל והרמ"ה הוסיף לומר דאפילו לא היה דר בו כיון שעומד להשכיר וגזלו ממנו חייב וא"א הרא"ש ז"ל כתב על זה דפטור ואם אין החצר עומד להשכיר א"צ לתת לו כלום אפילו שהיה זה הדר בו צריך לשכור כיון שלא חסרו כלום לפיכך אם חסרו אפילו דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו צריך לשלם לו כל מה דאתהני מיניה ודוקא שלא גילה הדר בדעתי שהיה רצונו ליתן לו שכר אם לא הניחו לדור בו בחנם אבל אם גילה בדעתו שאם לא הניחו לדור בו בחנם היה נותן לו שכר קודם שהיה יוצא ממנו צריך ליתן לו שכרו:
ואצ"ל בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר שהוא פטור ואפי' אם שכרו מאחר שהיה סבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אין צריך ליתן לו שכר אע"פ שנכנס על דעת ליתן לו שכר ואפילו אם נתנו לזה ששכרו ממנו צריך להחזירו ובחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר שחייב ליתן לו שכרו אפילו שכרו מראובן ונתן לו השכר ונמצא (שאינו שלו) שהוא של שמעון צריך ליתן לשמעון שכרו ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו ואפילו שכרו מראובן בפחות מכדי דמיו צריך ליתן לשמעון כל השכר כראוי ליתן לו ואינו יכול לומר לא נכנסתי בו על דעת ליתן כל כך שכר ויחזור ויתבע מראובן מה שנתן לו):
מי שהיה לו צמר וסמנין שרויין ובא אחר וגזלן וצבע הצמר בסמנין והוזל הצמר הצבוע כענין שאינו שוה אלא כמו שהיה שוה בהיותו לבן ושואל הנגזל הסמנין מיבעיא אם חייב לשלם אם לאו ולא איפשיטא ואין מוציאין מהגזלן ואם תפש הנגזל לא מפקינן מיניה:
אבל אם גזל סמנים אפילו אם הם שרויין בענין שלא שינה בהם וצבע בהם צמרו חייב לשלם דמי הסמנים אפי' לא השביח בהן צמרו:
סימן שסד
נגזל נשבע ונוטל כתבתי למעלה בסי' צ' כגון שיש עדים שנכנס לביתו של פלוני בפניו ונטל כלים ואין ידוע כמה נטל אבל אם ראו עדים שנכנס לבית פלוני שלא בפניו ונטל משם כלים וכשנודע לו טען שדרך גזילה לקחן וזה טוען שלי היו או נתתם לי או בחובי לקחתים או מכרתם לי אינו נאמן אפי' הוציאן מגולים והבע"ה עשוי למכור כליו:
שכל מה שהוא בבית האדם הוא בחזקתו ואין אדם יכול להוציא משם אלא בראיה ומי שמוציא משם דבר אם יש עדים שהוציאהו וכמה היה אין כאן עסק שבוע' אלא צריך להחזירו כפי מה שיעידו העדים:
ואם אין שם אלא עד אחד והוא כופר ואומר לא נכנסתי או נכנסתי ולא לקחתי כלום נשבע שבועה דאורייתא להכחיש העד ואם מודה שלקח אבל טוען שלי היו או בחובי לקחתים הוה ליה מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע להכחישו שהרי מודה לדבריו ומשלם:
כההוא גברא דחטף נסכא מחבריה בפני עד אחד ואמרי דידי חטפתי ואסיקנא דהוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם שאם לא היה שם עד כלל היה נשבע היסת ששלו היה ואילו היה טוען לא חטפתי היה נשבע שבועה דאורייתא להכחיש העד אבל עתה שמודה שחטף אלא שטוען שלו היה משלם:
כתב הרמב"ם חטף זהובים בפני עד אחד ואמר דידי חטפתי ועשרים היו אע"פ שאין העד יודע כמה חטף משלם העשרים שהרי ידע בודאי שזהובים חטף ואילו היו שנים משלם ונמצא בעד אחד מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע:
אמר החוטף עשרים היו והנגזל אמר מאה היו הואיל ואין העד יודע מניינם משלם העשרים שהוא מודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת ודעתי נוטה בזה שנשבע היסת שהרי לא הודה בכלום אלא שאומר דידי חטפתי:
נטל מבית חבירו כלים בפני עד אחד ואין העד יודע כמה נטל ובע"ה אומר כ' כלים היו לי בביתי והגוזל אומר לא נטלתי אלא עשרה והיו שלי חייב להחזיר העשרה מפני שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ואינו נשבע על השאר אפילו שבועת היסת מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב אם טענת בעל הבית אינה ודאי היאך יתחייב זה שבועה ולמה משלם העשרה מכח מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע:
וכתב עוד הרמב"ם הטוען לחבירו גזלתני ק' דינרין והוא אומר לא גזלתיך נשבע היסת כדין כל הנתבעין ואם הודה שנטל נ' משלם נ' ונשבע שבועה דאורייתא על אידך חמשים כדין כל מודה מקצת שהרי לא הוחזק גזלן בעדים וכן הטוען לחבירו שנכנס לביתו שגזל ממנו כלים והוא אומר דרך משכון לקחתים בחוב שיש לי עליך ובעל הבית אומר אין לך בידי כלום אף על פי שהודה שמשכנו שלא ברשות הואיל ואין שם עדים הרי זה נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונשבע בנקיטת חפץ כיון שנשבע ונוטל:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה דר בחצר ולאה דרה בו גם כן בבית אחר ויצא ראובן מן העיר וסגר ביתו וחזר ומצא שהיו חסרים כליו בביתו אמר ללאה מי נכנס בביתי אמרה לו אמרת לי בצאתך אם תשמעי דבר רע עלי תשמרי את שלי ובשמעי שנתפשת הוצאתי חפציך מביתך שלא יפסדו והנם בבית פלוני והוא אומר מעולם לא צויתיך דבר ונכנסת לביתי שלא ברשותי אם נאמנת בשבועה שלא לקחה יותר ממה שהיא מודה במגו דלא היו דברים מעולם או נאמר הואיל והודית בעדים שהכמין לה קודם שבאו לדין אין כאן מגו. תשובה האשה תשבע שלא נטלה יותר אלא כמו שאמרה שאין זה נגזל שתקנו חכמים שנשבע ונוטל דהתם מיירי שעדים מעידין אותו שנכנס לביתו של נגזל ולא היה מאומה תחת כנפיו וביציאתו היו לו כלים תחת כנפיו ולא ידעו כמה היו דלא מצי הנכנס לישבע שהרי עדים מעידין אותו שגזל והוי כמו גזלן הילכך נשבע שכנגדו ונוטל אבל הכא שאין עדים בדבר היא נשבעת שלא נטלה יותר ואינה צריכה מגו אלא נאמנת בשבועתה כיון שאין עדים מעידים שנטלה כלום וגם היא אומרת שברשות נכנסה:
סימן שסה
הגוזל לאחד מחמשה ואינו יודע מי הוא הנגזל וכל אחד ואחד אומר אותי גזל כל אחד נשבע ונוטל וכתב הרמב"ם אפילו אין כאן עדים שגזלו:
וכן נמי אם גזל משנים מאחד מאה ומאחד מאתים ואינו יודע של מי המאתים וכל אחד ואחד אומר שלי היו כל אחד נשבע ונוטל [מאתים]:
בד"א כשתובעין אותו אבל אם אין תובעין אותו אלא הוא בעצמו אומר גזלתי לאחד מכם ואיני יודע איזה או של מי היו המאתים אין ב"ד מחייבין אותו אבל אם בא לצאת ידי שמים צריך ליתן לכל אחד ואחד:
אמר לאחד גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך אין ב"ד מחייבין אותו אבל אם בא לצאת ידי שמים צריך ליתן לו:
אמר איני יודע אם גזלתיך אם לאו פטור אף לצאת ידי שמים:
סימן שסו
גזלן הבא לעשות תשובה ולהחזיר הגזילה אמרו חכמים אין מקבלין ממנו כדי לפתוח לו פתח לדרכי תשובה והמקבל ממנו אין רוח חכמים נוחה הימנו ומיהו אם רצה לצאת ידי שמים ולהחזיר אין ב"ד מוחין לנגזל מלקבל ויכול לקבלו ופירש ר"י שלא תקנו חכמים אלא בגנב או גזלן מפורסם שעסקו בכך מפני שקשה לו לפרוש עשו לו דרך לשוב אבל הגוזל באקראי מקבלין ממנו ואפילו בגזלן מפורסם דוקא כשאין הגזילה קיימת והוא בא מעצמו לעשות תשובה אבל אם הגזילה קיימת או אפילו אינה קיימת והוא עומד במרדו והנגזל תובעו מחייבין אותו להחזיר:
הרועים והגבאים והמוכסים תשובתן קשה מפני שגוזלין הרבים ואין יודעין למי יחזירו לפיכך יעשו בו צרכי רבים כגון בורות שיחין ומערות:
עשה תשובה והחזיר הגזילה לרשות הבעלים אע"פ שלא ידעו בשעה שהחזירה אם אח"כ נודע להם כגון שמנה כליו ומצאם שלמים יצא כדפרישית לעיל בדין גנב:
לפיכך גזל מעותיו והבליעם לו בחשבון ונתן לו לתוך כיסו יצא שודאי ימנה המעות שבכיסו וכשימצא יותר ידע בהן לפיכך אם לא ידע דמים שבכיס לא יצא וכתב הרמב"ם וכן אם החזירם לכיס שאין בו מעות לא יצא עד שיודיעהו שהחזירם לכיס פלוני:
וכן החוטף כלי מיד בנו של חבירו ומשתמש בו שחשוב כגזלן מפני שהוא שואל שלא מדעת אפילו אם החזירו ליד הבן שהוא קטן לא יצא עד שיחזירנו ליד הבעלים:
הגוזל את חבירו בישוב ובא להחזירו במדבר לא יצא ואם ירצה הנגזל לא יקחנו עד שיגיע לישוב אבל אם מחזירו בישוב אע"פ שאינו באותו מקום שגזלו יצא:
סימן שסז
אין הנגזל לפנינו ובא הגזלן להחזיר א"צ לילך אחריו להגיע לידו אפילו אם כפר בו אלא יודיענו לומר כך וכך גזלתיך בוא וקחנה בד"א שלא נשבע אבל אם כפר לו ונשבע אין לו תשובה עד שיגיענו לידו אפילו אם הוא רחוק ממנו הרבה צריך להגיעו לידו:
ולא יתן לא לבנו של נגזל ולא ליד שלוחו בד"א שלא עשאו שליח אלא הוא שכירו או לקיטו או ממציא לו שליח ולא עשאו שליח בעדים אבל עשאו שליח בעדים יתנו לו וכן אם עשאוהו ב"ד שליח ונתן לו יצא ואצ"ל אם נתן לב"ד שיצא:
החזיר לו כל הגזילה או שמחל לו עליה חוץ מפחות מש"פ א"צ לילך אחריו אפילו שהגזילה קיימת ולא חיישינן שמא תתייקר ותשוה פרוטה ור"י פירש אפילו אם תתייקר א"צ להחזירה לו כיון שפעם אחת לא היתה ש"פ והרמ"ה כתב שצריך להחזירה לו אבל כל זמן שנשאר בידו ש"פ צריך להחזירה לו או ליד שלוחו או ליד ב"ד או שלוחם:
מת הנגזל כשבא הגזלן לעשות תשובה יחזירנה ליד הבנים אם היא בעין ואם אינה בעין או שנשתנית יתן להם דמיה:
הגוזל מאביו ונשבע לו ומת אביו יתננה לבניו של אביו שהם אחיו ואם אין לאביו בן אלא הוא יתננה לאחי אביו שהם יורשי אביו כתב הרמב"ם ז"ל הגוזל את אביו ונשבע לו ומת אביו אם אין הגזילה קיימת עושה חשבון עם יורשי אביו על הקרן ואם הגזילה קיימת חייב להוציא הגזילה עצמה מתחת ידו לפיכך נותן הגזילה לאחיו ועושה עמהם חשבון ואם אין לו אחים שנמצא זה הגזלן לבדו יורש מוציא הגזילה מתחת ידו לבניו ואם אין לו בנים לזה הבן הגזלן נותנה לבעל חובו בהלואתו או לצדקה הואיל ויוציאנה מתחת ידו נפטר אע"פ שנתנה במתנה או פרעה והוא שיודיעם ויאמר זה גזל אבא ע"כ ואין זה דרך המשנה אלא כמו שפירשתי שיתננה לאחי הגזלן או לאחי אביו אם אין לו אחים וגם מ"ש ויעשה חשבון עם אחיו משמע שנוטל חלק בגזיל' זה אינו אלא אינו נוטל בה מאומה ואם אין לו נכסים שיוכל לוותר חלקו ממנה לוה מאחרים ומשיב לאחיו כל הגזילה כדי לקיים מצות השבה ובעלי חובים באין ונפרעין מן הירושה כנגד חלקו כגון אם היו לו שני אחין והוא השלישי נפרעין בעלי חובים מהירושה שליש החוב והשאר יגבו ממנו ואם אינו מוצא יורש לאביו יתננה לצדקה ולכל מי שיתננה צריך שיאמר לו זה גזל אבא:
הגוזל הגר ונשבע לו ומת אפילו זקפה עליו במלוה דהשתא הו"ל נכסי הגר וזכה במה שבידו אפ"ה צריך להוציא הגזילה מידו ליתנה לצדקה:
סימן שסח
הלכתא סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים:
לפיכך המציל מן הגזלן או הקונה ממנו לא קנה וצריך להחזיר לבעלים אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים:
ולפיכך תנן הקונה מן הגנב קנה ופירש הראב"ד שקונה גוף הגניבה אבל צריך ליתן לבעלים דמיה ור"י פירש שקונה לגמרי ואפילו דמיה א"צ ליתן:
ויש מפרשים הא דבגנב הוי סתמיה יאוש דוקא בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם לא הוי סתמיה יאוש:
ולפ"ז בלסטין אפילו אם הוא ישראל סתמא לא הוי יאוש אבל מדברי אדוני אבי הרא"ש ז"ל יראה דבלסטין ישראל סתמא הוי יאוש ולסטין עכו"ם סתמא לא הוי יאוש אלא אם כן ידוע שנתייאש ולפ"ז בגנב אפילו אם הוא עכו"ם סתמא הוי יאוש:
שאלה לרב שרירא גאון ראובן שנאבדו כליו או נגנבו או נטלום לסטין ובאו ליד עכו"ם וקנאם ישראל אחר ממנו בפחות משויים ובאו הבעלים ותבעום מיד זה שקנאם וא"ל כבר נתייאשת מהן והשיב ראובן יש לי עדים שלא נתייאשתי וחפשתי אחר הכלים עד עתה ועוד כי מנהג אצלינו כל מי שיאבד ממנו ממון בין בגניבה בין בלסטין ויפול ביד ישראל אחר שיחזירנו לבעליו ויטול מה שהוציא עליו ואתה בא לשנות המנהג ואם המחזיק טוען נתייאשת והתובע טוען לא נתייאשתי ואשבע שלא נתייאשתי ואין עדים בדבר במה יתברר שנתייאש. תשובה אם הבעלים מרדפין אחר הכלים שנאבדו לו ודאי לא נתייאשו וזה שקנאם צריך להחזירם ואם אמר בעל הכלים דברים שניכר מהן שנתייאש אין לו לחזור על הקונה לתבעו ואם אינו ניכר או נודע מדבריו שנתייאש ואינו מרדף אחריהם ואומר לא נתייאשתי והקונה אומר נתייאשת אין סומכין לא על דברי זה ולא על דברי זה ואין כאן שבועה אלא בית דין אומרין ופוסקין את הדבר אם ראוי ליאוש אם לא ואם רואין הדבר שראוי ליאוש מעמידין ביד הקונה ואם רואין הדבר שאין ראוי ליאוש מוציאין מהלוקח לפיכך אם נתברר הדבר שבעל הכלים היה מרדף אחריהן לא הוי יאוש וחייב הקונה להחזירן אף על פי שלקחן בפחות הרבה משוויים וכן אם הציל בלא כלום חייב להחזירם בחנם והלוקח מן הלסטין אם בא לצאת ידי שמים מחזיר לבעלים הראשונים ואם נתכוין לקדם הבעלים וליקח בזול הרי הדבר מסור ללב ומן השמים נפרעין ממנו. ומה שכתבתי שיש מנהג במקומכם שהקונה מהלסטין וגנבים מחזיר לבעלים ונוטל מה שהוציא אם בודאי כך הוא חייב כל אדם לבלתי שנות מנהגם דאמרינן מנלן דמנהגא מילתא היא שנאמר אל תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים וכ"ש בדבר שיש בו תקנה גדולה והסרת מריבה לפיכך עשו כמנהגכם ולא תשנו ושלום:
סימן שסט
אסור לקנות שום דבר מהגזלן ואסור להחזיק ידו ולסעדו בשום דבר מפני שהוא מחזיק ידי עוברי עבירה:
והלוקח ממנו מטלטלין לפני יאוש דינו בלוקח מהגנב שאם הוא גזלן מפורסם צריך להחזירו לבעלים והוא יתבע לגזלן ואם אינו מפורסם עשו בו תקנת השוק שנוטל דמיה מן הנגזל ומחזיר לו הגזילה והנגזל חוזר ותובע מן הגזלן:
ואם נתייאשו הבעלים קודם שלקח קנה. לדעת הרמב"ם קנה גוף הגזילה ומחזיר דמיה לבעלים ולדעת ר"י אין מחזיר כלום:
כתב הרמב"ם אסור ליהנות מדבר הגזול אפילו אחר יאוש והוא שיודע בודאי שדבר זה גזול כיצד ידע בודאי שבהמה זו גזולה אסור לרכוב עליה ידע בודאי שבית זה גזול אסור ליכנס בו וכל כיוצא בזה:
מי שהוחזק גזלן אסור ליהנות ממנו דכל מה שיש לו הוא בחזקת גזילה ואם יש לו דבר שידוע לנו שאינו גזול מותר ליהנות ממנו אף על פי שהוא מועט ממונו עד שידע בודאי שהוא גזול ור"ה ז"ל פסק עד שיהא רוב ממונו שאינו גזול וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכ"כ הרמב"ם:
נטלו לו מוכסין חמור או כסות ונתנו לו חמור או כסות אחר הרי זה שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן והרי הוא ממונו כאילו מכרו לו וכתב הרמב"ם ואם ת"ח ותיק הוא ומחמיר על עצמו מחזירו לבעלים:
בד"א שהמוכס הוא כגזלן במוכס העומד מאליו או אפילו מטעם המלך ואין לו קצבה ולוקח מכל אדם מה שירצה אבל אם פסק המלך ליקח קצבה ידועה מכל אדם והעמיד מוכס לגבות דבר זה אם ידוע שזה המוכס נאמן ואינו מוסיף ליקח יותר מחוק המלך אינו כגזלן דדינא דמלכותא דינא ולא עוד אלא שאסור לאדם לעבור על המכס וכל המבריח עצמו מן המכס הוא גזלן לפי שגוזל מנת המלך בין שהוא מלך עובד כו"ם בין שהוא מלך ישראל וכן אם ישראל קנה המכס מהמלך המבריח עצמו ממנו הרי גוזל ישראל שקנהו:
מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ובנה מהם גשר או הרס בתים ובנה מהן חומה או דרך מותר ליהנות מהם לפי שזהו חוק המלך ואפילו שצוה לעבדיו לכרות מכל אחד ואחד דבר ידוע והלכו הם וכרתו הכל מאחד מותר וכן המס שיש לו לגבות מבעלי השדות אפילו הכניסו כולם תבואתם ולא נשאר שם רק אחד וגבה ממנו בשביל כולם אינו לפי שאין עליו לטרוח לגבות מעט מעט מכל אחד ואחד וזה שנטלו ממנו יגבה מכל בעלי השדות מכל אחד חלקו בד"א בבעלי השדות אבל האריס אין להם למשכנו בשביל בעלי השדות:
וכן רשות ביד גבאי המלך למשכן א' בשביל כל המס בד"א בתוך שנתו שהמס למלך אבל עברה שנתו והגבאי פרע כבר המס למלך אין לו כח למשכן אחד בשביל חבירו:
גבאי המלך שמוכרין שדות בשביל המס שעליהם אינו גזל ומותר ליקח מהן אבל המס שעל ראש האדם אינו מוטל [אלא] על האדם עצמו לפיכך אם מכרו שדהו בשביל מס הראש ה"ז גזל ואין לקנות מהם:
ואם צוה המלך שכל מי שלא יתן המס הקצוב לו שתהיה השדה למי שיפרע המס וברח בעל השדה ובא אחר ופרעו ואכל פירותיה אין זה גזל אלא אוכל פירותיה עד שיחזרו הבעלים:
וכן אם צוה שכל מי שלא יתן מס שישתעבד בו כל מי שיתננו בשבילו ופרע אחד בשבילו מותר לו להשתעבד בו ובלבד שלא יעבוד בו עבודת עבד שדין המלך דין בכל מה שיגזור בכל מלכותו:
בד"א בדבר כללי שגוזר על כל בני מלכותו כגון שמטיל מס דבר קצוב בכל שנה ושנה או על איש ואיש או שגזר כל מי שיעבור על דבר פלוני שיהיו נכסיו למלך וכיוצא בזה או שכעס על אחד ולקח חצירו או שדהו אינו גזל ומותר ליקחנה ממנו שכן חוק המלך ליקח ממון המורד בו אבל שר שלקח חצירו או שדהו של אחד שלא מדין חוק המלכות הרי זה אסור ליקח ממנו והרמ"ה רצה לומר אפי' הוא מטיל על כל בני המדינה אם דבר חדש הוא שמוסיף על קצבתו שהורגלו ליתן בכל שנה ושנה שלא מדין לאו דינא הוא וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכתב הרמב"ם בד"א במלך שטבעו יוצא באותן הארצות והסכימו עליו שהוא אדוניהם והם עובדים לו אבל אם אין טבעו יוצא הרי הוא כבעל זרוע לכל דבר הוא ועבדיו:
סימן שע
כתב הרמב"ם דברים רבים אמרו חכמים שיש בהן משום גזל והעובר עליהן פסול מדרבנן כגון מפריחי יונים ומשחקי בקוביא. מפריחי יונים כגון שמשלח בישוב יונה זכר להביא נקבה עמו או משלח נקבה שתביא זכר עמה ונמצא שגוזל מאחרים ולא ביונים בלבד אלא הוא הדין בכל מיני בהמה בישוב אסור לעשות כן:
וכן אסרו לצוד יונים בישוב דשל אחרים הן:
ואין פורסין רשתות ליונים אא"כ הרחיק לתוך המדבר ארבע מילין ובמקום בדמים אפילו הרחיק מאה מילין לא יפרוש לפי שהולכין למרחוק על ידי הכרמים וכן אם יש שובכין אפילו הם שלו או של עכו"ם לא יפרוש אפילו ברחוק מאה מיל לפי שהולכין למרחוק על ידי שובכין
ומרחיקין השובכין מן העיר נ' אמה:
ולא יעשנו בתוך שלא אלא אם כן מרחיק נ' לכל רוח ולמעלה בדין הרחקת נזקין ביארתי דבר זה:
משחקי בקוביא כגון אלו שמשחקין בעצים או בצרור או בעצמות וכיוצא בזה או אלו שמריצין בהמות וכל הקלה במרוצה והנוצח חבירו שיקח כך וכך וכל כיוצא בזה גזל מדבריהם הוא ואסור:
והרמב"ם כתב המשחק עם העכו"ם בקוביא אין בו משום גזל אבל יש בו משום שעוסק בדברים בטלים שאין ראוי לאדם לעסוק כל ימיו אלא בדבר חכמה ובישוב של עולם ויראה שפוסל משחק בקוביא משום גזל אפילו שיש לו מלאכה אחרת ועל כן מחלק בין משחק בקוביא עם עכו"ם או עם ישראל:
ואדוני אבי הרא"ש ז"ל פוסק שאינו פסול אלא אם כן אין לו אומנות אחרת ואותו פסול אפילו משחק עם העכו"ם:
הפורש מצודה וצד חיה או עוף או דגים אם יש למצודה בית קיבול שעשויה בכלי או קונה לו כליו והנוטל ממנה הרי הוא כגזלן גמור ומוציאין מידו ואם אינה עשויה ככלי אין עד הנוטל ממנה דין גזלן דאורייתא ואין מוציאין מידו אבל גזלן מדרבנן הוא:
ועני המשיר פירות של שכחה מן האילן ונפל לארץ אם באו ליד העני קודם הגעתם לארץ ובא אחר ונטלן הרי זה גזל גמור ומוציאין מידו ואם לא הגיעו לידו קודם שהגיעו לארץ אין בהם גזל ואין מוציאין מידו ואסור מדרבנן:
כתב הרמב"ם הדבורים אינם ברשותו ואע"פ כן יש להם קנין מדבריהם והגוזל נחיל של דבורים או שמנען מבעליו הרי זה גזל מדבריהם:
לפיכך מי שיצא נחיל של דבורים שלו מרשותו לרשות חבירו יכול בעל הנחיל ליכנס בתוך שדה של חבירו ליקח נחילו ואם הזיק משלם הנזק אבל אם ישבו על ענף אילן של חבירו לא יקצצנו על מנת ליתן לו הדמים ולמעלה כתבתי שהרשות בידו לקצצו על מנת ליתן דמיו ואשה או קטן נאמנין לומר מכאן יצא נחיל זה והוא שיהו הבעלים מרדפין אחריהם וגם משיחין לפי תומן:
סימן שעא
קרקע אין דינה כמטלטלי שאם נתייאשו מהם הבעלים ואח"כ קנאם הלוקח שקנאם ביאוש ושינוי רשות אבל קרקע אינה נגזלת:
אפילו נתייאשו הבעלים קודם שמכרה הגזלן לעולם ברשות בעליה עומדת ונוטלה מיד הלוקח בלא דמים והלוקח יטול דמיו מהגזלן שמכרה לו ואפי' נמכרה אלף פעמים זה לזה וזה לאחר לעולם הנגזל נוטלה מיד שמוצאה בידו בלא דמים וכל לוקח נוטל דמיו ממי שמכרה לו עד הלוקח הלוקחה מהגזלן שנוטל דמיו מהגזלן:
לפיכך אם אירע בה קלקול כגון ששטפה נהר הפסד הבא מאליו אין אחריות ההפסד על הגזלן שבחזקת בעליה עומדת ואומר הרי שלך לפניך בד"א בהפסד שבא מאליו אבל אם הפסידה הגזלן כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות או שקצץ האילנות או הרס הבניינים חייב להעמיד בית או שדה כמו שהיה בשעת הגזילה או ישלם לו דמיו:
גזלוה מהגזלן או שנטלוה המלך ממנו אם מכת מדינה היא שגזלו ג"כ שדות אחרות וכן המלך לקח שדות משל אחרים אומר לו הרי שלך לפניך ואם לא אירע כן לאחרים חייב להעמיד לו שדהו ברשותו:
אנסו המלך לגזלן שיראה לו כל שדותיו והראה לו גם את זאת ונטלה המלך חייב להעמיד לו שדהו:
וכשם שהקרקע הנגזלת היא באחריות הנגזל לחובתו שאם תתקלקל אומר לו הרי שלך לפניך כך היא לטובתו באחריותו שאע"פ שאם גזל מטלטלין ונשתמש בהן אפ"ה א"צ לשלם לו מה שנהנה אלא כשעת הגזילה:
גזל קרקע ונשתמש בה ואכל פירותיה צריך לשלם מה שנהנה ממנה:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה על ראובן שתבע לשמעון גזלת כרמי ואכלת את הפירות ימים רבים ועוד הפסדת עיקר הכרם שלא עבדתו כראוי ושמעון כופר הכל אם אין לראובן עדים ישבע לו שמעון ויפטר ואם יש לו עדים ישלם לו ענבים של אותן השנים כפי שישבע שמעון ששוו בשעת הבציר והפסד קרקע לא ישלם דקרקע אינה נגזלת ואומרים לו הרי שלך לפניך:
עוד לשון א"א הרא"ש ז"ל בתשובות ג' עבירות הן בענין גזילת קרקע הראשונה במחשבה שחמד (ס"א שהתאוה) ממון חבירו בלבו והשנית בדבור שדבר אילו היה אותו ממון של זה שלו והשלישית זה שמוציא מחשבתו לפועל והולך וגוזל ממון חבירו:
מטלטלין משטלטלן מרשות הבעלים ומביאו לרשותו נגמר הגזל אבל מקרקעי נתמעטה מדין גזל לפיכך אם גזל שדה ולא חרשה ולא זרעה או בית ולא נשתמש בו אין כאן לא תגזול דברשות בעלים הן עומדין אע"פ שמנעו הבעלים מהשתמש בהן גרמא בניזקין הוא ואינו חייב לשלם אבל אם אכל פירות השדה עובר משום לא תגזול וכן אם נשתמש בביתו ולא העלה שכר לבעליו עובר משום לא תגזול:
סימן שעב
כשבא הנגזל ליפרע מן הגזלן מה שהפסיד לו בקרקע או הפירות שאכל אינו גובה אלא מבני חרי דהוי ליה כמלוה על פה בד"א כשלא עמד בדין אבל אם עמד בדין ונתחייב לו לשלם ההפסד והפירות ואח"כ מכר גובה מנכסים משועבדים אבל אם לא עמד בדין על שניהם אפי' עמד על אחד מהן אינו מועיל לו לשני להיותו טורף ממשעבדי וכן נמי אם גזלוה מהגזלן מחמתו שחייב להעמיד לו שדהו אם עמד בדין ואח"כ מכר גובה הנגזל ממה שמכר:
גזל והשביחה והנגזל בא לטרפה שמין לו השבח וידו על התחתונה אם השבח יותר מההוצאה אינו נוטל מהנגזל אלא ההוצאה ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה כשיעור שבח:
סימן שעג
מכר הגזלן את הקרקע ולא ידע הלוקח שהיא גזולה והשביחה כשבא הנגזל לטרפה טורף אותה מיד הלוקח כמו שהיא עם שבחה ואינו נותן לו כלום בין אם השביחה הוא בהוצאתו בין בשבחא דממילא והוא חוזר על הגזלן ליטול דמיו הקרן והשבח כיצד אם הוציא והשביחה והשבח יותר מההוצאה נוטל כל ההוצאה מהנגזל ומותר השבח עם הקרן נוטל מהגזלן קרן מנכסים משועבדים אפי' אם לא כתב לו אחריות ושבח נוטל מבני חרי ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מהנגזל ואם הוא שבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון נוטלו הנגזל ואינו נותן ללוקח כלום והוא חוזר ונוטלו מן הגזלן ואם ידע הלוקח שהוא גזולה ולקחה כשבא הנגזל לטרפה טורפה עם שבחה ואינו נותן ללוקח כלום והלוקח יחזור ויטול מהגזלן רק קרנא ולא שבחא דכיון דידע דגזולה היתה לא נתן לו הדמים בשבילה בתורת מקח אלא בתורת הלואה ואם היה נוטל יותר ממה שנתן לו היה מיחזי כרבית ורב אלפס כתב דוקא בשבח דאתי ממילא אבל בשבח הבא ע"י הוצאה אינו מפסיד אלא השבח היתר על ההוצאה אבל הוצאתו נוטל מהנגזל ור"י פירש דאפילו שבח על ידי הוצאה אין לו כלום כיון שידע שגזולה היא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכתב הרמ"ה הני מילי דלא קיבל עליה אחריות השבח בפירוש אי נמי קבל עליה ולא קנו מיניה ולית ליה למוכר קרקע אבל קבל עליה אחריות השבח וקנו מיניה אי אית ליה קרקע משתעבד ליה לא שנא קביל עליה אחריות דעיקר זבינא לא שנא לא קביל עליה ואי לא קביל עליה אחריות דשבח בפירוש אע"ג דקביל עליה אחריות דזבינא סתמא מאי דקביל עליה קביל ושאר דלא קביל עליה לא קביל דכיון שידע דגזולה היתה לא אמרינן דקביל עליה אחריות אלא במה שפירש בהדיא עכ"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב לא מסתברא לי דכיון דידע שאינו שלו אפילו זבינא ליומיה אין כאן ולא נתכוין לעולם לשם מכר אלא לאכול הפירות והמעות פקדון ומיחזי כרבית ולכך אינו נוטל שבח אפי' קביל עליה אחריות ע"כ:
ואם יטעון המוכר שהלוקח ידע שהיתה גזולה ואין לו ליטול שבח והלוקח טען שלא ידע כתב הרמ"ה שעל המוכר להביא ראיה ופירות שאכל הלוקח בעוד שהיתה בידו צריך לשלם אותם לנגזל ודינו בהן עם הגזלן כדינו של שבח שאם לא ידע שהיתה גזולה גובה אותה מן הגזלן מנכסים בני חרי ואם ידע שגזולה אינו גובה
כלום:
סימן שעד
הגוזל שדה ומכרה או נתנה לאחר שאין מעשיו כלום ואח"כ קנאה הגזלן מן הנגזל נתקיים המכר או המתנה שעשה ולא אמרינן שקנה כחו של נגזל וכמו שהנגזל יכול להוציאה מהלוקח כך יכול להוציאה גם הוא ויתן לו מעותיו שלא כיון בלקיחתו אלא לעמוד בנאמנותו שתשאר ביד הלוקח או ביד מקבל המתנה לפיכך אם לא קנאה עד שתבעו הלוקח בדין שמכר לו שדה שאינו שלו ונתחייב לו לשלם והתחילו ב"ד להכריז על נכסיו לשלם ללוקח ואח"כ קנאה מהנגזל אז לא אמרינן שקנאה כדי להעמיד בהימנותיה שהרי אינו חושש לעמוד בנאמנותו ויכול הוא בעצמו להוציאה מיד הלוקח ולתת לו מעותיו:
וכן אם אחר שמכרה הגזלן לראשון מכרה עוד ג"כ לאחר או נתנה לו במתנה או הורישה לאחד מבניו ואח"כ קנאה מהנגזל אין כאן הוכחה לקיים המקח הראשון אלא לקיימה ביד השני לקחה והשני מוציא מיד הראשון והגזלן מחזיר לו מעותיו ומלשון הרמב"ם יראה ה"ה נמי אם קנאה מהנגזל קודם שמכרה או נתנה לאחר ואחר שקנאה מכרה ונתנה לאחר דאמרינן נמי שלא כיון לקיימה ביד הראשון ואין נראה דמיד כשקנאה נתקיימה ביד הלוקח ואינו יכול למכרה עוד לאחר:
כתב א"א הרא"ש ז"ל ראיתי מפרשים דה"ה נמי כל היכא דאיכא טענה כלקיחתה של שדה זו כגון שסמוכה למיצר שלו או שהיא עדית וכיוצא בזה דכל דאפשר לתלות בדבר אחר יד לוקח על התחתונה דלא אמרינן לאוקמה קמי לוקח בעי אלא כשטרחו והשתדלותו אחריה מוכיח שמכוין להעמיד בפניו ולא מסתבר לי דאי איכא מידי אחרינא דמוכח דלאו לאוקמה קמי לוקח בעי תלמודא הוה מפרש ליה כי היכי דמפרש בזבנה אורתה ויהבה במתנה אלא בסברא כל דהו לא אמרינן הכי אלא היכא דמוכח בפירוש כמו באורתה וזבנה ויהבה במתנה ע"כ:
נפלה לפניו בירושה מהנגזל אחר שמכרה או נתנה לאחר אין כאן הוכחה לקיים המכר והמתנה שהרי לא טרח אחריה דממילא נפלה לו ויכול להוציאה מיד הלוקח גבאה הגזלן מהנגזל בחובו אם היה לנגזל קרקע אחר שהיה יכול לגבות חובו ממנה ולא רצה אלא זאת ודאי נתכוין להעמידה ביד הלוקח או מקבל מתנה ואם אין לנגזל קרקע אחרת לגבות חובו ממנה אין כאן הוכחה לקיים המכר והמתנה ואם נתנה הנגזל לגזלן במתנה פליגי בה רב אחא ורבינא אי חשיב כאילו קנאה ממנו או לא וכתב הרמ"ה דלוקח מוחזק ודאי ומוכר ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא מפקינן מן גזלן ועל הלוקח להביא ראיה שנתכוין להעמידה בידו:
גזלן שמביא עדים שלקח שדה מהנגזל כתבתי למעלה בסימן קנ"א ועכו"ם שאנס קרקע מישראל ומכרה לישראל אחר כתבתי למעלה בסי' רל"ו:
סימן שעה
היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעו אינו יכול לומר נטיעותי אני נוטל:
ואם בעל השדה אומר לו עקור נטיעותיך ולך יש אומרים אם היא שדה העשויה ליטע (פירוש שיותר טובה ליטע מלזרעה) אין שומעין לו ואם לאו שומעין לו ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאפילו אם היא עשויה ליטע שומעין לו וכן כתב הרמ"ה ולא עוד אלא דמחייבינן לבעל אילנות למיגר אגורי לאפוקינהו מארעיה דהאיך ע"כ:
אמר בע"ה שחפץ בנטיעות או אפילו אמר שאינו חפץ בהן ואח"כ עשה מעשה דמוכח שחפץ בהן כגון שגדר סביבם וכיוצא בזה והיא שדה העשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה ליטענה וכך נותן לו ואם אינה עשויה ליטע ידו על התחתונה שאם השבח יתר על היציאה נותן לו היציאה ואם ההוצאה יתירה על השבח אין נותן לו אלא ההוצאה כשיעור שבח והרמ"ה ז"ל כתב שאפי' בשדה שאינ' עשויה ליטע אי גלי דעתי' דניחא ליה בהו שמין ליה וידו על העליונה ואי לא גלי דעתיה דניחא ליה בהו איכא לפלוני אם היא שדה עשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטענה ואם אינה עשויה ליטע ידו על התחתונה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
והיורד לשדה חבירו ברשות אפי' בשדה שאינה עשויה ליטע כתב הרמב"ם דידו על העליונה:
ובעל בנכסי אשתו כיורד ברשות דמי:
הבונה חורבתו של חבירו שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה:
אמר בעל הבנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו:
ואם אמר בעל החורבה טול עציך ואבניך וצא שדרו ממתיבתא דשומעין לו אבל אי שביק ליה בעל הבנין ואזיל ליה וחזינא לבעל החורבה דגדר ליה ומנטר ליה ודאי ניחא ליה ומיחייב בדמי בנין עד גמירא וידו על העליונה והראב"ד כתב שאין שומעין לו דכל חורבה עומדת ליבנות וזה מזיק הוא [ואין שומעין לו] וזה ישב בתוכה עד שישלם לו יציאותיו וא"א הרא"ש ז"ל כתב מסתברא טעמיה היכא שלא היה משתמש בחורבתו ויש לו משלו שראוי לבנות בנין כזה בלי קיפוח פרנסתו דאז ודאי תואנה הוא מבקש כדי להפסיד לבעל הבנין ואין שומעין לו הא לאו הכי שומעין לו ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היו לו בתים והלך מעירו ובא שמעון ודר בהם וראה שהיה הבית רעוע ונטוי ליפול ובנה בו והחזיקו והצילו מסכנת נפילה וסיידו וכיידו וכשבא ראובן הוציא לשמעון מביתו כי אמר שבתחלה נכנס שלא ברשות אם חייב ליתן לשמעון השבח כי אילו לא בנאו היה נופל או אם אין לו אלא הוצאה. תשובה כיון שהיה רעוע וקרוב ליפול אין ראובן יכול להוציאו עד שיתן לו כל יציאותיו שהוציא להחזיק הבית ולהצילו מנפילה אבל מה שבנה שלא היה צורך לבנות כגון שבנה חדרים וסייד וכייד זה עשה להנאת עצמו ואין ראובן חייב לפרעם לו אלא אומר לו טול עצך ואבניך ושומא זו תהיה על פי בנאין שיראו מה שהיה צריך שמעון מחמת נפילה להוציא וישימו אותו וכשראובן נותן לשמעון זה אז יצא שמעון מבית ראובן. עוד שאל השואל ילמדנו רבינו למה לא נחשוב בנין המועיל אע"פ שאינו סכנה ועוד כי הסיד הוא היה בבתים ומקודם לכן ומבפנים לסיד היה הכותל מעופש ורעוע והוצרך שמעון להרוס הסיד כדי לתקן הקיר ותקנו כמו שהיה קודם לכן ותקן שערים וחלונות וגגות הדולפין ומנעולים. תשובה כל בנין שאינו סכנה שהבית היה יכול להתקיים ולעמוד ולהשמר מנפילת קלקול למה נחייב לבעל הבית לפרוע יכול לומר איני רוצה להוציא מעותי בו כיון שהבית היה יכול להתקיים בלי אותו בנין אם בנית להנאתך טול עצך ואבניך:
כתב הרמב"ם החצרות הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף בהן בתים ועליות לפיכך הורו הגאונים שהבונה בחצר חבירו שלא מדעתו ה"ז כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו והוא שיבנה בנין הראוי לאותו חצר כמנהג אותו המקום:
כל מה ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה או על התחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא ואם יאמר יבואו הבנאין וישומו ההוצאה והרי היא גלויה לעינים וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנים בפחות שבשערים שומעין לו ויטול בלא שבועה וכן זה שנוטל השבח בלבד והיתה ידו על העליונה א"צ שבועה:
כל ששמין לו נוטל כשטוען בעל השדה נתתי והיורד אומר לא נטלתי היורד נאמן ונשבע שלא נטל כלום ונוטל שהרי אומר לבעל השדה והרי עדיין לא שמו לך ולא ידעת כמה היית חייב ליתן ואיך נתת אבל אם שמו לו והוא אומר נתתי אע"פ שעדיין לא נשבע היורד בעל השדה נאמן וישבע שבועת היסת שנתן ויפטר שהקרקע בחזקת בעליהן ע"כ:
סימן שעו
המסיג גבול רעהו והכניס מתחום רעהו לתוך תחומו אפילו מלוא אצבע אם בחזקה הרי זה גזלן ואם בסתר הרי הוא גנב ואם בא"י עובר בלאו דלא תסיג גבול רעך:
סימן שעז
מי שהיה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו ונטלה ונתן להם מן הצד הדרך שנתן להם הוא שלהם וגם הדרך הראשון הוא שלהם ואינו יכול למנוע מהם אפילו נתן להם דרך טובה וישרה:
סימן שעח
הלכות נזיקין
כשם שאסור לגנוב ולגזול ממון חבירו כך אסור להזיק ממון שלו אפילו אם אינו נהנה כיון שמזיקו בין במזיד בין בשוגג חייב לשלם ובלבד שלא יהא אנוס כגון אם נפל מן הגג ברוח שאינה מצויה והזיק אבל אם נפל ברוח מצויה והזיק חייב דלאו אנוס הוא כתב הרמב"ם היה עולה בסולם ונשמטה השליבה מתחתיו ונפל והזיק אם לא היתה חזקה ומהודקת חייב ואם היתה חזקה ומהודקת והתליעה פטור שזו מכה בידי שמים היא וכל כיוצא בזה והראב"ד השיג עליו ואומר דאין זה אונס ליפטר טפי מרוח [שאינה] מצויה:
ואפילו לגרום נזק לממון חבירו אסור אלא יש צד גורם שחייב לשלם ויש צד גורם שפטור כאשר יתבאר בע"ה:
ואפילו בראייתו אם יש בו היזק לחברו אסור לו להסתכל בו דאמר רב יהודה אסור לאדם לעמוד על שדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה:
כל מקום שמזיק חייב לשלם בין ברשות הרבים בין ברשות הניזק ואפי' ברשות המזיק אם הכניס בו הניזק ממונו שלא ברשות והזיקו ל"ש בגופו ול"ש בממונו חייב לשלם דנהי דיש לו רשות להוציאו אין לו רשות להזיקו ומיהו דוקא במזיקו במזיד אבל אם בשוגג הזיק בו פטור בע"ה:
ואם בע"ה הוזק בנכנס אפילו בשוגג חייב הנכנס כיון שנכנס שלא ברשות וכתב הרמ"ה דוקא שלא ידע בע"ה שנכנס בו אבל ראהו שנכנס והוזק בו פטור דאיהו דאזיק אנפשיה אע"פ שנכנס שלא ברשותו:
היו שניהם ברשות כגון שנתן בעל החצר לשניהם רשות ליכנס או שהיו שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה בין בגופם בין בממונם אם לא ידעו זה בזה שלא ראו זה את זה פטורין ראו זה את זה אע"פ שלא כיונו חייבים לפיכך שנים שהיו רצים בר"ה או שהיו מהלכים שניהם והוזקו זה בזה פטורים:
הזיקו זה את זה חייבין:
היה אחד רץ ואחד מהלך והוזק מהלך ברץ חייב מפני שרץ שלא ברשות בד"א בחול אבל בע"ש בין השמשות פטור מפני שרץ ברשות כתב הרמ"ה ז"ל אם שניהם רצין אפילו הזיקו זה את זה פטורין והא דאמרי' דהזיקו זה את זה חייבין היינו דוקא שהמזיק עשה מעשה שהוזק זה והניזק לא עשה כלום אבל גבי שנים רצין דתרווייהו עבדי מעשה [והזיקו זה את זה הוי כאילו] הוזקו זה בזה פטורין:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל חתן היוצא מחופתו ומיודעיו הלכו עמו ורכבו בסוסים כמנהג הבחורים ועבר החתן לפניהם בא אחריו אחד בסוסו ופגע בפרד שהחתן רוכב עליו והכהו ובא לו לחתן הפסד ש' זהובים בסיבה זו שהפרד היה של עכו"ם וטוען המזיק כיון שהיה בר"ה שיש רשות לכל אדם לילך בו שאינו חייב לשלם למאי מדמינן ליה מאחר שהכהו בסוסו הוי כמו חציו או לרגל מדמינן ליה מאחר שנעשה בשליבת האוכף או נאמר כיון שכוחו מעורב בו שרגלו של הרוכב הולך בשליבת האוכף כאילו עשאו הוא בעצמו אפילו אם היה אנוס כיון שתחילתו בפשיעה חייב. תשובה מה שטוען שהוא פטור כיון שהוא בר"ה והיה לו לניזק לשמור עצמו לאו טענה היא שאין לו לרוץ בר"ה ואפילו ברגליו שיכול לעמוד כשירצה כ"ש הרוכב סוס שאין לו לרוץ במקום שבני אדם רוכבין שמא לא יוכל להעמיד הסוס כשירצה ונמצא שפושע בו ומזיק בגופו הוא כיון שרוכב על הבהמה ומזיק בגוף הבהמה או באוכף שעליה וחייב לשלם כל מה שישומו בית דין שנפחת דמי הפרד בשביל הכאה זו אבל אם הפרד של עכו"ם וצריך הניזק לשלם לעכו"ם יותר ממה שנפחתו דמי הפרד אין המזיק חייב לפרוע לו אם העכו"ם מעביר עליו הדרך בשביל זה אין לחייב לזה כיון שלא כיון:
סימן שעט
שנים שמהלכין בר"ה זה בחביתו וזה בקורתו ופגעו זה בזה ונשברה החבית בקורה פטור לפי שהיו שניהן ברשות ודוקא שסייע בעל החבית בשבירתה שדרך הילוכו הטיח חביתו בקורה אבל אם עמד בעל החבית ובעל הקורה בא בקורתו ושברה חייב היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון ונשברה חבית בקורה פטור ואם עמד בעל קורה לנוח מכובד משאו חייב אפילו אין הקורה ממלאה את כל הדרך ואם הזהיר לבעל החבית ואמר לו עמוד פטור ואם עמד לתקן משאו אף על פי שלא הזהירו פטור דטרוד היה ולא היה יכול להזהירו היה בעל החבית ראשון ובעל קורה אחרון ונשברה חבית בקורה חייב ואם עמד בעל הבית לנוח פטור ואם הזהיר לבעל הקורה שיעמוד חייב אע"פ ששינה בעל החבית ועמר לנוח ואם עמד לתקן משאו חייב בעל הקורה אע"פ שלא הזהירו:
כתב הרמב"ם מי שמילא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן אפילו הכניסן ברשות אם לא קבל עליו לשמרן ה"ז נכנס ויוצא כדרכו וכל מה ששובר בכניסתו וביציאתו פטור עליהן ואם שברם בכוונה אפילו שהכניס שלא ברשות חייב וכן כל כיוצא בזה ע"כ ותימה הוא כיון שהכניס ברשות איך יפטר על מה שמשבר בכניסתו וביציאתו וכן השיג עליו הראב"ד וכתב אפשר דדין זה שלא נתן לו רשות למלאות אבל נתן לו רשות למלאות חייב:
סימן שפ
כתב הרמב"ם האומר לחבירו קרע כסותי ושבור כדי והלך זה וקרעו ושברו ה"ז הייב לשלם אע"פ שהרשהו אלא א"כ שאמר לו קרע כסותי והפטר בד"א שחייב בשלא אמר לו קרע ותהיה פטור כשבא לידו בתורת שמירה או בתורת שאלה ופקדון אבל אמר לו קח כלי זה ושברו בגדי זה וקרעו וזה הלך ועשה כן פטור:
אבל אמר לו קח כלי של פלוני ושברו אפילו א"ל ע"מ שתפטר ה"ז חייב ואע"פ שהמשבר בידיו חייב מ"מ האומר לו שישברו שותפו הוא בענין ורשע שהכשיל עור וחיזק ידי עוברי עבירה ע"כ:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב אפילו לא אמר לו בפירוש ע"מ לפטור אלא הניזק א"ל שבור כדי ושאל אותו המזיק אתה אומר ע"מ שאהיה פטור והשיב הניזק לא ואפי' אם נראה קצת בניחותא שמשמע שאינו נותן לו רשות ע"מ ליפטר אפ"ה יש לנו לומר דבתמיה קאמר לא פשיטא היאך לא הייתי אומר לך ע"מ ליפטר אלא ודאי ע"מ ליפטר אמרתי לך ולכן פטור ובשל חבירו כיוצא בזה חייב:
רודף שהי' רודף אחר חבירו להרגו או אחר אחת מן העריות לאנסה בין חייבי כריתות בין חייבי מיתות ב"ד או אחרי הזכר לרבעו ושבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם פטור שהרי הוא חייב מיתה ולכך פטור מהתשלומין ואם הנרדף שכר כלים של רודף פטור שלא יהא חמור ממונו מגופו ואם היו של אדם אחר חייב שהמציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם:
ואחד שרדף אחר הרודף להציל את הנרדף ושבר כלים בין של רודף בין של כל אדם פטור ולא מן הדין אלא משום תקנה כדי שלא ימנע מלהציל הנרדף:
כתב הרמב"ם ספינה שטבעה מכובד משאה ועמד אחד מהם והקיל ממשאה והשליך לים פטור שהמשא שבתוכה היא רודפת להרגם ומצוה רבה עשה המשליכו והושיען ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב שאין זה רודף כלל דלא דמי לההוא מעשה דפרק הגוזל:
ודין זה שהטיל לים אע"פ שהפיל משל איש אחד מחשב על כולם כפי משאם:
סימן שפא
כתב הרמב"ם חמשה שישבו על ספסל אחד ולא נשבר ובא אחד וישב עליו ונשבר אע"פ שהיה ראוי לישבר בהן קודם שישב אצלם הואיל וקירב שבירתו האחרון חייב שהם יאמרו אילו לא נסמכת עליו היינו עומדין קודם שישבר ואם ישבו כולם כאחד ונשבר כולם חייבין ע"כ:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב שסתם בני אדם היושבים על הספסל ונשבר תחתיהן פטורין ל"ש ישבו כאחד ול"ש בזה אחר זה דסתם ספסל עשוי לכך לישב עליו ואין בעליו מקפיד עליו והוה ליה כשואל הבהמה ומתה מחמת מלאכה אבל אם היושבין עליו גדולים ושמנים שאין סתם ספסל ראויה לסבלן וישבו כולם כאחד כולם חייבין ואם ישבו זה אחר זה אם לא היה נשבר אלמלא ישיבת האחרון אז הוא לבדו חייב ואם היה נשבר מיד אף אם לא ישב זה עליו אז הוא פטור ואם הענין כך שבזולתו היה מתקיים שעה וע"י שישב עליו נשבר מיד אם בשישב עליו נשען עליהם ומנען מלעמוד הוא לבדו חייב ואם לאו כולם חייבין:
סימן שפב
הקוצץ נטיעותיו אע"פ שאינו רשאי
אחרים שקצצו חייבין:
ואם האילן ראוי ליקצץ כגון שהוא מזיק את הרבים וקדם זה וקצצו או שיש לו שור העומד ליהרג כגון שמזיק את הבריות וקדם אחר והרגו שלא מדעת בעלים חייב לשלם כפי מה שיראו הדיינים משום שהפקיעו מלקיים המצוה:
ואם יטעון אתה אמרת לי לקצוץ את האילן או להרוג את השור נאמן ופטור כיון שעומדין ליקצץ וליהרג אבל שאר כל מזיק הטוען אתה הרשיתני אינו נאמן וכיוצא בזה:
השוחט חיה ועוף ובא אחר וכסה שלא מדעת השוחט חייב ליתן לו י' זהובים שמנעו מלעשות מצוה:
והדין כן בכל מצות עשה שהוא עליו לעשות וקדם אחר ועשאה ומנע את זה מלעשות חייב ליתן לזה י' זהובים:
סימן שפג
כשם שחייב על נזקי שאר ממון חבירו בך חייב על נזקי בהמתו לפיכך אם הניח גחלת על לב שור חבירו ונשרף או שדחפו לים חייב כאילו עשה כן לבגד חבירו:
אבל אם הניח גחלת על עבד חברו ונשרף פטור שהיה לו לסלקה ולקמן בנזקי האש יתבאר שאינו חייב בהנחת גחלת על לב שור אלא בכפות ובעבד פטור אפילו בכה"ג אבל אם אינו כפות בשור נמי פטור ומ"מ כשדוחף השור לים וכיוצא בזה חייב לשלם:
שור שעלה ע"ג שור חבירו להרגו בין אם הוא תם או מועד ובא בעל שור התחתון ושמט את שורו להצילו ונפל העליון ומת פטור דחף לעליון ונפל ומת אם היה יכול לשמטו חייב לא היה יכול לשמטו פטור:
כתב הרמב"ם שנים שהמיתו בהמה או שברו כלי כאחד משלשין ביניהן:
ה' שהניחו ה' חבילות עליה ולא מתה ובא אחרון והניח חבילתו עליה ומתה אם היתה מהלכת באותן חבילות ומשהניח זה חבילתו עמדה ולא יכלה לילך האחרון חייב ואם מתחילה לא יכלה לילך האחרון פטור אם אין ידוע כולם משלמין בשוה:
היתה בהמת חבירו במים וכבש עליה שלא תעלה ומתה במים או שהיתה בהמה ואחזה שלא יכלה לצאת עד שמתה חייב ודוקא שאחזה בידו אבל סגר עליה הדלת שלא תצא נראה שפטור מדיני אדם:
סימן שפד
אדם המזיק הוא אחד מאבות נזיקין ונזק העושה בידו או בגופו הוא האב והנזק שאינו עושה בגופו הוא תולדתו כגון זרק אבן או ירה חץ או פטר מים על חבירו או על כליו והזיקו או שרק והזיקו בזריקת הרוח קודם שנח אבל אם הזיק אחר שנה הו"ל תולדות בור כאשר יתבאר בנזקי הבור:
הכה בפטיש ויצא מתחת ידו ניצוץ והזיק חייב:
הבנאי שקבל עליו לסתור הכותל וסתר ושבר את האבנים או הזיק חייב היה מכה בצד זה ונפל בצד אחר פטור ואם מחמת ההכאה חייב:
החוצב שחצב אבן ונתנו לסתת והזיק בו הסתת חייב מסרו הסתת לחמר החמר חייב מסרו החמר לכתף הכתף חייב מסרו הכתף לבנאי הבנאי חייב מסרו הבנאי למסדר המסדרו על שורת הבנין המסדר חייב ואם אחר שמסדרו על שורת הבנין נפל והזיק אם הן קבלנין כולן חייבין ואם הם שכירי יום האחרון חייב וכולן פטורין:
סימן שפה
המזיק לחבירו היזק שאינו ניכר כגון המטמא טהרותיו או שעירב לו יין נסך ביינו מן התורה הוא פטור אבל חכמים קנסוהו לשלם כדי שלא ירגיל עצמו לכך לפיכך אם מת המזיק קודם ששילם אין קונסין בנו לשלם וכן אם היה שוגג פטור שלא קנסו אלא מזיד. המנסך יין חברו לעבודת כו"ם לא נאסר שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואם היה לו בו שותפות או שהוא מומר או שהתרו בו וקבל ההתראה שחשוב כמו מומר ואוסר חייב לשלם אע"פ שמתחייב בנפשו שחיוב תשלומין חל משעה שהגביהו ועדיין לא נתחייב בנפשו:
סימן שפו
יש צד במזיק בממון חבירו ואינו עושה שום מעשה אלא שבגרמתו בא הנזק לחבירו וקיי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי:
לפיכך כתב הרמב"ם הדוחף מטבע של חבירו עד שנפל לים חייב לשלמו אע"פ שלא הגביהו וכן הפוחס מטבע של חבירו והעביר צורתו חייב לשלמו אע"פ שלא חסרו והמוכר שט"ח לחבירו וחזר בו המוכר ומחלו דקיי"ל שהוא מחול צריך לשלם ללוקח הפסדו וכן השורף שט"ח של חבירו חייב לשלם כל מה שהיה מחזיק אע"פ שלא שרף אלא נייר וכגון שמאמין למלוה במה שאומר שהיה מקויים וכמה סכומו ומיירי שאין עדים שיודעין כמה היה כתוב בו שאם יש עדים שיודעין אינו חייב לו כלום שהעדים יעשו למלוה שטר אחר וכן הזורק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות שראוי ליפול עליהם שלא ישברו ובא אחר וסלקם המסלק חייב אע"פ שלא עשה הנזק אלא שבגרמותו בא לו:
ור"י פי' כיון דקיי"ל דגרמא בנזקין פטור וגם קיימא לן כמאן דדאין דינא דגרמי צריך לחלק ביניהם והיוצא מכלל דבריו דשורף שטר חבירו והמוכר שט"ח וחזר ומחלו ומראה ממון חבירו לעכו"ם ומראה דינר לשולחני ואומר לו טוב הוא ונמצא רע ומסכך גפנו על תבואת חבירו ואסרה ודיין שדן וטעה וחייב שלא כדין בכל אלו חייב משום דינא דגרמי אבל המסלק כרים מתחת כלי שזרק חבירו והדוחף מטבע חבירו עד שנפל לים או שפיחס צורתו והנותן סם המות לפני בהמת חבירו והשולח בעירה ביד חרש שוטה וקטן והפורץ גדר בפני בהמת חבירו והטומן קמת חבירו מפני הדליקה והמבעית את חבירו או שתקע באזנו וחרשו וליבה ולבתו הרוח ושיסה בו את הכלב כל אלו פטורים משום דינא דגרמי וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם הזורק כלי של חבירו מן הגג על גבי כרים של בעל הכלי וקדם בעל הכלי וסלק הכרים הזורק חייב שזריקתו הוא הגורם הראשון לשבירת הכלי ואם קידם אחר וסלקו שניהם חייבין הזורק והמסלק ששניהם גרמו לאבד ממונו של זה עד כאן ואני תמיה איך מחייב הראשון דבהדיא אמרינן בגמרא בעידנא דשדא פסוקי מיפסק גיריה אלא ודאי הזורק פטור לעולם אם סלקו אחר ואם סלקו הוא לדעת רב אלפס חייב ולדעת ר"י פטור אף על הסילוק וכן השיג עליו הראב"ד:
הזורק כלים מראש הגג ואין תחתיהן כרים וכסתות ובעודן באויר בא אחר ושברן במקל הזורק חייב והמשבר פטור דחשבינן ליה כשבור משעה שזרקו:
סימן שפז
כאשר ישלם המזיק שמין לו השברים שאם שבר לו כלים או הרג שור אומרים יקח השברים והנבלה וישלם לו כלי ושור אחר אלא הניזק יקח השברים והנבלה והמזיק ישלים לו עליהן מה שנפחתו בשבירתו ובהריגתו:
סימן שפח
הלכות מוסר
כמו שהנגזל נשבע ונוטל כך ניזק נשבע ונוטל שאם זורק כיסו לים הניזק אומר שהיה מלא זהובים והמזיק אומר איני יודע מה היה בו נשבע הניזק בנקיטת חפץ ונוטל והוא שיטעון עליו דברים שהוא אמוד בהן שיהא לו או שדרכו להיות פקדונות בידו וכגון שיטענו בדבר הרגיל כגון שטוענו שהיו מעות בכיסו אבל טוענו בדבר שאינו רגיל כגון שטוען שזרק לו סל מלא מעות לים ואין דרך ליתן בו מעות מיבעיא לן ולא איפשיטא אי נאמן בשבועתו וכתב הרמב"ם אם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה ודבר זה מבואר יותר למעלה בסימן צ': המוסר ממון חבירו ביד אנס בין אנס כותי בין אנס ישראל חייב לשלם לו מפני שגרם לו הפסד ממונו ודינו כשאר מזיק לכל דבר אף על פי שלא נשא ונתן ביד בד"א שהראהו מעצמו בלי אונס או שאנסוהו להראות שלו והראה שלו ושל חבירו או שיסרו אותו ולא אמרו לו על מה והראה ממון חבירו ונפטר בו בכך חייב אבל אם אנסו האנס שיראה לו ממון פלוני והראהו פטור ואם נטלו בידו ונתנו לו חייב אפילו אנסו גם על הנטילה שיטלנו ויתננו לו כיון שעשה מעשה חייב והראב"ד כתב שהוא פטור וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכ"כ רב אלפס והרמב"ם ומיהו אם כשאנסו האנס להראותו והראהו לו אחר כך נטלו ונתנו בידו פטור אם היה במקום שיכול האנס ליטלו שעל מה שהראהו לו פטור כיון שהוא אנוס וגם לא עשה מעשה ועל מה שנטלו ונתנו לו אח"כ פטור דכיון שראהו האנס ויכול ליטלו חשוב כאילו נטלו לפיכך אינו חייב אא"כ שהאנס מאנסו לילך ולהביא אותו הממון מבית פלוני ואפילו בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שאינו חייב אלא א"כ לא ידע האנס שיש לפלוני ממון אלא ע"פ המוסר אבל ידע האנס שהיה לפלוני ממון ואנס לו לילך לביתו ולהביאו פטור:
שנים שמריבין על דבר אחד קרקע או מטלטלין כל אחד אומר שלי הוא והלך האחד ומסרו ביד אנס היו מנדין אותו עד שיחזירנו כמו שהיה ויסלק האנס מעליו ויעשה לו דין:
ראובן שהיה חייב מעות לכותי ואנס הכותי את שמעון עד שפרעם בשביל ראובן אין ראובן חייב לשלם לשמעון מה שלקח ממנו האנס בשבילו אא"כ היה החוב שהיה לאנס על ראובן מן המס ואנס לשמעון שיפרע בשבילו אז חייב לפורעו ודבר זה מבואר עוד למעלה בסימן קכ"ה:
מסור מיבעיא לן אם נשבע ונוטל ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם שאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו ולדעת א"א הרא"ש ז"ל כיון דספיקא דדינא הוא לא מהני תפישה. ופירש ר"ת דלא מיבעיא אי נשבע ונוטל אלא כשהמוסר מכחיש הנמסר אבל אם המוסר אינו יודע כמה הזיק אז ישבע הנמסר ויטול אבל ר"י פירש אפי' אין המוסר טוען ודאי לא יטול הנמסר בשבועה ולזה הסכים א"א ז"ל:
כתב הרמב"ם אין המוסר לאנס נשבע לא שבועה דאוריית' ולא שבועה דרבנן שהוא רשע ואין לך פסול יותר מזה בד"א שהראה מעצמו בלי אונס אבל אם אנסוהו להראות או להביא אותו ונשא ונתן ביד אע"פ שחייב לשלם אינו רשע אלא בר תשלומין הוא ומשבעינן ליה כשאר הכשרים ע"כ:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל רחל שטוענת את ראובן שמסרה ביד אנס והפסידה הרבה וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות והוא אומר לא הפסדתיך. תשובה מה שתוכל לברר בעדים שהפסידה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר דכיון דסליק בתיקו אם עשו בו תקנת נגזל כמסור לא מפקינן ממונא ובהוכחות אין נראה לחייבו ולאפוקי ממונא:
כתב הרמב"ם אסור היה למסור ישראל ביד אנס בין בממונו בין בגופו ואפילו היה רשע ובעל עבירות ואפי' היה מיצר לו ומצערו:
וכל המלשין בעלילה ישראל ביד אנס בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעוה"ב:
כשאומר הריני מלשין פלוני לאנס מתרין בו השמר ואל תמסור ואם היה מעיז פניו ואומר אמסרנו מצוה למסרו ביד השלטון:
וכל המיצר לציבור ומצערם מותר היה למסרו ביד השלטון להכותו ולקנסו ולאסרו אבל מפני צער היחיד אסור למסרו:
ולאבד ממונו של מוסר בשקר לאנס היה אסור שממונו ראוי ליורשיו עכ"ל וכן כתב רבינו אשר מלוניל שאסור היה למוסרו ביד השלטון בפעם ראשונה שנייה ושלישית עד שיתחזק במלשינות או שמתרין בו ולא ציית:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ילמדנו רבינו מה היה לעשות באיש שנתפרסם עליו שהוא מלשין בשקר ביחידים מישראל ובקהל לאנסים והוא מגזם תמיד שילך ויאמר על אנשים יחידים וקהילות ישראל דברים שיוכל להגיע להם נזק בגופם ובממונם והנה ניתן רשות לקהל מצד המלכות לענשו ועל זה נקבצו והעמידו ב"ד לחקור הדבר אם יתאמת הפירסום הנזכר שיקבלו העדיות ועל פיהם ידונו ויצאו לפניהם עדיות וזה נוסחן העידו בבית דין ראובן ושמעון שנתברר להן שהאיש הזה היה מוחזק שהוא מלשין ומסור לאנסים ושגיזם במלשינות פעמים רבות ושמהיום חדש ועד הנה כמו דו"ן פידר"ו בכאן באשבילי"א שהיה מגזם כיוצא בזה גלגל עמו אחד מגדולי הקהל שיסור מזה הגיזום ולא רצה להמנע וגם העידו עליו אנשים רבים מלבד אלה שהוא מוחזק בחזקת מסור ומלשין לאנסים ושגיזם לפניהן במלשינות פעמים רבות עתה יורנו מורינו ורבינו אם יש לענשו כדין רודף. תשובה היינו לגמרי עובדא דרב כהנא מההוא גברא דבעי אחוויי אתבנא דחבריה וא"ל לא תהוי הדר א"ל אחוינא יתיב רב כהנא קמיה [דרב] וכו' ה"נ בנדון זה שנתן רשות לקהל מצד המלכות לענשו והיה מגזם והתרו בו ולא רצה להמנע:
וא"צ לקבל העדות בפניו ואף שלא בשעת מעשה א"צ לקבל העדות בפניו כי הדבר ידוע מי שהוא מוחזק מלשין בשקר לאנסים מקרבין אותו בשביל הנאתן ואילו רצה לקבל העדות לפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יענשו אותו כי נצול ע"י מסירה לאנסים:
סימן שפט
הלכות נזקי ממון
כשם שאסור לאדם שיזיק את חבירו ואם הזיק חייב לשלם כך צריך לשמור ממונו שלא יזיק ואם הזיק חייב לשלם לא שנא יש בו רוח חיים ל"ש אין בו רוח חיים יש בו רוח חיים בהמה חיה ועוף אין בו רוח חיים כגון בור ואש ותולדותיהן ובלבד שלא יהא בן דעת אבל עבד שישנו בן דעת אין רבו חייב על נזקיו שאם היה חייב על נזקיו אם יקניטנו רבו ילך ויזיק לחייב את רבו בהמה דכתיב וכי יגוף שור איש את וגו' ותנן אחד השור ואחד כל שאר בהמה והיה במשמע [אלא] שדבר הכתוב בהוה:
ואין הדין שוה בכולם יש שמועדין לכתחלה בכל מה שיעשו ויש שיש בהן דברים שמועדין בהם מתחלתן ויש בהן דברים שהן תמים בו מתחלתן ואחר כך נעשו מועדין ודין המועד שישלם בכל מה שיזיק ותם אינו משלם אלא חצי נזק לפיכך דבר שהוא תם מתחלתו ונעשה מועד בעודו תם משלם חצי נזק ולאחר שיעשה מועד משלם נזק שלם ועוד יש בין תם למועד מועד שהזיק חיוב הנזק הוא על נכסי בעליו לשלם לניזק כל היזקו אבל תם אין החיוב על נכסי בעליו אלא על גוף שור המזיק אפילו המית שור שוה אלף דינר והוא אינו שוה אלא דינר אינו נותן משלו כלום אלא נוטל השור ואם מת השור ואין הנבלה שוה כלום יפסיד הניזק הכל ותם נעשה מועד ע"י ג' נגיחות שיגח זה אחר זה ואין רצוני להאריך בהעדאתו כיצד נעשה מועד או כיצד חוזר לתמותו שאין מועד בזמן הזה מפני שלא נעשה מועד אלא ע"פ סמוכין לפיכך נשאר לעולם בתמותו וגם אין רצוני להאריך בדיני שור שהמית אדם לפי שאין דנין אותו עתה מפני שצריך ב"ד של כ"ג אע"פ שגם חצי נזק דתם קנס הוא ואין גובין אותו מכל מקום כיון שאין מוציאין אותו אם תפס הוצרכתי לפרשו:
ואלו מועדין מתחילה הזאב והארי והדוב והברדלס והנמר ואפילו אם הם בני תרבות אם המיתו או הזיקו אפילו בהמה גדולה מהן חייב לשלם הכל וכתב הרמב"ם שכולן חייבין לשלם נזק שלם בכל מיני היזק שיזיקו אבל ר"י פי' דלא בכל מיני היזק קאמר אלא כל אחד מועד בדבר שדרכו בו להזיק כגון הארי לדרוס ולאכול או לטרוף ולהניח לפיכך באחד מאלו הוא מועד וחייב עליו ברשות הניזק נזק שלם ופטור בר"ה כדין רגל אבל אם טרף ואכלו לאו אורחיה הוא והוה ליה כקרן תמה וחייב חצי נזק בין בר"ה בין ברשות הניזק וזאב ושאר היות דרכם בטריפה ולזה הן מועדים וחייבין עליו ברשות הניזק נזק שלם ופטור בר"ה אבל בדריסה לאו אורחייהו והוה ליה כקרן תמה ונחש נמי מועד מתחלתו ודרכו בכל מיני היזקות לפיכך באיזה ענין שיזיק חשוב כרגל ופטור בר"ה וחייב ברשות הניזק נזק שלם וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ושאר כל הבהמות יש בהן דבר שהן תמים בו מתחילתו ונעשים מועד כגון קרן אבל בשן ורגל הם מועדין בתחילתן:
וקרן תמה משלם חצי נזק בין שהזיק בר"ה בין ברשות הניזק או בחצר השותפין באיזה ענין שיהיו שותפין בו או בחצר שאינו של שניהם בכל ענין חייב ואינו פטור אא"כ נכנס הניזק ברשות המזיק והוזק שם שיכול לומר אילמלא נכנסת לרשותי לא היה שורי מזיקך:
ומיהו פועלים שנכנסו לרשות ב"ה לשאול שכרם ונגחם שם שור של ב"ה או נשכם אם אין בעל הבית רגיל לצאת לשוק או אפילו אם הורגל לצאת לשוק לפעמים כיון שאינו מצוי בכל פעם בשוק חייב בעל הבית בנזקם שברשות נכנסין ואם הוא מצוי בשוק בכל פעם פטור שאז נכנסין שלא ברשות וכתב א"א הרא"ש ז"ל בזמן הזה מנהג פשוט שנכנסין הפועלין לבית ב"ה לתבוע שכרן וגם אין מצוי לאדם בכיסו מעות בשוק לפרוע לפועלים הילכך ע"פ המנהג חייב אפילו אם מצוי בע"ה בשוק:
ושן ורגל אין חייבין אא"כ הזיקו ברשות הניזק אבל בר"ה פטורין ואין צריך לומר ברשות המזיק ומיהו אם התיזה אבנים בר"ה והלכו והזיקו ברשות הניזק או עץ ארוך מקצתו בר"ה ומקצתו ברשות הניזק ודרסה עליו בר"ה ושברה כלים ברשות הניזק חייב וחצר שאינה של שום אחד מהם או שהיא של שניהם להכניס בה כל דבר בין פירות בין שוורים או שהיא של שניהם לשוורים ואין שום אחד מהם רשאי להכניס בו פירות דינה כר"ה לפטור בה שן ורגל אבל אם היא של שניהם רק להכניס בה פירותיהן ולא שוורים ונכנס בה שורו של אחד מהם ואכל פירות חבירו או שהיא של שניהם רק להכניס בה שוורים ולאחד מהם לפירות והכניס בה הוא פירותיו ואכלם שורו של חבירו חייב ואם היא של אחד מהם לפירות ולא לשוורים ושל שני לשוורים ולא לפירות והזיק אותו שהיא מיוחדת לי לשוורים לאותו שהיא מיוחדת לו לפירות בשן ורגל חייב דלגבייהו הוי חצר הניזק ובקרן פטור דלגבי דידיה הוי חצר המזיק ואם הזיק אותו שמיוחדת לו לפירות לאותו שמיוחדת לו לשוורים בקרן חייב דלגבי דידיה הוא חצר הניזק בשן ורגל פטור דלגבייהו הוי חצר המזיק וראובן שהכניס פירותיו לחצר שמעון שלא ברשותו ונכנס שורו של לוי שם ואכלם פטור וחצר שהיא של שניהם לשוורים ולאחד מהם לשאר דברים והכניס בה טליתו וחבירו שמיוחדת לו לשוורים והכניס בה שורו והזיק השור לטלית וגם הטלית לשור אין אומרים יצאו זה בזה אלא שמין הנזקין בבית דין וכל מי שהוזק יותר ישלם:
קרן ורגל נקראים אבות לפי שכתובים הן בפסוק ולהן תולדות שכל דבר הדומה לאחד מכל אלו הוי תולדתו ודינו כמותו לכל דבר כיצד שור האמור בפסוק הוא שנגח בקרן ואין דרכו בכך אלא דרך מקרה ואין לו הנאה בהיזקו וכל הדומה לו דינו כמותו כגון שנגפה בגופה או נשכה בשיניה או בעטה ברגלה או רבצה על כלים ושברתן ל"ש על כלים גדולים או קטנים כל אלו דינן כקרן תמה לכל דבר והרמב"ם כתב דוקא שרבצה על כלים גדולים אבל על קטנים אורחה היא ודינו כרגל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכ"כ רב אלפס וכל דבר שאין דרכו בכך אע"פ שהוא דרך אכילה כגון שאכלה כסות או כלים דינו כקרן ואינו משלם אלא חצי נזק בין ברשות הניזק ובין ברשות הרבים ועוד יש דברים שמזקת ברגלה או בפיה ודינה כקרן ולקמן יתבאר בדיני שן ורגל:
פרה שרבצה בר"ה ופרה אחרת הלכה דרך עליה ובעטה בה חייבת אע"פ שזאת שינתה ורבצה אין למהלכת רשות לבעוט בה אבל אם הזיקך דרך הילוכה פטורה:
סימן שצ
רגל הוא אב דושלח את בעירה דכתיב בקרא הוא שהבהמה הולכת ברגלה ומזקת דרך הילוכה והוא דבר שדרכה בכך ואין לה בה הנאה וכל הדומה לדברים אלו הוא תולדתו ודינו כמותו כיצד כגון שהזיקה בגופה דרך הילוכה או בשערה או בשליף שעליה או באוכף שעליה או בפרומביא שבפיה או בזוג שבצוארה או במשאוי שעליה ותרנגולים שהיו פורחים ממקום למקום ושברו כלים בכנפיתם או שהיו מהדסין על גבי עיסה או פירות וטינפום או נקרו בהם וכן כל דבר המחובר בגופה כגון עגלה המושכת בקרון והוליכתה על גבי כלים ונשברו כל אלו דינן כמו רגל כשכשה בזנבה כדרך כל הבהמות ודאי אורחה הוא אבל בכשכוש רב מיבעיא אי הוי אורחה אי לא הוי אורחה והוי תולדה דקרן
וכתב הרמב"ם ז"ל דלא איפשיטא אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דאיפשיטא והוי אורחה ותולדה דרגל היא אבל כשכשה באמתה מיבעיא ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם אם כשכשה באמתה בר"ה פטור שמא רגל הוא ואם תפש הניזק גובה חצי נזק דשמא קרן הוא וחייב בר"ה חצי נזק ואם הלכה ברשות הניזק והזיקה גובה נזק שלם אם תפש ור"י פירש כיון דספיקא דדינא הוא לא מהניא ביה תפישה ואפילו תפש מפקינן מיניה ואם הזיק בר"ה שמא רגל הוא וברשות הניזק אם תפש גוף המזיק מנכין לו ממנו ה"נ ואפי' אם הזיק לאדם אחד בר"ה וברשות הניזק דינא הכי ואינו יכול לומר אם תאמר שהוא קרן תתחייב בר"ה וא"ת רגל תן לי נזק שלם ברשות הניזק אלא הולכין בשניהם להקל:
בהמה שהלכה בר"ה והתיזה ברגליה אבנים או צרורות ושברה כלים אורחה הוא ופטור בר"ה ותולדה דרגל הוא ואפ"ה אינה חייבת ברשות הניזק אלא חצי נזק אבל משלמת מן העלייה דודאי תולדה דרגל הוא אלא שהלכה למשה מסיני שאינה משלמת ברשות הניזק אלא חצי נזק וכן כל כיוצא בזה דמידי דאורחה לא שנא צרורות כדפרישית לא שנא תרנגולין שהדסו והעלו עפר או צרורות ושברו כלים ל"ש צרורות דשן כגון חזיר נובר באשפה והתיז צרורות והזיק. בהמה שהטילה גללים לעיסה וקלקלה היינו צרורות וכגון דדחיק לה עלמא שאין מקום לנטות אנה ואנה דאי לאו הכי הוי שינוי. בהמה שהלכה בר"ה והתיזה שם צרורות והלכו לרשות הניזק ושברו שם כלים משלם חצי נזק היתה מהלכת ברשות הניזק ודרסה על כלי ושברתו וניתז ממנו שבר על כלי אחר ושברו על הראשון משלם נזק שלם ועל השני חצי נזק ואין חילוק בין כחו לכח כחו שאם הותז שבר מהכלי שנשבר על ידי התזה על כלי אחר ושברו חייב עליו ג"כ חצי נזק דרסה על הכלי ולא נשבר ונתגלגל למקום אחר ונשבר שם משלם נזק שלם אע"פ שלא נשבר תחת רגלה חשבינן ליה כאילו שברתו בשעה שדרסה עליו הלכה ברשות הניזק ובעטה ברגליה ומכח הביעוט ניתזו צרורות ושברו כלים מיבעיא לן אם יש שינוי לצרורות ואינו משלם אלא רביע נזק אי לא ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם חייב רביע ואי תפש חצי נזק לא מפקינן מיניה וזהו בזמן שדנין קנס אבל האידנא דלא דנין קנס אא"כ תפש לעולם גובה החצי ולדעת ר"י שאין מועיל תפישה לספיקא דדינא אפילו אם תפש אינו גובה אלא הרביע ואם הלכה במקום שאי אפשר לה שלא תתיז ובעטה והתיזה מיבעיא אי אורחה הוא ומשלם פלגא אי לאו אורחא ויש שינוי לצרורות ואינו משלם אלא רביע ולא איפשיטא וכתב הרמב"ם שאם הוא ברשות הניזק חייב רביע ואי תפש חצי אין מוציאין אותו מידו ואם ברשות הרבים פטור דשמא רגל הוא ואי תפש רביע נזק אין מוציאין מידו דשמא שינוי הוא ואינו תולדה דרגל אלא צרורות בשינוי ולדעת ר"י דלא מהניא תפישה אם תפש ברשות הרבים מפקינן מיניה וברשות הניזק אי תפש גוף המזיק גובין לו ממנו רביע וכשם שחייב על כח שיש בו ממש כמו שהתיז צרורות כך חייב על כח שאין בו ממש כגון סוס שצנף וחמור שנער ושברו כלים בכח קולם ותרנגול ששבר כלים ברוח כנפיו או שהושיט ראשו לאויר כלי ורקע בו ושברו בד"א שיש בו זרעונים דהשתא הוי אורחיה אבל אין בו זרעונים הוי שינוי ולא דיינינן ליה השתא ואם תפש גוף המזיק גובין הימנו רביע והרמב"ם כתב שאף אם אין בו זרעונים משלם חצי נזק שהוא משונה ולא נהירא דכיון שהוא שינוי דצרורות אינו משלם אלא רביע וכן השיג עליו הראב"ד:
תרנגול שהיה הולך ושבר כלים דרך הילוכו אורחיה הוא ומשלם נזק שלם היה חוטין או רצועה קשורה ברגליו ושבר בה את הכלי אם גררה ושברה דרך הילוכו הוי כגופו ומשלם נזק שלם זרקה ושבר בה את הכלי משלם ה"נ בד"א בחוט של הפקר או שיש לו בעלים והצניעוהו ונקשר מאליו אבל אם החוט של בעל התרנגול ולא הצניעוהו אפילו נקשר מאליו וזרק התרנגול ושבר בו חייב נזק שלם דלא אמרינן בצרורות דמשלם חצי נזק אלא כשהתיזה דבר הפקר אבל אם מתזת דבר שיש לו בעלים ולא הצניעו ושבר בו הכלי יש בו חיוב נזק שלם אבל הצניעו בעליו או שהוא הפקר ונקשר מאליו ושבר בו דרך זריקה חייב בעל התרנגול חצי נזק ואם הזיק החוט אחר שנה פטור דהוה ליה בור וכתיב כי יכרה איש בור ודרשינן ולא שור בור לפיכך החוט שיש לו בעלים ולא הצניעו ונקשר מאליו ברגל תרנגול של הפקר חייב בעל החוט הכל בין שבר בו דרך גרירה בין זרקו ושבר בו וכתב הרמ"ה ז"ל אלא שיש לחלק שאם הזיק אחר שנה חייב משום בור המתגלגל ונפקא מיניה לפטור בו הכלים ואם בהדי דאזיל אזיק חייב בו משום אשו ואם יש לחוט בעלים וגם לתרנגול בעלים והזיק בו דרך גרירה משלם כל אחד החצי ואם הזיק בו דרך זריקה משלם בעל התרנגול רביע ובעל החוט שלשה חלקים ואם הזיק לאחר שנה פטור בעל התרנגול וחייב בעל החוט הכל ואם קשר אדם החוט ברגל התרנגול הקושר חייב בכל לא שנא יש לו בעלים ולא הצניעוהו ולא שנא אם הוא של הפקר אפילו שלא נתכוין הקושר לזכות בו:
תרנגול שהיה מחטט בחבל דלי ונפסק החבל ונשבר הדלי אם עיסה דבוקה בחבל דהשתא אורהיה הוא או אפי' אין בו עיסה והוא בלוי שדרכו לפסוק ע"י חטיטת התרנגול חייב בין על החבל בין על הדלי נזק שלם ואם החבל חדש ואין עיסה דבוקה בו משונה הוא ואינו חייב אלא חצי נזק בין על החבל בין על הדלי ואם הוא הולך אחר הדלי ומגלגלו עד המקום שנשבר שם חייב נזק שלם:
הכלב והגדי שקפצו מן ראש הגג ושברו כלים משלם נ"ש ואם נפלו והכלים סמוכין לכותל שאין ראוי לישבר ע"י קפיצה פטור דאונס הוא ואם הכלי ארוך וראשו הא' קרוב לכותל וראש הב' רחוק בענין שראוי לישבר ע"י קפיצה ונפלו קרוב לכותל ושברו חייב דתחילתו היה בפשיעה ע"י קפיצה לפיכך חייב אע"פ שסופו באונס ואם הכותל צר אפי' אם קרובים לכותל ונפלו חייב ואם דלגו ממטה למעלה ושברו כלים אנוס הוא ופטור לגמרי ורב אלפס כתב שחייב חצי נזק ולא נהירא לאדוני אבי הרא"ש ז"ל אלא פטור לגמרי בד"א דאמרינן ממעלה למטה דחייב נזק שלם כשקפצו כדרכם אבל אם שינו כגון שהכלב קפץ בדקירה והגדי בסריכה אינו משלם אלא חצי נזק ואדם ותרנגול בין מלמעלה למטה בין מלמטה למעלה אורחיה הוא וחייב נזק שלם ונ"מ מי שמסר ביתו לחבירו לשמור והיו בו חרש ש"ו צריך לשמרם שלא ידלגו מלמעלה למטה ולא מלמטה למעלה:
והרמב"ם כתב קפצו ממטה למעלה משלם ה"נ מלמעלה למטה נזק שלם והוא שנתלה הגדי ונסרך וקפץ הכלב אבל אם נסרך הכלב וקפץ הגדי בין מלמעלה למטה בין ממטה למעלה נזק שלם ולא נהירא דהיאך יתחייבו ע"י שינוי טפי מכי אורחיה:
סימן שצא
שן הוא אב דהא ושלח את בעירה דכתיב בקרא מוקמינן לה בבהמה שאוכלת פירות חבירו דברים הראויין לה ונהנית באכילתה וחייב נזק שלם בין אם אכלתן בין אם לא אכלתן אלא שהפסידתן ולא כלתה אותן לגמרי לפיכך כל הדומה לזה שמזקת בדבר שהוא נהנית הוא תולדתו כנון נתחככה בכותל להנאתה והזיקתו או שטנפה כליו ופירות להנאתה כגון שנתגלגלה עליהם:
בד"א שאוכלת דבר הראוי לה אבל אכלה דבר שאין ראוי לה כגון כסות וכלים שינוי הוא ואינו משלם אלא חצי נזק בין שאכלה אותם בחצר הניזק בין בר"ה אכלה דבר שאין דרכה לאכול אלא ע"י הדחק כגון פרה שאכלה שעורין וחמור שאכל כרשינין וכלב שלקלק את השמן וחזיר שאכל חתיכת בשר וחתול שאכל תמרים חשוב שפיר אכילה אבל בהמה שאכלה בשר או תבשיל לאו אורחה הוא ומשלם חצי נזק אכלה פת הוי אורחה והני מילי בהמה אבל חיה לאו אורחה לא בפת ולא בתבשיל בהמה שראתה לחם בסל ושברה הסל ואכלה הלחם משלמת נ"ש גם על הסל שגם דרכה לשכר הסל כדי לאכול הלחם אכלה הלחם תחילה ואחר כך שברה את הסל אינו משלם על הסל אלא ח"נ וכגון שתפש גופה של בהמה דמשונה הוא והוי קרן ואינו משלם אלא מגופו וכן אם ראתה אוכלין ע"פ חבית ונסתרכה לעלות בחבית ולאכול האוכלין ושברתה משלם גם על החבית נזק שלם שכן דרכה לעלות עליה כדי לאכול האוכלין חיה שטרפה בהמה ואכלתה או שאכלה בשר חי אורחה הוא וחייב נ"ש אבל כלב שהמית כבש ואכלו או חתול שהמית תרנגולים גדולים ואכלם משונה הוא ואינו משלם אלא חצי נזק וכתב א"א הרא"ש ז"ל דוקא בפחת שפחתה מיתה אינו משלם אלא ח"נ דאותו שינוי הוא שאין דרכו להמית אבל דמי הנבלה משלם ברשות הניזק נ"ש ובר"ה מה שנהנית שהאכילה אינה שינוי שכן דרכם לאכול נבלות אפילו של בהמות גדולות:
אין חיוב השן אא"כ אוכלת ברשות הניזק אבל לקחה בחצרן והוציאה משם ואכלה בר"ה פטור אבל לקחה בר"ה והלכה ואכלה ברשות הניזק כתב הרמב"ם [צ"ל הרמ"ה] שחייב פי פרה כחצר הניזק דמי ונ"מ אפילו במקום שאין לחייב על הנטילה כגון שהיו הפירות מונחים במקום שאי אפשר ליטלם משם ובא ראובן והושיט פירות של שמעון שבחצר שמעון לפי פרת לוי חייב לוי אם המושיט חש"ו או שאין לו לשלם שאם היה אפשר להשתלם ממנו היה הוא חייב ובעל הפרה פטור לשון הרמב"ם כלב שנטל בחצר הניזק והוציאו לר"ה ואכלו שם משלם מה שנהנה אכלו בשדה של בעל החצר משלם נ"ש כמו אכלו בתוך החצר שהרי ברשות הניזק אכלו כל מה שנקרא חצר הניזק לגבי רגל כפי מה שפירשתי למעלה חייב בו על השן:
אכלה בר"ה משלם מה שנהנית פליגי בה רבה ורבא כיצד משלמת מה שנהנית רבה אומר דמי עמיר פי' כל מה שאכלה אינו משלם אותו אלא כאילו היה תבן רבא אמר דמי שעורים בזול שליש פחות משויו ואיני מבין דברי הרמב"ם שכתב רואין אותו כאילו היה שעורים או עמיר ומשלם דמי עמיר או שעורים היאך פסק כדברי שניהם דהא פליגי ורב אלפס כתב איכא מאן דפסק כרבא ואיכא מאן דפסק כרבה והראב"ד פסק כרבא וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל וכיון דאינה משלמת אלא מה שנהנית אם אכלה דברים הרעים לה פטור:
היו הפירות מונחין בצידי רחבה והיא בתוך הרחבה אע"פ שאינה יכולה ליטלם אא"כ תחזיר ראשה לצידי רחבה והחזירה ראשה ונטלתם ואכלתם ברחבה בין דרך הליכתה בין שעמדה שם ואכלתם אינה משלמת אלא מה שנהנית אבל יצאה מן הרחבה לצידי רחבה ולקחתם שם ואכלתם שם משלם כל מה שהזיקה אכלה מפתח החנות משלם מה שנהנית מתוך החנות משלם מה שהזיקה:
הקצה מקום מרשותו לר"ה והניח שם פירותיו ואכלתם שם כתב א"א הרא"ש ז"ל דחשוב כר"ה:
היתה מהלכת בר"ה ופשטה צוארה ולקחה פירות מעל בהמה אחרת חשוב כר"ה ואינו משלם אלא מה שנהנית אבל אם אינה יכולה להגיע וליקח הפירות מעל גבי חברתה אא"כ תקפוץ ותקחם אז חשוב כחצר הניזק ומשלם נזק שלם וכן כל כיוצא בזה כגון שהיו הפירות מונחין בר"ה במקום שא"א ליטלם אלא א"כ תקפוץ או שהיו פירות בקופה מופשלין מאחוריו בענין שאי אפשר לה ליטלם אא"כ תקפוץ חשוב כחצר הניזק ואם אפשר לה ליטלם בלא קפיצה אז חשוב כר"ה והרמ"ה כתב דבאכלה מע"ג חברתה או מתוך קופה המופשלת מאחוריו חייבת אפי' בלא קפיצה ובר"ה אם קפצה משלם כל מה שהזיקה ובלא קפיצה כל מה שנהנית וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
מתגלגל מיבעיא לן אי חשוב כחצר הניזק ולא איפשיטא ואם תפש אין מוציאין מידו ופירש"י כגון לקחה הבהמה האוכלין וגלגלתם לר"ה ודוקא כי האי גוונא שהיו כולם מונחין ברשות הניזק וגלגלתם לחוץ אבל משאוי שהוא ארוך ומקצתו מונח בפנים ומקצתו בחוץ וכשמושכת ראש האחד ראש השני נגרר אחריו בכל מקום שהיא מתחלת למשכו חשבינן לה כאילו אכלתו שם בין ברה"י בין ברה"ר ור"י פירש שהיה האוכל מתגלגל מרשות הניזק לרשות הרבים ועכבתו הבהמה ואכלתו ברשות הניזק ואם לא עכבתו היה סופו לנוח ברשות הרבים לכך מיבעיא אי חשוב כרשות הרבים אי לא:
סימן שצב
כלב שנטל חררה ובה גחלת והלך לגדיש של בעל החררה ואכל החררה והדליק הגדיש משלם על החררה נזק שלם ועל הגדיש חצי נזק ואם הניח החררה על הגדיש משלם על מקום החררה נזק שלם ועל שאר הגדיש חצי נזק ואם זרקה על הגדיש משלם על כל הגדיש חצי נזק אפילו על מקום שזרק הגחלת בד"א כששמר בעל הגחלת את גחלתו אלא שהכלב חתר הדלת ונטל החררה אבל אם פשע ולא שמרה כתב הרמב"ם בעל הגחלת חייב על שרפת הגדיש ובעל הכלב חייב על אכילת החררה ועל מקומה וכן כתב הרמ"ה ז"ל שבעל הגחלת לבד חייב על כל הגדיש ולא נהירא אלא אם הניחה על הגדיש על מקום החררה משלם כל אחד החצי ועל שאר הגדיש משלם בעל הכלב רביע ובעל הגחלת שלשה חלקים ואם זרקה על הגדיש אז משלם בעל הכלב רביע בין על מקום החררה בין על שאר הגדיש ובעל החררה ג' חלקים:
סימן שצג
הכניס פירותיו לחצר חבירו שלא ברשות ואכלתם בהמתו של בעל החצר פטור ואפילו אם בעל החצר טוחן ונכנס זה עם בהמתו טעונה להביא חטין לטחון שבעל החצר משתכר בכניסתו אפילו הכי חשיב שלא ברשות:
ואם הוזקה בהם בהמת בעל החצר בעל הפירות חייב בד"א שנגפה בהן או הוחלקה וכיוצא בזה אבל אם אכלה מהם עד שהזיקו לה פטור בעל הפירות:
ואם נתן בעל החצר לו רשות להכניס סתם אבל לא א"ל לשמרה אם הוא עושה דבר של צניעות שצריך בעל החצר להסתלק משם חייב בעל הפירות אפילו אם אכלה מהם בהמת בעל החצר הרבה עד שהזיקו לה כההיא איתתא שנכנסה לבית חברתה ללוש ברשות והוצרך ב"ה לצאת משם כדי שלא יסתכל בה ואכלה בהמתו מן העיסה עד שמתה והייבוה לשלם מפני שהוצרך ב"ה להסתלק משם ואם אינו עושה דבר צניעות אז אינו חייב אם אכלתה בהמת ב"ה והוזקה באכילתה אלא אדרבה ב"ה חייב בשמירת הפירות שלא תזיקם בהמתו לדעת ר"י דבסתמא מקבל עליה נטירותא כדלקמן אבל אינו חייב לשמרם מהיזק של אחרים בד"א שא"ל כנוס סתם אבל אמר ליה כנוס ואשמור לך חייב לשמרו מכל היזק שיבוא לו:
וכיוצא בזה מי שהגדיש בשדה חבירו שלא ברשות חייב אם הוזקה בהן בהמת בעל שדה ובעל שדה פטור אם הזיקתו בהמתו:
ואם א"ל שומר השדה כנוס ותגדיש אע"פ שלא א"ל בעל השדה כנוס הוה ליה כאילו נתן לו רשות ליכנס ופטור הוא בנזקי בעל שדה והשומר חייב בנזקי פירותיו אע"פ שלא קבל עליו שמירתם:
סימן שצד
המעביר בהמתו אצל גינת חבירו אם אפשר לה לירד וליכנס לגינה אפי' לא ירדה אלא נפלה באונס והזיקתו בין ע"י אכילה שאכלה מן הירקות בין ע"י נפילה שנפלה על הירקות ונפסדו משלם כל מה שהזיקה ואפילו ילדה וטנפה פירות במי לידה ואפי' שא"א לה שתרד ונפלה שלא באונס משלם כל מה שהזיקה אבל אם אי אפשר לה שתרד ונפלה באונס אז אינו משלם אלא מה שנהנית ומה היא הנאתה שהירקות שנפלה עליה הן רכים והצילוה שלא נחבטה בכח ולא נתרסקו איבריה ואפילו שהתה שם כל היום והלכה מערוגה לערוגה ואכלה אינו משלם אלא מה שנהנית:
אבל אם יצאה משם והוא ידע אפילו חזרה אח"כ שלא לדעת ששמרה כראוי וחזרה משלם מה שהזיקה דלא סגי לה תו בשמירה פחותה ובעיא שמירה מעולה שלא תחזור לשם כיון שלמדה הדרך לילך לשם:
ומהו נקרא אונס שפטור אם נפלה כגון שהוחלקה באבן או במי רגליה ונפלה אבל אם דחפוה חברותיה ונפלה פשיעה הוא ולאו אונס וחייב לדעת רב אלפס והרמב"ם אבל ר"י פירש דחפוה חברותיה לא הוי פשיעה ופטור וכ"כ הרמ"ה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו או שהכישה עד שהלכה על קמת חבירו אותו שהעמידה או שהכישה חייב:
בהמה שאכלה או הפסידה פירות מחוברין כיצד משערים הנזק רואין מה שהפסידה ושמין מי שבא לקנות ס' חלקים כדי מה שאכלה כמה היה נותן בהם עתה קודם אכילתה וכמה היה פוחת בשביל אכילתה וכן נותן לניזק וכן הדין אם אכלה מעט או הרבה שמין כך וא"א הרא"ש ז"ל כתב שעדיין פוחתין מזה ששמין כמה הרויח הניזק שלא הוכחש שדהו במה שלא נשארו בה הפירות עד שנגמרו וכן מנכין למזיק והרמ"ה כתב שאין מנכין אותן ואם אכלה פירות שנגמרו ואין צריכין לשדה משלם דמי פירות גמורין בשוויין אם סאה סאה ואם סאתים סאתים:
הפסיד האילן וכן הקוצץ אילן חבירו אם לא נגמר גידולו ולא הגיע לכך שיהא ראוי לעקור ולשתול במקום אחר אז דינו כפירות שלא נגמרו ושמין אותו בס' ואם נגמר גידולו וראוי לשתלו במקום אחר אז דינו כפירות גמורין ושמין אותו בפני עצמו:
ל' הרמב"ם אכלה פירות דקל אם אין פירותיהן יפין משערינן בס' ואם יפין הן משערינן בפני עצמן כמה היו יפין קודם וכמה הן יפין עתה:
סימן שצה
המשסה כלבו של חבירו בחבירו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים ובעל הכלב חייב וכתב הרמב"ם חצי נזק וטעמא משום דהוי שינוי ואם שיסהו בעצמו פטור דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור:
סימן שצו
שור המועד וכן רגל ושן שהן מועדין מתחלתן די להו בשמירה פחותה לפיכך אם קשרן בעליו במוסירה או שמרן שמירה פחותה ויצאו והזיקו פטור בד"א במועד אבל תם לא סגי ליה לא במוסירה ולא בשמירה פחותה עד שישמרנו שמירה מעולה ואיזהו שמירה מעולה דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה ושמירה פחותה שאינה יכולה לעמוד אלא ברוח מצויה אבל שאינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה הוי כאילו לא שמר כלל וחייב אפי' לא נפלה הדלת על ידי הרוח אלא לסטים הוציאוה או הפרה או חתרה הדלת והפילתו דתחילתו בפשיעה לגבי נפילת הדלת וסופו באונס לגבי חתירה וקיימא לן כל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס הבא מחמת הפשיעה חייב אבל אם התרה בה פרצה ויצאה משם פטור אף על פי שהוא רעוע שאין האונס בא מחמת הפשיעה:
אבל שמרה כראוי ונפרצה בלילה או שחתרה הדלת ויצאה והזיקה פטור ודוקא נפרצה בלילה אבל נפרצה ביום חייב דקלא איתא למילתא ומסתמא ידע ומיהו בלילה פטור אפילו ידע שנפרצה שאינו חייב לצאת ולטרוח אחריה בלילה כיון שהוא אנוס:
הוציאוה לסטין הם חייבין משעת משיכה או שהכישוה במקל להוציאה ודוקא שהוציאוה כדי לגזלה אבל הוציאוה כדי לאבדה פטורים:
הפורץ גדר לפני בהמת חבירו וברחה ונפסדה אינו חייב לשלם הבהמה אפילו שהיה הכותל בריא אבל על הכותל חייב והרמ"ה כתב שחייב ג"כ לבעל הבהמה לשלם בהמתו והרמב"ם ז"ל כתב שחייב לשלם בנזקי הבהמה אם הלכה והזיקה והראב"ד כתב שאינו חייב בנזקי הבהמה אא"כ הכישה והזמינה לנזק ואם הכותל רעוע פטור מדיני אדם בין על הכותל בין על הבהמה לא שנא אם הזיקה לא שנא אם הוזקה וחייב בדיני שמים:
הניחה בחמה או שמסרה לחש"ו ויצאה והזיקה חייב אפילו היתה קשורה בקשר חזק ונפרצה בלילה או שחתרה והראב"ד כתב שאם היתה קשורה שהוא פטור ודעת א"א הרא"ש ז"ל כסברא הראשונה:
מסר שורו לחמשה לשמרו ופשע בו אחד מהם ויצא והזיק אם אינו נשמר אלא בשמירתו שלזה שפשע בשמירתו הוא חייב ואם הוא נשמר בנשארים אם הנשארים נסתלקו משמירתו הוא פטור והם חייבים אבל אם אמרו לו כיון שאינו רוצה לשמרו גם אנו מסתלקין משמירתו כולם חייבין:
מסרו לשומר חנם או לשומר שכר או לשואל או לשוכר מסתמא קבל עליו שלא יזיק ושלא יוזק וה"מ בשור סתם אבל אם מכיר בו שהוא נגחן אינו מקבל עליו אלא שלא יזיק אבל לא שלא יוזק ואם לא שמרוהו כראוי ויצא והזיק נכנסו תחת הבעלים וחייבין לשלם תם ה"נ ומועד נזק שלם והבעלים פטורים ואם אחר שהזיק התם ברשותו אומר לבעלים הרי שלך לפניך לא אמר כלום שהרי ב"ד לוקחין אותו להשתלם מגופו כתב הרמב"ם ז"ל שמרוהו כראוי שמירה מעולה השומרים פטורים והבעלים חייבים ואיני מבין דבריו כיון ששמרוהו כראוי למה יהו הבעלים חייבים וכן השיג עליו הראב"ד שמרוהו שמירה פחותה אם שומר חנם הוא הוא פטור והבעלים חייבים ואם שומר שכר הוא או שואל הם חייבים והבעלים פטורין:
מסרו השומר לשומר והוזק חייב ששומר שמסר לשומר חייב אלא אם כן שמסר לבנו או לתלמידו ואם הזיק כתב הרמב"ם ז"ל הראשון חייב לשלם לניזק שיאמר לו הניזק למה לא שמרת אתה ומסרת לאחר שלם לי אתה ותעשה אתה דין עם השני מסרו השומר לבנו או למסעדו נכנסו תחת השומרים וחייבין והשומר פטור והראב"ד השיג עליו וכתב שהניזק גובה מהשני או מאיזה שירצה ולמעלה בין השומרים כתבתי אם הזיק שורו של שואל לשורו של משאיל או איפכא:
סימן שצז
מי שבהמתו רגילה ליכנס לשדה חבירו ומזיקתו כתב ר"י שיכול בעל השדה להתרות בבעל הבהמה שישמור בהמתו וצריך לשמרה ואינו יכול לומר גדור שדך כדי שלא תכנס בו אבל רבינו חננאל כתב שיכול בעל הבהמה לומר לבעל השדה גדור שדך ואם גדרה והזיקתו פטור בד"א בשדה לפי שמתפשטין לרעות ואין הרועה יכול לשמור כולם שלא יכנסו בשדות אבל בעיר אם נכנסה לחצר הניזק והזיקה חייב שאין אדם יכול לנעול ביתו ועל הרועה מוטל לשמור הבהמה כשמוליכה בעיר שלא תכנס לבית הניזק וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
הקצבים שיש להם בהמות לשחוט ביום השוק אם הם מזיקות אפילו ברשות הרבים מתרין בבעלים שישמרום ואם לא ישמרום רשאי הניזק לשוחטה ויתן אותה לבעלים שחוטה:
לשון הרמב"ם ז"ל בהמה שהיתה רועה ונכנסה בשדה אחר אע"פ שעדיין לא הזיקה מתרין בבעליה שלש פעמים ויש רשות לבעל השדה לשחטה ואומר לבעלים בא ומכור הבשר שלך מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק ואפילו לגרום נזק אסור ע"כ משמע מדבריו שזה הדין נוהג בכל הבהמות וא"א הרא"ש ז"ל כתב דוקא באותן העומדות לשחיטה אבל עז לחלבה ורחל לגיזתה לאו כל כמיניה אלא אי מפסדת משלם וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל:
סימן שצח
הכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות ונגחו שור של בעל החצר פטור וכן אם הזיקו בעל החצר פטור שיכול לומר כיון שהכניסו שלא לדעת לא ידעתי בו עד ששגיתי בו ומיהו אם הזיקו לדעת חייב לשלם נ"ש מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל אין לו רשות להזיקו:
הזיק שור הנכנס לבעל החצר או לשורו דינו כאילו הזיקו בר"ה ומשלם תם חצי נזק ומועד נזק שלם:
קלקל את החצר כגון שחפר בו בורות שיחין ומערות בעל השיר חייב בנזקי בעל החצר ובעל החצר חייב בנזקי הבור שהיה לו לסתמו:
נפל לבור שבחצר והבאיש מימיו אם הבאיש בשעת נפילה חייב בנזקי המים ואם הבאישם אחר נפילה פטור שהרי נעשה בשאר תקלה שחשוב כבור והמים חשובים ככלים ובור פטור בנזקי כלים כדלקמן:
ואם הכניס ברשות בעל החצר פטור בעל השור בנזקי בעל החצר והראב"ד כתב שאינו פטור אלא מנגיחה שנגח שורו אבל לא מהבאשת המים שהרי חצר שותפין הוא ולא עוד אלא דלגבי מי הבור חצר הניזק הוא שהרי יש לו רשות לבעל החצר בחצר לשוורים ולפירות ולזה אינו אלא לשוורים ע"כ:
ואם הזיק שורו של בעל החצר לשור הנכנס אחר שנתן לו רשות ליכנס בהא איכא פלוגתא דרבוותא רב אלפס פסק כרבי שאינו חייב בשמירתו עד שיקבל עליו לשמרו וכן הרמב"ם ור"י פסק כחכמים דאמרי כיון שנתן לו רשות ליכנס הוי כאילו קבל עליו שמירתו מיהו דוקא בנזקין דאתו ליה מחמתיה חייב בהן אבל בנזקין דאתו ליה מעלמא אינו חייב עד שיקבל עליו שמירתו וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
סימן שצט
אף על פי שהתם אינו משלם אלא מגופו פרה מעוברת שהזיקה גובה ח"נ ממנה ומולדה מפני שהוא כגופה אפי' ליתה לפרה משתלם כל החצי נזק מהולד:
אבל תרנגולת שהזיקה אין גובין מביצתה לפי שאינה כגופה:
פרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצידה ואין ידוע אם קודם נגיחה ילדה ואז אין להשתלם מן הולד או לאחר שנגחה ילדה ויש להשתלם מן הולד ואין הפרה לפנינו המוציא מחבירו עליו הראיה ולא יטול מן הולד אא"כ יביא עדים שנגחה קודם שילדה:
וכן שור שנגח הפרה ונמצא עוברה מת בצידה ואין ידוע אם מחמת נגיחה הפילה או אם הפילה קודם המע"ה ואפי' שהניזק טען ברי והמזיק שמא ואפי' שאין המזיק מוחזק כגון שעומדת באגם מוקמינן לה ברשותיה והוי ליה ניזק מוציא ועליו הראיה ואם לא יביא ראיה פטור אפי' משבועה דלא רמינן שבועה אנתבע אלא כי היכי דלודי אבל היכא דקנסא הוא ואי מודה מיפטר אכפירה נמי לא מיחייב שבועה וכתב הרמ"ה דאפילו תפש בלא סהדי לא מהני דאפי' מהימנינן ליה מטעם מגו אינו כלום דכיון שהוא קנס לא שייך ביה חיובא אלא בעדים ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא כל היכא דתפיס בלא סהדי נאמן במגו דלא היו דברים מעולם אפי' בקנס אם הניזק טוען ברי:
שור שנגח פרה מעוברת והפילה אין שמין פחת הפרה בפני עצמה ופחת הולד בפני עצמו שא"כ מפסיד המזיק אלא שמין הכל ביחד כמה היתה שוה קודם נגיחה וכמה היא שוה עתה היא והנפל ומשלם אם הוא מועד כולו ואם הוא תם החצי היה הפרה לאחד והולד לאחר מה שנפחתה מחמת חסרון שומנה שאינה שמינה כבתחילה הוא לבעל הפרה לבד אבל מה שנפחתה מחמת שמתחילה היתה נראית יותר גדולה ממה שהיא עתה הוא של שניהם והנפל לבעל הולד:
סימן ת
שור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק זה אומר שורך הזיק וזה אמר לא כי אלא בסלע לקה המע"ה אפי' ניזק טוען ברי ומזיק טוען שמא וכתב הרמב"ם ואם טען הניזק אתה יודע ששורך הזיק נשבע היסת שאינו יודע בד"א במועד אבל בתם פטור אף מהיסת שהרי אם הודה מעצמו היה פטור הואיל והוא קנס:
היו ב' רודפים אחריו ועדים מעידים שאחד מהן נגחו ואינן יודעין מי הנוגח וכל אחד אומר שלי לא נגח שניהם פטורין עד שיביא ראיה ואם שניהם של איש אחד נוטל ח"נ ממה נפשך מהפחות שבשניהם ואם היו מועדים משלם נ"ש מנכסיו בד"א ששניהם לפנינו אבל אם מת אחד או נאבד והם תמים פטור אע"פ ששניהם של איש אחד שאומר לו הבא ראיה שזה הזיקך וכתב ה"ר יהודא ברצלוני על שם גאון דאין פטור כשמת אחד מהם אלא מהחצי אבל משתלם מן החי רביע נזק ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא הוא פטור מהכל:
היו שנים הרודפים אחד גדול ואחד קטן אחד תם ואחד מועד הניזק אומר גדול הזיק או מועד הזיק והמזיק אומר קטן הזיק או התם הזיק המע"ה וכל זמן שאין ראיה איזה הזיק אלא עדים מעידין שאחד מהם הזיק ואין יודעין איזה כתב הרמב"ם משלם מה שהמזיק אומר ובודאי כן הוא כדבריו אם אין הניזק מברר דבריו לומר ודאי זה שהזיקני אז אם אין לו עדים נוטל כרברי המזיק אבל טוען ברי לי שזה הזיקני אז הוא מודה שהאחר לא הזיקו לפיכך אם אין לו עדים אינו נוטל כלום מזה שאומר שהזיקו אינו נוטל שהרי המזיק מכחישו מהשני נמי אינו נוטל שהרי הודה לו שזה לא הזיקו ודומה לטענו חיטים והודה לו בשעורים שפטור אף מדמי השעורים אבל יראה מדבריו שאף כשטוען הניזק ברי נוטל כדברי המזיק כשאין לו עדים וזהו תימה שזהו טענו חיטין והודה לו בשעורין ויותר מזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שאפילו אם תפש הניזק התם או הקטן לא מהניא ליה תפישה ומוציאין מידו ופטור לגמרי כתב הרמב"ם טען הניזק אתה יודע ודאי שזה הזיק לפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת והגיה עליו הראב"ד דאתם ומועד קאי ורצונו לומר דוקא בתם ומועד שהחיוב הוא על נכסיו השיב הכל תביעה אחת הילכך הוי הודאה במקצת אבל אחד גדול ואחד קטן ששניהם תמים שהחיוב הוא על גוף השוורים כל אחד חשוב תביעה בפני עצמו ואין כאן מודה מקצת ולדעת א"א הרא"ש ז"ל אין כאן שבועה כלל דהוי ליה טענו חטין והודה לו בשעורין:
היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן או אחד תם ואחד מועד הניזק אומר גדול או המועד הזיק את הגדול וקטן או התם את הקטן ומזיק אומר לא כי אלא הקטן או התם הזיק את הגדול וגדול או מועד את הקטן המע"ה אין שם ראיה פטור לגמרי אם הניזק טוען ברי דהוי כמו טענו חטין והודה לו בשעורין:
ובזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שאם תפש הניזק משתלם כמו שאומר המזיק לגדול מהקטן ולקטן מהגדול כיון שיש לו תביעה על שניהם ואפי' תפש בפני עדים נוטל כמו שאומר המזיק אבל אינו נוטל כפי דבריו כיון שתפש בעדים ודוקא שתפש קודם שבא לב"ד אבל לאחר שבא לב"ד לא מהניא ליה תפישה אפי' ליטול כדברי המזיק ואם תפש שלא בעדים נוטל כדבריו:
סימן תא
שור שנגח וחזר ונגח הניזק והמזיק שותפים וכל אחד מפסיד לפי חלקו כיצד שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' ואין הנבילה שוה כלום הניזק יטול ק' ובעל השור ק' חזר ונגח שור אחר שוה ר' והנבילה אינה שוה כלום האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו והבעלים כל אחד נ' חזר ונגח שור אחר שוה ר' ואין הנבילה שוה כלום האחרון נוטל ק' והניזק שלפניו נ' והניזק הראשון והבעלים כל אחד נוטל כ"ה שכל אחד מפסיד בכל נגיחה החצי שיש לו בו אבל תפשו ניזק ליפרע ממנו אחר שנגח שנעשה שומר עליו להיות חייב בנזקיו כתב רב אלפס שנעשה שומר על הכל ואין הבעלים מפסידין מחלקם כלום וכן פרש"י אבל ר"י פי' שאע"פ שתפשו אינו מפסיד אלא לפי חלקו ואין חילוק בין תפשו ללא תפשו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
סימן תב
שני שוורים תמין שחבלו זה בזה משלמין במותר ה"נ כגון אם אחד הזיק בחבירו שוה ק' והשני הזיק שוה נ' יצאו נ' בנ' והנ' הנותרים ישלם לו חציים ואם שניהם מועדים משלמין במותר נזק שלם אחד תם ואחד מועד מועד בתם שהזיק המועד לתם יותר ממה שהזיקו ישלם במותר נזק שלם כגון אם הזיק מועד בתם במאה והתם לא הזיקו אלא נ' משלם לו ע"ה תם במועד ישלם לו חצי נזק כגון שהזיק תם במועד ק' והמועד לא הזיקו אלא כ"ה משלם לו כ"ה וכתב א"א הרא"ש ז"ל דמיירי דוקא שהתחילו בבת אחת או לאחר שנפרדו זה מזה חזר השני וחבל גם בראשון אבל אם אחד התחיל המתחיל משלם חצי נזק והאחר פטור שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור וכתב עוד היכא שהתחילו כאחד גם התם משלם נזק שלם כמו המועד כגון אם המועד הזיק בתם נ' והתם הזיקו במ' היה מן הדין שישלם המועד שלשים לתם שהתם חייב לו עשרים שהוא חצי נזקו והמותר שהם שלשים יפרע לו אפ"ה כיון שהתחילו כאחד אין כאן חבלה אלא במותר ויצאו [מ'] במ' ואינו משלם לו אלא י' כך דקדק מדברי רש"י ואין דעת ר"י כן אלא בין שהתחילו בבת אחת בין בזה אח"ז נפרעים כמו שפירשתי תחלה
סימן תג
שמין השברים בנזקין שאם שכר לו כלי אין אומרים יתן לו כלי שלם ויקח השברים אלא שמין כמה נפחתו דמיו בשביל השבירה ויקח הניזק השברים והמזיק ישלים עליהם:
וכן אם המית שור יתן מה שנפחת מחמת המיתה ותשאר לו הנבילה ושמין אותה כמה שהיתה שוה בשעה שנודע לו ההיזק:
ואם נפחתה בין שעה שנודע לו להעמדה בדין ההפסד לניזק כגון שהיתה שורו שוה מאתים ובשעה שנודע לו היתה הנבילה שוה מאה ובשעת העמדה בדין אינו שוה אלא שמונים משלם לו מאה אם הוא מועד ואם הוא תם חמשים לפי שלא היה לו להשהותה עד שתפסד:
אע"פ שטורח הנבילה הוא על המזיק כגון אם נפל שור לבורו חייב להעלותו וליתנו לניזק מכל מקום משנודע לו לניזק היה לו להשתדל בו להעלותו ועל המזיק ליתן לו ההוצאה:
וה"ה נמי אם הוזלה בין שעה שנודע לו להעמדה בדין אין שמין כשעת העמדה בדין אלא כשעה שנודע לו ואם השביחה כגון בשעה שנודע לו היתה שוה מאה ובשעת העמדה בדין שוה ק"ק חולקין ואם הוא מועד משלם לו תשעים ואם הוא תם מ"ה אבל אם השביחה כ"כ עד שאם יטול חלק בשבח יעלה יתר מהיזקו כגון שור שוה ה' סלעים שנגח שור שוה ה' סלעים והנבילה שוה שלשים זוז בהא ודאי לא שקיל שבחא שאין לו להרויח:
סימן תד
שור שוה ר' שחבל בשור שוה ר' והפחיתו שוה חמשים ושבח הניזק עד ששוה בשעת העמדה בדין ת' אין המזיק יכול לומר לא הפסדתיך כלום שהרי שוה יותר ממה שהיה שוה תחלה וגם אין הניזק יכול לומר אלמלא שנגח בו היה משביח עד שהיה שוה ת"ת אלא נותן לו כשעת הנזק בין שבח דממילא בין שבח דע"י פיטום:
כיחש מחמת הנגיחה שבשעת העמדה בדין אינו שוה אלא ק' שמין הפחת כשעת העמדה בדין וכגון שלא כיחש מחמת מלאכה אלא מחמת עצמו.
השביח המזיק בין נגיחה להעמדה בדין אם השביח מעצמו נוטל הניזק חלק בשבח שמשעת נגיחה נחלט השור לניזק וברשותו השביח וכן אם כיחש ברשותו כיחש ואם מחמת הוצאה שהוציא עליו המזיק השביח אם ההוצאה יתירה על השבח אין לו לניזק בשבח כלום אלא נוטל כפי מה שמגיעו בשעת הנזק ואם השבח יתר על ההוצאה המזיק נוטל הוצאתו ושכר טרחו ועמלו כדין היורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות ובשאר השבח נוטל הניזק חלקו:
סימן תה
שור שחבל באדם דינו כשור שהזיק לשור אם תם הוא משלם חצי נזק ואם מועד נ"ש:
ואפילו נתכוין לבהמה וחבל באדם פטור מצער וריפוי ושבת ובושת שלא חייבה תורה בד' דברים אלו אלא באדם החובל:
לפיכך שור שבייש האדם פטור:
ושורו שחבל באביו ובאמו או שהדליק גדיש בשבת חייב בנזקיו אע"פ שאילו עשה הוא היה פטור חייב על מעשה שורו דמה שהוא פטור שמתחייב בנפשו וק"ל בדרבה מיניה:
נגח האשה ויצאו ילדיה פטור מדמי ולדות אפילו שמועד הוא לנגוח דלא חייבה התורה דמי ולדות אלא אדם:
ומיהו אם נגח שפחה ויצאו ילדיה חייב בדמי ולדות כאילו נגח בהמה מעוברת ושמין אותה כמה היתה שוה מתחילה וכמה נפחתו דמיה ומשלם תם חצי נזק ומועד נזק שלם:
סימן תו
שור של ישראל שנגח שור של כותי היה פטור ושל כותי שנגח של ישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם:
ושל הפקר שנגח פטור שאם קדם אחר וזכה בו הוי שלו ולא עוד אלא אפילו היו לו בעלים בשעת נגיחה והפקירו קודם שעמד בדין פטור מיהו דוקא אם זכה בו אחר אבל אם הוא חזר וזכה בו חייב:
וכן אם נגח ואחר כך מכר או הוריש חייב:
שור של פקח שנגה שור של חרש שוטה וקטן חייב ושל חש"ו שנגח של פקח וכן של מי שהלכו בעליו למדינת הים שנגח פטורין:
הוחזקו נגחנים היו ב"ד מעמידין לו אפוטרופא לשמרו ולא לגבות ממנו אם יגח בתמותו אלא אם הועדו ואח"כ נגחו נפרעין מן עליית היתומים:
סימן תז
שור תם שהזיק ומכרו הניזק אפילו קודם העמדה בדין הוי מכור לכשיתפשנו שיקחנו הלוקח ואם מכרו מזיק אינו מכור והניזק נוטלו מן הלוקח ואפילו אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם לו ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתתו המיתה אפילו לדידן דלא מגבינן ליה בדינא כיון דאי תפש לא מפקינן מיניה:
היה המזיק חייב לבעל חוב אפי' חל שעבודו קודם וקדם ותפש קודם לניזק אינו כלום ויכול הניזק ליקחנו מידו כיון שהב"ח יכול לגבות ממקום אחר וניזק אינו נפרע אלא מגוף השור:
לפיכך אם היה משועבד לבעל חובו באפותיקי מפורש שגם הוא אינו יכול לגבות ממקום אחר אם החוב קודם לנזק אין הניזק גובה ממנו ואם הנזק קודם לבעל חובו הניזק גובה ממנו ואפי' קדם בעל חוב ותפס לא עשה כלום דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה:
סימן תח
כשם שאין דנין שאר דיני ממונות אלא על פי עדים כך אין דנין דיני נזקין אלא ע"פ עדים כשרים:
ופירש ר"י שבא להשמיענו אפילו שור של עכו"ם שנגח לשור ישראל אין דנין אותו אלא בעדים כשרים. לשון הרמב"ם אין הניזקין משתלמים אלא בראיה ברורה ובעדים כשרים שלא תאמר הואיל ואין מצוי באורוות הסוסים ובגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהם אם העידו ששור זה נגח או הזיק לאדם שומעין להן אין הדבר כן אלא לעולם אין מחייבין ממון אלא ע"פ כשרים ויעידו בב"ד ויחייבו ב"ד המזיק לשלם:
שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצדו אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח או זה מנושך וזה מועד לנשוך אין אומרים זה ודאי הרגו או זה ודאי נשכו אלא בעדים כשרים:
סימן תט
מפני שהבהמה דקה דרכה לרעות בשדות אחרות והיזקה מצוי תקנו חכמים שלא יגדלנה האדם במקום שדות וכרמים אלא ביערים ואפילו בבית אסור ואפילו שאינה שלו והחמירו בה כדי להרחיק מההיזק שאסור לאדם שיזיק את חבירו ומיהו עיקר תקנה זו לא נתקנה אלא על ארץ ישראל אלא דקאמר בגמרא שבבל יש לה דין ארץ ישראל לדבר זה וי"א דבכל מנהגי דילן בתר בבל גרירינן ולדידן נמי אסור ונראה דבהא לא גרירינן בתר בבל דטעמא דאסור בבבל לפי שהיו שם רוב שדות ישראל וכיון דהשתא ליתא להאי טעמא שרי:
ואע"פ שאין מגדלין יכול להשהותה קודם לרגל וקודם למשתה בנו ל' יום:
והטבח לוקח ושוחט ולוקח ומשהה עד שישחוט מעט מעט ובלבד שלא תצא ותרעה בעדר אלא לוקח ומשהה בביתו כדי שלא תזיק:
ורועה שעושה תשובה אין מחייבין אותו למכור הכל ביחד אלא מעט מעט:
אין מגדלין חזירים בכל מקום אפילו למשוח בהן עורות ואצ"ל לסחורה:
ואסור לגדל כלב רע אא"כ הוא אסור בשלשלאות של ברזל וקשור בהן ובעיר הסמוכה לספר מותר לגדלו וקושרו ביום ומתירו בלילה:
מי שנפלו לו כלבים וחזירים בירושה אין מחייבים אותו למכרם ביחד אלא מוכרם מעט מעט:
סימן תי
בור הוא מאבות נזיקין דכתיב כי יכרה איש בור שאחר שחפרו בין הפקירו או לא הפקירו חייב בנזקיו כיון שעשה דבר המזיק וזהו ממונו שמזיק במקום שעשאו שאינו זז ממקומו אלא עומד במקומו והעובר עליו ניזוק לפיכך כל הדומה לו שהוא ממונו ומונח במקומו ומזיק לא שנא אם הוא בעומק או בגובה או אפילו לא זה ולא זה אלא ששפך מים ברשות הרבים והוחלקו בה שור או חמור חייב:
אחד הכורה בור ואחד הפותח בור שכרהו אחר וכיסהו כראוי ובא זה וגילהו חייב חפר אחד בור ובא אחר וכיסהו וחזר וגילהו בעל הבור חייב אבל אם מילאהו השני וחזר וסילק את העפר האחרון חייב שכבר נסתלק מעשה הראשון אחד החופר או הלוקח או שניתן לו במתנה כיון שהוא בעליו חייב עליו אבל אם ממונו עשאו כגון שהיה לו שור שחפר חפירה בר"ה או גלגל שם אבן וכשלו בו פטור אבל אם עשאו השור ברשותו חייב לסלקו אחר שיודע לו לא סילקו חייב עליו כתב הרמב"ם אפי' נחפר מאליו במקום שחייב לכסותו ולא כיסהו חייב בנזקיו:
אחד החופר ברשות הרבים או ברשותו בתוך ד' טפחים סמוך לר"ה או באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו או שחפר ברשותו ופתחו לרשות חבירו ונפלה בו בהמת חבירו בכל ענין חייב ומיהו דוקא קודם שנודע לבעל חצר אבל אחר שנודע לו פטור הכורה דכיון שהוא חייב בנזקי בעל חצר היה לו לבעל חצר למלאותו מיד וזה יפרע לו וכיון דלא מילאהו כמאן דכרייה איהו דמי אבל החופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ובורו או שהפקיר בורו ולא רשותו פטור מפני שאין לו בעלים וגם בתחלה עשאו ברשות וכן החופר בר"ה לצורך רבים ומסר להן כיסויו של בור פטור וכתב הרמב"ם וה"ה נמי אי לית ליה כיסוי והודיע לב"ד שרוצה להסתלק ממנו שהן יתעסקו בו לכסותו פטור וה"מ שחפר לצורך רבים במקום שיש לו רשות לחפור אבל במקום שאין לו רשות לחפור א"נ דחפר מעיקרא לצורך עצמו והדר מימלך למימסר לרבים לא אתפטר עד דטמים ליה או עד דמכסי ליה ע"כ ואין נראה דכיון דמוסרו עתה לרבים והן צריכין לו מאי נ"מ שחפרו מתחלה לצרכו:
האומר לחבירו לחפור בור בר"ה וחפרו החופר חייב והמשלח פטור:
הבונה סמוך לר"ה רשאי לחפור לצורך היסוד ואפילו להרחיבו בענין שחופר בר"ה ואם הוזק בו אחד פטור כיון שעשה ברשות:
אחד החופר בור שיח ומערה כולם שוין לחיוב ובלבד שיהא בו כדי להמית דהיינו י' טפחים אז חייב אם נפל שמה שור או חמור ומת או הוזק ואם אין בו י' אינו חייב על המיתה אפילו שנפל בו השור מעומד בענין שיש בו גובה י' טפחים אם נצרף גובה רגלי השור עם עומק הבור אבל הרמ"ה כתב בזה שחייב וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה אבל אם הוזק בבור פחות מי' חייב:
היה עמוק ט' טפחים וטפח מהן מים חשוב כעומק י' וחייב על המיתה אבל אם היה עמוק ה' וב' טפחים מהן מים או עמוק ז' וג' טפחים מהן מים איבעיא לן אי חשוב כעומק י' ולא איפשיטא ואין מחייבין:
חפר אחד ח' ובא חבירו וחפר בו עוד טפח שניהן חייבין בנזקין כל אחד לפי מה שחפר וכן אם חפר י' ובא אחר והשלימו לכ' ובא אחר והשלימו לל' שלשתן חייבין בין למיתה בין לנזקין אבל אם אחד חפר ט' ובא אחר והשלימו לי' בין שחפר בה טפח או שנתן אבנים על שפתו עד שחזר להיות עמוק י' אחרון חייב לבדו אפילו בנזקין ואם סתם אח"כ הטפח או הסיר האבנים שהוסיף מיבעיא אם כבר נסתלק מעשה ראשון ונפטר או לא ולא אפשיטא לן ושניהן פטורין מספק ולדברי האומר דמהניא תפישה לספיקא דדינא מאיזה מהן שתפש לא מפקינן מיניה חפר אחד בור ובא חבירו והרחיבו קאמר עלה בגמרא תרי לישני ללישנא קמא אי בהבל מיית הרי מיעט הבלה ופטור ואי בחבטה מיית הרי קירב היזק וחייב ולאידך לישנא קאמר אי מהאי גיסא שהרחיבו נפל הרי קירב היזק וחייב ואי מאידך גיסא נפל הרי מיעט הבלה ופטור וכתב א"א הרא"ש ז"ל דקי"ל כלישנא בתרא והרמב"ם כת' אי מחמת הבלה מת האחרון פטור ואם מחמת חבטה מת האחרון חייב שהרי קירב היזקו וכן אם נפל מאותו צד שהרחיבו חייב ואם מצד שחפר הראשון ונפל הראשון חייב ותימא הוא היאך פוסק כתרי לישני דודאי פליגי אהדדי דללישנא קמא אין חילוק מאיזה מקום נפל וללישנא בתרא אין חילוק בין אם מת בהבטה או בהבלה:
כסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור כסהו כסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים ונפל לתוכו גמל ומת חייב אפי' לא שכיחי גמלים ואפי' דפקח הוא וביום דכיון שראהו מכוסה עובר עליו ואם לא נפל בו גמל אלא גמלים עברו עליו וקלקלו הכסוי ואח"כ נפל בו שור ומת אם גמלים מצויין שם אפילו לפרקים חייב אבל אם אין גמלים מצויין שם כלל פטור כסהו כסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים ויכול לעמוד בפני שוורים בענין שאם יעברו עליו גמלים יפלו מיד ולגמלים שכיחי ולא עברו עליו אלא התליע ונפל בו שור פטור אע"פ שפשע לענין גמלין כיון דלענין שור לא פשע שאם יעבור עליו לא יפול ואם יעברו עליו גמלים ויפילוהו וישאר פתוח פטור על שור פקח שיפול בו אח"כ הילכך פטור אבל אם כסהו בענין שכשיעבור גמל עליו לא יפול מיד אלא יתקלקל בענין שיפול כשיעביר עליו שור אח"כ ושכיחי גמלים והתליעו מתוכו ונפל בו שור חייב דאמרי' מיגו שפשע לענין שור זה עצמו שנפל שראוי ליפול בו אחרי שיעברו עליו הגמלים ויקלקלוהו פשע נמי לגבי היכא שנפל בו אחר שהתליע מתוכו:
בור של ב' שותפין שעבר עליו הראשון ולא כסהו הב' ולא כסהו שניהן חייבין ואם מסר הראשון לשני הכיסוי שיכסנו השני חייב והראשון פטור:
וכן הדולה מבור של רבים ובא חברו וא"ל תן לי ואני אדלה אין השני מתחייב עד שימסור לו הראשון הכסוי לשון הרמב"ם עבר עליו הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ולא נהירא אלא שניהן חייבין עד שימסור דליו לשני:
כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב ועד מתי יפטר הא' כדי שידע שהוא מגולה וישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו וכל תקלה שיארע בו בתוך זה הזמן השני לבדו חייב ופי' הראב"ד אם יש בכדי שידע שיעור שרגיל לחזור לדלות מבורו חייב אע"פ שלא ידע ופירש"י שאין נותנין שיעור זה אלא לראשון אבל שני שעבר עליו ומצאו מגולה היה לו להושיב שם שומר מידו כיון שלא עשה כן חשוב פושע ור"י פי' דהה"נ לשני נותנין לו שיעור לשכור פועלים ולכרות ארזים אלא שא"צ הודעה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כתב הרמ"ה מדקאמר לכרות ארזים שמעינן שאם אינו מוצא לקנות ארזים אלא ביוקר שצריך להמתין לו עד שימצא לקנות בשווים מדלא קאמר ויקנה ארזים:
ותו שמעינן מדלא קאמר לדידיה למיקץ ארזים אלא לשכור פועלים דהה"נ לכל הנזקין אם הוא דבר שאין דרכו בעצמו לסלקו אין מחייבין אותו לסלקו עד שישכור פועלים וה"מ דאניס כגון בור שכיסהו כראוי והתליע אבל בור שהניח מגולה פושע הוא ולאלתר חייב בנזקין:
המכסה בור בכיסויו של חבירו ובא בעל הכיסוי ולקחו בעל הבור חייב ואין בעל הכיסוי צריך להודיעו שנטלו:
המוסר בורו לשומר לשמור השומר חייב בנזקין מסרו לחש"ו הבעלים חייבין אע"פ שהוא מכוסה:
בענין חיוב בור בר"ה פליגי רב ושמואל רב סבר חיובו משום הבלה ולא משום חבטה אבל בור ברשותו חייב גם משום חבטה ושמואל סבר בין ברשותו בין בר"ה חייב בין משום הבלה ובין משום חבטה:
ונ"מ שאם עשה תל בר"ה ועלה עליו שור ונפל לארץ והוזק ומת:
או שנפל השור לבור מאחוריו שלא על פניו בענין שלא נכנס בו הבל לרב פטור ולשמואל חייב ורב אלפס פסק כרב והרמב"ם כשמואל ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל לפיכך עשה תל בר"ה גבוה י' ועלה עליו שור ונפל לארץ והוזק או מת חייב ואם אינו גבוה י' חייב על הנזקין ואינו חייב על המיתה:
היה הבור מלא ספוגין של צמר חייב עליו משום הבלה אע"פ שאין כאן הבטה והוא שיהיה עומקו יתר על רחבו אבל אם רחבו כעומקו אין לו הבל ופטור:
כתיב ונפל שמה שור או חמור ותנן אחד השור וא' כל הבהמה שוין לחייב על נפילתו בבור כשור אבל על אדם וכלים פטור דדרשינן שור ולא אדם חמור ולא כלים אפי' שנפל בו השור עם כלים ומת השור ונשתברו הכלים חייב על השור ופטור על הכלים ולא נתמעט אדם אלא ממיתה אבל אם הוזק בו אדם חייב אבל על הכלים פטור בין אם נשברו לגמרי בין אם הוזקו:
ואפילו על מיתת בהמה אינו חייב אא"כ שהיא פיקחת ונפלה בו בלילה או אם היא חרשת שוטה או סומא ונפלה בו אפילו ביום:
אבל פקחת שנפלה ביום פטור:
וכתב הרמ"ה אבל אדם פקח שנפל אפילו ביום והוזק חייב שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים ולא איבעי ליה לעיוני:
בכור שנפל לבור לא שנא תם ולא שנא בעל מום פטור:
בור שכרוי ועומד ונכנס בו אדם להרחיבו או להעמיקו ועומד שור על שפתו ונבעת מקול הכורה ונפל לתוכו בין לפניו בין לאחוריו חייב בעל הבור אפי' היא פקחת וביום שהכורה פטור שאינו אלא גרמא וכיון שאי אפשר להשתלם ממנו משתלם מבעל הבור אבל אם נבעת השור מקול הכורה ונתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור:
היתה אבן מונחת ע"פ הבור ונתקל בו השור ונפל בבור ומת משלם בעל האבן החצי ובעל הבור חצי:
ושור שדחף בהמה לבור אפי' היא פקחת וביום אם הוא מועד משלם בעל השור החצי ובעל הבור ההצי ואם הוא תם משלם בעל השור רביע ובעל הבור ג' חלקים:
ואם אדם ושור דחפו אותה לבור והיה אדם שלא בכוונה שאם היה אדם בכוונה היה בעל הבור פטור שלשתן חייבין אם השור מועד משלשין ביניהם ואם הוא תם משלם השתות והמותר ישלמו ביניהם האדם ובעל הבור ואם דחפו בהמה ויצאו ילדיה האדם לבדו חייב הכל ושור ובור פטורים ואם דחפו בו אדם והוזק שלשתן חייבין בנזק ובשאר ד' דברים חייב האדם לבדו ואם דחפו בו כלים ונשברו האדם ובעל השור חייבין ובעל הבור פטור:
וכתב הרמ"ה דד"ה נמי שנים שמזיקין ושניהם בני חיובא אלא שהאחד ברח או שהוא כאן ואין לו לשלם משתלם מן האחר ודוקא עד שיעור מה דהוה חייב ביה אהאי נזקא היכא דהוה עביד ליה איהו לחודיה אבל טפי לא ע"כ ואין נראה דלא מחייב ר' נתן היכא דליכא לאשתלומי מאידך אלא היכא שפטור מדינא דכיון שהתורה פטרה אותו שעמו והוא עשה כל הנזק צריך לשלם אבל אם שותפו בר תשלומין אלא שאין לו לשלם למה יפרע הוא בשבילו וכ"כ הר"ר חזקיה:
שור שדחף בהמה לבור האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים אע"פ שהשור פטור אף מהרביע שהרי אין דנין דיני קנסות אין בעל הבור משלם אותו בשבילו:
החופר בור בר"ה ונפל עליו שור והרגו בעל השור פטור ואם מת השור נוטל בעל השור דמי שורו מיורשי בעל הבור:
סימן תיא
תולדות הבור אבנו וסכינו ומשאו שהניחם בר"ה והזיקו במקומם בין הפקירן או לא הפקירן או שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו במקומם אחר שנהו שדומה לבור ממונו שמזיק במקום שמונח שם לפיכך יש לו כל דין בור לחייב נזק שלם מתחלתו על מיתת בהמה או היזקה ועל נזקי אדם בין נתקל באבן והוזק באבן בין נתקל בקרקע והוזק באבן אבל אם נתקל באבן והוזק בקרקע פטור ופטור בו ממיתת אדם ונזקי כלים וכן אם הניחם ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקירם ונתקל בקרקע וניזק בתקלה זו והוזק חייב בעל התקלה ואם נפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו בשעת נפילה או אפילו אחר נפילה כל זמן שלא היה לו פנאי לסלקם פטור אבל לאחר מכן חייב ואי אפקרינהו פטור אפילו לאחר מכן ואם הניחן ברה"ר ולא הזיקו במקומן אלא נתגלגלו למקום אחר ע"י רגלי אדם או רגלי בהמה אם הזיקו דרך הילוכן ע"י רגלי אדם חייב המגלגל הכל שהוא פושע בהיזק זה ובעל התקלה פטור ואם גלגלום רגלי בהמה והזיקו בהילוכם חייב בעל הבהמה החצי ובעל התקלה החצי ואם התיזה הבהמה והזיקה דרך הילוכה משלם בעל הבהמה רביע ובעל התקלה ג' חלקים ואם לאחר שנחו מגלגולם הזיקו הוה ליה בור וחייב בעל התקלה הכל:
הכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות והטילה בו גללים וטנפה בהן כליו של בעל החצר פטור בעל השור דהוו לו הך גללים בור ובור פטור בכלים:
סימן תיב
המניח את הכד בר"ה ובא אחד ונתקל בו ושברו פטור שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים ואם הוזק בו בעל הכד חייב:
ואפילו הפקיר הכד שכל המפקיד נזקיו בדבר שאין לו רשות לעשות מתחילה חייב ואם הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחו כמו במקום פנוי שלפני בית הבד שפעמים מניחין שם כדים כשבית הכד מלא או כיוצא בו ובא אחר ושברו ונתקל בו חייב ואם הוזק בו בעל הכד פטור שהיה לו להסתכל לפניו ואם הוא אפילה שאינו יכול להסתכל ונתקל בו ושברו פטור ואם הוזק בו בעל הכד חייב אף על פי שהניחו ברשות:
ואם מילא כל הדרך כדים שא"א לעבור אפי' שברם בידים פטור:
ומיהו אם בשעה ששברם הוזק בחרסיהם פטור אף על פי שזה מילא כל הדרך דאיהו דאזיק אנפשיה ודוקא אדם אמרינן אין דרכו להסתכל בדרכים אבל בהמה שעיניה למטה דרכה לעיין אנה תלך:
לפיכך אם נתקלה והוזקה בכד המונח בר"ה פטור בעל הכד ואם שברתו דרך הילוכה הו"ל רגל ופטורה ודרך ביעוט הו"ל קרן וחייב:
מי שהיה טעון כד ונתקל ונשבר הכד והזיק לאחרים בשעת נפילה פטור דנתקל לאו פושע הוא:
לפיכך אם לאחר שנחו שברי הכד בארץ הוזק בהם אדם או שהוחלק במים שנשפכו מן הכד פטור מדיני אדם דהוה ליה מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס וחייב בדיני שמים אם היה לו פנאי לסלקם דמ"מ היה לו לסלקם ואם מתכוין לזכות בשברי החרס חייב בנזקין שיזיקו אח"כ דהשתא דהוה ליה בור ופטור בהם על הכלים ואם פשע בנפילתו ונשבר הכד חייב בין על מה שיזיק בשעת נפילה בין על אחר שנחו השברים אפילו דאפקרינהו:
השופך מים לר"ה ונטנפו בהם כליו של חבירו פטור דהוו להו בור ופטור בו הכלים בין אם הפקירם או לא אבל אם הוחלק בהם אדם ונפל לארץ והוזק הייב וכ"ש אם נבלעו המים בארץ ונעשו רפש וטיט והזיקו דהשתא הוו להו בור ממש אפי' אם הוא בימות הגשמים שיש רשות לכל אדם לפתוח ביב שלו להיות מקלח לר"ה אפ"ה אם הזיק חייב לשלם וכ"ש בימות החמה דחייב כיון שהוא שלא ברשות שאין לאדם רשות לפתוח ביבו לר"ה בימות החמה:
סימן תיג
שני קדרין שהלכו זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון אם הי' ראשון יכול לעמוד ולא עמד לדברי הכל חייב דפושע הוא אבל אם לא היה יכול לעמוד פסק רב אלפס שהוא פטור אפילו אם היה לו פנאי להזהיר לשני שלא יכשל בו לפי שהיה טרוד ולא נזכר שיזהירו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא חייב אם היה לו פנאי ולא הזהירו ואם היה יכול לעמוד או שהיה לו פנאי להזהיר לשני ונתקל בו שהוא חייב לדעת אדוני אבי ז"ל כתב רב אלפס שגוף הראשון חשוב כאדם המזיק וחייב בין שהוזק בו השני בגופו בין הוזקו בו כליו שנשברו וממונו חשוב כמו בור אפילו אם הפקירו ואינו חייב אלא א"כ הוזק בו הב' בגופו ואם נשתברו בו כליו פטור וכ"כ הרמב"ם ואדוני אבי ז"ל כתב שגופו של ראשון יש לו דין בור וחייב אם הוזק השני בגופו ופטור אם נשתברו בו כליו אבל ממונו אפי' דין בור אין בו דהו"ל מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס ופטור מכל מה שהוזק בו השני היו ג' ונתקל הג' בשני ונפל והוזק בו הוא או כליו גוף השני חשוב כמו בור וחייב אם הוזק בו השלישי בגופו ופטור אם נשתברו בו כליו וממונו אפילו דין בור אין לו ופטור בין אם הוזק בו הג' (בגופו) בין אם נשתברו בו כליו ואם מחמת הראשון נפלו הוא חייב על נזקי כולם ומשכחת ליה כגון שהיה מוטל לרוחב הדרך או באלכסון ונתקלו בו כולם ונפלו הוא חייב בנזקי כולם ולדבריו אם
היה מוטל לרוחב הדרך ולא באלכסון לא היה חייב בנזקי כולם ולדעת רב אלפס אפ"ה חייב וכ"כ הרמ"ה:
סימן תיד
אין אדם רשאי להוציא זבלו לר"ה שלא בשעת הוצאת זבלים כדי להניחם שם אלא מיד כשיוציאם יוליכם משם אבל בשעת הוצאת זבלים יש לו רשות להוציא הזבל והגלל לר"ה ולצברם כל ל' יום כדי שיהא נישוף ברגלי אדם וברגלי בהמה:
ואסור לאחר לזכות בו ויש בו משום גזל אם יזכה בו אחר ומיהו אם הזיק חייב לשלם ולאחר שהזיק כל הקודם בהם זכה:
בד"א בזבל וגלל שאין בו כל כך היזק לרבים אבל תבן וקש שהם מזיקין יותר לפי שהם ארוכין ומחליקין בהם אדם ובהמה אין לו רשות להוציאם:
ואם הוציאם וזכה בהן אחר הרי הן שלו בין בעיקר התבן והקש בין במה שהשביחו והוא שזכה בהן מעצמו אבל אם בא לשאול אם יש לו רשות לזכות בהן אין מורין לו כן בגופן אבל בשבחן מורין לו ואם התרו בבעלים ולא סלקן אז מפקירין אותן לכל וכל זה לא איירי אלא בשזכה בהן אחר לאחר שהשביחו אבל אם זכה בהן קודם שהשביחו מיבעיא ולא איפשיטא וכתב הרמ"ה שאין מוציאין אותן מידו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמוציאין אותן מידו. אע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהן אדם ובהמה חייב לשלם:
סימן תטו
הגודר גדרו בקוצים סמוך לר"ה אם הוציאן לר"ה אפילו מעט חייב בנזקן ואם לא הוציאן כלום פטור אע"פ שהן סמוכין לר"ה לפי שאין דרך בני אדם להתחכך בכתלים:
המצניע קוצותיו וזכוכיותיו בתוך כתלו שלחבירו ובא בעל הכותל וסתר את כתלו אם הזיקו בשעת נפילה חייב בעל הכותל בכל ענין ואם אחר שנחו הזיקו אם הכותל רעוע חייב בעל הקוץ ואין בעל הכותל צריך להודיעו ואם הכותל בריא חייב בעל הכותל בכל ענין:
ומדת חסידות הוא שיצניע אדם קוצותיו ושאר כל דבר המזיק במקום שלא תבוא מהם תקלה כגון שישליכם לנהר או ישרפם:
סימן תטז
הכותל והאילן שהן רעועין והתרו בבעלים לסלקם ונפלו לאחר הזמן שנתנו להן והזיקו בין בשעת נפילה בין לאחר נפילה יש להן דין בור בין שהפקירן הבעלים בין שלא הפקירן ואם לא התרו בו או שהתרו בו ונפלו בתוך הזמן והזיקו לא שנא לאחר נפילה לא שנא בשעת נפילה כל זמן שלא נודע לבעלים שנפלו פטורים וכן אפי' אם נודע להן שנפלו אם לא היה להם פנאי לסלקם או שהפקירום פטורים אבל אם יש להם פנאי לסלקם ולא הפקירום חייבים דהוה ליה ממונו שהזיק שאפילו אם אחר מניח את כליו ברה"ר במקום שיכולים להזיק חייב בעל הכלי לסלקו:
סימן תיז
לא יזרוק אדם אבנים או דבר אחר לר"ה שלא יכשלו בהם רבים:
אין עושין חלל תחת ר"ה ולא בורות שיחין ומערות אפילו על כיפת אבנים חזקה מאד שמא תפחת:
ואין מוציאין זיזין בר"ה אא"כ הוא למעלה מנמל ורוכבו והרמב"ם זכרונו לברכה כתב והוא שלא יאפיל דרך הרבים:
אבל במבוי יכול להוציאו מדעת בני המבוי משא"כ בר"ה שאין לו בעלים:
ואם רצה כונס בתוך שלו ומוציא:
כנס ולא הוציא יוציא כל זמן שירצה אבל אינו רשאי להחזיר הכותל למקומו.
שדרך שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו:
לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות בולטין לר"ה הרי הן בחזקתן ואפי' אם נפלו חוזר ובונה אותן:
אילן הנוטה לר"ה קוצצו כדי שיהא גמל ורוכבו עובר.
מניחין בשפתי הנהרות פנוי כרוחב כתפי המלחין שיורדין שם ומושכין הספינות וכל אילן הנמצא ברוחב זה קוצצין אותו וא"צ להתרות בבעליו מפני שמעכב על מושכי הספינות:
אין שורין טיט בר"ה להשהותו זמן רב ואין לובנים בו לבנים.
אבל גובלין שם טיט לצורך בגין אבל לא לעשות לבנים:
והבונה ברה"ר כשמביא (ס"א כשמכין) האבנים צריך שלא ישהם שם אלא מביא ובונה מיד ואפ"ה אם הזיק חייב לשלם.
סימן תיח
אש הוא אב דכתיב כי תצא אש ומצאה קוצים והוא ממונו שהולך למרחוק ומזיק ע"י הרוח שמוליכו לפיכך כל הדומה לו שהוא ממונו והולך ומזיק הוא תולדתו ויש לו דין לפטור בו טמון. כתיב כי תצא אש אפי' מעצמה שמדליק בתוך שלו והולך ודולק בשל חבירו אפילו לא שרפה אלא עציו ואבניו או שליחכה נירו שהוא דבר שאינו ראוי לו חייב לשלם הכל אלא אם כן הרחיק כשיעור אבל אם הרחיק כשיעור ויצא והזיק פטור וכמה שיעור הרחקה הכל לפי הדליקה שאם הרחיק מגבול חבירו עד כדי שאין ראויה דליקה כזו שתתפשט עד גבול חבירו וכן אם יש ביניהם גדר ומשערים שדליקה זו אינה ראויה לעבור גדר שביניהם ועברה והזיקה פטור לא הרחיק כל כך חייב ואם יש ביניהם נהר רחב ה' אמות אפי' אם אין בו מים או יאור קטן ויש בו מים פטור ואין צריך לשער וכל זה לא איירי אלא כשמתמרת ועולה למעלה למעלה אבל אם נסרכה לצדיה ועצים מצויין לה אין לה שיעור בין לענין גובה בין לענין רוחב אלא בכל מקום שתעבור חייב לשלם בד"א שיש שיעור לפטור במדליק בתוך שלו אבל המדליק בשל חבירו אין לו שיעור לפטור אלא אפי' עברה כמה מילין חייב:
נפלה דליקה בחצירו והיה גדר בינו לבין חבירו ונפל הגדר שלו מחמת הדליקה אם היה יכול לחזור ולגדור שלא תעבור חייב ואם אי אפשר לו לגדור פטור:
השולח הדליקה ביד חש"ו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים בד"א במוסר לו גחלת שדרכה לכבות אבל מסר לו שלהבת חייב שלח ביד פקח הפקח חייב והמשלח פטור וכן אם מסר הבעירה ביד שומר לשמור ויצאה והזיקה השומר חייב:
הביא האחד עצים ובא חבירו והביא האש והדליקו בעצים או שהאחד מביא האש והב' עצים והדליק בהם האש לעולם האחרון חייב בא אחר וליבה המלבה חייב ליבתו רוח שאינה מצויה כולם פטורים ואם נתלבה ברוח מצויה האחרון חייב ואם אחר שהיו שם האש והעצים בא אחר וליבה עם הרוח שסייעתו אם יש ברוח לבדו כדי ללבות פטור המלבה אפי' אם יש בליבויו כדי ללבות וכן אם אין ברוח כדי ללבות ולא בליבויו כדי ללבות ונצטרפו יחד וליבו פטור אבל אם אין ברוח כדי ללבות ויש בליבויו כדי ללבות חייב:
עשה אחד האש ובא אחד והוסיף אם יש במה שעשה הראשון כדי שתגיע למקום שהלכה הראשון חייב ואם לאו הראשון פטור והאחרון חייב:
הכופף קומתו של חבירו לפני הדליקה כדי שתגיע בה הדליקה אם כפפה במקום שתוכל להגיע שם הדליקה ברוח מצויה חייב לשלם ואם לאו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים:
גמל שהיה טעון פשתן ועבר בר"ה ונכנס פשתנו לתוך חנות של חנוני ודלקה בנרו של חנוני ודלקה כל הבירה בעל הגמל חייב שפשע במה שהרבה במשאוי עד שנכנס בתוך החנות ואם הגמל הולך ומסכסך האש בכל הבירה חייב בכולה נזק שלם ואם לא סכסך בכל הבירה אלא הדליק במקום אחד ומשם נתפשט בכולה חייב על מקום שהדליק נזק שלם ועל השאר ח"נ ואם הניח החנוני נרו לחוץ הוא חייב לשלם אף דמי הפשתן לבעל הגמל ואפילו הוא נר חנוכה שהיה לו לשמור שלא יזיק:
הלכתא טמון באש פטור שאם הדליק גדיש חבירו אפי' שהיו טמונין בו מוריגים וכלי בקר שדרך להטמינם בגדיש פטור ורואים מקום שהכלים טמונין כאילו היו שם שעורים או חטין כפי מה שהוא הגדיש וכך ישלם לו בד"א במדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בשל חבירו וכלו חציו כגון שנפל הגדר שביניהם שלא מחמת הדליקה והיה אפשר לו לגדור ולא גדר אבל אם הדליק בשל חבירו או אפילו בתוך שלו ולא כלו חציו כגון שנפל הגדר מחמת הדליקה חייב בדבר שדרכו להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר ובבית כל דבר שכל דבר רגיל להיות בבתים ולא עוד אלא אפי' בכל מה שישבע בע"ה שהיה בביתו נאמן ונוטלן והוא שיטעון בדבר שהוא אמוד בו שיהיה לו או שיהיה רגיל להפקידו בידו:
המשאיל מקום לחבירו להגדיש והגדיש והטמין בו כלים ועשה המשאיל אש ויצאה והדליקה הגדיש אינו משלם אלא דמי הגדיש בלבד השאיל לו מקום להגדיש חטין והגדיש שעורין או להגדיש שעורין והגדיש חטין או שהגדיש חטין וחיפן בשעורין או שעורין וחיפן בחטין אינו משלם אלא דמי שעורין:
ראה א' הדליקה שמתקרבת לקמת חבירו והלך וכיסה אותה אע"פ שגרם לו ההפסד שהרי עשאם טמון וגרם לו שנפטר המבעיר פטור מדיני אדם וחייב בד"ש:
הלכתא אשו משום חציו שאפילו הדליק בתוך שלו והלכה והזיקה ברוח מצויה השוב כאילו ירה חץ בידים ואם שרף אדם נהרג ע"י ואם הזיקו חייב בד' דברים בד"א כשהאש ראוי להגיע שם למקום שהזיק בשעה שהדליק אבל אם לא היה ראוי להגיע שם כגון שהיה גדר ביניהם ונפל שלא מחמת האש אפילו אם היה אפשר לו לגדרה כבר כלו חציו ויש בו דין ממונו שהזיק:
הניח לחבירו גחלת על לבו ונשרף פטור אפילו התרו בו שלא היה סבור שלא יסלקנה שאין דרך שיניח אדם עצמו לישרף כדי שיהרג חבירו:
הניח על בגדו ונשרף חייב שאינו חושש לסלקה כיון שזה חייב לשלם לו:
ועבדו כגופו שאם הניח לו גחלת על לבו פטור ושורו כממונו ופירש"י דאפילו בשור שאינו כפות חייב המניח לפי שאין בו דעת להסירו אבל רשב"ם פירש דאם אינו כפות המניח פטור לפי שיש בו דעת לברוח מן האש ואינו חייב אלא בשור כפות וחייב אפילו הבעלים עומדים אצלו שאינו חושש להסיר כיון שהמניח חייב לשלם לו שורו וכה"ג בעבד פטור לפי שהמניח חושב שיסירנה אדוניו כיון שהעבד חייב במצות ולא יסמוך על תשלומין של זה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
תולדת האש אבנו וסכינו ומשאו שהניח בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דרך הילוכן חייב אבל נפלו ברוח שאינה מצויה פטור:
סימן תיט
כשבאין להגבות לניזק נזקו רואין אם יש למזיק מטלטלין אין יורדין לנכסיו למכור קרקעותיו אלא יתן לו מטלטלין ואפי' שיש לו כסף יכול לשלמו בסובין דכל מילי דמיטלטל מיטב הוא ושמין אותו כפי מה שיכול למכרן מיד ובמקומו ואם אין לו מטלטלין יורדין לקרקע עידית שבנכסיו ואפי' אם זיבורית של מזיק טובה כעידית של ניזק אינו מקבלה טמנו אלא צריך ליתן לו מעידית שבקרקעותיו:
ואם יש לו שני עידית אין הניזק יכול לומר לו תן לי מעידית פלוני אלא תלוי ברצון המזיק ליתן לו מה שירצה אבל כשהמזיק חפץ ג"כ ליתן לו העידית שבקש אלא שהיא עתה בזול וממתין עד שתתייקר ואומר אם תרצה אותה קחנה כפי מה שעתידה להתייקר אין שומעין לו וצריך ליתנה לו כפי מה שהיא שוה עתה:
מת המזיק קודם שישלם אין ב"ד יורדין למטלטלין דיתמי אלא אם הניח קרקעות מגבין לניזק מהם ומן הזיבורית משום שהנזק נעשה עליהן כחוב ומטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח ואם קדם הניזק ותפש ממטלטלין בחיי אביהן גובין לו מהן והאידנא שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי נשתעבדו לב"ה מגבין לניזק ממטלטלי דיתמי כ"כ רב אלפס וה"ר אפרים כתב דלא תקנו זה אלא לב"ה משום נעילת דלת אבל לנזקין דלא שכיחי לא תקנו וא"א הרא"ש ז"ל כתב נראה דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מיני שעבוד מדינא דגמרא אף בלא תקנה מידי דהוה אגמלי דערביא (כתובות פ"ז:) שהאשה גובה כתובתה מהם:
סימן תכ
הלכות חובל בחבירו
אסור לאדם שיכה לחבירו ואם הכהו עובר בלאו שנאמר פן יוסיף ואם הקפידה תורה בהכאת רשע קל וחומר בהכאת צדיק:
והמרים ידו על חבירו להכותו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע וכל שכן שאסור לחבול בחבירו:
והחובל בו חייב בה' דברים שהם נזק צער ריפוי שבת בושת אם החבלה בענין שיש בה כל הת' ואם אין בה אלא ד' משלם ד' ואם ג' ג' ואם ב' ב' ואם א' א':
ואם הכהו מכה שאין בה שוה פרוטה לוקה כיון שאין בו חיוב ממון:
ואפילו הכה עבד כנעני של חבירו לוקה שהרי הוא חייב במצות:
כיצד קטע ידו או רגלו או אצבע אחד או שחסרו אחד מכל איבריו נותן לו נזק וצער ריפוי שבת ובושת הכהו על ידו וצבה וסופה לחזור או הכהו על עינו ומרדה וסופה להיות אין כאן נזק ונותן לו צער ריפוי שבת ובושת:
הכהו על ראשו וצבתה אין כאן נזק ושבת ונותן לו ריפוי צער ובושת:
הכהו במקום שאין נראה כגון על ברכיו ולא ראהו שום אדם נותן לו צער וריפוי:
הכהו במטפחת שבידו וכיוצא בו אין כאן אלא בושת:
כואו בשפוד על צפרנו במקום שאינו עושה חבורה ואינו מעכבו ממלאכה אינו נותן לו אלא צער:
השקהו סם או שסכו סם ושינהו ממראה עורו משלם לו ריפוי בלבד שירפאהו שיחזור לו מראהו:
אסרו בחדר ובטלו ממלאכתו נותן לו שבת בלבד וכתב א"א הרא"ש ז"ל דוקא שהכניסו בחדר וסגר החדר עליו אבל אם היה כבר בחדר וסגר עליו ומנעו מלצאת הוי גרמא בנזקין ופטור מדיני אדם:
גילח שער ראשו אינו נותן לו אלא בושת דסופו לחזור:
סכו בסם שאין סופו לחזור נותן לו כל ה' דברים שהוא מצטער מן הסם ושבת כגון אם הוא יודע לרקד בראשו ולנדנד שער ראשו בריקודו ונמצא שבטלו ממלאכתו ובושת אין לך בושת גדול מזה אבל בכל אבר שחסרו נותן לו כל ה' דברים:
ואפי' הפיל את שינו שא"א שלא יחלה פיו שעה אחת אע"פ שהשן אין לו רפואה בשר השינים צריך רפואה:
ואפילו חסרו כשעורה מעור בשרו חייב לו ה' דברים שאין העור חוזר כמו שהיה לפיכך החובל בחבירו וקרע העור חייב בכל הה' דברים:
וכיצד משערין הה' דברים נזק אם חסרו אבר או חבל בו חבורה שאין סופה לחזור שמין אותו כאילו היה עבד נמכר בשוק כמה היה שוה קודם שחבל בו וכמה נפחתו דמיו אחר החבלה וכך יתן לו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ששמין הנזק לכל אדם כפי מלאכתו כגון אם היה עבד נוקב מרגליות ושבר רגלו שמין עבד נוקב מרגליות כמה נפחתו דמיו בשביל חסרון רגלו והוא דבר מועט ואם קטע ידו הוא דבר מרובה ומיהו יראה דשומא זו ששמין לאדם כפי מלאכתו היינו דוקא להוסיף בשומא כגון אם קטע ידו של עבד נוקב מרגליות אבל אם קטע רגלו והיתה שומתו פחותה משומת עבד העומד לשימוש ולעשות מה שיצוה רבו לפי שהעבד נוקב מרגליות אין רבו מקפיד כל כך על חסרון רגלו שראוי הוא למלאכתו ראשונה ויותר יהיה קבוע במלאכתו ישומו כאילו לא היה נוקב מרגליות דמסתבר שלא יפסיד באומנותו שאם ירצה לא יעשה דבר זה ויהיה כשאר כל אדם הנמכר לכל מיני תשמיש ע"כ. צער אם קטע ידו אומדין מי שנכתבה ידו למלכות לחתכה בסייף כמה רוצה ליתן שיחתכנה בסם בענין שלא יהיה מצטער דמים כאלו יתן לו על שצערו אבל אין לשום במי שנכתבה ידו למלכות לחתכה בסם כמה ירצה ליקח שיחתכנה בסייף שחומרא זו למזיק שאין אדם לוקח ממון כדי לקבל צער אבל זה כבר נצטער והיכא שכואו בשפוד על צפרנו שאין שם אלא צער בלבד יראה מדברי הרמב"ם שאומדין כמה אדם כיוצא בזה לוקח להצטער בכך וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין שמין כך דאין שום אדם רוצה ליקח שום ממון כדי לקבל צער אלא שמין מי שחייבוהו מלכות ליכוות בשפוד על צפרנו כמה היה נותן שלא יכווהו ושומא זו קלה להוציא ממון להנצל מצער מליקח ממון לקבל צער פר"י כששמין הצער אין שמין אלא צער של שעת המכה אבל צער הנמשך אח"כ אינו משלם ורבינו משולם כתב שמשלם הכל וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל. כיצד משערין השבת אם לא חסרו אבר אבל חלה ונפל למשכב או שצבתה ידו וסופה לחזור נותן לו דמי שבתו של כל יום ויום כפועל בטל של אותה מלאכה דבטל הימנה ורואין כמה היה רוצה ליקח ויהיה בטל וזה תלוי כפי שהוא מלאכתו שיש מלאכה כבדה ושכרה מועט שהיה לוקח מעט שישב בטל ויש מלאכה קלה ושכרה הרבה וצריכין לתת לו הרבה שישב בטל ואם חסרו אבר כבר נתן לו נזק שהוא דמי האבר כגון אם קטע ידו כבר נתן לו מה ששוה פחות לפי שאינו יכול לעשות מלאכה בידו אבל ראוי הוא עדיין לשמור קישואין לכשיתרפא לפיכך נותן לו כל ימי משך חליו בכל יום ויום כמו שנותנין לשומר קישואין וכן אם שכר רגלו אחת עדיין הוא ראוי לשמור קישואין שבר שתי רגליו אינו ראוי לשמור קישואין אבל ראוי לישב במקום אחד לשמור הפתח [וכך יתן לו] כל ימי משך חליו סימא לו עינו אחת עדיין הוא ראוי למלאכה ראשונה סימא ב' עיניו אינו ראוי אחר שיתרפא אלא לטחון בריחים וכן יתן לו כל משך חליו וכתב א"א הרא"ש ז"ל דזה מיירי בסתם בני אדם שאינם בני אומנות אבל אם הוא בעל מלאכה שמין אותו לאותה מלאכה שיכול לעשות אחר שירפא כגון אם הוא מלמד תינוקות וקיטע את ידו ושבר את רגלו לאחר שירפא הוא ראוי למלאכתו וכן אם היה נוקב מרגליות ושבר את רגלו לכשיתרפא הוא ראוי למלאכתו ולמה ישומו לו בימי חליו כאילו הוא שומר קישואין. כיצד משערין הריפוי אומדין בכמה ימים ראוי להתרפאות מחולי זה ונותנין לו מיד וכן השבת אומדין אותו ונותנים לו מיד ארך לו החולי יותר משאמדוהו א"צ לתת לו יותר וכן אם הבריא פחות ממה שאמדוהו אינו צריך לפחות לו כתב הרמב"ם שדבר זה הוא לתיקון המזיק שאין מחייבין אותו ליתן דבר יום ביומו כל ימי חליו לפיכך אם אומר המזיק אין רצוני בתקנה זו אלא אתן לו דבר יום ביומו שומעין לו לא אמדוהו אלא נותן רפואתו של כל יום ויום ועלו בו צמחים מחמת המכה או נסתרה אחר שהיתה חייב לרפאותו וליתן לו דמי שבתו עלו בו צמחים שלא מחמת מכה אינו חייב לרפאותו ולא ליתן לו דמי שבתו והרמב"ם כתב חייב לרפאותו ופטור מדמי שבתו ולא נהירא וכן השיג עליו הראב"ד עבר על דברי הרופא והכביד את חליו אינו חייב לרפאותו וצריך לשכור לו רופא ואם יאמר החובל אני ארפאך או יש לי רופא שירפאך בחנם אין שומעין לו שיאמר הנחבל כשאין הרופא מצפה לקיבול שכר אינו מעיין כל כך בענין החולי ואם יאמר אני אביא רופא ממקום רחוק שיקח שכר מועט יכול הנחבל לומר לו הרופא שהוא במקומי הוא מדקדק יותר שלא יפסיד המחאתו ואם יאמר הנחבל תן לי שכר הרופא וארפא את עצמי יכול החובל לומר לו שמא לא תרפא עצמך יפה ויקראו אותי מזיק לעולם. בושת הכל לפי המבייש והמתבייש שיותר הוא בושת המבוייש מהמזולזל ממי שמבוייש מן המכובד וגם המתבייש לפי מה שכבודו גדול בושתו מרובה. הכה את חבירו באזנו וחרשו או אחזו ותקע לו באזנו נותן לו דמי כולו וכתב א"א ז"ל ודוקא בסתם בני אדם שאין להם אומנות אבל אם הוא בעל אומנות וראוי עדיין לאותו אומנות אינו נותן לו דמי כולו אלא רואין כמה נפחתו דמיו קטע ידו ולא אמדוהו ושבר רגלו ולא אמדוהו סימא עינו ולא אמדוהו ואח"כ חרשו נותן לו דמי כולו כפי מה שאומדין אותו בפעם אחת ואם אמדוהו בין כל מכה ומכה נותן לו כפי מה שאמדוהו על כל מכה ומכה וכתב א"א הרא"ש ז"ל לענין נזק ושבת אין חילוק בין חד אומדנא ובין כל אבר ואבר לבד ובכל שומא שמין כמה נחסרו דמיו בשביל אותו אבר עד שיצטרפו כל אבריו יחד וגם שבת שבין הכאה להכאה פשיטא שנותן לו כי עדיין הוא ראוי למלאכה כשיתרפא כל זמן שלא חרשו ואין חילוק אלא לענין צער וריפוי ובושת ודבר פשוט שצריך ליתן לו צער וריפוי ובושת של כל מכה ומכה בפני עצמה אבל יותר יעלו כשישומו כל מכה ומכה בפני עצמה ממה שיעלו כשישומו כאילו עשאו כולו כאחד ואין ביניהם אלא דבר מועט אבל בנזק ושבת אפי' חילוק מועט כזה אין ביניהם כי שמין כל אבר ואבר בפני עצמו ע"כ והרמב"ם כתב אמדוהו לכל נזק ונזק ואח"כ אמדוהו לכולו אין גובין אלא דמי כולו בלבד ואם תפש הניזק נזק של כל אבר ואבר ודמי כולו אין מוציאין מידו ע"כ:
כשבית דין מגבין לנחבל ארבעה דברים אין נותנין לחובל בהם שום זמן אבל אם לא עשה בו דבר אלא שביישו נותנין לו זמן כיון שלא חסרו ממון:
וכאשר ידונו ב"ד על החובל צריכין לשער הדבר שהכהו בו והמקום שהכהו עליו אם ראוי לעשות מכה זו בדבר שהכהו בו חייב ואם לאו שאין ראוי לעשות מכה זו בדבר שהכהו בו או במקום שהכהו שם פטור אבל בבושת אין צריך אומד שהרי אפילו רקק בו לבד חייב בושת לפיכך צריכין העדים לידע במה הכהו ומביאין אותו לב"ד ואומדין אותו:
כתב הרמב"ם אבד הדבר שהכהו בו ואומר החובל לא היה בו כדי להזיק ישבע הנחבל ויטול וברזל אין צריך אומד דאפילו מחט קטן יש בו להמית ולהזיק:
החובל בעצמו אע"פ שאינו רשאי
אחרים שחבלו בו חייבים כתב הרמ"ה שאינה הלכה אלא האדם רשאי לחבול בעצמו:
המבעית את חבירו אע"פ שחלה מן הפחד פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים והוא שלא נגע בו כגון שצעק לו מאחוריו או שנראה לו באפילה וכיוצא בו ואם צעק לו באזנו וחרשו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים אחזו ותקע לו באזנו וחרשו או שנגע בו והפחידו (ס"א והדפו) בשעה שהבעיתו או שאחזו בבגדיו חייב בתשלומין:
כתב הרמב"ם אם הנחבל אומר נחרשתי או נסמית עיני ואיני רואה ואיני שומע אינו נאמן שאין אנו מכירין את הדבר ושמא יערים ואינו נוטל הנזק עד שיבדק זמן מרובה ויהיה מוחזק שאבד מאור עיניו או נתחרש ואח"כ ישלם זה:
המבייש את הערום או מי שהוא בבית המרחץ פטור:
נשבה בו הרוח והגביהה בגדיו ונראה כערום ובא אחר והוסיף בהפשטתו חייב בבושת ומ"מ אין בשתו של זה מרובה כמו שמבייש מי שאינו ערום כלל וכן הגביה בגדיו לירד לנהר או שעלה מן הנהר וביישו חייב ומ"מ אינו כ"כ בושה כמי שמבייש המלובש ור"י פי' ודאי מי שמבייש לערום או למי שהוא בבית המרחץ בשאר דברים כגון שסטרו או רקק בו חייב בבושת ולא קאמר בגמרא המבייש את הערום או מי שהוא בבית המרחץ פטור אלא לענין להתבייש בהפשטת בגדים דלא משכחת להו בושת כה"ג:
ביישו כשהוא ישן ומת מתוך שנתו שלא הרגיש בבושת כתב הרמב"ם אין גובין אותה בושת מהמבייש ואם תפשו יורשיו אין מוציאין מידם וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא פטור:
ישן שבייש פטור:
המבייש את השוטה פטור את החרש חייב המבייש את הגר והעבד חייב המבייש לקטן אם כשמכלימין אותו הוא נכלם חייב ואם לאו פטור ומ"מ אינו דומה המבייש את הקטן למבייש את הגדול ולא המבייש את העבד למבייש בן חורין ולא מבייש חרש למבייש פקח:
רקק בחבירו חייב אבל רקק בבגדיו או שביישו בדברים פטור וכתב הרמב"ם ז"ל ויש לב"ד בכל מקום ובכל זמן לנרור כפי מה שיראו:
ואם בייש תלמיד חכם חייב לו בושת שלמה אע"פ שלא ביישו אלא בדברים וכבר נפסק הדין למבייש תלמיד חכם שקונסין אותו וגובין ממנו משקל ל"ה דינר זהב וגובין בכל מקום בין בארץ ישראל בין בבבל ומעשה היה אצלינו כך בספרד ויש תלמידי חכמים שמוחלין וכן נאה לת"ח למחול על זה ויש שתובעין הקנס ועושין פשרה ביניהם אבל הדיינין יאמרו למבייש חייב אתה לתת לו ליטרא זהב:
אף על פי שהמבייש לשאר אדם בדברים אינו בר תשלומים מ"מ עון גדול הוא ואין המחרף ומגדף לעם ומביישן אלא שוטה רשע וגם רוח ואמרו חכמים הראשונים (אבות פ"ג) כל המלבין פני חבירו שהוא אדם כשר מישראל ברבים אין לו חלק לעה"ב:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל על תלמיד חכם שביישוהו בדברים ומסרו גופו וממונו למלכות ואמרו שחלל שבת ונמצא שקר ופטרתו מלכות ותבע ליטרא זהב. תשובה דע לך כי יש בירושלמי שהמבייש לזקן נותן לו ליטרא זהב וזקן זה שקנה חכמה והיינו תלמיד חכם שתורתו אומנתו וקובע עתים לתורתו ואינו מבטל לימודו אלא בשביל מזונותיו כי אי אפשר לאדם בלא מזונות ללמוד הילכך כל אדם שעושה תורתו קבע ומלאכתו עראי כגון שיש לו עתים קבועים ללמוד ואינו מבטל כלל ושאר היום כשהוא פנוי ואינו חוזר על מזונותיו חוזר ולומד ואינו מטייל בשווקים וברחובות אלא כדי להשתכר פרנסו ופרנסת אנשי ביתו ולא להרבות הון לזה אני קורא ת"ח והמביישו חייב קנס ליטרא זהב ובלבד דלא סני שומעניה דאי אין מעשיו מתוקנין יותר גרוע הוא מעם הארץ:
כתב רב שרירא גאון המבייש את חבירו בדברים (ס"א ברבים) מנדין אותו עד שיפייס המבוייש וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
כתב הרמב"ם יש הכאות רבות שיש בהן צעד וביזוי מעט ואין להן נזק וכבר פסקו להם חכמים דמים קצובים שיתן אותו דבר הקצוב ובכללן הוא דמי הצער והריפוי והשבת והבושת בין אם צריך לרפואה בין אין צריך כזה הוא משלם וכמה הוא משלם הבועט בחבירו (ס"א ברגלו) משלם ה' סלעים הכהו בארכובותיו משלם ג' סלעים קבץ אצבעותיו כמו אוגד אגודה והכהו בידו כשהיא אגודה משלם י"ג סלעים תקע חבירו בכפו משלם סלע סטרו על פניו משלם נ' סלעים סטרו כלאחר יד משלם ק' סלעים צרם אזנו או תלש שערו רקק והגיע הרוק בבשרו או שהעביר טליתו ממנו או שפרע ראש האשה משלם ק' סלעים וכזה משלם על כל מעשה שעושה ואפילו עשאו כמה פעמים זה אחר זה והסלע יש בו חצי דינר כסף וג' דינרים ומחצה נחושת לפיכך מי שנתחייב בהכאתו ק' סלעים משלם י"ב סלעים ומחצה כסף נקי בד"א במכובד אבל מי שהוא מבוזה ואינו מקפיד בכל אלו הדברים אינו נוטל אלא כפי מה שיראו הדיינין שראוי להשתלם ע"כ ורב אלפס כתב שאלו דמים הקצובים אינן אלא בשביל הבושת והצער ששני דברים אלו ישנן ברוב היזק שאדם עושה לחבירו ואם יש ריפוי ושבת הכל לפי הענין ובזה לא יכלו חכמים ליתן קצבה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
שאלה לרבי' האי אמרו רבנן שאין דנין דיני קנסות בבבל החובל בחבירו בזמן הזה כגון שצרם אזנו או קטע ראש חוטמו או א' מראשי איבריו מה יעשו באותו החובל. תשובה קנסות וחבלות לא מגבינן בבבל ואם דבר שיש בו רפואה ושבת מגבינן בזמן הזה אבל ד"א אין מגבין וגזילות מגבינן שפיר אפילו שוה פרוטה וכ"כ רב צמח גאון אע"פ שאין דנין דיני קנסות נהגו חכמים לדונו עד שיפייסו בממון או ירבה עליו רעים ומעשה באחד שהפיל שינו של חבירו ונידהו מר רב צמח גאון וא"ל דבר קצוב איני חותך עליך לך ופייסו בדמים או בדברים ואני כתבתי למעלה בתחילת הספר דעת א"א הרא"ש ז"ל בסימן א':
סימן תכא
אין חייבין על הבושת עד שיכוין לביישו והמבייש חבירו שלא בכוונה פטור.
לפיכך ישן שבייש פטור:
ואם כיון לבייש הקטן ובייש הגדול נותן לגדול דמי בשתו של קטן ואם כיון לבייש עבד ובייש בן חורין נותן לבן חורין דמי בשתו של עבד:
אבל צער ריפוי ושבת חייב אפי' שלא בכוונה ובלבד שלא יהא אנוס אלא שוגג קרוב למזיד:
אבל בנזק חייב אפילו אנוס דאדם מועד לעולם בין ער בין ישן:
בד"א שישן חייב כשישנו שניהם כאחד ונתהפך אחד על חבירו והזיקו או קרע בגדיו אבל אם היה אחד ישן ובא חבירו ושכב בצדו זה שבא באחרונה מיחייב אם הזיק לראשון ואם הראשון הזיקו פטור וכן אם מניח כליו בצד הישן ונתהפך עליהן ושברן פטור שזה שהניחן בצדו פושע הוא במה שהניחן בצדו:
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל שנים שהתאבקו יחד והאחד הפיל חבירו לארץ ונפל עליו וסימא עינו של התחתון [בהפלתו] מה דינו. תשובה נראה דפטור מה' דברים אע"ג דקיי"ל אדם מועד לעולם היכא דהוי אנוס פטור כדאיתא בירושלמי היה ישן ובא חבירו ושכב אצלו הראשון פטור בנזקי שני ותניא גבי ב' שרצו בר"ה והזיקו זה בזה שלא בכוונה פטורין ובנדון זה שהתאבקו זה עם זה מדעת שניהם והזיקו זה את זה שלא בכוונה כי הדבר ידוע בב' מתאבקין יחד עיקר כוונתם שיפיל אחד לחבירו ואי אפשר לאדם לצמצם ולכוון שיפילהו בנחת שלא יוזק כי בכל כוחם הם מתאבקים וכל אחד מהם מכוין להפיל חבירו ומחלו זה על זה ואדעתא דהכי התאבקו יחד:
בכל מקום שחובל לחבירו בכוונה חייב בה' דברים אפילו נכנס חבירו לרשותו שלא ברשות וחבל בו והוציאו חייב דנהי שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות לחבול בו אבל אם מסרב בו ואינו רוצה לצאת יש לו רשות אפילו לחבול בו ולהוציאו:
ומיהו אם לא ידע בו שנכנס והזיקו בעל הבית שלא בכוונה פטור אף מהנזק ואם זה שנכנס הוזק מאליו בע"ה פטור ואם בע"ה הוזק בו חייב כיון שנכנס שלא ברשות וכתב הרמ"ה דוקא כשלא ידע בו ולא ראהו שנכנס אבל אם ראהו פטור דאיהו דאזיק אנפשיה היו שניהם ברשות או שלא ברשות והוזקו זה בזה פטורין הזיקו זה את זה בכוונה חייבים כדפרישית לעיל בסימן שע"ה:
הנכנס לחנותו של נגר בין ברשות בין שלא ברשות וניתזה לו בקעת על פניו וחבל בו פטור מהבושת כיון שלא כיון וחייב בד' דברים ופי' רש"י ודוקא כשראהו שנכנס ורוצה לומר שאם לא ראה אותו פטור כמו נכנס לחצר חבירו שלא ברשות והזיקו שפטור אם לא ראהו וריב"א פי' שאפילו לא ראהו נכנס חייב ואע"ג דנכנס לחצר חבירו שלא ברשות והזיקו פטור אם לא ראה אותו היינו דוקא בב"ה שאינו אומן אבל אומן שדרך בני אדם ליכנס לביתו בשביל אומנות יש לו להזהר יותר:
המבקע ברה"י והזיק בר"ה בר"ה והזיק ברה"י או ברה"י והזיק ברה"י אחר חייב בד' דברים ופטור מהבושת:
היתה אבן מונחת לו בחיקו בין לא הכיר בה מעולם בין הכיר בה ושכחה ועמד ונפלה מחיקו והזיקה חייב בנזק ופטור מד' דברים:
נפל מן הגג ברוח מצויה חייב בד' דברים דשוגג קרוב למזיד הוא דלא היה לו לעלות לגג שאין לו מעקה כיון שיכול ליפול ברוח מצויה ופטור מבושת כיון שלא כיון ואם נתהפך דרך נפילתו כדי שיפול על האדם להנאתו כדי שלא יחבט בקרקע חייב גם על הבושת ואם נפל ברוח שאינה מצויה אינו חייב אלא בנזק:
המכוין לזרוק ב' וזרק ד' או ד' וזרק ה' חייב בנזק ופטור מד' דברים:
הזורק אבן ולאחר שיצאה מתהת ידו הוציא אהר ראשו וקבלה פטור מד' דברים וחייב בנזק:
המזיק אשתו בתשמיש המטה חייב בד' דברים:
כתב הרמב"ם האומר לחבירו קטע ידי או סמא את עיני ע"מ שתפטר אפ"ה חייב שהדבר ידוע שאין אדם רוצה בכך:
וא"א הרא"ש ז"ל כתב אם הנחבל אמר לו בפירוש ע"מ שתפטר ודאי פטור אלא מיירי שהנחבל אומר קטע ידי או סמא עיני סתם ושאל אותו החובל אתה אומר לי ע"מ שאפטר והשיב לו הנחבל הן אפילו שאומר הנחבל הן שנראה כמו שאומר בניחותא דמשמע שנותן לו רשות ע"מ שיפטר אפ"ה חייב שיש לנו לפרש דבריו דבתמיה אמר הן כלומר והיאך הייתי אומר לך דבר זה ולכך חייב אבל אם א"ל בפירוש ע"מ ליפטר פטור:
ב' שחבלו זה בזה [יצאו זה בזה] אם חבל האחד בחבירו יותר ממה שחבל בו הוא משלם לו במותר נזק שלם וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודוקא שהתחילו שניהם כאחד או לאחר שחבל זה בחבירו חזר גם הוא מיד וחבל בו אבל אם התחיל האחד השני פטור שיש לו רשות לשני לחבול בו כדי להציל את עצמו ומיהו צריך אמידה אם היה יכול להציל עצמו בחבלה מועטת וחבל בו הרבה חייב מידי דהוה אהיה יכול להציל עצמו באחד מאבריו והרגו:
וכן הדין באדם הרואה חבירו מכה את אביו או בנו או אחיו והרואה הכה המכה להציל את קרובו שפטור וכן אם רואה אחד מישראל מכה את רעהו ואינו יכול להצילו אם לא שיכה המכה אע"פ שאינו מכהו מכת נפש יכול להכות למכה כדי לאפרושיה מאיסורא ע"כ:
כתב הרמב"ם שנים שחבלו באחד כאחד שניהם חייבין ומשלשין ביניהן היה אחד מתכוין והשני לא כיון השני פטור מבושת:
סימן תכב
אע"פ שהחובל בחבירו נותן לו כל ה' דברים אין מתכפר לו מן הצער של הבושת שביישו עד שיפייסנו שימחול לו:
וכאשר יפייסנו לא יהא אכזרי שלא ימחול לו אלא כיון שיבקש ממנו פעם ראשונה ושניה ויודע שהוא שב מחטאו וניחם על רעתו ימחול לו וכל הממהר למחול הרי זה משובח ורוח חכמים נוחה הימנו. ונחבל נשבע ונוטל כתבתי למעלה בסי' צ':
סימן תכג
הנוגף האשה ויצאו ילדיה חייב בדמי ולדות לשלם לבעל ושמין אותה כמה היתה שוה קודם נגיפה בעודה מעוברת וכמה נפחתו דמיה ונותן לבעל ואם מת יתן ליורשיו וצער ונזק יתן לאשה וכיצד שמין אותו נזק שמין כמה האשה נפחתה ונכחשת יותר כשהיא מפלת ע"י הכאה משילדה כדרכה [וגם הצער שמין כמה מצטערת יותר כשמפלת ע"י הכאה מכשיולדת כדרכה] ושבת וריפוי רואין אם צריכה ריפוי או צריכה להתבטל יותר משאם תלד כדרכה ואם אינה צריכה ריפוי ולא להתבטל יותר פטור ובושת אם הוא בסתר לה שני חלקים ולו חלק אחד ואם הוא בגלוי לה חלק אחד ולו שני חלקים:
כתב הרמב"ם ז"ל נגף האשה אחר מיתת הבעל אף דמי ולדות לאשה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהם ליורשיו וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל:
היתה נשואה לגר וחבל בה בחיי הגר נותן דמי ולדות לנר מת הנר פטור ואם הבל בה לאחר מיתת חגר כתב הרמב"ם שהם לאשה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שהוא פטור:
וכתב עוד הרמב"ם אם היתה שפחה או כותית בשעת הריון ובשעת נגיפה נשתחררה או נתגיירה דמי ולדות לאשה ולדעת א"א הרא"ש ז"ל לא משכחת בה לאשה שאם הבעל קיים הם שלו ואם מת פטור:
נגף האשה ויצאו ילדיה ומתה פטור מלשלם אפילו הוא שוגג כיון שיש בו חיוב מיתה אילו היה מזיד. לא נתכוין לאשה חייב בתשלומין והראב"ד כתב שאפילו לא נתכוין לאשה פטור מתשלומין:
סימן תכד
החובל באביו ואמו ולא הוציא מהם דם חייב בה' דברים הוציא מהם דם חייב מיתה לפיכך פטור מתשלומין אפילו הוא שוגג:
לפיכך לא יקיז הבן לאביו ולא יוציא קוץ מבשרו ולא יפתח לו מורסא שמא יבוא להוציא ממנו דם:
החובל בחבירו בשבת פטור מתשלומין אפילו הוא שוגג כיון שיש בו מיתת ב"ד אבל ההובל בחבירו ביוה"כ אפילו במזיד חייב לשלם לו דהא רבייה קרא לתשלומין:
החובל בעבד כנעני שלו פטור חבלו בו אחרים נזק וצער ושבת ובושת לאדון וריפוי יתרפא בו העבד:
אמדוהו להתרפאות לנ' ימים ונעשה לו סם חריף ונתרפא לב' ימים אותו היתרון הוא לאדון אע"פ שהעבד מצטער יותר על ידי סם חריף:
מי שחציו עבד וחציו בן חורין אם בעליו בני כפייה שיכולין לכפותן לשחררו חבלתו לעצמו ואם בעליו אינן בני כפייה כגון קטנים שאיני בני כפייה חבלו בו חבלה שסופה לחזור כגון שהכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור אם נעשה ביומו הוא שלא וביום של רבו הוא של רבו אבל אם אין סופה לחזור כגון שחסרו אבר חולקין בו רבו והוא והרמב"ם לא חילק אלא כתב סתמא ביום רבו לרבו וביום עצמו לעצמו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה וכן השיג עליו הראב"ד:
עבד שיצא לחירות ועדיין לא כתב לו רבו גט שחרור וחבלו בו אחרים כתב הרמב"ם אינו יכול להוציא מהם לעצמו כיון שעדיין לא נגמר שחרורו ולא האדון יכול להוציא מהם כיון שאין לו בו קנין והראב"ד ז"ל הגיה עליו וכתב ויש אומרים שכותבין הרשאה זה לזה וגובין אותו:
החובל בעבד עברי חייב בכולן חוץ מבשבת בזמן שהוא שלו חבלו בו אחרים כתב הרמב"ם ילקח בהם קרקע והרב אוכל הפירות ולכשיצא לחירות יקח הקרקע וכן דעת רב אלפס ורבינו חננאל פירש דשבת גדולה דהיינו דמי ידו ילקח בהם קרקע והרב יאכל הפירות שהרי הוא מפסיד בקטיעת ידו מה שיש בין שאר מלאכות לשמירת קישואין אחר שיתרפא ולכך יאכל הפירות בעודו אצלו ולכשיצא לחירות יטלנו ושבת קטנה דהיינו שכר שמירת קישואין כל ימי משך החולי כולו לרבו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
חבלו בו דבר שאין בו הפסד לרבו כגון שקטע ראש אזנו או ראש חוטמו חבלתו לעבד ואין לרבו בזה כלום:
החובל בבתו הקטנה או שחבלו בה אחרים צער וריפוי ובושת הוא שלה אפי' עשו לה סם חריף שמיהרה להתרפאות ונזק אם נפחתו דמיה בשביל החבלה כגון שפצעו בפניה ואילו בא האב לקדשה או למכרה היו נפחתין דמיה בשביל החבלה אז הוא של אב ואם לאו כגון שאין החבלה בפניה אז הוא לעצמה ובשבת כתב הרמב"ם שאם היתה סמוכה על שולחן האב הוא שלו כיון שמעשה ידיה שלו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו היא סמוכה על שולהנו אם חבלו בה אחרים הוא לעצמה ואם חבל בה הוא פטור ואם אינה סמוכה על שולחן אביה אפילו חבל בה הוא חייב ליתן לה:
החובל בבנו גדול שאינו סמוך על שולחנו או שחבלו בו אחרים יתנו לו מיד ואם הוא קטן יעשו לו סגולה ופליגי בה רב חסדא אמר ס"ת ורבה בר רב הונא אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי ופסק הרמב"ם כרבה וא"א הרא"ש ז"ל כרב חסדא ואם הם סמוכים על שולחנו כתב הרמב"ם חבל בהן הוא פטור בין קטנים בין גדולים חבלו בהן אחרים גדולים יתנו להן מיד קטנים יקחו להן בו קרקע והאב אוכל פירותיו עד שיגדלו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינו פטור בסמוכין על שולחנו אלא מן השבת אבל בנזק צער וריפוי ובושת חייב אפילו בסמוכים על שולחנו ולגדולים יתן להם מיד ולקטנים יעשה להם סגולה:
החובל בחש"ו חייב והם שחבלו באחרים פטורים אפילו נשתפה השוטה ונתפקח החרש והגדיל הקטן אין חייבין לשלם:
החובל באשה ועבד חייב והם שחבלו באחרים פטורים מפני שאין להם ממה לשלם נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם לפיכך שמין ב"ד כל ה' דברים וכותבין ונותנין ליד הנחבל ולכשיהיה להן נכסים משלמים ואם יש לאשה נכסי מלוג או נכסי צאן ברזל כופין אותה למכרם בטובת הנאה פירוש שאם תתאלמן או תתגרש שיקחם הלוקה ואם תמות ישארו לבעל ואותה טובת הנאה שקבל בהן תתן לנחבל אבל אינה חייבת למכור כתובתה לשלם הנחבל ואם חבלה בבעלה אם יש בחבלה כדי הכתובה תמכרנה לבעלה ונפרע בה דמי החבלה ולא חיישינן כיון שאין לה כתובה תהא קלה בעיניו לגרשה ולהוציאה שאף אם לא תמכרנה לו בשביל חיוב כתובה לא ימנע מלהוציאה שהרי אינו צריך ליתן לה כיון שחייבת לו כנגד החבלה אבל אם כתובתה מרובה מהחבלה אין אומרין למכרה לו כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואלמלא המכר לא היה מוציאה כיון שכתובתה מרובה מהחבלה ורואין אם כתובתה מרובה מכתובה דאורייתא תעמידנה על כתובה דאורייתא ותמכור המותר ותפרע החבלה מהמותר ואם אינה יתרה על כתובה דאורייתא לא תמכור כלל ובספר אבן העזר פירשתי בחבלו בה אחרים למי יתנו ה' דברים:
תשובה לגאון ששאלת אשה שחבלה בבעלה והוא שחבל בה וכן אחרים שחבלו בה כיצד משלמין. תשובה הוו יודעין כל ששמין אותו בעבד אין גובין אותו בבבל אבל אם קדמו ותפשו אין מוציאין מידן ואף על פי שלא תפשו יש עלינו מן הדין לנדותו עד שיפייסהו בממון לפיכך אשה שחבלה בבעלה במה תפייסנו כל מה שקנתה אשה קנה בעלה ואם תפייסנו בכתובתה שתקרע נמצא עומדת בלא כתובה אלא אם כתובתה יתירה מכ"ה כספים יקרענה ויעמידנה על כ"ה עיקר כתובתה כיון שכתובתה תפושה בידו נעשה דינו כמו שאמרו ואי תפש לא מפקינן מיניה אבל אם אחרים חבלו באשתו קשה עונשן יותר מבעל שחבל באשתו שזו יש לה רשות בעלה עליה ולאחרים אין להן רשות עליה לפיכך ב"ד מנדין אותו עד שיפייסה ואת בעלה שאינו דומה מי שחובל הפנויה למי שחובל נשואה לפיכך יש לו עליו מן הדין שני פיוסין ובמה שיפייסה יקנה בו קרקע והוא אוכל פירות:
שאלה לרב חנינא גאון האיש שרב עם אשתו ואחז בשערה ונשמט משערה בידו אם יש לה קנס וכמה נקנסהו. תשובה הכין חזינא לנא קנס זה ושיעורו כמו שאומרים תלש בשערו נותן לו ת' זוז וא"ת לענין אחרים אבל זאת אשתו אעפ"כ אין לו רשות לביישה ולא לחבול בה:
אבל היום אין דנין דיני קנסות ולא מגבינן אותן וכן בושת נמי אין מגבין אבל אם קדם ותפש אין מוציאין מידו ובמקום שלא קדם ותפש אע"פ שאין גובין מנדין אותו עד שיפייס לחבירו בממון או ירבה עליו רעים ואפילו במקום שגובין קנס של אשת איש הוא של בעל שכל מה שקנתה אשה קנה בעלה וכ"ש במקום שאין גובין אותו ואין לה יתרון בקנסה אבל יש מן הדין לפייסה ולרצותה ואם ידו משגת יוסיף לה כלום על בתובתה ויאיים על עצמו שלא ירגיל את עצמו לעשות כן וכיון שעושה כן כבר יצא ידי חובתו וראוי לה שתמחול ותתרצה לו:
סימן תכה
מצוה לדון בחייבי מיתות ב"ד ושיגלה הרוצח לערי מקלט ועתה אין אנו דנין דיני נפשות שאף בזמן הבית בטלו דיני נפשות וכ"ש עתה שאין לדונם שצריכין ב"ד של כ"ג וכן ערי מקלט אין לנו שיגלה בהן הרוצח והרב נטרונאי גאון כתכ דעל כל חייבי מיתות ב"ד האידנא אין בידינו לא להלקותו ולא להגלותו ולא להרגו ולא לחבטו דודאי אין בידינו לדונו אלא במה שצריך לעשות לו משום דמיגדר מילתא בזה לא דיבר כי מי חולק על ר"א שאמר ב"ד מכין ועונשין כדי לעשות גדר:
וכן יש תשובה לגאון על אחד שקם על חבירו בפורים כטוב לבו ביין ויהרגהו ונשא ונתן בדבר שלא לדונו בדין רוצה וסיום דבריו ועתה רבותי אל תתנו יד לפושעים להיות כל איש צורר כמתלהלה היורה זיקים ויאמר שוגג הייתי אך העמידו ב"ד והכו וענשו למיגדר מילתא כי הך וכגון שהיה רוכב בשבת (סנהדרין מו) ומטיח באשתו כמו שפירשו רבותינו דמשום
דמיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו צורך רבים קנסינן לפי צורך השעה:
סימן תכו
הרואה את חבירו טובע בנהר או שלסטין באין עליו חייב להצילו בין בגופו בין בממונו ומיהו אם יש לו ממון להציל עצמו חייב לשלם לזה:
והרמב"ם כתב הרואה שחבירו טובע בנהר או שלסטין באין עליו ויכול להצילו או שישכור אחרים להצילו או ששמע שאנסים מחשבים עליו רע ולא גילה לאוזן חבירו והודיעו או שידע באנס שהוא קובל על חבירו ויכול הוא לפייסו בגלל חבירו ולהוציא שטנה מלבו ולא פייס וכל כיוצא בזה עובר על לא תעמוד על דם רעך ואם מצילו הרי כאילו קיים עולם:
הוראות לפתוח תיקיה של ראשונים מהתורת אמת להעתיק את כל התיקיה לתיקיה 'מסמכים שהוצאתי מהתורת אמת' ולאחר מכן לפתוח קובץ בתוך התורת אמת להעתיקו למסמך זה לתקנו ולהחזירו שוב למסמך שממנו הוצא.%